HABEAS CORPUS – ADOLESCENTE – ECA – MENOR – RECOLHIMENTO – DELEGACIA – PEDIDO LIMINAR

EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DA _ VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE __ – UF

…………………………, brasileiro, solteiro, estudante, residente na Rua _, nº , bairro _, na cidade de _ – UF, atualmente preso na ________, pela acusação de ter praticado o ato infracional previsto no artigo 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, todos do Código Penal Brasileiro, vem respeitosamente à presença de V. Exa., por intermédio de seu advogado infra-assinado (procuração em anexo – Doc. _), com fundamento no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal e artigo 104 da Lei nº 8.069/90, impetrar a presente

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO LIMINAR

contra ato do Delegado __, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir elucidados.

I – DOS FATOS:

Conforme narrado no Tombo de nº /.–, Delegacia de Polícia Civil de ____, sob a responsabilidade do Delegado impetrado, no dia _ de _ de , o adolescente __ foi recolhido à prisão da Delegacia de Polícia de __, em flagrante delito, em razão de, por volta das ___h do mesmo dia, ter sido surpreendido na prática de roubo, o qual não se consumou por motivos alheios à sua vontade, delito previsto no artigo 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, ambos do CPB.

Até o presente momento, o adolescente permanece encarcerado no local acima mencionado.

II – DOS FUNDAMENTOS:

No caso de ato infracional praticado por criança ou adolescente, o ordenamento jurídico pátrio institui procedimento especial regulado nos termos da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Consta no art. 104 da supracitada Lei que: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei”. (Grifo nosso)

Por sua vez, o artigo 123 do Estatuto da Criança e do Adolescente é claro em sua redação:

“Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas.” (Grifo nosso).

Os artigos 112 e 101 do ECA apontam o rol de medidas – socioeducativas e de proteção – passiveis de aplicação a menores infratores, dentre as quais não se encontra “recolhimento em Delegacia Comum”, pelo contrário, é de notório conhecimento configurar tal atitude ato abusivo e ilegal.

O pedido encontra guarita na jurisprudência:

“HABEAS CORPUS” – ECA – PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, E 158, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – MEDIDA DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA CUMPRIDA EM DELEGACIA DE POLÍCIA EM RAZÃO DA INTERDIÇÃO DO COMPLEXO POMERI NESTA CAPITAL – LIMINAR DEFERIDA, DETERMINANDO A DESINTERNAÇÃO – NOTÍCIA NO DECORRER DA TRAMITAÇÃO DO “WRIT” SOBRE A LIBERAÇÃO DO COMPLEXO – IRRELEVÂNCIA – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DESIGNADA PARA DATA PRÓXIMA – DESINTERNAÇÃO QUE DEVE SER RATIFICADA, FICANDO A CRITÉRIO DO JUIZ “A QUO” A ANÁLISE DA NECESSIDADE DE NOVA INTERNAÇÃO, NO MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – ORDEM CONCEDIDA, EM DEFINITIVO. 1. Firme é o entendimento jurisprudencial e doutrinário no sentido da impossibilidade de se manter em prisão comum o adolescente sob medida de internação provisória, sendo patente o constrangimento antes imposto ao paciente, ainda que impossibilitada a sua recepção no Complexo Pomeri, estabelecimento adequado, diante de sua interdição. […]” (Habeas Corpus nº 124858/2011, 3ª Câmara Criminal do TJMT, Rel. Graciema R. de Caravellas. j. 28.03.2012, DJe 11.04.2012).

“APELAÇÃO- ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO QUALIFICADO (ART. 157, § 2º, I, II E V, DO CP). INTERNAÇÃO DETERMINADA PELA SENTENÇA. Recurso pedindo a substituição da medida de internação pela de liberdade assistida. Possibilidade. Parecer favorável da Procuradoria-Geral de Justiça. Medida extrema de internação aplicada somente com base na gravidade em abstrato do ato infracional. Impossibilidade. Adolescente sem antecedentes infracionais. Ato infracional praticado sob o comando de pessoas adultas imputáveis. Ausência de estudo psicossocial de equipe técnica, apesar de o adolescente ter permanecido internado provisoriamente, de modo irregular (em cárcere da delegacia de polícia) por quase um mês. Liberdade provisória deferida sem prejuízo da medida protetiva cumulada determinada na sentença. Apelação provida. “(Recurso de Apelação nº 0796509-3, 2ª Câmara Criminal do TJPR, Rel. Valter Ressel. j. 01.03.2012, unânime, DJe 13.03.2012).

Desta forma, resta claro que o recolhimento de adolescente em Delegacia de Polícia configura ato ilegal.

Estando o paciente sofrendo coação ilegal em sua liberdade de ir e vir, deve ser concedida a imediata liberação do paciente por ordem de V. Exa., concedendo-lhe a ordem de HABEAS CORPUS, como de medida salutar de Direito e de Justiça.

III – DO PEDIDO

Isso posto, requer:

a) URGÊNCIA na apreciação do Habeas Corpus em favor do adolescente, em razão do princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente preconizado pelo caput do art. 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo único do art. 4º do Estatuto da Criança e Adolescente;

b) a concessão de MEDIDA LIMINAR para a imediata liberdade do adolescente, com a consequente expedição do competente ALVARÁ DE SOLTURA.

Termos em que,

Pede deferimento.

_, de de

p. p. _

OAB/UF nº _

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ

HABEAS CORPUS – COM PEDIDO DE LIMINAR

Paciente: …………

Processo originário nº ………….

……………………., brasileiro, casado, …………………………., nascida em xx/xx/1……………..x, atualmente recolhido na Cadeia Pública da Comarca de ………………….., aqui designada PACIENTE, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988, e no artigo 647 do Código de Processo Penal, vem, através de seu advogado, impetrar a presente

AÇÃO MANDAMENTAL DE HABEAS CORPUS

em face da JUIZA DE DIREITO DA _ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ………………………., aqui tecnicamente designada AUTORIDADE COATORA, pelas razões fáticas e jurídica a seguir expostas:

1 – DOS FATOS

A paciente foi presa em flagrante no dia xx de abril de 20xx, nesta cidade de Sobral, por ser suspeito de ter praticado o crime de tráfico de drogas, conforme narram o inquérito policial e denúncia que fundamentaram a ação penal movida pelo Ministério Público.

A autoridade coatora converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, conforme cópia da decisão em anexo, sendo certo que na referida decisão o Magistrado se limitou a mencionar as hipóteses em que a prisão preventiva é cabível.

Observando a consulta processual mencionada na decisão da autoridade coatora e que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, NÃO HÁ NENHUM OUTRO MANDADO DE PRISÃO NO NOME DA PACIENTE, tendo a mesma sido absolvida no processo de nº xxxxxxxxxxxxx.

Desse modo, os motivos levantados pela decisão da autoridade coatora não são suficientes para fundamentar a custódia cautelar da paciente. Ademais a decisão combatida não apresentou fundamentação suficiente que demonstre a necessidade de prisão preventiva da paciente.

A paciente requereu, inicialmente, a sua Liberdade Provisória que tramitou sob o nº xxxxxxxxxxxxxxxxxx, a qual foi negada com supedâneo nos mesmos fundamentos da decisão que convertera a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva, ora combatida.

É o breve resumo fático.

2. DO DIREITO

2.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGAL DO PEDIDO

A Constituição Federal vigente contemplou de forma expressa o Habeas Corpus, atribuindo-lhe status de garantia constitucional, assim expondo:

Art. 5º, da CF/88

…

LXVIII: Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Já o art. 648, inciso IV, do Código de Processo Penal, considera causa de constrangimento ilegal a prisão quando houver cessado o motivo que a autorizou, vejamos:

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

O Ordenamento Jurídico brasileiro, portanto, garante ao cidadão remédio jurídico contra ameaça de violação ao direito de liberdade de locomoção, ao reconhecer a existência de coação ilegal quando houver cessado o motivo que autorizou a coação, ou mesmo quando este sequer chegou a existir.

No presente caso, a paciente encontra-se cerceado no seu direito de ir e vir, estando recolhido em estabelecimento prisional sem os requisitos que autorizam a decretação de sua prisão preventiva ou de qualquer outra prisão cautelar. Desse modo, cabível é a utilização de citado instrumento, com vistas a garantir a liberdade da paciente em epígrafe.

2.2. DO FUNDAMENTO LEGAL PARA A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

O art. 310 do Código de Processo Penal admite a liberdade provisória sem fiança, com a nova redação trazida pela Lei 12.403/11, nos seguintes termos:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Pela nova sistemática a prisão em flagrante deixou de existir, passando a co-existirem somente, em sede de prisões cautelares, a prisão temporária e a prisão preventiva.

A melhor doutrina, amparada no Código de Processo Penal e na Constituição Federal de 1988, vislumbra a necessidade do preenchimento dos requisitos fáticos (art. 312 do CPP) e normativos (art. 313 do CPP) para decretação da prisão preventiva. A ausência de tais requisitos, portanto, autoriza a liberdade provisória sem fiança.

Os requisitos fáticos, nos termos do art. 312 do CPP, são os fumus delicti ou aparência do delito – quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria – e o periculum in mora – como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, ex vi:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

É obrigatório, ainda, nos termos do art. 313 do CPP, que, em qualquer das circunstâncias previstas no artigo 312 também do CPP, o crime imputado seja doloso punido com reclusão, senão vejamos:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

No mais, além da necessidade do preenchimento dos requisitos citados, a prisão preventiva é regida pelo princípio da excepcionalidade, haja vista a existência constitucional do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade.

2.3. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

No caso sub oculi, não se vislumbra os requisitos fáticos (hipóteses caracterizadoras do periculum in mora capaz de embasar a custódia do acusado – art. 312, in fine, do CPP), conforme se demonstrará a seguir.

A ré não oferece risco à garantia da ordem pública ou da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à segurança da aplicação da lei penal, pois é primária e possui bons antecedentes, além de ter residência fixa e profissão definida.

Ademais, a prisão preventiva, como exceção à regra da liberdade, somente pode ser decretada mediante demonstração cabal de sua real necessidade, na qual não se insere presunções e considerações abstratas a respeito do crime ou do indiciado.

Neste sentido, a jurisprudência, apontada por Mirabete:

“A prisão preventiva é medida de exceção, cabendo apenas em situações especiais, quando o agente não é primário, possui antecedentes criminais, e não tem domicílio ou profissão definida, não devendo, pois, ser decretada apenas sob os argumentos do Art. 312 do CPP, mesmo que existam indícios suficientes de autoria e materialidade, eis que o interesse da sociedade não fica prejudicado pelo simples fato do indiciado responder ao processo em liberdade” (TACRSP/RJDTACRIM30/355). (MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. 8ª. ed. São Paulo: Atlas, 1998)

Na visão Eugênio Pacelli de Oliveira apud Pedro Rodrigues Caldas Neto a prisão preventiva para garantia da ordem pública deve ser observada da seguinte forma:

“… a prisão para garantia da ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranqüilidade social. A expressão garantia da ordem pública, todavia, é de dificílima definição. Pode prestar-se a justificar um perigoso controle da vida social, no ponto em que se arrima na noção de ordem, e pública, sem qualquer referência ao que seja efetivamente a desordem” (In. Prisão e soltura sob a ótica constitucional. P. 194.)

De lês a lês, com o advento da Lei 12.403/11 tornou-se possível a aplicação de outras medidas cautelares que não o encarceramento da ré.

O certo é que, na espécie, não existe fato concreto que aponte risco à garantia da ordem pública ou da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à segurança da aplicação da lei penal.

Relativamente à garantia da ordem pública, tem-se a informar que a paciente não responde a nenhum outro processo, conforme certidão em anexo, não constituindo sua liberação qualquer tipo de ameaça à sociedade ou ao meio em que se encontre.

Desse modo, por não constituir a prática delitiva rotina na vida da acusada, não tendo antecedente que faça presumir o cometimento de novo delito, não há ofensa à ordem pública.

Observa-se, ademais, ausência do requisito de conveniência da instrução, dado que a paciente jamais perturbou o desenvolvimento desta ou, de qualquer forma, representou ameaça à normal colheita de provas ou à aplicação lei penal.

Não, há, por fim, risco à ordem econômica, pelo que não existe o requisito do periculum in mora, de modo que uma prisão preventiva jamais poderia ser decretada nessas circunstâncias.

Merece citação, para demonstrar o mencionado, a ementa do HC 90.862/SP, publicado no DJ de 27.04.2007, p. 107, que destaca entendimento firme do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS VINCULADOS A PRESUNÇÕES E CONSIDERAÇÕES SUBJETIVAS. INIDONEIDADE. A prisão preventiva, como exceção à regra da liberdade, somente pode ser decretada mediante demonstração cabal de sua real necessidade. PRESUNÇÕES E CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS A RESPEITO DO PACIENTE E DA GRAVIDADE DO CRIME QUE LHE É IMPUTADO NÃO CONSTITUEM BASES EMPÍRICAS JUSTIFICADORAS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL, NEM POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. Ordem concedida. (destaque nosso)

No mesmo sentido é a ementa do HC 90.443/BA, publicado no DJ de 04.05.2007, p. 91, ainda da lavra do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14 DA LEI 10.826/2003. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE INVESTIGADO POR CRIME DE HOMICÍDIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HIPÓTESE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA SÚMULA 691 DO STF. DEMORA NO JULGAMENTO DE HC IMPETRADO JUNTO A TRIBUNAL ESTADUAL. PACIENTE PRIMÁRIO, QUE POSSUI RESIDÊNCIA FIXA. CRIME CUJA PENA CORPORAL É DE 2 A 4 ANOS. INEXISTÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVESTIGAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE HOMICÍDIO NÃO OBSTA O DIREITO DE RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE. I – A constatação de evidente constrangimento ilegal permite o conhecimento de habeas corpus contra decisão liminar em writ anteriormente impetrado, mediante a flexibilização do teor da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. II – Paciente acusado da prática de porte ilegal de arma de fogo, cuja sanção corporal não excede a 4 anos, ensejando a imposição de pena restritiva de direitos, ante a ausência de violência ou grave ameaça. III – Ademais, a demora no julgamento de writ impetrado junto ao Tribunal de Justiça da Bahia, e o fato de ser o paciente primário e possuir residência fixa, permitem responda ele ao processo em liberdade. IV – A circunstância de o paciente estar sendo investigado pela prática do delito de homicídio, por si só, não se mostra suficiente para a decretação de prisão preventiva sob o fundamentio de garantia da ordem pública. V – Ordem concedida. (destaque nosso)

O certo é que, na espécie, não existe qualquer fato concreto que aponte risco à garantia da ordem pública ou da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à segurança da aplicação da lei penal.

Merece citação, ainda, a ementa entendimento firme do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA DENEGADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE MOTIVOS ENSEJADORES DO CÁRCERE CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. DEFERIMENTO IN LIMINE. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA, CONFIRMANDO A LIMINAR DEFERIDA. 1. Impetração em favor de paciente preso em flagrante pela prática, em tese, de roubo majorado. Alega-se que o indigitado teve seu pedido de liberdade provisória denegado ex vi decisão carente de fundamentação idônea. Também que estariam ausentes quaisquer motivos autorizadores da prisão provisória. Ademais, que o ergástulo seria ilegal por excesso de prazo na formação da culpa. 2. Liminar deferida. 3. O laconismo quando da denegação da liberdade provisória ao paciente evidencia a ausência de fundamentação suscitada. As condições favoráveis à soltura foram satisfatoriamente demonstradas. Até o momento não se tem notícia de que findou a instrução processual, a caracterizar o excesso prazal ventilado. 4. Ordem conhecida e concedida, confirmando a liminar previamente deferida. (TJ/CE, 1ª Câm. Crim., no HC nº 29295-31.2009.8.06.0000/0, de Fortaleza-Ce. Rel. Des. Francisco Pedrosa Teixeira – Data de registro: 24/08/2011).

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEFERIMENTO IN LIMINE. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. 1. Impetração em favor de paciente preso preventivamente desde 28 de julho de 2010, alegando fundamentação inidônea para justificar a medida extrema. 2. In casu, o juízo a quo não observou a necessidade de fundamentação idônea para a decretação da medida cautelar, pois apenas limitou-se justificá-la argumentando “garantia da ordem pública, já que possivelmente o acusado, em uma análise perfunctória, praticara o crime de homicídio, o que evidencia a sua periculosidade a qual, aliada a gravidade do delito, evidencia ameaça a ordem pública.” 3. Liminar deferida. Informações prestadas pela autoridade impetrada em nada alterou minha impressão. 4. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem conhecida e concedida, confirmando a decisão liminar anteriormente deferida. (1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará – Habeas Corpus nº 43304-61.2010.8.06.0000/0)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. DEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. AUSÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, objetivando a reforma da decisão, proferida pelo juiz singular, que revogou a prisão preventiva do réu. 2. O magistrado singular fundamentou sua decisão na ausência dos requisitos do art. 312 do CPP, demonstrando, ainda, que o réu possui condições pessoais favoráveis, de forma que não mais se justificava a decretação da prisão preventiva. 3. A prisão preventiva, como é cediço, é medida excepcionalíssima em nosso ordenamento, somente sendo aceitável em casos nos quais se demonstre verdadeiramente necessária, através de fatos concretos, para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, como prescreve o art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Ausentes os requisitos autorizadores, a prisão preventiva se torna ilegal, e deve ser imediatamente revogada, o que foi feito pelo magistrado singular, motivo pelo qual deve ser mantida intacta sua decisão. 5. Recurso conhecido, e improvido. (2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará – RESE 40794142201080600011 – Data de registro: 27/06/2011)

Pelo exposto, resta comprovada a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, sendo o seu decreto uma verdadeira coação ao direito de ir e vir do paciente.

2.4. DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO

A Lei 12.403/11 trouxe a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares alternativas à prisão do réu. Nesse sentido, assim preceituam os arts. 317 e 319 do Código de Processo Penal.

Verifica-se nobres Julgadores, que o legislador consagrou o Princípio da Inocência estabelecido em nossa Carta Magna, sendo o encarceramento da ré uma medida de extrema necessidade, somente admissível em casos estritamente necessários.

Neste sentido assim preceitua o art. 282, § 6º prevê que a aplicação de prisão preventiva somente se faz necessária quando não cabível, em face da aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, quais das medidas cautelares acima elencadas, in verbis:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

…

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Desse modo a prisão preventiva somente deverá ser utilizada como último recurso, ou seja, subsidiariamente, quando incabível quaisquer das medidas cautelares acima referidas. No caso em análise, não se mostra razoável a manutenção da paciente no cárcere, já que inexistem os fundamentos para a sua prisão preventiva, medida excepcional que deve ser afastada no vertente caso.

Como visto no dispositivo em tela, sempre que os requisitos da prisão preventiva não estiverem presentes, deverá o magistrado conceder a liberdade provisória ao preso em flagrante delito, nos termos do parágrafo único acima mencionado.

3. DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR

A medida ora postulada comporta prestação preliminar, o que desde já se requer, uma vez que presentes todos os pressupostos necessários para o seu deferimento.

A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente caracterizada no vertente caso. O fumus boni iuris foi devidamente demonstrado pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação e a incidência do periculum in mora reside no fato de que a paciente está cumprindo uma pena antecipadamente quando a ação ainda está em curso.

4. DO PEDIDO

Ante ao exposto, REQUER:

4.1. A concessão de MEDIDA LIMINAR EM HABEAS CORPUS tendo em vista a presença dos requisitos necessários à concessão de medida liminar em habeas corpus, quais sejam: o periculum in mora (probabilidade de dano irreparável) e o fumus boni iuris (elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento).

4.2. A anulação da decisão que decretou a prisão preventiva da paciente ……………, considerando a ausência de fundamentação, determinando de imediato a sua liberdade, com a expedição do competente ALVARÁ DE SOLTURA em seu favor, bem como que sejam aplicadas outras medidas cautelares alternativas à prisão a fim de que a paciente, em liberdade, possa melhor se defender e se ver processar, assumindo a obrigatoriedade de comparecer a todos os atos e termos do processo, fazendo-se, dessa forma, a mais lídima justiça.

4.3. Que se for de entendimento do Desembargado a necessidade de alegações orais, que seja marcada a data para a realização das mesmas.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

LOCAL, DATA.

ADVOGADO……………..

OAB/……………………

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, com escritório profissional na Rua TAL, onde recebe intimações, vem respeitosamente perante esse Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988 e artigos 647 e 648, ambos do Código de Processo Penal, impetrar o presente

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR

em benefício do paciente NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, atualmente recolhido na Penitenciária TAL, o qual vem sofrendo violenta coação em sua liberdade, por ato ilegal e abusivo do Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, pelos motivos de fato e de direito a seguir delineados:

DA SÍNTESE DOS FATOS

Constam nos autos do processo criminal n.º ………., o qual tramitou na 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, que supostamente o paciente praticou o crime de TAL.

Chegando o fato ao conhecimento da autoridade policial, instaurou-se o inquérito policial para apurar eventual infração penal. Ouvido a vítima, acusado e testemunhas, a Delegada de Polícia Civil decidiu por indiciar FULANO DE TAL pela prática descrita no artigo 00 do Código Penal, bem como representar por sua prisão preventiva.

Em depoimento na esfera policial (discorrer fatos).

O ilustre representante do “Parquet” denunciou o ora paciente nas condutas previstas nos artigos 00 e 00 todos do Código Penal. Em DIA/MÊS/ANO o Excelentíssimo Juiz decretou a prisão preventiva de FULANO DE TAL, fundamentando (discorrer fatos).

Ocorre Nobre Julgador, que a decretação da prisão preventiva do paciente não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico, motivo de sua ilegalidade.

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prescreve em seu art. 5º, inciso LXVIII, que será concedido “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Em igual substrato, o Código de Processo Penal contempla em seus artigos 647 e 648:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;”

“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I – quando não houver justa causa; (…)”

Há que se mencionar ainda o Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso ordenamento jurídico brasileiro, que em seu art. 7º, é taxativo ao expor que toda pessoa tem direito a liberdade, sendo que ninguém pode ser submetido ao encarceramento arbitrário.

Assim, para ocorrer o cerceamento da liberdade de qualquer cidadão deve-se observar os princípios e garantias previstos na Carta Magna, o que foi gritantemente violado, além de, vislumbrar que, no caso em tela, não ocorreram os requisitos do artigo 312 do CPP (prisão preventiva) do paciente que foi determinada com base em suposições que não encontram qualquer amparo nas provas colhidas, consubstanciando ainda no presente writ, a exacerbação e reiterados erros na aplicação da dosimetria da pena.

DAS NULIDADES

De acordo com Tourinho Filho “todo ato viciado ou com algum defeito, por ter sido praticado sem a observância da forma legal, é passivo de receber a sanção penal chamada de nulidade. A nulidade apresenta-se como a sanção penal aplicada ao processo, ou há algum ato processual defeituoso e com vícios, praticado sem observância da forma prevista em lei ou em forma proibida pela lei processual penal”. Desta forma, o motivo para a existência das nulidades é a necessidade de um procedimento processual feito de acordo com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que é garantia para as partes ter um processo justo e regular, como preceitua a Constituição Federal de 1988.

DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

É cediço que no antigo sistema inquisitório (o qual surgiu logo após o acusatório clássico), dentre outras peculiaridades, as provas eram calculadas conforme cálculo matemático em que se distribuíam pontos dentre cada prova apresentada e ao final, a somatória de tais pontos determinava a condenação ou absolvição do réu. Neste sistema havia o “xeque-mate da ação penal”, o qual possuía o nome de Rainha das provas, que consistia na apresentação de uma prova que automaticamente decretasse a condenação ou absolvição do acusado (exemplo: confissão). Apresentada tal prova a instrução penal não se fazia mais necessária e o juiz então, considerando aquela prova como suficiente, condenava ou absolvia o réu.

Com o novo sistema inquisitório (parte da doutrina diz sistema inquisitório misto) este sistema de valoração de provas caiu por terra, vez que entendeu-se que a rainha das provas poderia vir acompanhada de algum vício, como por exemplo uma confissão para livrar outra pessoa, bem como deveria se considerar a aplicação de princípios basilares do direito penal como o favor rei (favor libertatis), que tão importante se fez acabou por consolidado no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal pátrio, in verbis:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(…)

VII – não existir prova suficiente para a condenação

Trazendo tais informações para os autos, o que se vê é utilização por parte do Meritíssimo Juiz de direito da 00ª Vara Criminal de CIDADE/UF do instituto da rainha das provas, considerando que o único indício de uma conduta reprovável por parte do paciente parte do depoimento de uma única testemunha que sequer presenciou os fatos.

DA NÃO PRODUÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS

O processo como um procedimento em contraditório gira em torno da sentença, ou seja, do provimento final, a qual nada mais é do que o resultado do procedimento. As provas, principalmente testemunhais, devem ser lícitas e estarem sem qualquer tipo de contaminação, uma vez que maculada, também contaminam a sentença, tornando sua eficácia neutralizada.

Assim diz a Constituição Federal:

Artigo 5º (…)

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

(Discorrer sobre os fatos)

O Código de Processo Penal em seu artigo 213 diz:

Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

Como o próprio artigo diz, só é admitido a manifestação de apreciações pessoais quando estas são inseparáveis do fato, o que NÃO OCORRE no presente caso. (Discorrer sobre os fatos).

Pode-se citar neste caso a teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of poisonous), que ao falar do processo penal diz que a simples prova obtida por meio ilícito, contamina todas as demais provas, tornando todo o procedimento nulo. No caso em tela, (discorrer sobre os fatos).

Pelo exposto Nobre Desembargador, pôde-se analisar que as nulidades foram referentes a princípios basilares dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, conforme a Constituição Federal de 1988. Sendo assim, tais princípios violados impossibilitaram o regular procedimento do feito, tornando o processo nulo/nulidade absoluta, visto que o corolário de todos os princípios constitucionais é o devido processo legal, que foi notoriamente ferido.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA

É evidente que a Constituição Federal também possibilita a decretação de prisão provisória antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, entretanto, essas prisões têm caráter eminentemente cautelar e, como toda medida dessa linhagem, para serem legitimamente decretadas devem preencher os requisitos cautelares do fumus comissi delicti e periculum in libertatis, sendo imprescindível, portanto, que a existência do crime esteja devidamente comprovada e que haja, pelo menos, indícios mínimos de autoria (fumus boni iuris), além de comprovação da necessidade da prisão, ou seja, risco para o transcurso normal do processo, caso não seja ela decretada (periculum in mora).

Em suma, a prisão cautelar só poderá ser decretada, quando, havendo indícios de autoria e prova da materialidade, for necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal). Assim, ainda que Vossas Excelências considerem haver indícios suficientes de autoria, o mesmo não se pode dizer com relação ao periculum in libertatis, pois essa exigência cautelar aqui não se encontra presente.

Não há nos autos elementos que façam supor que o paciente, que sequer registra outros processos criminais tramitando em seu desfavor, pretendia se furtar à apuração de sua responsabilidade criminal ou influir no depoimento de testemunhas, com o objetivo de obstaculizar o decurso da instrução processual, ou seja, não se vislumbra, nesse caso, o risco que a liberdade do expoente poderia oferecer ao deslinde da instrução processual, à ordem pública, tampouco à aplicação da lei penal, ausentes, portanto, os requisitos para a decretação da prisão preventiva.

Diga-se que as justificativas de uma prisão cautelar devem ressurgir de elementos de convicção existentes nos autos, ou seja, a declaração da vítima de um suposto crime cometido, que ao menos fora investigado, ocorrido há mais de trinta anos não pode ser considerada como argumento para a caracterização do periculum in libertatis. Essa, aliás, é a lição de Luís Flávio Gomes, que com extrema propriedade doutrina “que a prisão cautelar é excepcional e instrumental. Desse modo, só se justifica quando o juiz, motivadamente, demonstra seu embasamento fático e jurídico, valendo das provas produzidas dentro do processo” (Direito de Apelar em Liberdade, Ed. RT, p. 39).

Destaca-se que a simples alegação de gravidade do delito não é suficiente a sustentar decreto prisional cautelar, posto que como pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a necessidade da medida deve ser comprovada por fatos concretos e não apenas na afirmação de que a gravidade do crime afeta a paz social e deixa abalada a comunidade local.

Neste sentido já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça:

Boletim Informativo nº 213 do STJ. DECISÃO DA 6ª TURMA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO. A gravidade do delito mesmo quando praticado crime hediondo, se considerada de modo genérico e abstratamente, sem que haja correlação com a fundamentação fático objetiva, não justifica a prisão cautelar. A prisão preventiva é medida excepcional de cautela, devendo ser decretada quando comprovados objetiva e corretamente, com motivação atual, seus requisitos autorizadores. O clamor público, por si só, não justifica a custódia cautelar. Precedentes citados: HC 5.626-MT, DJ 16/6/1997, e HC 31.692- PE, DJ 3/5/2004. HC 33.770-BA, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 17/6/2004.

Assim, não se pode compreender na expressão garantia da ordem pública, a questão do clamor público, porque não estaria sendo aferido neste caso o perigo que a liberdade do paciente poderia acarretar, mas tão somente a gravidade objetiva do crime e os anseios da sociedade.

Em relação à aplicação da lei penal, não há fundamento para a decretação da prisão preventiva, pois não há receio de que o paciente, se solto, venha a evadir-se do distrito da culpa, uma vez que possui bons antecedentes, residência fixa, identidade certa e trabalho.

DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR

Diante da flagrante ilegalidade da decretação da prisão do paciente, não pairam dúvidas para que, num gesto de estrita justiça, seja concedida liminarmente o direito à liberdade ao mesmo.

A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente caracterizada. O “fumus comissi delicti”, significa a fumaça do cometimento do delito, o qual pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação não foram capazes de demonstrar a efetiva participação do paciente no crime emo comento. Por sua vez, no que concerne o “periculum libertatis” (perigo na liberdade do acusado), conforme demonstrado minuciosamente, não vislumbra-se qualquer justificativa plausível para a prisão cautelar do paciente.

Cabe citar os ensinamentos do jurista Alberto Silva Franco, veja-se:

“É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, tomando de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. A liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do mandado de segurança”.

Frente ao exposto, a presente ordem de habeas corpus deve ser concedida liminarmente com o fim de obstar a prisão preventiva do ora paciente.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, resta induvidoso que o paciente sofreu constrangimento ilegal por ato da autoridade coatora, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, circunstância “contra legem” que deve ser remediada por esse Colendo Tribunal. Isto posto, com base no artigo 5º, LXVIII, da CF, c/c artigos 647 e 648 do CPP, requer:

a) a oitiva da Douta Procuradoria de Justiça na condição de “custos legis”, para que apresente parecer;

b) a requisição de informações ao Meritíssimo Juiz da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, ora apontado como autoridade coatora;

c) a confirmação no mérito da liminar pleiteada para que se consolide, em favor do paciente FULANO DE TAL, a competente ordem de “habeas corpus”, para fazer impedir o constrangimento ilegal que o mesmo vem sofrendo, como medida da mais inteira Justiça, expedindo-se, imediatamente, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, a fim de que seja o paciente posto em liberdade;

d) A intimação pessoal do Douto Advogado para a sustentação oral, a ser marcada em dia e hora por esta Colenda Câmara.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

EXELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

U R G E N T E – RÉU PRESO

Processo origem: ………………………………….. Comarca de ……………./……………………….

…………………………….., brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/…………………………………, , brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/………………………………, todos com escritório profissional na Rua ……………………, nº ………………., Bairro …………………………………, respeitosamente, vem à presença desse Egrégio Tribunal, com fundamento no inciso LXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, para impetrar

HABEAS CORPUS c/c PEDIDO DE LIMINAR

em favor de …………………., brasileiro, convivente, lavrador, portador do RG nº …………… – SSP/……………., inscrito no CPF/MF sob o nº……………., residente e domiciliado à Rua Eduardo Gomes nº ……… – Centro – CEP: ……………………………….., ……………………../………………….., vazado nos seguintes motivos de fato e razões de direito.

Inicialmente, aponta como autoridade coatora o Egrégio Tribunal de Justiça de ………………………..

DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O paciente fora preso em flagrante delito no dia 27 de maio de 2019 por suposta prática de tráfico de entorpecentes, crime este tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Foi denunciado como incurso no art. 33, “caput” da Lei 11.343/06 c.c. artigo 29, caput, do Código Penal (fls. 192/197).

Édito condenatório proferido nas fls. 745/759, determinando o cumprimento de pena corporal em regime fechado a 6 (seis) anos e 9 (nove) meses.

Acórdão nas fls. 887/908, que manteve, na íntegra, a condenação do Juiz de piso.

Feitas essas breves considerações, abaixo seguem os motivos de fato e razões de direito da presente actio constitucional.

DA ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PELA INVASÃO DE DOMICÍLIO PELOS POLICIAIS.

De proêmio, insta ressaltar que vivemos em um estado democrático de direito, aonde vige o princípio no Código de Processo Penal do sistema acusatório, mas em virtude de um movimento pampenalista e claro ativismo judicial, muitos direitos são violados na mais absoluta clareza, sem a menor desfarçatez!

Não se objetiva neste remédio heroico a reanálise de provas (súmula 7 deste Tribunal da Cidadania), mas sim sua REVALORAÇÃO afim de desfazer UMA ILEGALIDADE ABSOLUTA praticada contra o Paciente pelas instâncias inferiores.

Conforme se observa dos depoimentos dos milicianos (fls. 2 e 3) a motivação para a invasão do domicílio do Paciente FOI O ENCONTRO EM VIA PÚBLICA DO CORRÉU ……………………………..!

Após encontrarem estupefaciente com o mesmo, ADENTRARAM NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE (vide depoimento).

Na sequência dos atos, foram presos o Paciente e Jhon, ficando como testemunha …………………, o qual, dias após fora PRESO PELO MESMO POLICIAL com a acusação de ser traficante (fls. 625/650).

Tem-se aqui a primeira “contradição”, eis que, no seu depoimento em solo policial disse Fls. 2:

Ocorre Excelências, que em seu depoimento em Juízo (fls. 430), disse que:

Bem conveniente, uma hora é usuário que havia comprado drogas do Paciente e, posteriormente, ficou sabendo que também era traficante junto com os corréus.

Ora, se …………………………………….. era traficante há época junto com os corréus, por óbvio que NÃO FOI COMPRAR DROGAS DO PACIENTE!

Mas a estória fica mais interessante ao se analisar o depoimento de ………………….. (ora usuário, ora traficante) nas fls. 704/710:

Por fim aduziu:

Vejam Excelências, além de dizer que estava NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO PACIENTE QUANDO DA ENTRADA ILEGAL DA POLÍCIA, ainda disse que foi obrigado a depor contra o Paciente na condição de usuário/testemunha pelo mesmo policial que dias após efetuaria sua prisão, mas AGORA COMO TRAFICANTE!

O depoimento em solo policial do outro PM, aduz também sem sombra de dúvidas que a ENTRADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE SE DEU EM VIRTUDE DE TEREM LOCALIZADO DROGAS COM …………………….. (CORRÉU) EM VIA PÚBLICA!

Também destoa do que fora dito pelo policial James no que concerne onde fora realizada a abordagem de Jhon e do Paciente, pois este diz que foram DETIDOS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA, conforme se verifica do depoimento nas fls. 03.

ASSIM, NÃO EXISTIA JUSTA CAUSA PARA A INVASÃO DO DOMICÍLIO DO PACIENTE.

As justificativas, no mínimo fantasiosas, para a devassa do domicílio foram:

1 – “sabiam” que o Paciente praticava o tráfico;

2 – que ………………….. e o PACIENTE estavam na frente da casa;

3 – que populares/denúncias anônimas apontavam o trafico.

Desta feita, a entrada na residência sem lastro que a autorize gera a nulidade de TODO o feito, segundo a teoria tree fruits poison!

Esse é o entendimento pacífico nesta H. Superior instância conforme se observa do recente julgado abaixo:

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.865.363 – SP (2020/0055686-3)

RELATOR : MINISTRO ………………………………………

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : ……………………………….

AGRAVADO : ………………………………

ADVOGADOS : ………………………

INTERES.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE …………………….

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 12G (DOZE GRAMAS) DE COCAÍNA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA E EM ATITUDE SUSPEITA DOS ACUSADOS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas – 11g (doze gramas) de cocaína –, quando apoiado em mera denúncia anônima e no fato de que os policiais, de fora, avistaram os acusados no interior da casa manipulando material, não traz contexto fático que justifica a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, como no caso dos autos.
2. Agravo regimental improvido. (grifos nossos)

Corroborando ainda o aludido, tem-se o depoimento do Policial Civil ……………………….. nas fls. 432/433, onde aduz que já efetuou busca (esta sim, respaldada legalmente em mandado de busca e apreensão) e não logrou encontrar qualquer ilicitude na residência do Paciente, mas os Policiais Militares, com uma perspicácia incrível, quase que com o auxílio de uma “bola de cristam”, sem qualquer investigação preliminar ou a mínima suspeita em fundada razão, OBTIVERAM ÊXITO. Chega a ser cômico se trágico não fosse!

Desta feita, conforme cabalmente demonstrado, A INVASÃO DE DOMICÍLIO QUE ENSEJOU A PERSECUSSÃO PENAL E POSTERIOR CONDENAÇÃO É ILEGAL, ensejando a declaração de nulidade do flagrante e de TODO O PROCESSO, tendo em vista os atos posteriores estarem contaminados pelas provas ILÍCITAS!

Desta forma, requer em sede de LIMINAR a DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS DERIVADAS DA ILEGALIDADE DA INVASÃO DE DOMICÍLIO, com a ANULAÇÃO DE TODO O FEITO e CONSEGUENTE EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO.

No mérito, requer seja confirmada a LIMIMAR nos seus exatos termos ora pleiteados!

Termos em que,

Pede Deferimento.

ssa/ba, ……………………………

Advogada

OAB/BA – ………….

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ

Processo nº 0274573-22.2020.8.19.0001

Impetrante: Ademilson Carvalho Santos

Paciente: …………………………………………….

Autoridade Coatora: Colenda 7ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

O advogado ADEMILSON CARVALHO SANTOS,brasileiro, casado, inscrito na OAB/RJ sob o nº 237.836, CPF: 727.252.225-91, RI: 06066029-50 – SSP/BA, com escritório profissional localizado na Avenida Rio Branco, 131, 17º andar, centro, Rio de Janeiro/RJ, WhatsApp 21 98564-1398 e endereço eletrônico ademilsoncs@gmal.com, onde recebe intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º LXVIII da Constituição Federal, e artigo 647 do Código de Processo Penal impetrar

HABEAS CORPUS

Em favor de ………………………, brasileira, solteira, cadastrado no Registro Geral sob o n°.: …………………… DETRAN-RJ, inscrito no CPF sob o n°: ………………………., com residência fixa à Avenida ……………………………. ……………, Rio de Janeiro —RJ tendo em vista os motivos de fato e de direito a seguir expostos

I- DA COMPETÊNCIA DO STJ

Extrai-se deste writ que o mesmo fora impetrado em face de decisão, unânime, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, por sua 7ª Câmara Criminal, no processo criminal tombado sob nº. …………………………… Na ocasião, esse Tribunal chancelou o conteúdo condenatório do magistrado monocrático, apesar de entender e declarar que a defesa técnica produz “meras alegações, desprovidas de base empírica, [que] nada significam juridicamente e não se prestam a produzir certeza”. Uma visão clara da deficiência da defesa técnica. Ainda, esse Tribunal, apesar do acesso amplo a audiência de instrução e julgamento e sua ATA, ignorou as incoerências que contradiz o juiz que na sentença cita pontos da audiência que sequer podem ser comprovados que ocorreram, uma vez que nada consta nem na gravação e nem na ATA da mesma.

Deve-se destacar que o recurso de apelação detém efeito devolutivo amplo, cujo âmbito de cognição – horizontal e vertical – permite que o Tribunal ad quem examine, com maior amplitude e profundidade, todo o conjunto fático-probatório colhido durante a instrução criminal e as questões jurídicas subjacentes. O que não foi feito.

Assim, em princípio, a apelação é a via processual adequada para a impugnação de sentença condenatória recorrível, pois é esse o recurso que devolve ao Tribunal o conhecimento amplo de toda a matéria versada nos autos, permitindo a reapreciação de fatos e de provas, com todas as suas nuances, sem a limitação cognitiva da via mandamental.

Porém, ao abdicar de suas atribuições, a decisão unânime, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, por sua 7ª Câmara Criminal, concretizou o constrangimento ilegal ao sustentar sua decisão em uma audiência eivada pela ausência de formalidade essencial ao ato, na proporção que notava a fragilidade da defesa técnica, razão qual, por essa banda, em consonância à ordem constitucional, revela-se esta Corte como competente para apreciar este mandamus (CF, art. 105, inc. I, “c”).

II- HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL

Prima facie, importa ressaltar que a hipótese não resulta em supressão de instância.

….

De mais a mais, sopesemos as lições de Demercian e Assf Maluly, os quais, no enfoque da interposição de Habeas Corpus como sucedâneo de Recurso Especial, professam que:

A decisão monocrática, concebida que é por um homem, está sujeita a falhas. Destarte, para provocar no mesmo processo o reexame da matéria já́ decidida, exsurge o recurso como o remédio jurídico-processual adequado. Por meio deste, admite-se o reexame de uma controvérsia já dirimida de modo não definitivo, aumentando-se a probabilidade de uma melhor decisão.

A natureza jurídica dos recursos emana diretamente da Constituição Federal e estar intimamente ligada ao princípio do duplo grau de jurisdição. O habeas corpus, por outro lado, é remédio constitucional que visa sanar coação ilegal. Indaga-se, contudo, se pode ser utilizado na pendência de recurso ou como substitutivo deste.

( … )

Em suma, a garantia constitucional prevalece enquanto o direito existir e, restringindo-se a utilização do habeas corpus à pendência do recurso, estar-se-ia delimitando uma norma constitucional, pela imposição de um prazo para a utilização do writ, não desejado pelo legislador e, por isso mesmo, não previsto em lei. [ … ]

Caso esse não seja o entendimento, urge evidenciar julgado desta Corte, tomando em conta, em razão da expressa ilegalidade do ato vergastado, a concessão, ex officio, da ordem:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO INDEFERITÓRIA DE MEDIDA LIMINAR IMPETRADA NA ORIGEM. SÚMULA N. 691 DO STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ILEGALIDADE NA FASE DE EXECUÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Não cabe habeas corpus contra o indeferimento de medida liminar impetrada na origem, salvo nos casos de flagrante ilegalidade ou de teratologia da decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância (Súmula n. 691 do STF). 2. A previsão legal de recurso específico não inviabiliza a impetração de habeas corpus para a aferição de eventual ilegalidade na fase de execução da pena, quando a questão discutida é meramente de direito e intrinsicamente relacionada à liberdade de locomoção do indivíduo. 3. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para que o Tribunal de origem examine o mérito da impetração. [ … ]

III – SÍNTESE DOS FATOS

A paciente é ré em um processo de injúria qualificada por duas vezes e ameaça tipificados no artigo 140, §3º e artigo 147, ambos do Código Penal sendo condenada à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão e 1 mês e 5 dias de detenção e 11 dias- multa, por supostamente ter ofendido a honra de seu vizinho, tendo a paciente apresentado apelação no TJRJ, tendo o egrégio tribunal negado provimento a mesma.

IV – DA INEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA E DOS PREJUÍZOS CAUSADOS A PACIENTE.

O patrocínio da defesa foi, notoriamente, eivado de imperfeições técnicas que ocasionou incontestável prejuízo ao Paciente.

A defesa técnica foi cercada de imperfeições em todas as fases do processo inclusive durante o inquérito policial.

Durante a fase de inquérito policial, a defesa da paciente não solicitou diligências, não indicou testemunhas e atuou com desídia ao tentar firmar acordo sem a anuência da contratante, além de solicitar sem o devido amparo legal que o delegado se considerasse incompetente e remetesse os autos a vara cível, assim como o declínio de competência

Durante a fase processual o festival de erros e imperfeições da defesa patrocinada a paciente continuou.

Na resposta a acusação a defesa limitou-se em fazer novas acusações ao invés de responder as acusações que estavam sendo imputadas. Solicitou sem o devido fundamento legal que o magistrado declarasse incompetente e remetesse os autos a vara cível, assim como o declínio de competência.

Não arrolou testemunhasquando havia mais de 10 pessoas para testemunhar em favor da paciente, perdeu a oportunidade de indicar e solicitar a intimação de testemunhas referidas na audiência, bem como 

não solicitou as filmagens do prédio que colaboravam com a versão da suposta ré.

Segundo o magistrado e demais decisões em todas as instâncias os advogados perderam o prazo e a oportunidade para impugnar prova, solicitar perícia

Nas alegações finais, os advogados da paciente protocolaram as mesmas antes do Ministério Público e somente depois de ser advertido por diversas vezes pelo magistrado, fizeram novo protocolo, posterior ao MP, contudo utilizaram a mesmas alegações finais que anteriormente já havia protocolado ignorando as alegações do MP. Nas alegações finais os advogados arguiram novamente a tese de incompetência do juízo, tese esta mais uma vez levantada sem nenhum amparo legal.

Por fim a defesa técnica da paciente não pediu prazo para analisar as provas apresentadas na audiência, provas estas que contribuíram diretamente com a decisão do magistrado. Segundo o mesmo ainda recusaram a suspensão da audiência oferecida pelo mesmo.

A Constituição Federal consagra a importância de uma defesa técnica eficiente e eficaz através do princípio do contraditório e da ampla defesa esculpidos em seu artigo 5º inciso LV

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Dessa forma, no processo penal, não basta que o acusado tenha uma defesa meramente formal, ou seja, uma defesa ilusória que, na prática, é insuficiente para assegurar a observância dos princípios constitucionais ora mencionados. Desse modo, é imprescindível a existência de uma defesa efetiva, sob pena do réu sofrer consequências incontornáveis a sua liberdade de locomoção.

Nessa diretriz o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 523 a qual diz: “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

No entanto, a Jurisprudência, não reconhece a nulidade se não for demonstrado que a ineficiência da defesa técnica tenha causado prejuízo ao réu.

No presente caso é evidente a total ineficiência da defesa técnica da paciente, uma vez que em todas as fases do processo os advogados cometeram inúmeros erros e equívocos que causaram um imenso prejuízo a paciente.

Conforme já demonstrado a defesa técnica se preocupou em realizar novas acusações ao invés de responder as acusações impostas a paciente, não arrolou testemunhas que pudessem comprovar as alegações além de apresentar alegações finais de modo totalmente deficiente.

Todos esses erros cometidos pela defesa técnica resultaram na condenação da paciente que respondeu todo o processo sem uma defesa efetiva que pudesse trazer à tona a verdade a cerca dos fatos.

Desse modo é inegável o prejuízo sofrido pela paciente em razão da mesma ter sido assistida por uma defesa ineficiente tendo em vista a condenação da mesma. Não há prejuízo maior doque a condenação de um inocente.

Importante destacar que a sentença foi fundamentada única e exclusivamente no conjunto probatório apresentado pela parte acusatória, conjunto probatório esse completamente frágil, não tendo a defesa técnica apresentado nos autos nenhuma prova em favor da paciente , se mostrando assim uma defesa completamente ineficaz , conforme reconhecido pelo membro do ministério público em manifestação no processo ( R.A P.105)

Importante destacar que apesar de a súmula 523 do STF mencionar que a deficiência de defesa depende da comprovação de prejuízo ao réu, caracterizando uma nulidade relativa, existem situações em que a defesa deficiente se equipara à falta de defesa. Há casos em que a deficiência técnica beira um grau elevado como, por exemplo, a perda de prazos recursais e a oportunidade para produção de provas conforme o caso em tela.

Desse modo é nítido e notório que a paciente teve seu direito constitucional do contraditório e ampla defesa violados em razão de todos os erros cometidos por sua defesa técnica desde o início do processo, razão pela qual o mesmo deverá ser anulado, uma vez comprovado todo prejuízo suportado pela paciente.

V – DA AUDIÊNCIA DE INSRUÇÃO E JULGAMENTO

Na sentença proferida pelo juiz de piso o mesmo menciona o fato da defesa ter impugnado a validade de material audiovisual juntado aos autos uma vez que durante a audiência de instrução e julgamento em nenhum momento a defesa teria realizado requerimento para ser periciado tal material, argumentação essa também sustentada pelo Ministério Público em suas contrarrazões.

No entanto conforme ata de audiência a mesma teve início as 14:30 com término as 15:29 em conformidade com o vídeo da mesma juntado aos autos.

Porém não é possível comprovar o que o Magistrado e o MP proferiram quanto as provas e a oportunidade concedida a defesa. Pois o vídeo da audiência tem exatamente 59 minutos e nada do que foi declarado existem nas imagens da gravação da audiência e nem na ata da mesma.

Contudo ao assistir a gravação da referida audiência, se nota diversos cortes realizados de maneira proposital e indícios de que a mesma foi editada, não sendo possível assim verificar o real conteúdo da audiência e das alegações feitas na mesma, tendo em vista que nem pelas gravações áudio visuais e nem pela ata da mesma fica demonstrando o que de fato ocorreu na audiência de instrução e julgamento em sua integralidade.

Importante salientar que na gravação da audiência nota-se incoerências que contradiz o juiz na sentença onde o mesmo cita em sua decisão pontos da audiência que sequer podem ser comprovados que ocorreram uma vez que nada consta nem na gravação e nem na ata da mesma.

O registro de forma integral dos atos processuais é uma forma de garantia de lisura ao processo, razão pela qual configura como formalidade essencial do ato.

Uma vez que a gravação da audiência foi editada e há ausência de registro da mesma em ata na sua integralidade é clara a ausência de formalidade essencial ao ato, devendo portanto ser declarada a nulidade da referida audiência nos termos do art 564 IV do Código de Processo Penal.

 Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

IV – Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do    ato.

Em virtude de todos os erros cometidos pelos procuradores da paciente, a mesma contratou nova defesa técnica para representar seus interesses no processo em questão.

No entanto para que a defesa seja eficaz, se faz necessário que o novo advogado da paciente tenha acesso a todo o processo em sua integralidade, o que se mostra impossível, tendo em vista que não foi registrado todo o conteúdo da audiência de instrução e julgamento, ato este de suma importância no processo criminal.

A falta de acesso a todo o processo na sua total e completa integralidade afronta diretamente o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, esculpidos na Constituição Federal em seu artigo 5º incisos LV e LIV.

Dessa forma fica completamente evidente que há um vicio grave na audiência de instrução e julgamento do presente processo, o que gera como consequência um grande prejuízo a paciente, impossibilitando a mesma de se ter uma defesa eficaz e de ter seus direitos constitucionais resguardados, razão pela qual a audiência de instrução e julgamento deverá ser anulada, nos termos do artigo 563 e 564 IV do Código de Processo Penal.

VI – CONCLUSÃO

Por todo o exposto ficou claro que o processo a qual responde a paciente foi cercado de erros desde o seu início.

A ineficiência da defesa técnica é evidente, onde os advogados da paciente cometeram inúmeros erros e omissões desde o início do processo, gerando assim grave prejuízo a paciente que sofreu uma condenação em razão de ter tido seus direitos constitucionais violados.

Ficou completamente demonstrado que a audiência de instrução e julgamento é nula, uma vez que foi editada e não se é possível comprovar o seu real teor, prejudicando assim a nova defesa técnica da paciente.

Dessa forma diante todo o exposto é imperioso que o seja declarada a nulidade do processo nos termos da súmula 523 do STF e artigo 564 do código de processo penal a fim de que seja garantida a mais lídima justiça!

VII – DO PEDIDO

Ante todo o exposto a Paciente, serena quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera deste respeitável Tribunal a decretação da nulidade processual absoluta, em razão da  infração às garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal ,além da completa ineficiência da defesa técnica  anulando-se os atos processuais a partir do momento do recebimento da denuncia , conferindo a Paciente novo prazo para oferecer a sua defesa inicial.

Caso esse não seja o entendimento, urge evidenciar julgado desta Corte, tomando em conta, em razão da expressa ilegalidade do ato vergastado, a concessão, ex officio, da ordem

Nestes termos

Pede Deferimento

Rio de Janeiro/RJ, 06 de setembro de 2023

Dr. Ademilson Carvalho Santos

Advogado – OAB/RJ 237.836

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO …………………………

ORIGEM: VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DE ………………

AUTOS: Nº………………….

IMPETRANTE: ……………………………………….

PACIENTE: GENTE FINA

AUTORIDADE COATORA: VARA DE EXECUÇÕES PENAIS

., brasileiro, solteiro, advogado in………………………….scrita na OAB/…………………………., com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal, vêm respeitosamente, impetrar o presente

HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR

em favor de ……………………………, CPF nº, de nacionalidade brasileira, natural de brasilia, nascido aos, filho de ………………………………………………………, desempregado, atualmente no PDF 2, Complexo Penitenciario D…………………………………………………., contra ato atribuído ao Juízo de Direito da Vara da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, pelos motivos de fato e direito que passa a expor.

DOS FATOS

O paciente foi processado e condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 02 (meses), em regime inicial fechado, ainda que sendo reconhecido o privilégio descrito no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, foi aplicado o regime inicial fechado.

Nos termo do acordão o Réu ostenta, contra si, a circunstância do artigo 42 da Lei de Drogas, além da modulação negativa da culpabilidade e dos motivos do crime, o que torna inviável a aplicação de regime inicial de cumprimento, menos gravoso do que o FECHADO.

A defesa requereu junto ao juízo da execução no processo n:, mov. 5.1, a possibilidade de fixação do regime semiaberto, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não era relevante e o apenado preenchia os requisitos para a caracterização do tráfico privilegiado, nos moldes do entendimento adotado pelo STJ no Habeas Corpus nº 596.603 – SP.

O pleito da defesa foi negado pelo juízo da execução sob o argumento que tal, pedido desafia revisão criminal, razão pela qual não foi conhecido, sabe-se que a determinação a decisão STJ no Habeas Corpus nº 596.603 – SP estebelece que os condenados que cumprem pena e aos que vierem a ser sancionados pela prática do crime de tráfico na modalidade privilegiada, não deve ser imposto o regime inicial fechado para cumprimento de pena, devendo haver pronta correção aos já assim sentenciados.

Contudo, como se demonstrará, é imperiosa a modificação do regime inicial imposto ao coacto.

DO CABIMENTO

De partida, consigna a impetrante que não se está utilizando o remédio heróico como sucedâneo do recurso previsto em lei. O que se busca é que o paciente não permaneça indevidamente preso em regime mais drástico.

Demais disso, as alegações que serão feitas em seguida estão satisfatoriamente demonstradas pelos documentos que acompanham a presente, de sorte que não há necessidade de dilação probatória. Em outras palavras, a partir da simples análise dos papéis que instruem a impetração é possível vislumbrar o constrangimento ilegal que o coacto vem sofrendo.

É perfeitamente cabível, portanto, o manejo do writ.

DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO

Na fundamentação da sentença, a única razão ventilada para a negativa da fixação do regime semiaberto foi de que o cumprimento deve-se operar no REGIME FECHADO. Assim considerou o MM. Juiz quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena.

Nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, fixo o regime fechado para o início de cumprimento de pena, porque, embora a parte ré seja primária, as circunstâncias judiciais foram negativas e a pena foi fixada em patamar superior a 4 anos e 2 meses de reclusão.

No caso em tela, em que pese a primariedade do paciente, o MM. Juiz entendeu por fixar o regime mais gravoso, o fechado. Nos termo do acordão o Réu ostenta, contra si, a circunstância do artigo 42 da Lei de Drogas, além da modulação negativa da culpabilidade e dos motivos do crime, o que torna inviável a aplicação de regime inicial de cumprimento, menos gravoso do que o FECHADO.

Assim, em que pese ter reconhecido a primariedade do agente, sem fundamento algum, fixou o regime mais gravoso na sentença condenatória e ainda sendo mantido no acórdão o regime mais gravoso, contudo, há se de salientar que tal decisão encontra-se carente de fundamentação, pois tal fundamentação se prestaria a qualquer outro processo de tráfico, não houve singularidade do caso em tela.

De sorte que este foi o entendimento recentíssimo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Aprisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. 2. Hipótese em que é manifesta a ilegalidade imposta ao paciente, ora agravado, pois o decreto preventivo está fundamentado apenas na gravidade abstrata dos delitos e em elementos inerentes ao próprio tipo penal (apreensão de drogas e munições). Ademais, nem mesmo a quantidade de entorpecente apreendida – 41 pinos de cocaína (19,51g) – pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia provisória, sobretudo quando o paciente é primário e de bons antecedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 559.389/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 01/06/2020)

Pois bem. Com fulcro no artigo 33, § 3º, do sobredito diploma legal, o artigo 59 deve ser o Norte para determinar o regime em que o acusado deve iniciar o desconto da reprimenda, respeitado os limites estabelecidos no artigo 33, § 2º. fechado. dispõe:

Assim, não há razão a justificar o estabelecimento do regime O enunciado nº 719 da súmula do Supremo Tribunal Federal, assim: Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

In casu, o simples fato do coacto ter sido condenado pelo cometimento de tráfico privilegiado não enseja o estabelecimento do regime fechado pela gravidade em abstrato do delito ou pela suposta quantidade de drogas apreendidas.

Com efeito, não pode esta ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical, conforme entendimento do STF também sumulado:

Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

De outro vértice, há reiteradas decisões de nossos tribunais nesse sentido, de que a quantidade de drogas, não é suficiente para a fixação de regime fechado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS). REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) III – No presente caso, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram consideradas na terceira fase da dosimetria, impedindo a incidência da redutora contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo. À vista disso, tais circunstâncias desfavoráveis impedem a fixação do regime aberto, em razão da quantidade de pena imposta ao paciente, sendo aplicável o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação. (STJ – HC: 419995 SP 2017/0262407-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/11/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2017)

HABEAS CORPUS Nº 578385 – SP (2020/0103040-9) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR IMPETRANTE : FERNANDO GABRIEL NAMI FILHO ADVOGADO : FERNANDO GABRIEL NAMI FILHO – SP209080 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : VAGNER LUCIO DA SILVA (PRESO) CORRÉU : ANDRE SANTOS VIEIRA CORRÉU : JOAO VICTOR DA SILVA CORRÉU : JAILTON RODRIGUES DE SOUSA INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUASE 2 KG DE MACONHA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ILEGALIDADE RECONHECIDA. DUPLA INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. REDIMENSIONAMENTO PARA FIXAÇÃO DA PENA- BASE NO PISO MÍNIMO E MANTIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO.POSSIBILIDADE. Ordem concedida nos termos do dispositivo. DECISÃO (…) No presente writ, aponta a defesa ilegalidade na dosimetria. Sustenta que o Julgador considerou a quantidade de droga tanto na primeira fase, quanto na terceira fase, de forma cumulativa, o que configura indevido bis in idem. (…) Assim, não poderia o Julgador estadual elevar a pena-base, na fração de 1/3, e também manter afastada a causa de diminuição da pena, pela mesma fundamentação. Além disso, a atenuante de menoridade que havia sido reconhecida na sentença não foi incluída na redução da pena no julgamento da apelação, mesmo tendo a pena- base sido fixada em 1/3 acima do piso mínimo. Assim, a quantidade de drogas deve ser afastada na primeira fase, tal como feito na sentença, ou seja, mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, a pena provisória encontra o mesmo patamar, por não ser possível a sua redução abaixo do mínimo legal; e, na terceira fase, mantém-se o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, em razão da quantidade de drogas. Como o paciente não é reincidente, o regime pode ser abrandado ao semiaberto. Ante o exposto, concedo a ordem a fim de redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão, em regi me semiaberto, e 500 dias-multa. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. Brasília, 24 de junho de 2020. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator (STJ – HC: 578385 SP 2020/0103040-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 26/06/2020)

No mesmo sentido;

Apelação. Tráfico de drogas. Alegada falta de provas. Não ocorrência. Ingresso em penitenciária. Acusada que afirma desconhecer a existência de drogas no interior do vasilhame de alimentos. Versão fantasiosa. Objetivo de entrega ao companheiro. Pleito de desclassificação para o art. 28. Impossibilidade. Não é crível que pretendesse consumir mais de 200 porções de cocaína em uma única visita ao companheiro. Condenação mantida. Alegada tentativa. Inviabilidade. Delito que se consuma ao trazer consigo o entorpecente. Penas corretamente dosadas. Redução intermediária em virtude da quantidade de drogas. Regime semiaberto e penas alternativas mantidas. Apelo improvido. (TJ-SP – APR: 15037533920178260536 SP 1503753-39.2017.8.26.0536, Relator: Guilherme de Souza Nucci, Data de Julgamento: 23/04/2019, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/04/2019)

TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PRISIONAL PARA O ABERTO – PARCIAL ACOLHIMENTO – QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS RECOMENDAM ADOÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA NO QUE CONCERNE AO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP – APR: 15001980820188260559 SP 1500198-08.2018.8.26.0559, Relator: Amaro Thomé, Data de Julgamento: 21/09/2020, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 21/09/2020)

Assim, se o regime inicial correto para o cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao paciente é o SEMIABERTO, não deve ele permanecer em regime fechado.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMUNIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006

Assim, o paciente, em que pese primário, não recebeu a causa de diminuição da pena, justamente por ter respondido a ato infracional. Equivocou-se o juízo a quo ao não aplicar dispositivo redutor previsto na Lei de Drogas, tendo agido, inclusive, de forma contrária à lei. Isto porque, o supracitado dispositivo impõe ao beneficiário alguns requisitos para a sua aplicação, quais sejam:

a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não-dedicação a atividades criminosas; e d) não-integração a organização criminosa.

Tendo em vista que o coacto atende a todas as exigências impostas pelo dispositivo legal – visto que o contrário não ficou comprovado durante a instrução processual –, não pode a ele ser negada tal benesse, e caso assim se proceda, a decisão que for prolatada nesse sentido estará frontalmente em violação ao que prevê a lei.

Não sendo o referido benefício mera faculdade conferida ao magistrado, tratando-se de uma imposição legal e, mais que isso, um direito constitucional conferido ao réu.

De modo a repisar o que já fora dito, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e também não integra qualquer tipo de organização criminosa, negar-lhe o redutor do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas é renunciar aos princípios da legalidade e da individualização da pena, pois trata de um direito subjetivo do coacto.

Temos, no presente caso, flagrante ofensa à dosimetria da pena, pois ao deixar de aplica o redutor previsto em Lei, haja vista todos os requisitos estarem preenchidos, perpetrou o magistrado em inequívoco constrangimento ilegal em face do paciente, sendo merecedor do redimensionamento da reprimenda. Percepção semelhante é o do Superior Tribunal de Justiça que tem entendimento pacificado nesse sentido.

Vejamos:

“[…] verifico que o fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o Reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que pessoas que agem como o acusado estão envolvidas de maneira segura com o tráfico porque um neófito ou pessoa comum não consegue acesso a entorpecente de tal proporção sem que participe de maneira profunda no tráfico de drogas (e-STJ fl. 79), sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante, razão pela qual a dosimetria da sua pena deve ser refeita. […] Na espécie, tendo em vista o montante da nova pena imposta, a primariedade do paciente e, por outro lado, a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade do entorpecente apreendido – um tablete de maconha pesando 836,66 gramas –, deve ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal, e no art. 42, da Lei n. 11.343/2006. […] Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem ex officio para fixar a pena do paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, no regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.”. (STJ, HC nº 489.043/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 6ª T., DJe 06.03.2019).

Não sendo apenas daquela Corte Superior, este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que em decisão prolatada no mês passado, agosto de 2020, deliberou o que segue:

“De início, ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (I) ser o agente primário; (II) possuir bons antecedentes; (III) não se dedicar a atividades criminosas e (IV) não integrar organização criminosa. […] Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50).

Em vista disso, imperioso se faz que o redutor de que trata o tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/2006, seja aplicado no presente caso, reduzindo a pena erroneamente aplicada de forma elevada ao coacto, indo ao encontro do que prevê a Lei, bem como observando os princípios constitucionais visceralmente ligados à aplicação deste dispositivo, de modo que a pena seja adequadamente aplicada, não incorrendo em equivocada desproporcionalidade durante a dosimetria. Que seja aplicado o regime inicial semiaberto.

DO REGIME INICIAL

Aos condenados que cumprem pena e aos que vierem a ser sancionados pela prática do crime de tráfico na modalidade privilegiada, não deve ser imposto o regime inicial fechado para cumprimento de pena, devendo haver pronta correção aos já assim sentenciados.

Esse é o entendimento da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu Habeas Corpus coletivo para proibir que juízes e desembargadores da Justiça de São Paulo apliquem regime fechado a presos enquadrados no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ( Lei de Drogas). Aos que já cumprem pena nessa situação, o Judiciário paulista deve fazer a devida correção.

Importante mencionar, que ainda hoje juízes e desembargadores, insistem em independente da pena, fixar o regime inicial fechado, a fixação de regime mais gravoso, somente pela gravidade em abstrato do tráfico configura constrangimento ilegal, e foi matéria de recente decisão em HC que teve seu caráter pedagógico proferida pelo Ministro Rogério Schietti no STJ no HC 596.603-SP.

Vale mencionar que o delito também comporta a possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Informativo nº 831, STF. HC 118.833/MS, rel Min. CármenLúcia, 23.06.2016.

Em relação aos condenados por tráfico privilegiado a penas menores do que quatro anos, a 6ª Turma determina que os juízos da execução penal reavaliem com máxima urgência a situação de cada um de modo a verificar a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que estiveram presos cautelarmente.

A concessão foi para que se determine ao Judiciário paulista o cumprimento da ordem de Habeas Corpus inclusive para providenciar a imediata expedição do alvará de soltura aos presos que, beneficiados por essas medidas, não estejam encarcerados por outros motivos.

Normatizando jurisprudência consolidada no STF e no STJ, a Lei 13.964/2019 alterou a redação do parágrafo 5º do artigo 112 da LEP para retirar o caráter hediondo do tráfico privilegiado. Como registra a edição 683 do Informativo de Jurisprudência, a novidade fundamentou a decisão unânime da Sexta Turma de conceder habeas corpus coletivo (HC 596.603), pedido pela Defensoria Pública de São Paulo, para fixar o regime aberto a todas as pessoas condenadas no estado por tráfico privilegiado.

Aos condenados que cumprem pena e aos que vierem a ser sancionados pela prática do crime de tráfico na modalidade privilegiada, não deve ser imposto o regime inicial fechado para cumprimento de pena, devendo haver pronta correção aos já assim sentenciados.

A medida, unânime, foi adotada também em caráter preventivo, para impedir o Poder Judiciário paulista de aplicar o regime fechado a novos condenados nessas situações. Para o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a insistente desconsideração das diretrizes normativas derivadas das cortes superiores, por parte das demais instâncias.

Vejamos:

HABEAS CORPUS Nº 596603 – SP (2020/0170612-1) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO DOUGLAS SCHAUERHUBER NUNES – SP332595 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : JOAO FAUSTINO NETO (PRESO) INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JOÃO FAUSTINO NETO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500218-04.2019.8.26.0546). Em primeira instância, o paciente foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e de 166 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo. No presente habeas corpus, a impetrante sustenta ser cabível a fixação do regime inicial aberto em virtude da fixação da pena mínima e em razão das condições favoráveis do paciente. Afirma que a gravidade abstrata do delito não serve para respaldar a fixação do regime fechado, sob pena de violação das Súmulas n. 718 e 719 do STF. Defende a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. Requer, em liminar, a fixação do regime aberto para início do desconto da pena. É o relatório. Decido. Em análise sumária, própria do regime de plantão, verifica-se que o regime inicial mais gravoso foi fixado com base na gravidade abstrata do delito e em considerações vagas e genéricas, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal e a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) tenha sido aplicada no patamar máximo, o que afronta as Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. Assim, considerando o quantum da pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade, a ausência de circunstâncias judicias desfavoráveis, bem como a falta de fundamentação concreta, deve ser fixado o regime aberto (art. 33, § 2º, do Código Penal). Ante o exposto, defiro o pedido de liminar para que o paciente possa aguardar, em regime aberto, o julgamento definitivo do habeas corpus, ressalvada a hipótese de estar cumprindo pena por outro processo em regime diverso ou de haver contra ele mandado de prisão cautelar. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem, solicitando-se-lhes informações, que deverão ser prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo. Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de julho de 2020. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Presidente (STJ – HC: 596603 SP 2020/0170612-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 04/08/2020)

Aos condenados que cumprem pena e aos que vierem a ser sancionados pela prática do crime de tráfico na modalidade privilegiada, não deve ser imposto o regime inicial fechado para cumprimento de pena, devendo haver pronta correção aos já assim sentenciados.

Argumenta que a lei impõe, como regra geral, que o regime observa a quantidade da pena imposta, daí que, na hipótese de ser o réu primário, com pena de 4 anos e 2 meses, o regime é ordinariamente o semiaberto, consoante registram os parâmetros dispostos no do Código Penal.

Obtempera que essa conclusão ganha cores ainda mais fortes no caso do tráfico privilegiado, sobretudo quando a pena-base fora estipulada no mínimo legal uma vez que”o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.

Em relação aos presos condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas menores do que 4 anos de reclusão – salvo os casos do item anterior – determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente.

DA EXTENSÃO DA DECISÃO DO STJ NO HABEAS CORPUS COLETIVO Nº 596603/SP AO PACIENTE

Em recentíssima decisão, o Superior Tribunal de Justiça, através da sua 6ª Turma, concedeu a ordem no Habeas Corpus coletivo nº 596603/SP, no sentido de proibir o regime fechado assegurar a presos enquadrados no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 ( Lei de Drogas) e aos que já cumprem pena nessa situação, bem como que nos casos em que tenham sido aplicados o regime semiaberto que seja verificada a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente

Eis o trecho da ementa que expõe a concessão da ordem:

21. Habeas Corpus concedido, para: 21.1. Em relação ao paciente individualizado na impetração, fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena. 21.2. Em relação aos presos que, conforme informação da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, se encontrem na mesma situação (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em regime fechado), fixar o regime aberto. 21.3. Em relação aos presos condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas menores do que 4 anos de reclusão – salvo os casos do item anterior – determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente. 21.4. Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime de tráfico privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâncias como favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas), determinar que não se imponha – devendo haver pronta correção aos já sentenciados – o regime inicial fechado de cumprimento da pena. Determinação para que se dê cumprimento desta ordem de Habeas Corpus, inclusive para que se providencie, junto aos respectivos juízos, a imediata expedição de alvarás de soltura aos presos que, beneficiados pelas medidas ora determinadas, não estejam presos por outros motivos.

Como visto, trata-se de concessão de ordem em habeas corpus coletivo, em que a decisão, quando identificado ser possível a sua aplicação a casos diversos no âmbito de outros tribunais, deve lhe ser estendido a ordem, por ser medida de direito e de justiça.

O caso tratado no Habeas Corpus coletivo nº 596603/SP diz respeito a

presos condenados por tráfico privilegiado – ou seja, primário, de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas nem integrante de organização criminosa – exatamente a situação do Requerente, eis que restou condenado em definitivo pelo delito de tráfico privilegiado.

Portanto, em ambos os casos a discussão se resume a aplicação do regime de pena a condenados pelo delito de tráfico privilegiado.

Quando ao quantum da pena fixada e o regime inicial de cumprimento de pena, o Habeas Corpus coletivo nº 596603/SP decidiu que aos presos condenados pelo delito de tráfico privilegiado que seja possibilitado a revisão de suas reprimendas, para que se verifique a possibilidade de progressão ao regime em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente.

21. Habeas Corpus concedido, para:21.3. Em relação aos presos condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas menores do que 4 anos de reclusão – salvo os casos do item anterior – determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente.

Ainda que o Recorrente tenha sido condenado a pena superior a 04 (quatro), é certo que a reprimenda ultrapassou o referido quantum em apenas 02 (meses), de modo que tal excesso mínimo deve ser revisto com benevolência e humanidade, em especial, considerando que Alan é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem íntegra de organização criminosa.

Ainda assim, a decisão exposta no Habeas Corpus coletivo nº 596603/SP é clara ao determinar que seja verificado a possibilidade de progressão ao regime semi-aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente.

Desta feita, em que pese ………………………….ter sido condenado a pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão pelo delito de tráfico privilegiado, em regime prisional inicial semiaberto, seguindo a orientação do referido precedente coletivo e observando o tempo que permaneceu preso cautelarmente, preseo por mais de 3 , de modo que lhe é perfeitamente aplicável o regime semiaberto.

No acórdão do HC nº 596603/SP, restou consignado que:

c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2º do CPP), o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto, não se mostra possível a inflição de regime fechado ao autor de tráfico privilegiado). Grifo nosso.

Logo, seguindo a determinação do referido precedente coletivo, significa dizer que, ainda que o condenado tenha sido condenado ao regime inicial intermediário, ou seja, o semiaberto, deve ser levado em consideração o tempo que permaneceu preso cautelarmente para que seja readequado o regime inicial de cumprimento de pena.

Isto posto, uma vez que o autor permaneceu preso cautelarmente o regime semi aberto. Logo, considerando que no Habeas Corpus coletivo nº 596603/SP foi determinando que deve ser verificado pelos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução que reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao regime em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente.

Por fim, como bem destacado pela Corte Superior no HC nº 596603/SP, não se mostra a alternativa mais inteligente ou racional expor os condenados pelo delito de tráfico privilegiado, no qual se reconheceu trata-se de primários, com bons antecedentes e qua não se dedicam a atividades criminosas nem integrante de organização criminosa ao sistema prisional, a impingir-lhes o convívio com criminosos experientes e violentos, e oferece-os como mão-de-obra barata e de livre acesso às facções criminosas que dominam o ambiente carcerário.

De fato, a exposição dos usuários e dos pequenos traficantes ao sistema prisional, a impingir-lhes o convívio com criminosos experientes e violentos, e oferece-os como mão-de-obra barata e de livre acesso às facções criminosas que dominam o ambiente carcerário, não se mostra a alternativa mais inteligente ou racional. E não é tampouco eficaz, pois é notório ocrescimento da traficância de drogas nos centros urbanos nacionais, nos quais o pequeno operário do tráfico é facilmente substituído, quando preso, na linha de produção, distribuição e comercialização das drogas, com o recrutamento de mais jovens da periferia, que, ante a ausência de oportunidades e de perspectivas, encantam-se com promessas de ganhos fáceis que a mercancia ilícita de drogas parece proporcionar. Releva ainda salientar que, a par dos efeitos deletérios causados pelo uso abusivo ou problemático das drogas, o tratamento institucionalizado pelo sistema de justiça criminal produz identidade negativa do usuário e do pequeno traficante com o mundo do crime, causando-lhes, amiúde, a exclusão social e familiar, a perda de saúde, a redução de habilidades e potencialidades individuais e o distanciamento do mercado formal de trabalho. Grifo nosso.

Diante do exposto, atendendo o que foi decidido pelo STJ nos autos do Habeas Corpus coletivo nº 596603/SP e considerando que Rafael já cumpriu cautelarmente, 06 (seis) meses e 09 (nove) dias, de modo que a sua reprimenda que era de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses, foi reduzida para 03 (três) anos e 7 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias de pena a cumprir, é perfeitamente cabível que lhe seja fixado o regime inicial semi aberto.

DA LIMINAR

Verifica-se a existência do periculum in mora, pois grave e irreparável está sendo o dano causado ao coacto que está indevidamente sendo mantido em regime mais drástico do que deveria. O fumus boni iuris está presente, haja vista a plausibilidade do que foi alegado na impetração, com base em remansosa jurisprudência.

que seja estendida a ordem de habeas corpus concedida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Habeas Corpus coletivo nº 596603/SP para assegurar ao Requerente o regime inicial semi aberto de cumprimento de pena, eis que foi condenado por tráfico privilegiado – ou seja, primário, de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas nem integrante de organização criminosa e considerando o tempo de pena cumprida cautelarmente, permitindo assim, que cumpra a reprimenda em regime semi aberto.

PEDIDOS

A concessão da medida é de rigor. Verifica-se a existência do periculum in mora, pois grave e irreparável está sendo o dano causado ao coacto que está indevidamente sendo mantido em regime mais drástico do que deveria. O fumus boni iuris está presente, haja vista a plausibilidade do que foi alegado na impetração, com base em remansosa jurisprudência.

a) que seja estendida a ordem de habeas corpus concedida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Habeas Corpus coletivo nº 596603/SP para assegurar ao Requerente o regime inicial aberto de cumprimento de pena, eis que foi condenado por tráfico privilegiado – ou seja, primário, de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas nem integrante de organização criminosa e considerando o tempo de pena cumprida por mais de 3 meses a pena inicialmente imposta de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, permitindo assim, que cumpra a reprimenda em regime semiaberto

Diante do exposto, requer-se, concedida a liminar, determinando o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no § 4º, artigo 33, da Lei 11.343/2006, bem como suas consequências legais, fixando regime menos gravoso para o cumprimento de eventual pena privativa de liberdade, de modo a transferir o paciente para regime semiaberto para o cumprimento provisório de pena.

Pede Deferimento.

DATA………., ………………..

Wellington Luís Lima Pereira

OAB/MG……………..

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) MINISTRO (A) PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ

Ref. Autos: ————– (Apelação Criminal)

Classe: Ação Penal

Origem: Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de —-

Impetrante: ——————–

Impetrado: Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de

Paciente: ——————————-

NOME DO ADVOGADO, brasileiro, advogado inscrito na OAB/– sob o nº —, com endereço profissional situado no rodapé, onde recebe avisos e intimações em geral, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII [1], da CF/88; art. 647 [2] do CPP e art. 23 da Lei 8.038/90 [3], impetrar a presente ordem de

ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

em favor de NOME DO PACIENTE, qualificação completa, em razão de flagrante constrangimento ilegal praticado pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de ——-, nos autos do recurso de apelação criminal autuado sob o nº ————————, em razão dos fatos e fundamentos jurídicos abaixo.

DOS FATOS

Conforme consta dos autos, o paciente fora denunciado (fls. —–) pelo Ministério Público pela suposta prática do delito de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A c/c art. 61, inciso II, alínea f, ambos do CP, praticado no dia ———–, contra a vítima ————–.

Citado o réu (fl. –) e oferecida resposta à acusação (fls. –), seguiu-se a instrução processual, conforme termo de audiência de fls. —, oportunidade em que, após oitiva da vítima, testemunhas e réu, não havendo diligências adicionais na fase do art. 402 do CPP, o rito seguiu para a fase de apresentação de alegações finais, oportunidade em que o Ministério Público requereu a condenação do paciente e a defesa, sua absolvição e subsidiariamente, a retirada da agravante prevista no art. 61, II, f, CP (fls. —–).

Ao prolatar sentença (fls. —-), o juízo de primeira instância julgou procedente a pretensão ministerial, razão por que condenou o paciente à pena concreta e definitiva de —————– de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Saliente-se ainda que ao paciente fora-lhe dado o direito de recorrer em liberdade (fl. —–).

Iressignada, a defesa técnica que patrocinava o paciente, à época, interpôs recurso de apelação, consoante se extrai da fl. —- dos autos, tendo manifestado interesse em apresentar as razões em segunda instância, conforme previsão talhada no art. 600, § 4º, do CPP.

Recebido o apelo da defesa (fl. ——), o juízo da instância singela determinou a remessa dos autos à segunda instância, oportunidade em que o Tribunal abriu vista dos autos à defesa técnica para apresentação das razões recursais (fl. —-).

Transcorrido o prazo in albis (certidão de fl. —-) fora proferido despacho (fls. ——) determinando nova intimação do causídico, que também, novamente transcorreu sem a apresentação das razões recursais (fl. —-).

Continuamente, proferiu-se novo despacho (fls. ——) determinando vista dos autos ao Ministério Público e Procuradoria para oferecimento de contrarrazões e parecer, respectivamente.

O Ministério Público, em manifestação de fl. ——, considerando a ausência das razões, requereu fosse reiterada a intimação da defesa técnica ou a nomeação de defensor público para apresentação da dita manifestação, bem como nova vista dos autos, após adotada a providência, para oferecer as contrarrazões.

O Tribunal indeferiu o pedido ministerial (fl. —–) e determinou o encaminhamento dos autos à Procuradoria para parecer, que fora oferecido às fls. 139/150.

Em Certidão de Julgamento de fl. —-, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Acre, aos costumes, conheceu do apelo, porém, À unanimidade, o desproveu. Fora lavrado o Acórdão nº —–, que repousa às fls. —–, com a seguinte ementa, in verbis:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. AUSÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. ANÁLISE DE TODA A MATÉRIA DISCUTIDA NA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA COM VALOR PROBATÓRIO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO EFICAZ. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME EM DESFAVOR DO AGENTE. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA F DO CÓDIGO PENAL. INACEITABILIDADE. COMPROVADO PARENTESCO E HOSPITALIDADE ENTRE VÍTIMA E RÉU. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO CABIMENTO. REGIME FIXADO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS LEGAIS. 1. A falta das razões recursais não obsta o andamento do processo, eis que em observância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum analisar-se-á toda a matéria exposta em sede de alegações finais. 2. Descabida a absolvição por ausência de provas, eis que os elementos trazidos aos autos, em conformidade com o depoimento da vítima, formam um conjunto sólido dando segurança ao Juízo para a condenação. 3. O vetor judicial atinente à culpabilidade diz respeito à censurabilidade da conduta, e não à natureza do crime. 4. As circunstâncias do crime são elementos que influenciam em sua gravidade, tal como o modus operandi utilizado para a prática do delito. 5. Comprovado que o agente era cunhado da infante e ela estava em sua residência no dia dos fatos, faz necessário o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, alínea f, do Código Penal. 6. Inaceitável a modificação de regime inicial de cumprimento de pena quando observados os critérios legais. 7. Apelo conhecido e desprovido.

Entretanto, afigura-se que o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre resulta em constrangimento ilegal contra o paciente, eis que ameaça extirpar o direito de ir e vir do paciente, ante a flagrante nulidade do processo, razão porque se justifica a impetração do presente mandamus constitucional, nos termos do artigo 647 e 648, inciso VI, ambos do CPP, que guardam consigo as seguintes redações:

Art. 647 do CPP – dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648, inciso VI, CPP – A coação considerar-se-á ilegal quando: VI – o processo for manifestamente nulo.

DO DIREITO

Da Nulidade Absoluta do Processo – Da ausência de intimação do acusado para constituir novo patrono – Da violação dos Princípios da Ampla Defesa, Contraditório e Devido Processo Legal.

Analisando o feito, verifica-se que o processo padece de nulidade absoluta, ante a falta de fórmula essencial para a formalização do ato, conforme preconiza o art. 564, IV, do CPP, ex vi:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

[…] – omissis

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

A nulidade que se aponta, em resumo, é a de ausência de um elemento essencial do procedimento criminal, sem o qual restam inviabilizados os predicados constitucionais da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, a saber: a intimação pessoal do acusado para constituir novo causídico ou manifestar sobre a necessidade de nomeação de defensor público para apresentação de suas razões.

Pois bem. Conforme se vê dos autos, o acusado, sempre patrocinado pelo mesmo causídico, respondeu à todas as intimações do processo, até o momento em que fora interposto o recurso de apelação em face da sentença acima apontada, oportunidade em que, quando da intimação para apresentação das razões de apelação, houve inércia da defesa técnica, por duas vezes.

Ante esta constatação, o Tribunal de Justiça, ora impetrado, fez breves considerações sobre o fato de que não há nulidade do processo quando se julga o recurso de apelação sem que as razões tenham sido apresentadas, razão pela qual deu vista dos autos ao Ministério Público e à Procuradoria para que apresentassem suas manifestações e se desse seguimento ao feito.

E é aqui que surge a necessidade de diferenciar duas questões para compreensão do ponto nevrálgico do presente writ: O TJ/AC, à todo momento, sustenta que não há nulidade quando da ausência das razões, algo que a defesa não questiona no presente writ. Em verdade, o objeto real da nulidade do processo é a não intimação do paciente para que indicasse novo causídico ou defensor público para patrocinar seus interesses.

Caso o paciente fosse intimado para nomear novo advogado e não o fizesse, ou caso manifestasse interesse de ser assistido pela Defensoria Pública e o membro nomeado não apresentasse as razões, não haveria óbice para que o processo seguisse sem as razões. O que se acredita, no caso concreto, e é o motivo real da nulidade do processo, é a ausência de intimação pessoal do acusado para tal providência.

A postura do TJ volou frontalmente diversos princípios insculpidos na Constituição Federal: ampla defesa, contraditório, devido processo legal, todos talhados na CF/88, consoante art. 5º, incisos LIV e LV.

Em resumo, sem maiores digressões sobre tais princípios, que são de amplo conhecimento deste Egrégio Tribunal Cidadão, o que importa mencionar é a obrigatoriedade de que seja fornecido ao acusado, a oportunidade de ter direito à um procedimento imparcial, onde possa exercer de maneira satisfatória suas pretensões em qualquer instância, influenciando o órgão que lhe julgará, inclusive por meio de sustentação oral, que não ocoreu no caso.

Caso estas premissas básicas sejam subtraídas do processo (leia-se, sem culpa atribuível à pessoa do acusado, e não da sua defesa técnica), não há como o Estado impôr uma sansão privativa de liberdade sem que esta revele abuso do Estado contra o jurisdicionado.

É por conta deste vetor principiológico que, em segundo grau – onde as intimações costumam ser realizadas somente na pessoa do advogado – havendo inércia deste, deve-se oportunizar, imprescindivelmente, ao acusado, o direito de ser intimado pessoalmente para dizer se aquele causídico ainda o patrocinará ou não, se deve ser substituído por outro, ou, se lhe interessa ser assistido pela Defensoria Pública.

É nesse sentido a jurisprudência, inclusive deste sodalício, in verbis:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS nº 368.272 – SP (2016/0219548-9)

RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE: DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADO: FELIPE DE CASTRO BUSNELLO

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

PACIENTE: JOSE ROBERTO APARECIDO PINTO

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pblica em favor de JOSÉ ROBERTO APARECIDO PINTO, indicando como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Revisão Criminal nº 0205308-82.2013.8.26.0000).

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prtica do crime previsto no artigo 121, 2, IV, c/c o artigo 14, II, ambos do Cdigo Penal, pena de 6 (seis) anos de recluso, em regime integralmente fechado, tendo a deciso transitado em julgado para ambas as partes, e, por consequncia, expedido mandado de priso em desfavor do réu.

A Defensoria Pública ajuizou, posteriormente, revisão criminal a fim de obter a anulação do processo a partir da interposição do recurso de apelação. Contudo, a Corte local julgara parcialmente procedente a ao revisional apenas para estabelecer o regime inicial fechado.

Daí o presente mandamus, no qual a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do paciente, uma vez que o réu teria interposto o recurso de apelação contra o édito condenatrio de primeiro grau, contudo, seu advogado constitudo não teria apresentado as respectivas razões recursais.

O Tribunal de origem apreciou o recurso de apelação sem as correspondentes razões recursais, bem como sem intimar, preliminarmente, o réu para que constitusse outro advogado com o objetivo de apresentação das razões de apelação e sem intimar a própria Defensoria Pública para tanto, o que, a seu ver, causa de nulidade absoluta do feito por violação dos princpios da ampla defesa e do contraditório.

Requer, liminarmente e no mérito, a anulação do processo a partir da interposição do recurso de apelação, reabrindo-se o prazo para apresentação das razões recursais com a consequente desconstituiçãoo do trânsito em julgado da condenação.

A liminar foi indeferida às e-STJ fls. 66/67. Informações prestadas às e-STJ fls. 77/145. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do mandamus (e-STJ fls. 149/153).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidado ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015 e STF, HC n. 113890, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014.

Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

A defesa objetiva a declaração de nulidade do procedimento criminal a partir da sessão de julgamento realizada pelo Tribunal de origem que procedeu ao julgamento do recurso de apelação defensivo sem as correspondentes razões recursais e sem que fosse intimado o réu para constituição de novo advogado, ante a inércia do causídico anterior.

Depreende-se dos autos que o advogado até então constitudo nos autos interpôs recurso de apelação, tendo, nos termos do artigo 600, § 4º, do Código de Processo Penal, reservado o direito de arrazoar o recurso perante a instância superior. Todavia, quedou-se inerte na apresentação das respectivas razões recursais.

O Tribunal a quo determinou a intimação do patrono do paciente para que este apresentasse as razões do recurso de apelação, quedando-se, este, novamente inerte.

Diante desta situação, a Corte local, em sessão realizada no dia 12/4/2006, sem as razões recursais, a despeito de reiterados pedidos ministeriais no sentido de que se procedesse à prévia intimação do réu para constituição de novo defensor, realizou o julgamento do apelo defensivo, negando-lhe provimento e, assim, manteve a sentena condenatória com a consequente expedição de mandado de prisão em desfavor do réu, o qual somente fora cumprido em 8/11/2012.

O réu, no ano de 2013, impetrou prévio mandamus na Corte de origem objetivando a declaração da referida nulidade, o qual, contudo, não foi conhecido, tendo no mesmo ano de 2013, ajuizado a Revisão Criminal nº 0205308-82.2013.8.26.0000, a qual foi julgada parcialmente procedente apenas para estabelecer o regime inicial fechado.

Em situações como essa, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, na hipótese de o advogado constitudo nos autos, apesar de devidamente intimado, não apresentar as razões recursais, deve-se proceder intimação do acusado para que indique novo advogado e, em caso de inércia do réu, há de se nomear defensor público ou dativo a fim de que ofereça as devidas razões recursais, sob pena de nulidade. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. EXTORSO. INÉRCIA DA DEFESA PARA APRESENTAR CONTRARRAZÕES. RÉU NÃO LOCALIZADO NO ENDEREÇO DOS AUTOS. FALTA DE INTIMAÇÃO POR EDITAL PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO ANTES DA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. RÉU CITADO PESSOALMENTE NO LOCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORA DATIVA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. PREJUÍZO CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Constatada a inércia do advogado constitudo, o réu deve ser intimado para indicar novo patrono de sua confiana antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para o exerccio do contraditório. 2. Ante a não apresentação das contrarrazões pela advogada constituída – a qual apelou da sentena condenatória e apresentou as razões do recurso – foi nomeada defensora dativa para o paciente, depois de o oficial de justiça no localizar o endereço dos autos para a realização da sua intimação pessoal. 3. Comprovado que o endereço existe – tanto que no local foi realizada a citação pessoal -, deve ser acolhida a tese de nulidade, pois houve prejuízo concreto para o acusado que, sem direito de organizar sua defesa, teve a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, exasperada para 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, limitando-se o defensor dativo a apresentar as contrarrazões. 4. A ausência de intimação pessoal da defensora dativa da sessão de julgamento da apelação fortalece a convicção de malferimento ampla defesa do réu, por violação do art. 370, § 4º, do CPP. Apesar de ter ocorrido o trânsito em julgado da condenação, em 2013, sem a indicação das nulidades processuais ou a interposição de recurso especial, o paciente, quando instado a cumprir o título judicial, constituiu novo patrono que, desde então, tem adotado providências para anular o processo. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para anular o processo desde a nomeação de defensora dativa ao paciente e para determinar o novo julgamento da apelao, com a prévia intimação do advogado de sua livre escolha para oferecer contrarrazões ao recurso do Ministério Público. (HC 321.219/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 29/10/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ADVOGADO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. INÉRCIA NA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. NECESSIDADE DA PRÉVIA INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO. FALTA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO PARA SUPRIR A FALTA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DA APELAÇÃO ANULADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. OCORRÊNCIA. 1. Tendo o réu manifestado pessoalmente o desejo de recorrer da sentença condenatória, deve ser suprida a sua falta de capacidade postulatória, com a apresentação de razões por advogado. Havendo advogado constituído, se esta permanece inerte, deve ser o acusado intimado para constituir novo defensor, e, não o fazendo, deve-se-lhe nomear defensor dativo para tanto (HC n. 71.054/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 10/12/2007). 2. Interposta a apelação, cumpre ser arrazoada em 1ª ou 2ª instâncias (não se confunde com a sustentação oral). Exigência do due process of law (Const. art. 5., LV) – REsp n. 88.194/GO, Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 9/6/1997. 3. Nulo o julgamento sem que o recurso tenha sido arrazoado (HC n. 39.678/RS, Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, DJe 2/6/2005). 4. Numa interpretação histórico-evolutiva não há de se aceitar, hoje em dia, a aplicação literal do disposto no art. 601 do CPP, que cerceando o direito do réu, se apresenta fora do contexto processual penal, quer constitucional quer infraconstitucional (REsp n. 125.680/RS, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 13/10/1998). 5. Há respaldo jurisprudencial para a conclusão de ocorrência de nulidade absoluta no caso, o que autoriza a concessão da ordem, até mesmo de ofício, se se entendesse pela falta de cabimento do habeas corpus. 6. Não há falar em instrução deficiente dos autos de habeas corpus pela ausência de cópia da ata da sessão de julgamento da apelação para se verificar se ali estava presente ou não o defensor do réu. Diante do caráter absoluto da nulidade cabalmente demonstrada na espécie, torna-se indiferente ter sido arguida, ou não, por defensor, durante o julgamento, a ausência das razões da apelação. 7. De acordo com a pena fixada, o lapso prescricional de 4 anos, conforme preceitua o art. 109, V, do Código Penal, prazo este transcorrido entre o último marco interruptivo, consistente na publicação da sentença condenatória, em 30/7/2007, e 5/9/2013.8. A liminar deferida pelo então Relator não teve o condão de suspender o lapso prescricional. 9. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 179.776/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 02/06/2014)

HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO OU SINAL DE IDENTIFICAÇÃO RASPADO OU SUPRIMIDO (ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI 10.826/2003). DEFENSORA CONSTITUÍDA DEVIDAMENTE INTIMADA. INÉRCIA NA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. PRAZO TRANSCORRIDO IN ALBIS. JULGAMENTO DO RECURSO SEM A MANIFESTAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA OFERTAR AS RAZÕES DO APELO INTERPOSTO PELO ACUSADO A TEMPO E MODO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OFENSA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e ampla defesa, esta Corte Superior de Justiça tem decidido que “nas hipóteses em que o advogado do réu, intimado para apresentação das razões da apelação, permanece inerte, necessário seja oportunizado ao acusado a nomeação de novo defensor, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa” (HC 229.808/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012). 2. No caso dos autos, embora constatada a inércia do patrono constitudo pelo paciente para oferecer as razões do recurso, o magistrado sentenciante deixou nomear a Defensoria Pblica para fazê-lo, considerando que teria havido a desistência do apelo, violando, assim, a garantia constitucional ampla defesa, circunstância que dá ensejo ao reconhecimento da nulidade do acórdão objurgado. 3. Ordem concedida para anular o julgamento da Apelação Criminal n. 0029375-73.2008.26.0161, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, determinando-se que outro seja realizado com a prévia nomeação da Defensoria Pública para o oferecimento das razões recursais em favor do paciente, tendo em vista que já lhe foi oportunizada a regularização da sua representao nos autos, sem prejuzo de que possa constituir, a qualquer momento, profissional da sua confiana. (HC 219.147/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013)

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO INTIMAÇÃO PARA NOMEAÇÃO DE NOVO DEFENSOR. NULIDADE CONFIGURADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Nas hipóteses em que o advogado do réu, intimado para apresentação das razões da apelação, permanece inerte, necessário seja oportunizado ao acusado a nomeação de novo defensor, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa. Precedentes. II. Ordem que deve ser parcialmente concedida para anular o julgamento da apelação criminal n 00884361.3/5-0000-000, determinando que outro seja realizado devendo a Corte Estadual proceder à intimação do paciente para que constitua novo advogado e, em caso de inércia do réu, nomear defensor público ou dativo que ofereçaa as devidas razões recursais. III. Ordem parcialmente concedida. (HC 229.808/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. APELAÇÃO CRIMINAL. DEFENSOR CONSTITUDO DEVIDAMENTE INTIMADO. INÉRCIA NA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. NOVA OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃOO. PRAZO TRANSCORRIDO IN ALBIS. JULGAMENTO DO RECURSO SEM A MANIFESTAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. NECESSIDADE DA PRÉVIA INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONSTITUIR NOVO PATRONO DE SUA CONFIANÇA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. OFENSA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e ampla defesa, esta Corte Superior de Justiça tem decidido que “não ofertadas as razões de recurso pelo patrono constituído, devidamente intimado para tanto, deve-se intimar o acusado para que indique novo patrono. Somente em caso de inércia, ser viável a nomeação de defensor pblico” (HC 145.148/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 14/12/2009). 2. No caso dos autos, embora constatada a inércia do patrono constitudo pelo paciente para oferecer as razões do recurso, a Corte Estadual deixou de intimá-lo para manifestar o seu desejo de constituir um defensor de sua confiança, determinando o prosseguimento do feito sem a apresentação das devidas razões recursais, violando, assim, a garantia constitucional ampla defesa, circunstância que dá ensejo ao reconhecimento da nulidade do acórdão objurgado. 3. Ordem concedida para anular o julgamento da Apelao Criminal n 1.0512.03.016277-4/001, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, determinando-se que outro seja realizado, restituindo-se o prazo para o oferecimento das razões recursais, devendo a Corte de origem providenciar a intimação do paciente para que constitua novo advogado, sob pena de, verificada nova inércia, lhe ser nomeado defensor público ou dativo para a prática do ato, nos termos do artigo 263 do Código de Processo Penal. (HC 225.292/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 15/02/2012)

Compartilho deste mesmo entendimento, pois a escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, principalmente se levar em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono.

Assim, uma vez verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado, por qualquer motivo que se tenha dado, deve-se conceder, primeiramente, prazo para que o réu indique outro profissional de sua confiança, para só ento, caso permanea inerte, nomear-lhe defensor dativo ou enviar os autos Defensoria Pública.

Isso porque o acusado tem o direito de se ver processado de acordo com o devido processo legal, consubstanciado, dentre outras, na garantia ampla defesa e ao contraditório, previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, permitindo-se, assim, o equilíbrio da relação processual e o tratamento isonômico das partes, bem como a própria preservação da imparcialidade do julgador.

Nessa ordem de ideias, no âmbito da garantia ampla defesa, assegurado ao acusado o direito de nomear um defensor de sua confiança, nos termos do artigo 263 do Código de Processo Penal, que preconiza que se o acusado não o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. Sobre o assunto, insta destacar o posicionamento doutrinário de Guilherme de Souza Nucci:

Escolha de defensor de sua confiança: direito inafastvel do acusado, fazendo parte da ampla defesa. Deve haver uma estreita relação de confiança entre o réu e o profissional destacado para ouvir seus segredos e usar todos os recursos cabveis para garantir o seu indisponível direito à liberdade. Assim, natural que, não possuindo defensor, a princípio, cumprindo-se o estabelecido no art. 261, deve o juiz nomear-lhe um, o que não impede, a qualquer tempo, o ingresso no feito de advogado escolhido pelo próprio réu ( Código de Processo Penal Comentado. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 648).

No caso dos autos, depreende-se que, embora devidamente intimado, o advogado constituído pelo recorrente quedou-se inerte, deixando fluir in albis o prazo para o oferecimento das razões de apelação.

O Tribunal a quo após a certificação da não apresentação das razões recursais, e, mesmo diante do requerimento ministerial para que se procedesse à intimação do réu para constituição de novo causídico, não o fez, procedendo ao julgamento do recurso de apelao sem as respectivas razões recursais e sem que fosse oportunizado ao réu o direito de nomeação de novo defensor para a prática do ato processual, o qual somente tomara conhecimento do trânsito em julgado da condenação a si imposta com o cumprimento do mandado de prisão contra si expedido, já que respondia ao processo em liberdade.

Este Tribunal Superior tem proferido entendimento no sentido de que, diante da inércia do advogado constitudo na apresentação das razões recursais, deve-se proceder à intimação do réu para indicação de novo advogado para apresentá-las, não sendo suficiente para afastar a respectiva nulidade, o julgamento do recurso pela Corte local. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. APELAÇÃO INADMITIDA POR AUSÊNCIA DAS RAZÕES. FALTA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO ADVOGADO. NULIDADE RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. 1. Sendo a apelação, também no rito da Lei n 9.099/95, uma espécie de recurso, a ausência ou intempestividade das razões, não induzem ao não-conhecimento da apelação interposta. 2. Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que, diante da inércia da defesa na apresentação das devidas razões recursais, em homenagem ao princípio da ampla defesa e contraditório, imprescindível a intimação do réu, oportunizando a constituição de novo defensor. 3. Recurso em habeas corpus provido para reconhecer a nulidade da decisão de inadmissão do recurso de apelação pela ausência das razões, para a intimação do recorrente a fim de que constitua novo defensor para tal fim e, de ofcio, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal. (RHC 25.736/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 03/08/2015)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. NULIDADE. APELAÇÃO DEFENSIVA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUDO INTIMADO VIA IMPRENSA OFICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU OPORTUNIZANDO A CONSTITUIÇÃO DE NOVO DEFENSOR. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princpios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. 2. Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que, diante da inércia da defesa na apresentação das devidas razões recursais, em homenagem ao princípio da ampla defesa, imprescindível a intimação do réu, oportunizando a constituição de novo defensor. Precedentes. 3. Assim, diante da ausência de intimação do réu oportunizando a constituição de novo advogado para apresentação das devidas razões recursais, restou configurada, in casu, a ocorrência do cerceamento de defesa, sendo, ainda, evidente o prejuízo causado. Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofício, para declarar a nulidade do julgamento da apelação 0084732-85.2005.8.26.0050, determinando a realização de novo julgamento, reabrindo prazo para apresentação das razões recursais, com a devida intimação do paciente para constituição de novo defensor. (HC 240.043/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013)

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO INTIMAÇÃO PARA NOMEAÇÃO DE NOVO DEFENSOR. NULIDADE CONFIGURADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Nas hipteses em que o advogado do réu, intimado para apresentação das razões da apelação, permanece inerte, necessário seja oportunizado ao acusado a nomeação de novo defensor, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa. Precedentes. II. Ordem que deve ser parcialmente concedida para anular o julgamento da apelação criminal nº 00884361.3/5-0000-000, determinando que outro seja realizado devendo a Corte Estadual proceder à intimação do paciente para que constitua novo advogado e, em caso de inércia do réu, nomear defensor público ou dativo que ofereça as devidas razões recursais. III. Ordem parcialmente concedida. (HC 229.808/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012).

Devo observar, ainda, que, no caso, não houve a preclusão do tema, pois o réu, logo após o cumprimento do mandado de prisão contra si expedido no ano de 2012, impetrou prévio mandamus na Corte de origem objetivando a declaração da respectiva nulidade processual, o que demonstra, ter requerido a declaração da referida nulidade, tão logo tenha tomado conhecimento dela, sendo, pois, imprescindível a abertura de oportunidade ao réu para o saneamento da omissão pelo causídico até então constitudo nos autos.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para declarar a nulidade do julgamento da Apelação Criminal n. 382.835.3/9 e todos os julgamentos posteriores a ela referentes, bem como do trânsito em julgado de sua condenação, e determinar que outro julgamento seja realizado, reabrindo o prazo para apresentação das razões recursais, com a devida intimação do paciente para que, dentro de um termo pré-fixado, indique advogado de sua confiança para apresentação das respectivas razões recursais, sob pena de, não o fazendo, ser-lhe nomeado defensor dativo ou enviado os autos Defensoria Pública, nos termos do artigo 263 do Código de Processo Penal, devendo ser o paciente colocado em liberdade até a realização do novo julgamento, ressalvando-se, contudo, a possibilidade na manutenção de sua custódia por outros motivos.

É como voto.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.

De bom alvitre mencionar que, assim como no caso acima colacionado a título de jurisprudência, no caso presente, o Ministério Público requereu fosse adotada providência preliminar a fim de que as razões fossem apresentadas, por meio da manifestação que repousa nos autos à fl. 131.

Vale lembrar que aqui, estamos diante de nulidade absoluta, pois há clara afronta à CF/88, sendo que o prejuízo da nulidade é presumido, por afligir predicados constitucionais sacros no ordenamento jurídico brasileiro.

Repita-se que aqui não se está a questionar a nulidade do processo em virtude da ausência das razões recursais da defesa, que, em determinados casos, podem sim, ser dispensadas à que se proceda o julgamento do processo, já que o recurso tem efeito devolutivo amplo. Em verdade, esta prática – julgar apelação sem razões – é admitida, desde que esgotados os meios para se fazer colacioná-la aos autos, mediante procedimento de intimação prévia do acusado para que, na inércia de seu contituinte, nomear outro para tal ou indicar a necessidade de assistência de defensor público.

Assim, vê-se clara a prática que configura constrangimento ilegal contra o paciente, consistente em proceder ao julgamento do processo sem que tenha havido a oportunização ao paciente de, mediate intimação, indicar novo advogado para lhe representar ou mesmo manifestar ser assistido pela Defensoria Pública, razão pela qual o writ mostra-se a saída urgente ao caso em voga.

DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

Como de sabença geral, a liminar de habeas corpus é medida desprovida de previsão legal explícita. Trata-se, na verdade, de uma criação jurisprudencial voltada ao combate imediato de ato indevido de constrangimento ou ameaça ao direito à liberdade de locomoção, devendo ser concedida apenas em casos nos quais a urgência, a necessidade e a relevância da medida se evidenciem de forma incontroversa na própria impetração e nos elementos de prova a ela colacionados.

Para tanto, a concessão de medida liminar deve passar pela análise positiva de dois vértices: fundar-se exclusivamente no fumus boni iuris (“fumaça do bom direito”) e no periculum in mora (“perigo na demora”).

Em outras palavras, deve haver plausibilidade do direito alegado (ofensa à liberdade de locomoção do paciente) e possibilidade de que a demora na sua satisfação venha a causar grave dano ou de difícil reparação à parte (a liberdade do paciente somente ao final do processo importará em inaceitável e injusta manutenção de violação ao seu status libertatis). No presente caso os requisitos para concessão liminar da ordem estão cumpridos com louvor, senão vejamos.

Quanto ao fumus boni iuris, este deriva de um direito inalienável de o ora paciente responder à um processo penal que obedeça aos ditames principiológicos estatuídos na nossa Carta Republicana, que representa o grau máximo de cogência em nosso ordenamento jurídico, não se tratando apenas de diploma legal com caráter declaratório.

Quanto ao periculum in mora, este emerge das graves consequências do injusto encarceramento que pode vir a ser infligido ao paciente em virtude de um processo nulo, ficando, pois, segregado do convívio social, familiar e de suas ocupações sem que exista justificativa legal e jurídica para o cumprimento de sua pena.

Isto posto, o paciente se revela sob induvidoso constrangimento ilegal, circunstância contra legem que deve ser remediada – urgentemente – por este Colendo Superior Tribunal de Justiça, para que se digne em determinar a nulidade do processo desde a interposição da apelação contra a sentença de primeiro grau, a fim de que se determine a intimação do paciente para que manifeste interesse em ser defendido por advogado particular ou defensor público estadual, ou, subsidiariamente, determinar o sobrestamento do feito até que se ultime o julgamento do mérito do presente habeas corpus, suspendendo-se inclusive os prazos para interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias (STJ e STF), a fim de evitar que, mais a frente, com o provimento do presente writ, se considere abjeto qualquer postura adotada no processo por parte de seus atores, economizando as energias do Poder Judiciário.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, pelas circunstâncias do caso concreto, é a impetração desta ordem de Habeas Corpus, em favor do paciente NOME DO PACIENTE, o remédio que pode sanar as ilegalidades acima apontadas, razão porque, com espeque no artigo 5º, incisos LXVI e LXVIII, da Constituição Federal; artigos 647 e 648, inciso VI, ambos do CPP, requer a concessão da ORDEM, liminarmente, para determinar a nulidade do processo desde a interposição da apelação contra a sentença de primeiro grau, a fim de que se determine a intimação do paciente para que manifeste interesse em ser defendido por advogado particular ou defensor público estadual, ou, subsidiariamente, determinar o sobrestamento do feito até que se ultime o julgamento do mérito do presente habeas corpus, suspendendo-se inclusive os prazos para interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias (STJ e STF) e NO MÉRITO, para confirmar a liminar pleiteada, julgando nulo o feito do momento da interposição do recurso de apelação em diante, atingindo-se o acórdão lavrado pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Acre, e determinando, por corolário, que o TJ/AC proceda à intimação do paciente para indicar novo caudísico para apresentação de razões de apelação ou dizer do interesse de ser assistido pela Defensoria Pública para tal desiderado.

Termos em que, espera deferimento.

Local e Data.

Advogado OAB/AC nº —-

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE PROCESSO CRIMINAL

CASO EXCEPCIONAL DE MANIFESTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL

XXXXXXXXXXXXXXX, ora impetrante, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB/MS sob nº 000, com escritório profissional na R. ……, ……, Centro, Campo Grande/MS, CEP……. , vem respeitosamente perante Vossa Excelência impetrar a presente ordem de:

HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE PROCESSO CRIMINAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA INSTAURAÇÃO DE PERSECUÇÃO CRIMINAL

Em favor de Fulano, paciente, réu solto, brasileiro, solteiro, RG n. SSP/MS já qualificado no feito principal, e representado pelos advogados assinados ao final, com fulcro nos artigos 647 e 648, I do Código de Processo Penal e art. 5º, inciso LXVIII da Constituição da Republica, apontando como autoridade coatora o JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE Fulano/MS, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir alinhavados:

I – RESUMO FÁTICO

O paciente fora denunciado perante o Juízo Fulano/MS como incurso nas penas do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, por ter em tese nos termos da denúncia, em 11/10/2014 ocasionado capotamento de veículo da empresa em que trabalhava, veículo FIAT/UNO placas XXX-6661, na Rodovia MS 430, KM 35 Zona Rural de Fulano/MS, e influído na causa da morte de João Umberto, vez que no momento do acidente este teria sido arremessado por estar sem cinto de segurança.

Ocorre que durante a fase investigatória a fim de subsidiar a atuação do MP para propositura de ação penal, a autoridade policial deixou de produzir diligências que não podem mais fisicamente serem repetidas na fase judicial e por ter alongado o procedimento investigatório por mais de 4 (quatro) anos com aval do MP (veja-se vários pleitos de dilação para conclusão do IP vide íntegra dos autos).

Com efeito, o próprio MP, autor da ação penal (veja-se em fl. 109 em ez/2016) de forma expressa reconheceu e confessou à autoridade policial que seria imprescindível para sua formação da opinião delitiva, compondo justa causa para propor ação penal, a confecção de Laudo Pericial direta no local do acidente e croqui a fim de determinar a dinâmica dos fatos. A seguir:

[imagem da fl. do processo].

Não obstante ao pedido do MP, a autoridade policial não produziu tal documento, que também no entendimento da Defesa é imprescindível para análise das condições de ação penal e justa causa. Como se não bastasse, em ago/2018 – fl.124, a autoridade policial ignorou a recomendação do MP e concluiu:

[imagem da fl. do processo].

Ato contínuo, o MP renovou pedido de produção deste laudo em fls. 127 e 128, a seguir:

[imagem da fl. do processo].

Ocorre que tal documento não foi confeccionado, tendo a autoridade policial assim se manifestado em 11/11/2018 as fl. 113:

[imagem da fl. do processo].

Por fim, em fev/2019 a autoridade policial encaminhou ofício a PRE fl. 140 com seguintes dizeres:

[imagem da fl. do processo].

Insta consignar ainda que foram encaminhados ofícios à Polícia Militar em fl. 146, e novamente a PRE em fl. 151. Contudo, nenhuma reposta contendo os documentos fora realizada, bem como não houve efetivação da diligência postulada.

Em resumo: Polícia Militar, Civil e Rodoviária Estadual não confeccionaram o croqui e o laudo de perícia direta no local de acidente automobilístico, para que pudesse ser apurada a dinâmica do acidente.

Note também as referidas diligências, poderiam, se tivessem sido realizadas ao tempo e ao modo devido, subsidiar o MP com a justa causa indubitável e de cognição sumária mínima e apta a amparar eventual denúncia, o que não ocorreu.

Dessarte, mesmo tendo opinado pela imprescindibilidade destas diligências policiais e periciais a fim de embasar denuncia propriamente, o MP ignorou seu próprio comportamento anterior e ofereceu denúncia, no entendimento do impetrante, sem adentrar na discussão de mérito mas de análise sumária do que foi produzido a título de justa causa pela autoridade policial, permeia no processo patente ilegalidade na autorização da continuidade da ação contendo ausência de denuncia fundamentada contendo justa causa inequívoca e sumária.

Em verdade, a denúncia fora aceita e inclusive a matéria de ausência de justa causa já foi levada ao conhecimento do juízo coator, porém, o pleito da Defesa neste ponto restou não acolhido e o processo caminha para instrução processual e julgamento do mérito, situação que não merece ser admitida, pois é manifestamente ilegal a continuidade do processo diante da ausência de justa causa mínima contida na peça exordial.

II – DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

In casu, é cediço que o HC é uma ação mandamental de natureza constitucional que ampara em regra a liberdade, e que pode em casos excepcionais servir de instrumento a fim de declarar mediante análise de provas pré-constituídas a ausência de justa causa podendo o processo criminal ser trancado.

É igualmente verdade que os Tribunais vedam sua utilização de maneira descuidada e genérica ou como substitutivo de outros recursos quando existe a possibilidade de recurso próprio.

Todavia, o caso versado é em si excepcional e o HC é o único remédio capaz de declarar a ilegal continuidade do processo, nesse passo, não há que se falar em não conhecimento por supressão de instância ou por inadequação da via eleita por existir outro recurso próprio para atacar a decisão do juízo singular, isso porque o mero despacho que designa audiência de instrução e continuidade do processo não comporta RESE.

Logo, a presente impetração, primo ictus oculi, denuncia patente ilegalidade por parte do Juízo em determinar a continuidade do processo diante da clarividente ausência de justa causa da denúncia, justa causa esta, por sua peculiaridade que confunde-se com osrequisitos de admissibilidade para instauração de persecução criminal.

Urge explanar: o impetrante não quer discutir perante este e. Tribunal matéria que requeira análise de mérito, como ausência de prova para absolvição, tampouco se interessa em debater questão de fundo que demande ilação/produção probatória própria, v. g.: oitiva testemunhal, em análise de cognição exauriente.

Em razão da sumarização da cognição, não se pleiteia dos Excelsos Julgadores que analisem o HC com a mesma profundidade cognitiva do processo de conhecimento – ação penal rito ordinário, muito menos se pleiteia decisão com mesmo escopo de absolvição, querse tão somente debater possibilidade de trancamento de ação penal diante da ausência de justa causa, nos termos postos, nada mais.

Em verdade, o impetrante pretende, em sede de HC de ataque colateral, a partir do que consta no processo principal, demonstrar e pedir que seja declarada a ilegalidade do recebimento da denuncia diante da ausência mínima de justa causa visando obter o trancamento do procedimento criminal.

Nesta senda, não pode o TJ/MS rechaçar o conhecimento e até a concessão da ordem por entender que o impetrante quer produzir provas, quando na verdade a pretensão nuclear do writ aduz: após a análise de situação complexa e a partir dos documentos do processo originário, que estes sirvam de prova pré-constituída da ausência da própria justa causa.

Conquanto não é demais afiançar que o impetrante não pretende produção de provas em sede de HC.

Em outros termos, entende-se, Excelência, que o simples fato do tema ser complexo e demandar análise dos documentos que constam na fase de inquérito, demonstrando cabalmente a manifesta ausência de justa causa, servem de prova pré- constituída, per si, e não reverberam automaticamente na impossibilidade do Tribunal em declarar a ilegalidade da continuidade do processo por ter sido recebida a denuncia sem justa causa e sem condição mínima de admissibilidade para instauração da persecução criminal.

Outro ponto que merece destaque. A ausência desta diligência pericial (do laudo e do croqui da dinâmica dos fatos), não levada a efeito no tempo e no modo correto por ocasião do IP dirigido pela autoridade policial e preterido pela MP como imprescindível ao oferecimento da denúncia, fulminou a justa causa como requisito de condições de admissibilidade da acusação.

Ou seja, não poderia o MP ter postulado na denuncia pelo início da persecução criminal sem o documento que entendeu imprescindível na fase de inquérito, pois aí reside a sua confissão acerca da ausência de justa causa e confusão desta com os requisitos e condições de admissibilidade da acusação.

Não é demais ressaltar que estas diligências não podem ser repetidas, porque há impossibilidade fática, física e jurídica em sua produção, dado que o evento ocorreu em 2014 e os supostos vestígios do fato não estão presentes no local narrado na denúncia.

A duas, porque é ilegal a tramitação de processo que narre acidente automobilístico sem laudo de dinâmica do acidente por manifesta ausência de justa causa, art. 648, I do CPP.

De bom alvitre pontuar: é impossível repetir estas diligências no curso do processo sob a égide do contraditório e ampla defesa, e mesmo que seja possível, será ato inútil ao deslinde da causa, pois nos termos do autor da ação penal, tais diligência eram imprescindíveis para análise das condições da ação penal e para servir como justa causa, logo,na ausência de justa causa e condições de admissibilidade de persecução criminal, deve oprocesso não mais tramitar.

Aqui reside o cerne do presente habeas corpus para trancamento de processo criminal por ausência de justa causa para instauração de persecução criminal

III – CONCLUSÃO

Diante do exposto, considerando que a complexidade da tese jurídica discutida e a consequente análise de provas e documentos já constituídos não é obstáculo para impetração de ordem de Habeas Corpus, este merece em primeira etapa ser conhecido pelo relator, e no mérito seja concedido à ordem para o fim de trancamento do processo de nº 0000000-00.2014.8.12.0000 que tramita perante a 2ª vara do juízo criminal do foro da comarca de Fulano/MS, nos termos do art. 648, I do CPP, ausência de justa causa.

Pugna pela intimação via Dj-e em nome de todos os advogados constantes na procuração, sob pena de nulidade dos atos praticados.

Nestes Termos, pede-se deferimento.

Campo Grande/MS, 21 de Julho de 2020.

xxxxxxx – Advogado OAB/MS0000

Assinatura digital margem direita

HC Excesso de Prazo de Prisão Preventiva

IMPORTANTE – Pesquisar Jurisprudências do Tribunal Local

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ___

Processo Originário: autos nº ___

Autoridade Coatora: Juiz da ___

Impetrante: ___

Paciente: ___

URGENTE. RÉU PRESO. EXCESSO DE PRAZO. PRISÃO PREVENTIVA A _______________DIAS. NÃO FINALIZAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

XXXXXXXXXXXX, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/XX XXXXXX, com escritório profissional sito à R. 203, 282 – Qd. 30, Lt. 03 – Setor Leste Universitário, Goiânia – GO, 74603-060, e-mail paulohenriquecastro@me.com , telefone (62) 9 9357-8231, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e 647 e 648, inciso, VI, do Código de Processo Penal, impetrar o presente

HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR –

em favor de QUALIFICAÇÃO COMPLETA DO PACIENTE, atualmente recolhido na Unidade Prisional de (caso esteja preso) , em desfavor de ato praticado pelo JUÍZO DE DIREITO DA 2º VARA CRIMINAL DA COMARCA ___ AUTORIDADE COATORA, face ao latente excesso de prazo de prisão preventiva, aduzindo questões que se passa a expor:

DA JUSTIÇA GRATUITA

O paciente não possui condições de pagar as custas e despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família.

Ademais, nos termos do § 3º do art. 99 do CPC e § 1º do art. 4º da Lei 1.060, de 5.2.1950, milita em seu favor a presunção de veracidade da declaração de pobreza por ele firmado.

Desse modo, faz jus ao paciente à concessão da gratuidade de Justiça. Insta ressaltar que entender de outra forma seria impedir aos mais humildes o acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado Democrático de Direito.

DO MOTIVO PARA IMPETRAÇÃO DO PRESENTE WRIT

Nobres julgadores, o Paciente, em que pese a suposta gravidade do tipo penal a qual resta incursa suposta conduta que lhe é atribuída, tem sofrido grave ilegalidade, como se pretende demonstrar.

Considerando que, após a suposta conduta que lhe é imputada, o paciente foi imediatamente localizado e preso, porém se encontra preso a mais de ___ dias sem que tenha ocorrido o fim da instrução processual.

Ademais, o r. Magistrado, deixou de considerar importantes requisitos que demonstram a desnecessidade da prisão preventiva, bem como sua manutenção.

Por esta razão, suplicamos aos Nobres Julgadores que concedam ao paciente o direito de RESPONDER EM LIBERDADE à ação penal, por ser medida de justiça e em respeito ao Princípio da Presunção de Inocência e, ainda, em vedação à antecipação de pena.

DOS FATOS

O réu teve sua prisão em preventiva decretada em ___, cujo cumprimento se deu em ___

Ademais, o réu está recolhido preso por mais de ___ dias preso, já considerando a presente data [1].

O mérito da prisão trata-se de suposta prática dos delitos de homicídio tentando, crime descrito no artigo ___ (tipo penal que o paciente foi incurso).

Em ___ (data do decreto prisional), a prisão preventiva foi decretada sob o fundamento a seguir

“fundamento utilizado pela autoridade coatora para o decreto prisional”

O que merece ser revisto, pelos fatos e motivos que passa a expor.

DO EXCESSO DE PRAZO NA CUSTÓDIA CAUTELAR

A Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. LXXVIII dispõe claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade processual.

O acusado encontra-se preso em caráter preventivo por mais de _______________dias sem que houvesse a devida revisão do cabimento da pena.

Com efeito, o referido inquérito investigativo (portaria _________de protocolo _________) foi lavrado em ___, sendo decretada a prisão preventiva em _________e cumprida em _________.

O relatório policial é datado de ___, o qual foi enviado à autoridade judicial em mesma data [2].

Com o advento da Lei 13.964/19, que introduziu o pacote anticrime, a prisão preventiva deve ser revista a cada 90 dias, alterando expressamente a redação do CPP que passou a prever:

Art. 316 (…) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Desta forma, a prisão não pode perdurar infinitamente, devendo ser revista a cada 90 dias e, se mantida, deve ser devidamente motivada por decisão fundamentada. O que não ocorreu.

No presente caso, configura demora inadmissível, pois trata-se do cerceamento da liberdade sem o devido processo legal, uma vez que a custódia cautelar se prolonga por mais de ___, sem ter sido realizada a revisão prevista, extrapolando qualquer juízo de razoabilidade.

O art. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação considerar-se-á ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

Mesmo tratando-se de crime hediondo, não se pode admitir o excesso de prazo na prisão, conforme já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 697 do STF – A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado.

Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual está detido e deixado ao esquecimento do Estado, num verdadeiro limbo do anonimato, situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO, conforme entendimento pacificado nos tribunais:

PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA.EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA. AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA NÃO INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. 1.Tem-se do andamento processual que a ação não se desenvolve de forma regular, com o insucesso das três audiências designadas para instrução e julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2. Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é possível, no caso, a substituição da prisão por medidas cautelares outras. 3. Ordem concedida para fixar ao paciente medidas cautelares diversas, tais como: comparecimento a todos os atos do processo, comparecimento periódico em juízo, nas condições a serem fixadas pelo Juiz do feito, para informar e justificar suas atividades, e recolhimento domiciliar no período noturno (das 20h às 6h), nos finais de semana e feriados. O Juiz da causa, desde que de forma fundamentada, poderá fixar outras cautelas. Fica o paciente informado, desde já, que o descumprimento das medidas impostas poderá dar causa à nova prisão. (STJ – HC 470162 / PE HABEAS CORPUS 2018/0245133-3. Relator (a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA. Data do Julgamento: 11/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe 26/04/2019)

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RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTS. 121, § 2º, II E IV, C/C O ART. 14, II, DO CP, DUAS VEZES). PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA.DESARRAZOADA DEMORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso.2. Na espécie, o crime foi praticado no dia 12/3/2018. A prisão foi em flagrante e a denúncia foi recebida em 30/4/2018. O recorrente ofereceu resposta à acusação em 5/7/2018. Foi expedida carta precatória para a citação da coacusada, com aviso de recebimento datado de 13/6/2018. Diante das infrutíferas tentativas de proceder à referida citação, houve, em 24/6/2019, a expedição de edital e, em 24/7/2019, a apresentação de pedido de relaxamento de prisão na origem. Até 26/11/2019, esse pedido não havia sido apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar seguimento ao processo contra o recorrente.3. Configurado o retardo excessivo na implementação dos atos processuais e a inércia por parte do Juízo processante, há que se reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa.4. Hipótese em que há motivação concreta a justificar a necessidade da custódia preventiva para garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi da conduta criminosa, reveladora da extrema violência adotada pelo agente, bem como no risco real de reiteração delitiva, uma vez que o recorrente já responde a diversas ações criminais e possui condenação por porte de arma de fogo. Nesse contexto, é necessário e adequado substituir a prisão preventiva por outras cautelas.5. Recurso parcialmente provido para reconhecer o excesso de prazo da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e substituir a prisão preventiva do recorrente pelas seguintes medidas: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juiz, para informar o seu endereço e justificar atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de manter contato com qualquer pessoa relacionada aos fatos sob apuração (art. 319, III, do CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside sem autorização judicial (art. 319, IV, do CPP); e d) recolhimento domiciliar no período noturno (art. 319, V, do CPP)- isso sob o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais e sem prejuízo da aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de nova decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento de qualquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de motivos novos e concretos para tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 11/12/2019)

Trata-se de violação inconfundível do art. 5º, da Constituição da Republica, a qual prevê:

Art. 5º (…) LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Portanto, observada a violação ao art. 5º, inc. LXII, da CRFB, bem como ao art. 306, § 1º, do CPP, em que pese tratar-se de crime, a manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade (não observância de procedimento).

Pontes de Miranda, destaca:

“O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim é, se o paciente, estribando-se na passagem constitucional, impetra o habeas corpus… e se pelos documentos prova a opressão, ou desleixo que em prisão ilegal importou, não sabemos como e fundado em que possa a instância superior negar-se a libertá-lo”. (História e Prática do Habeas Corpus, Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).

Trata-se de inaceitável excesso de prazo, revelador de constrangimento ilegal.

Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado retarda a marcha processual por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao acusado ou à sua Defesa, em clara inobservância à garantia da razoável duração do processo.

A respeito do tema, invocável os ensinamentos doutrinários do renomado professor Júlio Fabrinni Mirabete:

“(…) A rigor, ao se referir a lei à falta de justa causa como fator e coação ilegal sanável pela via do Habeas Corpus, seria dispensável enunciar hipóteses casuísticas de cabimento do remédio heroico. Entretanto, o dispositivo, em seus incisos II a IV, prevê casos específicos de coação à liberdade de locomoção passíveis de serem afastados pelo writ. Assim, nos termos do referido artigo, há constrangimento ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei, ou seja, quando houver excesso de prazo no recolhimento do paciente à prisão.” [3]

Destarte, vislumbra-se que a segregação do acusado após o escoamento dos prazos fixados em lei, bem como assinalados pela jurisprudência, constitui evidente constrangimento ilegal, máxime porque a demora não foi ensejada pela defesa, e sim provocada pela máquina judiciária, razão pela qual se torna imperiosa a sua soltura.

Desta feita, em conformidade aos entendimentos acima explicitados, impõe-se concluir pelo atraso no trâmite processual, que caracteriza excesso desarrazoado do prazo da prisão cautelar.

A propósito, oportuno trazer à colação os seguintes julgados que revelam a orientação jurisprudencial perfilhada pelo TJGO a respeito da matéria em estudo:

“HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO CONVERTIDA EM PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. IMPOSIÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS. É patente o constrangimento ilegal decorrente da manutenção da custódia antecipada do paciente, por tempo superior ao estabelecido para o término da instrução processual, ocorrendo superação da marca temporal por indolência judicial, não havendo colaboração da defesa para a demora, ausente justificativa plausível para o excedimento, não permitindo ponderação do princípio da razoabilidade, impondo a concessão da ordem mandamental, com a imposição de cautelares substitutivas. ORDEM CONCEDIDA.” (TJGO, HABEAS-CORPUS 314868- 59.2015.8.09.0000, Rel. DR (A). JAIRO FERREIRA JÚNIOR, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 29/09/2015, DJe 1899 de 28/10/2015). Grifamos.

Portanto, considerando estarmos diante de uma notória ilegalidade, cabível o relaxamento da prisão, nos termos do Art. 310, I do Código de Processo Penal e, Art. 5º, LXV da Constituição Federal.

Conforme narrado na síntese fática o acusado encontra-se preso preventivamente ___ [4].

Ocorre que, como bem se verifica, a instrução não foi concluída.

Para que não se alegue que a observância a determinação da redação atual do parágrafo único do art. 316 do CPP seria suficiente para afastar o excesso de prazo, não parece ser esse o entendimento jurisprudencial acerca do tema.

Sobre o tema, o STJ tem entendido que: “não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade” (AgRg no HC n. 580.323/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/6/2020) [5]

Ou seja, não se trata de uma análise aritmética, mas sim pautada por critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Isso porque, se o entendimento jurisprudencial é no sentido de que a não observância do prazo de revisão da prisão preventiva (art. 316, parágrafo único do CPP) não gera a automática ilegalidade da prisão cautelar por excesso de prazo, a contrario senso a observância do prazo de revisão também não poderia ser suficiente para afastar o excesso de prazo, sob pena de uma interpretação diabólica da norma que violaria o favor rei.

A razoável duração dos processos e consequentemente das prisões cautelares é analisada a partir de critérios de ponderação e proporcionalidade.

Lembrando a advertência de DANIEL PASTOR, “a pena é tempo e o tempo é a pena” [6]. Nessa medida, a razoável duração do processo, em ações penais, é uma garantia que visa proteger o acusado preso, conforme previsto nos arts. 7º, § 5º e 8º, § 1º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Dec. 678/92), bem como no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal.

Quanto ao excesso de prazo há precedentes no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que reconheceram a ilegalidade da prisão cautelar mantida por mais de 178 dias, sem o encerramento da instrução.

Antes que se diga que o caso seria menos complexo é necessário ponderar que no caso paradigma o acusado também não era idoso e tampouco doente. Vejamos: 

 HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS E DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃODECRETADORA DA PRISÃO PREVENTIVA. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDASCAUTELARES DIVERSAS. PREDICADOS PESSOAIS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONALDA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MERA REITERAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR.EXTEMPORANEIDADE DA PRISÃO COM O FATO. EXCESSO DE PRAZO PARA ACONCLUSÃO DA PRIMEIRA FASE DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. 1-Não se conhece de pedidos veiculados em writ já apreciado e denegado pelo Tribunal, se desprovidos de fato novo, em observância à coisa julgada formal. 2- Inexistente nos autos qualquer documento médico de que o paciente possua alguma doença que indique suscetibilidade maior de agravamento do estado de saúde a partir do contágio pela COVID-19, tampouco comprovação de que eventual pedido de concessão de prisão domiciliar tenha sido feito no juízo a quo, qualquer manifestação neste momento configura indevida supressão de instância, razão pela qual não se conhece do tema. 3- Não há que se falar em extemporaneidade do fato ensejador da prisão pelo breve período de tempo transcorrido entre o comparecimento pessoal do paciente na delegacia, a representação da autoridade policial pela prisão preventiva e a sua efetiva decretação. 4- Extrapolado em muito o prazo de 178 (cento e setenta e oito) dias para o encerramento da primeira fase do procedimento do tribunal do júri, recomendado pela Corregedoria Nacional de Justiça, sendo a morosidade atribuída exclusivamente à máquina judiciária, torna-se ilegal a prisão. 5- Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Medidas Garantidoras -> Habeas Corpus Criminal 5148770-86.2021.8.09.0000, Rel. Des (a). J. PAGANUCCI JR., 1ª Câmara Criminal, julgado em 22/04/2021, DJe de 22/04/2021)

Importante consignar que os prazos indicados para a consecução da instrução criminal não têm as características de fatalidade e de improrrogabilidade, servindo apenas como parâmetro geral, razão pela qual não podem derivar tão somente de cálculos aritméticos.

Assim, torna-se imprescindível que a questão seja aferida segundo critérios de razoabilidade para a análise do alongamento do prazo, pois varia conforme as peculiaridades de cada ação penal.

O prazo para encerramento da instrução em crimes como tais é de 178 (cento e setenta e oito) dias, conforme remansosa jurisprudência do TJGO, verbis:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO ( CP: art. 121, § 2º, I e IV, c/c os arts. 20, § 3º, e 29, e 121, § 2º, I e IV, c/c os arts. 20, § 3º, e 29, c/c o art. 14, II – duas vezes em continuidade delitiva). EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA PRIMEIRA FASE DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. Extrapolado em muito o prazo de 178 (cento e setenta e oito) dias para o encerramento da primeira fase do procedimento escalonado do tribunal do júri, recomendado pela Corregedoria Nacional de Justiça, sem, sequer, previsão de data para o início da instrução criminal, sendo a morosidade atribuída exclusivamente à máquina judiciária, torna-se ilegal a prisão. ORDEM CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.” (TJGO, PROCESSO CRIMINAL – Medidas Garantidoras – Habeas Corpus Criminal 5017217-76.2022.8.09.0000, Rel. Des (a). DESEMBARGADOR LEANDRO CRISPIM, 2ª Câmara Criminal, julgado em 14/02/2022, DJe de 14/02/2022).

HABEAS CORPUS – HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DA PRIMEIRA FASE DO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. Extrapolado em muito o prazo de 178 dias para o encerramento da primeira fase do processo escalonado do júri, recomendado pela Corregedoria Nacional de Justiça, sendo a morosidade atribuída exclusivamente à máquina judiciária, sem a chancela da razoabilidade, caracteriza manifesto constrangimento ilegal pela restrição do direito de liberdade, que deve ser reparado, com o relaxamento da segregação provisória do paciente, mediante a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, ex vi do artigo 319 do Código de Processo Penal. ORDEM CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO” (TJGO, 2ª Câmara Criminal, Habeas Corpus nº 5166815-65.2022.8.09.0110, j. 28/04/2021, rel.: Des. Leandro Crispim, DJ de 28/04/2021).

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. VERIFICADO. REVOGAÇÃO. CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. VIABILIDADE. 1. Extrapolado o prazo para o encerramento da primeira fase do processo escalonado do júri, sem que a demora se demonstre razoável, necessária se faz a revogação da prisão preventiva decretada em desproveito do paciente. 2. Não obstante, considerando as peculiaridades do caso concreto, tentativa de homicídio, como alternativa mais viável a resguardar a efetividade do processo, mormente a eventual aplicação da lei penal, mister se faz, com amparo no artigo 282, incisos I e II, do Código de Processo Penal, a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, inclusive de monitoração eletrônica. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA, COM FIXAÇÃO DE CAUTELARES.(TJGO, 1ª Câmara Criminal, Habeas Corpus nº 5247300-41.2022.8.09.0049, rel.: Des. FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA, DJ de 12/06/2022).

Assim, deve ser reconhecido o constrangimento ilegal, decorrente do excesso de prazo para o encerramento da instrução processual. É o que se pretende a defesa.

A instrução não foi concluída até a presente data.

De outro lado, verifica-se que com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11 há possibilidade de se estabelecer medidas cautelares diversas da prisão preventiva, como alternativa mais viável a resguardar a efetividade do processo, especificamente a aplicação da lei penal, com amparo no artigo 282, inciso I do Código de Processo Penal.

Isso é o que basta para que se verifique que no caso em tela está configurado o excesso de prazo na custódia cautelar de forma a justificar o relaxamento da prisão preventiva ao Requerente.

DA DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA

Em que pese, à época o juízo a quo ter entendido pela necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, hoje já não mais se justifica a cautelar preventiva pelas seguintes razões.

Não há suporte fático que fundamente a manutenção da segregação cautelar, vez que o paciente, vai responder à presente ação penal, contribuindo com os atos processuais, não faz do crime seu sustento, e permanece por demasiado tempo encarcerado sem que o Estado tenha sido concluída a instrução processual.

Sabe-se que todo o cidadão somente poderá ser julgado CULPADO após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Logo, não estando mais o Paciente encaixado nos requisitos previstos para a qualificação da segregação cautelar ao presente momento, esta não mais se justifica.

O PACIENTE NÃO REPRESENTA RISCO A SOCIEDADE.

De igual forma tal medida não se justifica para assegurar o curso e efetivo desenrolar da instrução probatória, dado que vem colaborando com todos os esclarecimentos necessários, contando inclusive com advogado para a satisfação dos andamentos processuais.

Nesse passo, a determinação da segregação acautelatória proferida deve se acomodar à diretriz fixada no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, o que hoje já não mais se acolhe.

Com esse mesmo sentir são as palavras de doutrina de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer

“De outra parte, submetem-se as novas cautelares às regras do rebus sicstantibus, devendo ser revogadas ou substituídas quando não mais necessárias, nem como novamente impostas quando presentes novas razões (art. 282, § 5º, CPP) [ … ].”

Com a mesma sorte de entendimento Norberto Avena leciona, verbo ad verbum:

“Isto implica dizer que a decisão judicial que decretar a prisão preventiva ou outra medida cautelar diversa da prisão deverá ser reflexo da situação existente no momento em que for proferida, persistindo o comando a ela inserido enquanto esse mesmo contexto fático se mantiver [ … ].”

DO PEDIDO LIMINAR

A liminar buscada tem apoio não somente em texto legal, mas, sobretudo, nos entendimentos jurisprudenciais, precedentes desse Douto Tribunal de Justiça e, ainda nos das Cortes Superiores, que alinhados ao texto constitucional, revela, especialmente, face ao excesso de prazo e sua consequente ilegalidade – a inércia do Estado na figura do órgão acusador e da autoridade coatora – o desrespeito aos princípios constitucionais imprescindíveis para a manutenção do Estado Democrático de Direito, ofensa à premissas de Direitos Humanos e, principalmente, à Dignidade da Pessoa Humana.

Estamos tratando de uma caso em que o Paciente se encontra preso a mais de _______________sem que tenha sido concluída a instrução processual.

Dessa forma, considerando presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, pugna-se pelo deferimento liminar do pedido, a fim de conceder, em sede de tutela de urgência, o pedido pleiteado, quer seja o reconhecimento da ilegalidade da prisão, face o excesso de prazo.

DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIR A PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

O Art. 282, § 5º e 6º. do CPP estabelece que:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

§ 5º. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º. A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”. (destaquei)

Por todo o exposto, embora a prisão preventiva tenha sido fundamentada na presença dos requisitos do Art. 312 (o que a defesa abomina), a qualquer momento o magistrado poderá rever tal situação, inclusive para substituir o cárcere por medidas cautelares diversas da prisão.

É o que pretende a defesa, uma vez que as cautelares diversas da prisão previstas no Art. 319, CPP, são adequadas ou insuficientes para garantir a ordem pública sem restringir a liberdade do Paciente.

Ademais, há de se considerar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado.

Justamente por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade e quando preenchido os requisitos legais.

Destarte, ausente o periculum libertatis e os requisitos necessários para subsidiar o cárcere preventivo do Paciente impõe-se a substituição da prisão preventiva por cautelares diversas da prisão, o que fica desde já pleiteado.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, REQUER digne-se VOSSA EXCELÊNCIA a CONCESSÃO DA ORDEM LIMINARMENTE, reconhecendo a ilegalidade o decreto prisional, face ao excesso de prazo, para que o Paciente possa responder em liberdade, determinando- se a expedição do competente alvará de soltura;

Caso Vossa Excelência entenda em aplicar alguma cautelar substitutiva da prisão, que se aplique qualquer uma das medidas, ou então a prisão domiciliar, até a prolatação da sentença;

E, no mérito seja confirmada a liminar e concedida a ordem em definitivo relaxando a prisão preventiva, por ser, hoje, ilegal.

Outrossim, requer o impetrante seja intimado da inclusão em pauta do julgamento desse Writ, a fim de formular sustentação oral em defesa do paciente quando do julgamento do mérito, nos termos do Regimento Interno.

Termos em que se pede e

aguada deferimento.

Goiânia, 28 de outubro de 2022.

(Assinatura Digital)

XXXXXXX

OAB/GO 51.015

Considerando 28 de outubro de 2022 ↑

Evento de nº 01 ↑

(in Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 2ª edição, p. 761). ↑

Considerando o dia 28 de outubro de 2022. ↑

No mesmo sentido no STJ: “3. Os prazos processuais previstos na legislação pátria devem ser computados de maneira global e o reconhecimento do excesso deve-se pautar sempre pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 5º, LXXVIII, da CF), considerando cada caso e suas particularidades.” (AgRg no HC 588.513/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 30/06/2020) ↑

PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable em el Proceso del Estado de Drecho. Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, p. 85. ↑

2 – Exemplo de Habeas Corpus para Trancamento de Inquérito Policial.

1) Endereçamento: como se trata de pedido de habeas corpus para trancamento de inquérito policial ou termo circunstanciado deverá ser dirigido ao Juiz de Direito. Sendo indeferido poderá o advogado impetrar nova ordem de habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça ou recurso em sentido estrito (art. 581, X do CPP). Caso a hipótese seja a de Termo Circunstanciado de Ocorrência, o presente pedido deverá ser formulado ao Colégio Recursal, e sendo indeferido caberá Habeas Corpus ao Supremo Tribunal Federal (vide a respeito JSTF 252/295)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CRIMINAIS DA COMARCA DE _. [1]

(espaço de _ linhas para protocolo ou despacho do Juiz)

________________, brasileiro, casado, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de _, sob número _, com escritório na cidade de na Rua ___, número , bairro [2], comparece respeitosamente à presença de Vossa Excelência nos termos do artigo 5o., inciso LXVIII da Constituição Federal, e ainda com suporte no artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal [3], para impetrar a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS [4] com pedido expresso de liminar [5], em favor de seu constituinte ___ [6], brasileiro, solteiro, borracheiro, atualmente preso e recolhido na Cadeia Pública de _, que está sofrendo manifesto constrangimento ilegal por parte de Sua Excelência o Excelentíssimo senhor Doutor Delegado de Polícia do Distrito Policial da cidade de [7], nos autos do inquérito policial número_______ [8] em conformidade com os fatos e fundamentos que adiante expõe, pondera, para ao final requerer o quanto segue, tudo na forma articulada abaixo:

1. O paciente está respondendo a inquérito policial por suposta e inexistente violação ao artigo 298 do Código Penal, que trata da violação de documento particular. [9]
2. Segundo foi apurado, o paciente está sendo acusado de ter adulterado um documento particular de compra e venda de imóvel, alterando o documento em seu valor que anteriormente era de R$_________para R$__________;
3. Cumpre salientar que o documento supostamente falsificado pelo paciente, foi submetido à exame pericial, e os senhores peritos, em laudo pericial que se encontra anexo ao presente pedido, afirmaram que não há no documento nenhuma falsificação, adulteração, sendo o mesmo autêntico;
4. O constrangimento ilegal é manifesto, uma vez que foi o paciente está respondendo a inquérito policial por fato que não constitui crime, faltando justa causa para o inquérito policial ou para o exercício de futura ação penal;
5. Com o devido respeito, o entendimento adotado pela Autoridade Coatora divorcia-se totalmente das diretrizes adotadas pela doutrina e pela jurisprudência, uma vez que pacífico é o entendimento de que o inquérito policial ou a ação penal deve ser trancada quando se evidencia que o fato investigado não constitui crime (vide a respeito RT 619/351).
6. No mesmo sentido temos que a atipicidade do fato leva ao trancamento da ação penal ou do inquérito policial quando o fato imputado ao agente é atípico [10].
7. Sobre a possibilidade jurídica do presente pedido temos o entendimento do professor JULIO FABBRINI MIRABETE entende que é “possível o trancamento de ação penal quando se verifique a atipicidade do fato ou a evidente impossibilidade de o indiciado ser o seu autor [11]
8. Falta de justa causa para o inquérito policial ou para a denúncia, nas palavras do professor FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO caracteriza-se quando “se o ato de que se queixa o cidadão não tem respaldo na lei, ou não satisfaz seus requisitos, não há justa causa…Assim quando o fato for atípico, não houver respaldo probatório para a denúncia ou a queixa não haverá justa causa” [12]
9. Diante do exposto, é a presente para requerer, a Vossa Excelência:

a) a concessão inaudita altera pars da liminar, com a finalidade de suspender o interrogatório do paciente e o seu indiciamento até final julgamento do presente writ, uma vez que estão devidamente comprovados, de forma documental, o fumus boni juris e o periculum in mora [13];

b) depois de prestadas as informações pela Autoridade apontada como coatora [14], que seja concedida a ordem com a finalidade de ser trancado o inquérito por falta de justa causa (ex vi do artigo 648, I do CPP), uma vez que devidamente comprovada a ATIPICIDADE da conduta do paciente, e por ausência de elementos probatórios necessários a autorizar a persecução penal contra o investigado, fazendo, com isso, cessar o manifesto constrangimento ilegal pelo qual o paciente está passando [15], tudo como forma de distribuição e aplicação de Justiça!!! .

Nestes Termos, D. R. A. esta com os inclusos documentos que a instruem e acompanham;

Pede Deferimento.

Cidade e Data.t

Assinatura e OAB

[1] Neste caso o inquérito ainda não foi distribuído, caso já tenha sido distribuído utilizar a Vara designada pela distribuição.

[2] Neste ponto é de se destacar que esta qualificação se refere ao impetrante que normalmente é o advogado.

[3] Fundamento legal da peça processual

[4] Nome da peça

[5] O pedido de liminar é possível desde que presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora

[6] Qualificação do paciente

[7] Autoridade Coatora

[8] Não esquecer de colocar o número do inquérito ou processo, visto que é neste processo ou inquérito que a Autoridade Coatora prestará suas informações.

[9] Narração breve e sucinta dos fatos

[10] JTJ 224/359; RT 740/605; RJDTACRIM 36/427 e JTJ 221/340

[11] Código de Processo Penal Interpretado, Editora Atlas, p. 1702).

[12] Manual de Processo Penal, 9ª. Edição, Saraiva, p. 877

[13] Se houve pedido de liminar no nome da peça, referido pedido deverá ser requerido no final da peça

[14] O habeas corpus deverá ser feito em três vias: uma para o processo, outra será enviada para a Autoridade Coatora e outra para protocolo. Ao receber uma cópia da impetração, a Autoridade apontada como coatora terá o prazo para prestar as suas informações, sendo este prazo fixado pelo Juiz. Caso as informações não sejam prestadas no prazo, poderá ser fixada multa pelo Juiz ou Tribunal. O habeas corpus é isento do pagamento de custas processuais.

[15] Pedido a ser formulado

Decretação de prisão preventiva sem causa motivadora justificativa da constrição. Não houve prova da periculosidade do paciente, bem como este não tentou furtar-se ao Inquérito Policial.

EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DO ….

…. (qualificação), inscrito na OAB/…, sob nº …. e no CPF/MF nº …., respectivamente, com escritório na Rua …. nº …., na Comarca de …., onde recebe notificações e intimações, vem perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, c/c arts. 647 e 649 do CPP, para impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS

em favor do paciente …. (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº …., residente e domiciliado na Rod. …., Km …., no Município de …., pelos motivos que passa a expor:

BREVE EXPOSIÇÃO DOS FATOS

Em data de …. de …. do corrente, mediante Portaria da Autoridade Policial da Cidade de …., foi instaurado Inquérito Policial para esclarecimento dos fatos envolvendo a tentativa de roubo ocorrido no dia …. de …. de …., por volta das …. horas, na BR …., na Vila …., sentido …., tendo como acusados, …., …., …. e o paciente ….

Em seguida, aquela autoridade policial representou pela prisão preventiva dos Srs. …., …. e …. perante o Juízo da Vara Criminal da Comarca de …., Estado …., assim acolhendo manifestação do digno representante do Ministério Público, o MM. Juiz daquela Comarca deferiu o presente pedido com amparo no art. 312 do Código de Processo Penal, porém não fora pedido pela autoridade policial e obviamente não expedido o mandado contra o paciente …., por não terem qualquer qualificação do mesmo, enfim faltavam requisitos necessários para tal pedido.

Ocorre que o ora paciente, justamente, para colaborar com a devida ação penal se apresentou com seu defensor à Delegacia do Distrito do Alto …., como demonstra nos autos para expor os fatos ocorridos. Após esclarecer na mais pura sinceridade, mostrou verdadeiramente os fatos ocorridos, então retornando ao se trabalho e residência.

O respeitável Juízo da Comarca de …., não entendeu tal colaboração do paciente e conseguindo seu endereço, nome, etc., expediram o mandado de prisão vindo posteriormente ser cumprido pela autoridade policial.

Irresignado com a decretação de sua prisão preventiva, o paciente ingressou com pedido de revogação da medida odiosa, alegando em seu favor a ausência dos motivos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, juntando farta documentação a respeito de sua vida pregressa, pessoal, familiar e profissional, entretanto, foi indeferido após parecer contrário do representante do Ministério Público, entendendo que ainda estão presentes as razões que levaram à decretação da prisão cautelar.

Assim, diante da flagrante ausência de causa motivadora justificativa da constrição, não restou outra alternativa ao paciente senão invocar a esse Egrégio Tribunal, a concessão de liminar da presente Ordem de “Habeas Corpus” para obter a declaração de nulidade do decreto judicial, já que está sofrendo constrangimento ilegal.

DA REPRESENTAÇÃO PELA PRISÃO PREVENTIVA

O douto representante do Ministério Público em exercício na Vara Criminal de …., representou pela prisão preventiva do paciente, argumentando, em síntese, o seguinte:

a) que existem nos autos indícios da autoria do crime de tentativa de roubo ou prova de materialidade do mesmo;

b) logo após a prática do delito, os indiciados empreenderam fuga, demonstrando assim a sua intenção de se subtraírem da ação da Justiça;

c) o grave crime praticado pelos mesmos revela a alta periculosidade deles, ou melhor, evidencia o fato de que em liberdade eles voltarão a delinqüir;

d) que o paciente …., reside fora da Comarca podendo evadir-se da lei penal.

DA AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES QUE AUTORIZAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

1. Após atenta leitura das peças que instruem os autos de inquérito policial, a ilação que se extrai é a de que não estão presentes, “in casu”, os requisitos ensejadores do decreto da prisão preventiva com relação ao paciente ….

Equivocadamente, em virtude da ausência nos autos de melhores informações pessoais a respeito de cada um dos indiciados, o representante do Ministério Público requereu a prisão preventiva de todos, igualando o paciente aos demais, o que se constitui em flagrante injustiça. Portanto, faz-se necessário um relato fiel e detalhado da vida pessoal, familiar e profissional do mesmo, assim como de sua vida pregressa, a fim de que se reestabeleça a justiça.

2. Apesar de recair sobre a pessoa do paciente, a acusação de ter tido participação no ilícito penal de tentativa de roubo ocorrido no dia …. de …. de …., observa-se que, a priori, não restou demonstrado qualquer sinal de periculosidade do agente a justificar a sua prisão cautelar, os autos de inquérito policial o isentam de participação ativa no fato. Por outro lado, é necessário enfatizar ainda o seguinte:

a) o paciente não empreendeu fuga logo após a ocorrência dos fatos, indo logo para sua residência e de sua mãe, sito à Vila ….

b) os termos de declarações das vítimas e testemunhas não revelam nada contra o ora paciente ….

c) a eventual participação do paciente restringe-se tão somente ao fato do mesmo ter permanecido no interior do ônibus, porém sem qualquer agressão ou ameaça aos passageiros do mesmo.

Portanto, a fim de que injustiça alguma seja concedida, é preciso separar o “joio do trigo”. Não há possibilidade de se admitir que a liberdade do acusado venha em prejuízo da instrução criminal e da aplicação da lei penal, assim como temer por possível perigo à ordem pública. É portador da qualidade de primário, ostenta o requisito de possuir bons antecedentes, residência fixa, além de ter família constituída, com pai e mãe.

DO DIREITO

1. O paciente, repita-se, é portador da qualidade de primário, ostenta o requisito de possuir bons antecedentes, residência fixa, ocupação lícita e família constituída, composta de pai e mãe, pelo que se conclui que não há possibilidade de se admitir que a sua liberdade venha em prejuízo da instrução criminal e da aplicação da lei penal, assim como temer por possível perigo à ordem pública.

Segundo a doutrina e a jurisprudência, a medida construtiva de caráter cautelar, exarada de forma a coagir a liberdade individual, somente deve ser mantida quando absolutamente indispensável.

…., vendo a prisão preventiva como atentado contra o direito individual à liberdade, diz que ela somente se justifica se tiver por objetivo evitar a fuga do indiciado à justiça:

“O objetivo da prisão preventiva é evitar que o indiciado fuja à ação da justiça. Por este motivo a idéia de necessidade social casa-se com a idéia de justiça, porque é um dever para todos responder em Juízo pelas acusações que lhe aí são feitas, e, por isso, é que esta qualidade é denominada custódia. Onde faltar este motivo, deve cessar a prisão preventiva.” (Apud Borges da Rosa, in Comentários ao Código de Processo Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, pg. 418).

Daí a irresiginação do paciente com relação ao decreto de sua prisão preventiva. As atuais circunstâncias não demonstram a recomendação da custódia, tanto no que se refere às suas condições pessoais, quanto ao seu comportamento após a ocorrência do noticiado fato. Ora, o agente que tivesse a clara intenção de fugir à ação da justiça, certamente não prestaria esclarecimentos à delegacia de polícia do Distrito do Alto …. Sua atitude seria imediatamente evadir-se para não se expor e assim manter desconhecida sua identidade. Acrescente-se, ainda, que o dia dos fatos o paciente não teve participação ativa no evento, preferindo, repita-se, aguardar passivamente os acontecimentos no interior do ônibus.

O Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, em sessão de julgamento do HC nº 191/89 – Ac nº 215, tendo como relator o Juiz Sérgio Mattioli, decidiu que:

1. “A prisão preventiva, é medida de exceção, somente decretável, em situações especiais, presentes as hipóteses que a autorizem, como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.”
2. “Ausentes os motivos previstos no art. 312 do CPP, tratando-se do réu primário, sem antecedentes, com profissão definida e residente no foro delicti, o decreto judicial, carente de suporte e fundamento, configura coação ilegal amparável por via de ‘habeas corpus’. Ordem de ‘Habeas Corpus’ concedida ao efeito de revogar o Decreto de Prisão Preventiva.”

Assim sendo, o paciente sofre constrangimento ilegal, debitável ao MM. Juiz da Vara Criminal da Comarca de …., que mesmo após tomar ciência sobre a vida pregressa, familiar, pessoal e profissional do paciente, negou-lhe, arbitrariamente, a revogação da custódia cautelar, ainda que bem demonstrado nos autos que o mesmo reúne todas as condições de responder ao processo penal em liberdade.

O fundamento para retirar a liberdade de locomoção do paciente teve como sustentáculo mera possibilidade. As assertivas utilizadas para a decretação da prisão preventiva são por demais vagas, não sendo de forma alguma, aptas a autorizar a restrição da liberdade de quem quer que seja.

DO PEDIDO

Requer-se, em face do exposto que, liminarmente, seja concedida a presente ordem de “habeas corpus” em favor do paciente, com a expedição de competente Alvará de Soltura e, após, quando do julgamento da presente, seja-lhe concedido em definitivo a ordem de “habeas corpus”, revogando-se, por conseqüência o decreto cautelar do MM. Juiz da Comarca de ….

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

…., …. de …. de ….

………………

Advogado

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, com escritório profissional na Rua TAL, onde recebe intimações, vem respeitosamente perante esse Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988 e artigos 647 e 648, ambos do Código de Processo Penal, impetrar o presente

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR

em benefício do paciente NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, atualmente recolhido na Penitenciária TAL, o qual vem sofrendo violenta coação em sua liberdade, por ato ilegal e abusivo do Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, pelos motivos de fato e de direito a seguir delineados:

DA SÍNTESE DOS FATOS

Constam nos autos do processo criminal n.º 00000, o qual tramitou na 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, que supostamente o paciente praticou o crime de TAL.

Chegando o fato ao conhecimento da autoridade policial, instaurou-se o inquérito policial para apurar eventual infração penal. Ouvido a vítima, acusado e testemunhas, a Delegada de Polícia Civil decidiu por indiciar FULANO DE TAL pela prática descrita no artigo 00 do Código Penal, bem como representar por sua prisão preventiva.

Em depoimento na esfera policial (discorrer fatos).

O ilustre representante do “Parquet” denunciou o ora paciente nas condutas previstas nos artigos 00 e 00 todos do Código Penal. Em DIA/MÊS/ANO o Excelentíssimo Juiz decretou a prisão preventiva de FULANO DE TAL, fundamentando (discorrer fatos).

Ocorre Nobre Julgador, que a decretação da prisão preventiva do paciente não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico, motivo de sua ilegalidade.

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prescreve em seu art. 5º, inciso LXVIII, que será concedido “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Em igual substrato, o Código de Processo Penal contempla em seus artigos 647 e 648:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;”

“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I – quando não houver justa causa; (…)”

Há que se mencionar ainda o Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso ordenamento jurídico brasileiro, que em seu art. 7º, é taxativo ao expor que toda pessoa tem direito a liberdade, sendo que ninguém pode ser submetido ao encarceramento arbitrário.

Assim, para ocorrer o cerceamento da liberdade de qualquer cidadão deve-se observar os princípios e garantias previstos na Carta Magna, o que foi gritantemente violado, além de, vislumbrar que, no caso em tela, não ocorreram os requisitos do artigo 312 do CPP (prisão preventiva) do paciente que foi determinada com base em suposições que não encontram qualquer amparo nas provas colhidas, consubstanciando ainda no presente writ, a exacerbação e reiterados erros na aplicação da dosimetria da pena.

DAS NULIDADES

De acordo com Tourinho Filho “todo ato viciado ou com algum defeito, por ter sido praticado sem a observância da forma legal, é passivo de receber a sanção penal chamada de nulidade. A nulidade apresenta-se como a sanção penal aplicada ao processo, ou há algum ato processual defeituoso e com vícios, praticado sem observância da forma prevista em lei ou em forma proibida pela lei processual penal”. Desta forma, o motivo para a existência das nulidades é a necessidade de um procedimento processual feito de acordo com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que é garantia para as partes ter um processo justo e regular, como preceitua a Constituição Federal de 1988.

DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

É cediço que no antigo sistema inquisitório (o qual surgiu logo após o acusatório clássico), dentre outras peculiaridades, as provas eram calculadas conforme cálculo matemático em que se distribuíam pontos dentre cada prova apresentada e ao final, a somatória de tais pontos determinava a condenação ou absolvição do réu. Neste sistema havia o “xeque-mate da ação penal”, o qual possuía o nome de Rainha das provas, que consistia na apresentação de uma prova que automaticamente decretasse a condenação ou absolvição do acusado (exemplo: confissão). Apresentada tal prova a instrução penal não se fazia mais necessária e o juiz então, considerando aquela prova como suficiente, condenava ou absolvia o réu.

Com o novo sistema inquisitório (parte da doutrina diz sistema inquisitório misto) este sistema de valoração de provas caiu por terra, vez que entendeu-se que a rainha das provas poderia vir acompanhada de algum vício, como por exemplo uma confissão para livrar outra pessoa, bem como deveria se considerar a aplicação de princípios basilares do direito penal como o favor rei (favor libertatis), que tão importante se fez acabou por consolidado no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal pátrio, in verbis:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(…)

VII – não existir prova suficiente para a condenação

Trazendo tais informações para os autos, o que se vê é utilização por parte do Meritíssimo Juiz de direito da 00ª Vara Criminal de CIDADE/UF do instituto da rainha das provas, considerando que o único indício de uma conduta reprovável por parte do paciente parte do depoimento de uma única testemunha que sequer presenciou os fatos.

DA NÃO PRODUÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS

O processo como um procedimento em contraditório gira em torno da sentença, ou seja, do provimento final, a qual nada mais é do que o resultado do procedimento. As provas, principalmente testemunhais, devem ser lícitas e estarem sem qualquer tipo de contaminação, uma vez que maculada, também contaminam a sentença, tornando sua eficácia neutralizada.

Assim diz a Constituição Federal:

Artigo 5º (…)

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

(Discorrer sobre os fatos)

O Código de Processo Penal em seu artigo 213 diz:

Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

Como o próprio artigo diz, só é admitido a manifestação de apreciações pessoais quando estas são inseparáveis do fato, o que NÃO OCORRE no presente caso. (Discorrer sobre os fatos).

Pode-se citar neste caso a teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of poisonous), que ao falar do processo penal diz que a simples prova obtida por meio ilícito, contamina todas as demais provas, tornando todo o procedimento nulo. No caso em tela, (discorrer sobre os fatos).

Pelo exposto Nobre Desembargador, pôde-se analisar que as nulidades foram referentes a princípios basilares dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, conforme a Constituição Federal de 1988. Sendo assim, tais princípios violados impossibilitaram o regular procedimento do feito, tornando o processo nulo/nulidade absoluta, visto que o corolário de todos os princípios constitucionais é o devido processo legal, que foi notoriamente ferido.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA

É evidente que a Constituição Federal também possibilita a decretação de prisão provisória antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, entretanto, essas prisões têm caráter eminentemente cautelar e, como toda medida dessa linhagem, para serem legitimamente decretadas devem preencher os requisitos cautelares do fumus comissi delicti e periculum in libertatis, sendo imprescindível, portanto, que a existência do crime esteja devidamente comprovada e que haja, pelo menos, indícios mínimos de autoria (fumus boni iuris), além de comprovação da necessidade da prisão, ou seja, risco para o transcurso normal do processo, caso não seja ela decretada (periculum in mora).

Em suma, a prisão cautelar só poderá ser decretada, quando, havendo indícios de autoria e prova da materialidade, for necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal). Assim, ainda que Vossas Excelências considerem haver indícios suficientes de autoria, o mesmo não se pode dizer com relação ao periculum in libertatis, pois essa exigência cautelar aqui não se encontra presente.

Não há nos autos elementos que façam supor que o paciente, que sequer registra outros processos criminais tramitando em seu desfavor, pretendia se furtar à apuração de sua responsabilidade criminal ou influir no depoimento de testemunhas, com o objetivo de obstaculizar o decurso da instrução processual, ou seja, não se vislumbra, nesse caso, o risco que a liberdade do expoente poderia oferecer ao deslinde da instrução processual, à ordem pública, tampouco à aplicação da lei penal, ausentes, portanto, os requisitos para a decretação da prisão preventiva.

Diga-se que as justificativas de uma prisão cautelar devem ressurgir de elementos de convicção existentes nos autos, ou seja, a declaração da vítima de um suposto crime cometido, que ao menos fora investigado, ocorrido há mais de trinta anos não pode ser considerada como argumento para a caracterização do periculum in libertatis. Essa, aliás, é a lição de Luís Flávio Gomes, que com extrema propriedade doutrina “que a prisão cautelar é excepcional e instrumental. Desse modo, só se justifica quando o juiz, motivadamente, demonstra seu embasamento fático e jurídico, valendo das provas produzidas dentro do processo” (Direito de Apelar em Liberdade, Ed. RT, p. 39).

Destaca-se que a simples alegação de gravidade do delito não é suficiente a sustentar decreto prisional cautelar, posto que como pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a necessidade da medida deve ser comprovada por fatos concretos e não apenas na afirmação de que a gravidade do crime afeta a paz social e deixa abalada a comunidade local.

Neste sentido já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça:

Boletim Informativo nº 213 do STJ. DECISÃO DA 6ª TURMA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO. A gravidade do delito mesmo quando praticado crime hediondo, se considerada de modo genérico e abstratamente, sem que haja correlação com a fundamentação fático objetiva, não justifica a prisão cautelar. A prisão preventiva é medida excepcional de cautela, devendo ser decretada quando comprovados objetiva e corretamente, com motivação atual, seus requisitos autorizadores. O clamor público, por si só, não justifica a custódia cautelar. Precedentes citados: HC 5.626-MT, DJ 16/6/1997, e HC 31.692- PE, DJ 3/5/2004. HC 33.770-BA, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 17/6/2004.

Assim, não se pode compreender na expressão garantia da ordem pública, a questão do clamor público, porque não estaria sendo aferido neste caso o perigo que a liberdade do paciente poderia acarretar, mas tão somente a gravidade objetiva do crime e os anseios da sociedade.

Em relação à aplicação da lei penal, não há fundamento para a decretação da prisão preventiva, pois não há receio de que o paciente, se solto, venha a evadir-se do distrito da culpa, uma vez que possui bons antecedentes, residência fixa, identidade certa e trabalho.

DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR

Diante da flagrante ilegalidade da decretação da prisão do paciente, não pairam dúvidas para que, num gesto de estrita justiça, seja concedida liminarmente o direito à liberdade ao mesmo.

A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente caracterizada. O “fumus comissi delicti”, significa a fumaça do cometimento do delito, o qual pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação não foram capazes de demonstrar a efetiva participação do paciente no crime emo comento. Por sua vez, no que concerne o “periculum libertatis” (perigo na liberdade do acusado), conforme demonstrado minuciosamente, não vislumbra-se qualquer justificativa plausível para a prisão cautelar do paciente.

Cabe citar os ensinamentos do jurista Alberto Silva Franco, veja-se:

“É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, tomando de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. A liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do mandado de segurança”.

Frente ao exposto, a presente ordem de habeas corpus deve ser concedida liminarmente com o fim de obstar a prisão preventiva do ora paciente.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, resta induvidoso que o paciente sofreu constrangimento ilegal por ato da autoridade coatora, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, circunstância “contra legem” que deve ser remediada por esse Colendo Tribunal. Isto posto, com base no artigo 5º, LXVIII, da CF, c/c artigos 647 e 648 do CPP, requer:

a) a oitiva da Douta Procuradoria de Justiça na condição de “custos legis”, para que apresente parecer;

b) a requisição de informações ao Meritíssimo Juiz da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, ora apontado como autoridade coatora;

c) a confirmação no mérito da liminar pleiteada para que se consolide, em favor do paciente FULANO DE TAL, a competente ordem de “habeas corpus”, para fazer impedir o constrangimento ilegal que o mesmo vem sofrendo, como medida da mais inteira Justiça, expedindo-se, imediatamente, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, a fim de que seja o paciente posto em liberdade;

d) A intimação pessoal do Douto Advogado para a sustentação oral, a ser marcada em dia e hora por esta Colenda Câmara.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

NOME DO ADVOGADO, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, advogado inscrito na OAB/UF sob o nº 000000, com endereço profissional constante deste impresso, vem à presença de V. Exa., com o devido acatamento, com escólio no art. 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente ORDEM DE “HABEAS CORPUS”, com pedido de LIMINAR, em favor de Mato Todo Mundo, brasileiro, divorciado, matador profissional, residente e domiciliado à Favela do …., que se encontra preso e padece de constrangimento ilegal por ato da 28a Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Habeas Corpus n° 0000), aqui qualificada como autoridade coatora, consoante as razões de fatos e de direito a seguir aduzidas.

DOS FATOS

O ora paciente foi indiciado e posteriormente denunciado pelo ilustre Promotor de Justiça da Comarca de CIDADE/UF pela suposta prática do delito de homicídio qualificado (art. 121, § 2°, IV, do Código Penal – Processo n° 20/02). Segundo a inicial acusatória, o paciente teria, supostamente, desferido um disparo de espingarda contra a vítima, causando assim sua morte (denúncia às fls. 00/00 dos autos principais).

Com o recebimento da denúncia (fl. 00 dos autos principais), foi expedido mandado de citação do paciente, que deveria ser cumprida no endereço de fl. 00 dos autos principais. Entretanto, certificou o Sr. Oficial de Justiça que, ao comparecer no local constante do mandado, os moradores informaram que o paciente teria se mudado (certidão à fl. 00 dos autos principais).

Com base em tal certidão, o ilustre Promotor de Justiça local requereu a decretação da prisão preventiva do paciente (fl. 00 dos autos principais), o que foi acolhido pelo MM. Juiz de Direito, como se vê do decreto de custódia provisória, acostado às fls. 00/00 dos autos principais.

Na DIA/MÊS/ANO, acabou preso em uma blitz policial. Entretanto, somente em DIA/MÊS/ANO (após dois meses de prisão!) os autos foram conclusos ao MM. Juiz de Direito para designação de interrogatório (DOC-00 – certidão). A data determinada para a realização do interrogatório foi o dia DIA/MÊS/ANO, sendo determinada sua citação e também a requisição para o diretor do estabelecimento onde se encontra custodiado, visando sua condução sob escolta para o Fórum (DOC-00). Entretanto, por pura inércia do Poder Público, o paciente não foi conduzido do local onde está preso (Departamento de Investigações – DI do bairro Gameleira) até o Fórum, ocasionando nova designação de data para interrogatório, dessa vez em DIA/MÊS/ANO (DOC-000).

Finalmente, o interrogatório acabou realizando-se na data de DIA/MÊS/ANO (DOC-00). No presente momento, o feito encontra-se aguardando a realização de audiência para oitiva de testemunhas de acusação, já tendo sido designada a data de DIA/MÊS/ANO para tal ato processual, conforme certidão acostada aos autos (DOC-00).

Foi impetrado habeas corpus perante o E. Tribunal de Justiça Mineiro (HC n° 100000000000000), com base no excesso de prazo para o término da instrução (DOC-00). O writ acabou denegado, com a seguinte ementa (DOC-00, com a íntegra do acórdão):

“ ‘HABEAS CORPUS’ – HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRISÃO PREVENTIVA – ESTOURO DE PRAZO – INOCORRÊNCIA – RÉU FORAGIDO HÁ MAIS DE UM LUSTRE – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE EM EVIDÊNCIA – COAÇÃO INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA. Não causa constrangimento ilegal pequeno atraso na tramitação de processo instaurado contra réu foragido há longa data. Manutenção da prisão preventiva”.

Assim, na data de hoje, a prisão preventiva do paciente completa exatos TANTOS (NÚMERO) dias, sem que a instrução tenha se encerrado.

DO MÉRITO 

Do excesso de prazo para o término da instrução.

Dispõem os arts. 647 e 448, I, do Código de Processo Penal:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achara na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:”

“II – Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei” (grifo nosso). 

Conforme já afirmado, o paciente foi preso em blitz policial no já distante DIA/MÊS/ANO (DOC- 00). Portanto, há exatos TANTOS (NÚMERO) dias. Além disso, tem-se que o DOC-00 comprova, de forma cabal, que até o momento, a audiência para oitiva de testemunhas de acusação ainda não aconteceu, estando designada a data de DIA/MÊS/ANO para sua realização. 

Impressiona a morosidade e falta de interesse do Poder Público em dar andamento ao feito. Conforme já afirmado, apesar de a prisão ter ocorrido em DIA/MÊS/ANO, os autos foram conclusos para despacho apenas em DIA/MÊS/ANO (DOC-00). Portanto, com mais de dois meses de atraso. Ademais, o interrogatório foi designado apenas para o dia DIA/MÊS/ANO. Ou seja, quase TANTOS (NÚMERO) meses após a prisão, e quase dois meses após expedição da precatória. 

Entretanto, uma vez mais, o Estado permaneceu inerte, não conduzindo o paciente, sob escolta, para o Fórum local, como consta do próprio termo de audiência (DOC-00, já mencionado). Sendo assim, foi necessária a designação de nova data para o interrogatório, dessa vez em DIA/MÊS/ANO (DOC-00, também já mencionado). Portanto, o interrogatório ocorreu após exatos TANTOS (NÚMERO) de prisão, por pura inércia estatal, ultrapassando qualquer limite do razoável. 

E, como se não bastassem todos esses percalços, o atraso ainda continua: apesar de o interrogatório ter ocorrido em DIA/MÊS/ANO (TEMPO PASSADO), tem-se que a audiência para oitiva de testemunhas de acusação ocorrerá tão-somente em DIA/MÊS/ANO. Ou seja, TANTOS (NÚMERO) dias após a realização do interrogatório. 

Caso não seja concedida a presente ordem de habeas corpus, em caráter liminar, a prisão completará TANTOS (NÚMERO) quando da referida audiência, considerando que já estamos no 178o dia de prisão. Assim, pode-se concluir que o paciente “Mato Todo Mundo” sofre de constrangimento ilegal, já que está preso por mais tempo do que determina a lei.

Com a devida vênia, a 28ª Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não decidiu de forma acertada. Como consta da ementa já transcrita, entendeu aquela E. Corte que houve apenas um “pequeno atraso na tramitação do processo”, acrescentando ainda: “princípio da razoabilidade em evidência”. 

Os Impetrantes conhecem o entendimento deste E. Superior Tribunal de Justiça com relação ao princípio da razoabilidade. Entretanto, uma prisão que já dura quase seis meses, com previsão para oitiva de testemunhas de acusação apenas em DIA/MÊS/ANO, não é nada razoável, absolutamente.

Aqui não se trata de um simples atraso, de uma ou duas semanas. In casu, o atraso já ultrapassa dois meses, por pura inércia do Poder Público em dar celeridade na tramitação processual de réu preso. A continuar dessa forma, quando da realização da audiência de oitiva de testemunhas de acusação, o atraso já estará alcançando três meses, sem que a defesa tenha feito um requerimento sequer (além da apresentação de defesa prévia). Conforme já afirmado, são incontáveis as falhas cometidas pelo próprio Estado durante a tramitação processual, o que ocasionou este atraso, o que é inaceitável. 

Ressalte-se que o feito não apresenta complexidade alguma: um único réu está sendo acusado. Além disso, este único réu está sendo acusado de um único fato. 

Sobre o tema, já decidiu este E. Superior Tribunal de Justiça:

“O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade não podem ser invocados para justificar a evidente ineficiência do Estado-Juiz que, desaparelhado, promove intolerável excesso de prazo na condução da instrução criminal” (STJ – HC 27883/PA – Relª. Minª. Laurita Vaz – DJ 18/08/2003, p. 228 – RT 820/549 – ementa parcial).

(…)

“Não estando dentro dos limites da razoabilidade, o excesso de prazo deve ser entendido como constrangimento ilegal, impondo-se a imediata soltura do réu para ver-se processado em liberdade” (STJ – RHC 16463 – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 29/11/2004, p. 351 – ementa parcial).

Portanto, já que o Estado não logrou terminar a instrução processual no prazo estabelecido em lei, sem que a defesa tenha em momento algum dado causa a tal atraso, o constrangimento ilegal pelo qual atravessa o paciente é inquestionável. Ademais, não se pode confundir requisito para decretação da prisão preventiva com a caracterização do excesso de prazo.

Por tudo o que foi exposto, restou caracterizado constrangimento ilegal pelo excesso de prazo no término da instrução, a ser sanado pela via heróica do habeas corpus. O precedente a seguir mencionado, oriundo do Pretório Excelso, amolda-se com perfeição ao caso sub judice: 

HABEAS CORPUS – CRIME HEDIONDO – […] PRISÃO CAUTELAR QUE SE PROLONGA DE MODO IRRAZOÁVEL – EXCESSO DE PRAZO IMPUTÁVEL AO PODER PÚBLICO – VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW – DIREITO QUE ASSISTE AO RÉU DE SER JULGADO DENTRO DE PRAZO ADEQUADO E RAZOÁVEL – PEDIDO DEFERIDO. A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. – A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada. […] EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. – A prisão cautelar – que tem função exclusivamente instrumental – não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade – que constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade – somente se justifica em hipóteses estritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos legais necessários à sua decretação pelo Poder Judiciário. O JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS CONSTITUI PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. – O direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do “due process of law”. O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade – tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva e nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. – O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu – traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. O EXCESSO DE PRAZO, NOS CRIMES HEDIONDOS, IMPÕE O RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR. – Impõe-se o relaxamento da prisão cautelar, mesmo que se trate de procedimento instaurado pela suposta prática de crime hediondo, desde que se registre situação configuradora de excesso de prazo não imputável ao indiciado/acusado. A natureza da infração penal não pode restringir a aplicabilidade e a força normativa da regra inscrita no art. 5º, LXV, da Constituição da República, que dispõe, em caráter imperativo, que a prisão ilegal “será imediatamente relaxada” pela autoridade judiciária. Precedentes” (STF – HC 80379/SP – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 25/05/2001, p. 11 – ementa parcial – grifos nossos).

No mesmo sentido: STJ – HC 35600/PE – 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 18/10/2004, p. 311; e STJ – HC 16627/BA – 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Gipp – DJ 04/03/2002, p. 277.

Assim, impõe-se a concessão da presente ordem de habeas corpus, com a consequente expedição de alvará de soltura em favor do paciente.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, com os documentos que instruem a presente impetração, que demonstram ictu oculi os requisitos relevantes do pedido, REQUER-SE:

Concessão da MEDIDA LIMINAR, por estar evidente a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, para revogar de imediato a prisão preventiva decretada, expedindo de imediato alvará de soltura em favor do paciente.

A comprovação de fumus boni iuris, para efeito de concessão do presente pedido de liminar, não nos obriga a maiores esforços argumentativos. Confunde-se com a procedência, em tese, da presente Ordem de Habeas Corpus. O fumus boni iuris, conclui-se, evidencia-se com a leitura da presente petição e os documentos que a ela são anexadas.

O periculum in mora, por sua vez, é absolutamente evidente. A não-concessão da presente liminar implica, conforme já demonstrado, em dano irreparável, já que o paciente permanecerá preso. Necessário registrar que, conforme prova documental que instrui esta impetração, a instrução ainda não se findou, apesar de a prisão ter ocorrido há exatos TANTOS dias, sendo que a audiência para oitiva de testemunhas de acusação está designada apenas para o dia DIA/MÊS/ANO, o que comprova de forma cabal a presença do periculum in mora. As informações da autoridade apontada como coatora são inclusive dispensáveis para fins da concessão da liminar, considerando a documentação que acompanha este writ.

Que se dê prosseguimento ao feito para, ao final, conceder, de forma definitiva, a Ordem do presente writ, determinando assim a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente pela ocorrência do excesso de prazo, nos termos do art. 648, II, do Código de Processo Penal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 00ª REGIÃO.

IMPETRANTE: FULANO DE TAL

PACIENTE: BELTRANO

AUTORIDADE COATORA: SICRANO

FULANA DE TAL, NACIONALIODADE, ESTADO CIVIL, advogada, inscrita sob o n° 000000, na OAB de UF, com endereço profissional na Rua TAL, n° 00, Bairro TAL, CIDADE/UF, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no art. 5°, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e artigos 647 e ss. do Código de Processo Penal, impetrar a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, com pedido de LIMINAR, em favor de MUTAMBA ARISCLÊNIO, brasileiro, natural de Belo Horizonte, nascido em 01/01/1981, casado, empresário, RG MG 00.000.001, CPF 012.345.678-90 residente e domiciliado na Rua Álvares Maciel, n° 01, Bairro Santa Efigênia, nesta Capital, que encontra-se preso preventivamente por ordem do Juiz do Trabalho Titular da 123ᵃ Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, que aqui encontra-se como autoridade coatora, conforme as razões de fato e de direito a seguir expostas.

DOS FATOS

O PACIENTE acima qualificado foi arrolado como testemunha na reclamação trabalhista n° 00000000, em tramitação na 00ª Vara do Trabalho de CIDADE/UF. Foi designada audiência para oitiva de testemunhas, a qual foi devidamente realizada em DIA/MÊS/ANO, ocasião em que o PACIENTE foi inquirido (termo de audiência e depoimento em anexo). Com a ausência da testemunha FULANA DE TAL, foi designada nova data para continuação da audiência, sendo a mesma realizada em DIA/MÊS/ANO (termo de audiência em anexo). BELTRANA ao prestar o seu testemunho, apresentou uma versão diversa ao de SICRANO (depoimento em anexo). O Ilustre Magistrado, convencendo-se da versão apontada por BELTRANA, na mesma data, proferiu a decisão do decreto prisional de SICRANO, pelo crime de falso testemunho (decisão em anexo). A prisão do PACIENTE foi cumprida em DIA/MÊS/ANO (mandado de prisão cumprida em anexo).

Por meio desta advogada o PACIENTE apresentou Pedido de Revogação da Prisão Preventiva, e, opcionalmente, a conversão da prisão preventiva em uma das medidas alternativas previstas na atual lei n° 12.403/2011, nos próprios autos da reclamação trabalhista, os quais foram indeferidos pelo Douto Magistrado (decisão em anexo).

DO MÉRITO

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

Não tem competência para decretar prisão preventiva o Juiz do Trabalho, vez que o mesmo não tem jurisdição criminal, salvo em flagrante delito.

Caberia ao MM. Juiz do Trabalho, caso o paciente caso viesse a cometer o crime de falso testemunho, remeter cópias das peças dos autos, da reclamação trabalhista, ao Ministério Público Federal.

Preconiza o art. 211 do Código de Processo Penal: 

“Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.” (GRIFO NOSSO)

Assim já decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA.

1 – Os Tribunais Regionais Federais são os competentes para o conhecimento de habeas corpus, quando a autoridade coatora for Juiz do Trabalho. Aplicação analógica do art. 108, I, a, da Constituição Federal. Precedentes.

2 – Fora do flagrante delito, ocorrido em sua presença, o Juiz que não tem competência para o processo criminal, não poderá ordenar a prisão penal de quem quer que seja.

3 – Juiz do Trabalho, que determina a prisão penal de alguém, fora da situação referida, age com ilegalidade e abuso do poder (Lei 4.898/65, art. 4º, a), pois ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente’ (Constituição Federal, art. 5º, inciso LXI).

4 – Habeas corpus  concedido.”

(HC 91.04.10056-4, TRF1, 4ª Turma. Rel.: Juiz Leite Soares. Data da decisão: 02/10/91. DJ de 21/10/91, p. 26.094.)

(…)

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA.

1 – Os Tribunais Regionais Federais são os competentes para o conhecimento de habeas corpus, quando a autoridade coatora for Juiz do Trabalho. Aplicação analógica do art. 108, I, a, da Constituição Federal. Precedentes.

2 – Fora do flagrante delito, ocorrido em sua presença, o Juiz que não tem competência para o processo criminal, não poderá ordenar a prisão penal de quem quer que seja.

3 – Juiz do Trabalho, que determina a prisão penal de alguém, fora da situação referida, age com ilegalidade e abuso do poder (Lei 4.898/65, art. 4º, a), pois ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente’ (Constituição Federal, art. 5º, inciso LXI).

4 – ‘Sendo o habeas corpus, desenganadamente, uma ação de natureza penal, a competência para seu processamento e julgamento será sempre de juízo criminal, ainda que a questão material subjacente seja de natureza civil, como no caso de infidelidade de depositário, em execução de sentença. Não possuindo a Justiça do Trabalho, onde se verificou o incidente, competência criminal, impõe-se reconhecer a competência do Tribunal Regional Federal para o feito’. (Conflito de Jurisdição 6.979-1/DF. Plenário do Supremo Tribunal Federal, DJ de 26/02/93.)

5 – Habeas corpus concedida.”

(HC 93.01.03068-3, TRF1, 4ª Turma. Rel.: Juiz Leite Soares. Data de decisão: 26/04/93. DJ de 10/05/93, p. 16.972.)

(…)

“HABEAS CORPUS. ORDEM DE PRISÃO PENAL. JUIZ DO TRABALHO. REGIME JURÍDICO.

1 – Segundo informam os precedentes, não pode o Juiz do Trabalho, que não tem jurisdição criminal, expedir ordem de prisão de natureza penal, embora possa, como qualquer do povo, prender em flagrante, se o crime ocorrer na sua presença.

2 – Ordem de habeas corpus que se concede.”

(HC 1999.01.00.112146-4/PI. Rel.: Juiz Olindo Menezes. 3ª Turma.)

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Preconiza o art. 648, inciso I, do Código de Processo Penal que “a coação considerar-se-á ilegal: quando não houver justa causa”.

O Douto Magistrado ao decretar a prisão preventiva do paciente assim decidiu:

“(…)ficou evidenciado que a testemunha Mutamba Arisclênio, que prestou compromisso de dizer a verdade, mentiu por ocasião de seu depoimento prestado em 01/08/2011. Tal constatação é extraída do depoimento da outra testemunha Titica Querencia (fls. 84/86), o que revela a prova da materialidade do delito de falso testemunho (art. 342 do CP), bem como indica a presença de indícios suficientes de autoria da prática criminosa. (…)”

“(…) registro ainda que a custódia cautelar se faz necessária como garantia da ordem pública, especialmente para que se dê a devida credibilidade à Justiça (…)”

Decidiu, ainda, com base no HC 1.0000.08.484253-3/000 em que há enfoque em crimes que causam repugnância, no caso o crime de tráfico ilícito de entorpecentes:

“(…) Há situações em que o Judiciário deve avaliar a necessidade da prisão cautelar sob o prisma, também, da imperiosidade de manutenção da credibilidade na justiça criminal, especialmente em casos de delitos que, por si sós, causam efetiva repugnância, devendo ser mantida a custódia provisória para a garantia da ordem pública.”

O MM. Juiz ao exercer o seu livre convencimento, tomando como base o depoimento de FULANA, de forma autoritária, destoando dos preceitos constitucionais do art. 93, inciso IX, sem fundamentação clara e lógica, decidindo decretar a prisão do PACIENTE pelo simples fato de um testemunho contradizer o outro. O que de acordo com o conjunto probatório dos autos, o Magistrado não tinha e não tem nenhum elemento de prova.

DA LIMINAR

Os pressupostos para concessão da LIMINAR estão claros e presentes.

O fumus boni iuris é evidente, vez que a fundamentação da medida de exceção foi precária, não havendo razão para basear o cerceamento do direito constitucional de ir e vir do PACIENTE.

O periculum in mora também é claro e incontestável, sendo intrínseco à própria privação de liberdade a que o PACIENTE está submetido. Conforme já demonstrado não sendo concedida a liminar requerida implicará dano irreparável ao PACIENTE, já que o mesmo permanecerá acautelado.

O constrangimento é ilegal e, portanto, está demonstrado de plano.

Impõe-se, desta forma, o DEFERIMENTO DE LIMINAR, para que o PACIENTE seja incontinenti colocado em liberdade.

Pelo acima exposto, requer-se seja o PACIENTE colocado em liberdade, pois restado está comprovado, por meio dos documentos em anexo, que tem residência fixa, não tem antecedentes criminais, possuindo trabalho lícito, comprometendo-se a estar presente em todos os atos processuais.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a concessão da MEDIDA LIMINAR, presentes os requisitos periculum in mora e fumus boni iuris, vez que além do MM. Juiz do Trabalho ser incompetente, há evidente falta de fundamentação da decisão ora combatida.

Requerendo-se, ainda, a expedição de Alvará de Soltura em favor do PACIENTE, para que aguarde o julgamento do mérito em liberdade.

São dispensáveis as informações pelo Magistrado monocrático, pois segue em anexo cópia integral dos autos da reclamação trabalhista.

Requer-se, finalmente, que seja dado prosseguimento ao procedimento, para que de forma definitiva seja concedida a ordem do presente writ, determinando a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA decretada contra o PACIENTE pela ausência de justa causa, conforme preconiza o art. 648, inciso do CPP.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

Alterações salvas no Drive

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE TAL

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

em face de FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer.:

fundamentos: 

DOS FATOS 

O Paciente foi preso em flagrante delito em, sob a suspeita da prática de roubo majorado em sua forma tentada. 

Comunicado o Juízo da Vara de Inquéritos acerca do flagrante, a Defensoria Pública formulou pedido de liberdade provisória, o qual restou indeferido sem qualquer fundamentação idônea. 

Apresentada denúncia, foram os autos remetidos à Vara Criminal, tendo o MM. Juiz de referida vara tornado-se autoridade coatora, pois o Paciente encontra-se preso à sua disposição. 

Realizado o interrogatório em DIA/MÊS/ANO, o impetrante foi nomeado defensor dativo do Paciente e, embora seja solidário à justa reivindicação do movimento grevista da Defensoria Pública, aceitou o encargo pela fé de seu grau, por se tratar de réu preso injustamente. 

DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL 

O compulsar dos autos da liberdade provisória e do processo principal revela que a prisão do Paciente reveste das mais manifestas injustiça e ilegalidade.

Comprovou-se nos autos ser o réu primário e de bons antecedentes, sendo que o presente processo é o único a que responde. Outrossim, não se produziu qualquer prova no sentido de não possuir ocupação lícita e residência fixa, anotando-se que a idoneidade da pessoa se presume, dependendo a inidoneidade de prova. 

Formulado, então, o pedido de liberdade provisória pela operosa Defensoria Pública, restou o mesmo indeferido, sem o que MM. Juiz indicasse, com base em elementos concretos contidos nos autos, a presença de qualquer das circunstâncias previstas no art. 312 do CPP. Veja-se o que diz S. Exa. 

“Por outro lado, a gravidade do crime praticado – que envolveu grave ameaça com emprego de arma de fogo e concurso de agentes, tendo o agente atuado no interior de um estabelecimento comercial onde havia outros clientes – impõe, a bem da ordem pública, a manutenção da prisão cautelar do requerente, porquanto a crescente criminalidade nesta Cidade deve enfrentar o mais rigoroso combate da Justiça e das autoridades públicas, sob pena de se generalizar a sensação de impunidade e insegurança”. 

Em primeiro lugar: a punição ocorre com o início da execução da pena após o trânsito em julgado da sentença condenatória. A prisão processual não é e não pode ser encarada como antecipação de pena, por imposição do princípio da presunção de inocência. 

Dito e repetido por nossos tribunais que a mera menção à gravidade genérica do crime em abstrato, tampouco menção à “crescente criminalidade” são argumentos bastantes para justificar a medida excepcional que é a prisão cautelar. A liberdade provisória é a regra, sendo a prisão exceção. Seguem alguns, dentre inúmeros, precedentes: 

“Para ser mantida a prisão em flagrante, indispensável a presença, no caso concreto, de pelo menos um dos requisitos elencados no artigo 312 da Lei Instrumental Penal. 

A gravidade e a hediondez do delito, por si sós, não são suficientes para dar embasamento à continuidade da privação de liberdade do cidadão pelo poder estatal. Precedentes do STF e do STJ. 

No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis. 

Ordem CONCEDIDA apenas para determinar a liberdade provisória do paciente, devido aos erros da fundamentação da prisão preventiva”. (STJ. HC 52214/GO. 6ª Turma. Rel. Min. Paulo Medina. publ. 27/11/2006) 

(…)

“I – Tratando-se de habeas corpus contra decisão que indeferiu liminar em writ anteriormente impetrado, e evidenciado o julgamento pelo Tribunal a quo, a impetração deve ser conhecida como substitutiva de recurso ordinário. 
II – Na linha de precedentes desta Corte, o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado, não sendo suficiente a qualificação do crime como hediondo ou equiparado (Precedentes). 

III – A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o acusado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal, sob pena de se tornar indevida antecipação da punição estatal. 
IV – Em razão disso, a decisão que indefere pedido de liberdade provisória deve ser necessariamente fundamentada de forma efetiva, não bastando meras referências quanto à gravidade do crime. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a real necessidade da custódia do paciente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes). 
Ordem concedida”. (STJ. HC nº 60735/SP. 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer. publ. 06/11/2006) 

(…)

“I. Exige-se concreta motivação ao óbice à liberdade provisória de paciente primário e sem maus antecedentes, mesmo em sede de delitos hediondos, não bastando a simples alusão à vedação do art. 2º, inc.II, da Lei nº 8.072/90. Precedentes. 
II. Deve ser concedida a liberdade provisória ao paciente, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas em 1º grau de jurisdição, sem prejuízo de que o Julgador, com base em fundamentação concreta, venha a decretar nova custódia cautelar. 

III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator”. (STJ. HC 63208/BA. 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. publ. 30/10/2006) 

(…)

“Considerações acerca da gravidade genérica do delito não são suficientes para fundamentar a prisão provisória. 

Ordem concedida”. (STJ. HC. 62943. 5ª Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. publ. 23/10/2006) 

(…)

“1. A prisão em flagrante só deve ser mantida se presentes os requisitos que autorizam a custódia preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. 
2. O simples fato de se tratar de crime hediondo ou equiparado, in casu, tráfico de entorpecentes, não impede a concessão de liberdade provisória, só se mostrando válido o provimento que esteja devidamente fundamentado, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal. 
3. Não apresentando a sentença condenatória, de igual maneira, qualquer elemento concreto revelador da necessidade da segregação antecipada, mostra-se ilegal a negativa do direito de recorrer solto. 
4. Habeas corpus concedido para assegurar ao paciente o direito de apelar em liberdade, mediante a assinatura de termo de comparecimento aos atos do processo”. (STJ. HC 34860/DF. 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. publ. 16/10/2006) 

(…)

“I – Na linha de precedentes desta Corte, o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado, não sendo suficiente a qualificação do crime como hediondo ou equiparado (Precedentes). 
II – A prisão provisória deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, o réu é privado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. 

III – Em razão disso, deve o decreto prisional ser necessariamente fundamentado de forma efetiva, não bastando meras referências quanto à gravidade do crime e à possibilidade de fuga do distrito da culpa. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a necessidade da custódia do paciente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes)”. 
Ordem concedida. (STJ. HC 48429/SP. 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer. publ. 19/06/2006) 

Se, conforme visto nos precedentes acima reproduzidos, a gravidade em abstrato do crime considerado hediondo não é argumento suficiente para indeferimento de liberdade provisória, no caso presente, o indeferimento é ainda mais injusto e ilegal. Roubo sequer é crime hediondo! 

É evidente, portanto, que o indeferimento do pedido de liberdade provisória acha-se carente de qualquer fundamentação idônea, sendo manifesto o constrangimento ilegal de que padece o Paciente. 

É conveniente asseverar que o Paciente, primário e de bons antecedentes, acha-se denunciado por roubo duplamente majorado, mas em sua forma tentada. 

Ora, a primariedade do réu, sua confissão espontânea (reiterada em juízo), bem como o fato de o crime não ter sido consumado (redução de, no mínimo, um terço), revelam que, em sendo condenado, é praticamente impossível que a pena ultrapasse os quatro anos. 

Dessa forma, ao que tudo indica, o regime que lhe será imposto em eventual sentença condenatória será o aberto. Ou seja, se o Paciente for condenado, cumprirá pena de modo mais brando do que enquanto responde ao processo.

A prisão preventiva é medida de natureza cautelar, isso é, que busca assegurar a efetividade do processo principal. Logo, a medida acautelatória não pode, de forma alguma, ser mais grave do que o provimento que visa a acautelar! 

Vê-se, então, por um lado, a completa falta de fundamentação no indeferimento do pedido de liberdade provisória, formulado pela Defensoria Pública; Por outro lado, a inexistência de razão de cautela – pela própria natureza do provimento final que se busca acautelar – de modo a manter o Paciente encarcerado. 

Outro fato que merece atenção é que o co-réu, que evadiu-se ao flagrante, não teve a prisão preventiva decretada! Se ambos, conforme dito na denúncia, concorreram para a suposta prática do delito, não se vê em que suas situações são diferentes. 

Se o Juiz apontado como coator afirma que é a gravidade do delito que impede a concessão da liberdade provisória, por que o co-réu que logrou fugir do flagrante (mas compareceu espontaneamente ao seu interrogatório, é bom que se diga) está solto e o Paciente está preso?

Ou seja, por qualquer ângulo que se observe o presente caso, verifica-se a total inexistência de motivo idôneo para manter o Paciente preso. 

Não se vê nos autos qualquer elemento que indique que a sua soltura porá em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal (mesmo porque o Paciente confessou) ou a eventual aplicação da lei penal. E, nesse particular, repita-se, a eventual aplicação da lei penal será medida menos grave do que a prisão preventiva. 

O constrangimento ilegal é, portanto, manifesto, sendo medida de rigor a concessão da ordem de Habeas Corpus, de modo a que o Paciente possa responder ao processo em liberdade. 

DA LIMINAR 

Os pressupostos para concessão da liminar estão claramente presentes. 

O periculum in mora é evidente, sendo inerente ao próprio estado de privação de liberdade a que está submetido o Paciente. 

O fumus boni iuris é, igualmente, incontestável, decorrendo da fundamentação acima expendida, em que se demonstra que o indeferimento da liberdade provisória foi manifestamente desfundamentado, não havendo qualquer razão de cautela suficiente para embasar o encarceramento do Paciente. 

O constrangimento ilegal é, portanto, manifesto, estando demonstrado de plano. Impõe-se, dessa forma, o deferimento de liminar, para que o Paciente possa aguardar o julgamento do Writ em liberdade. 

DOS PEDIDOS 

Diante de tudo quanto foi exposto, requer-se: 

Seja deferida liminar, expedindo-se o competente alvará de soltura, de modo a que possa o Paciente aguardar o julgamento Writ em liberdade; 

Após colhidas informações e ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça, seja a ordem concedida, ratificando-se a liminar, para que possa o Paciente responder ao processo solto. 

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS

BELTRANO, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, advogado, inscrito na OAB/UF, sob o número 0000 e no CPF sob o número 0000; FULANO, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, advogado, inscrito na OAB/UF, sob o número 0000 e no CPF sob o número 0000; e SICRANO, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, advogado, inscrito na OAB/UF, sob o número 0000 e no CPF sob o número 0000, residentes e domiciliados nesta cidade, com escritório na Rua TAL, vem, respeitosamente, perante V. Exa., com fulcro no art. 5º, LXVII da Constituição da República e 647 do CPP, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

Em favor FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, contra ato de constrangimento ilegal praticado pelo MM. Juiz de Direito, FULANO DE TAL, da 00° Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, no Processo Criminal n° 000000, pelos seguintes fatos e fundamentos:

DOS FATOS

O Paciente foi preso em sua residência, supostamente, em flagrante delito sob a alegação de que teria cometido os crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 c/c artigo 12 da Lei 10.826/03, respectivamente os delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de arma de fogo.

Consta na peça investigatória (anexo) que o setor de inteligência da Polícia Militar, vinha monitorando as atividades criminosas, e maior relevo ao tráfico de drogas que incidia na região do ocorrido. Desta forma, após a polícia obter determinadas informações fora instruído o 00º Batalhão da Polícia Militar para que se deslocasse até o local deveras citado.

Ademais, no DIA/MÊS/ANO, aproximadamente por volta das TANTAS horas uma guarnição  da  Polícia  Militar,  conduzida pelo PM FULANO DE TAL e 00° testemunha,  dirigiu – se ao primeiro local  e  se  deparou  com  um  terreno cercado onde se encontravam os supostos autores dos crimes monitorados, sendo importante frisar que o  Requerente não estava no local.

Mais adiante, os policiais seguiram até a residência do FULANO DE TAL situação em que fora questionado pelo Condutor se possuía arma de fogo, sendo a questão respondida de forma positiva e informado a localização desta que se encontrava na casa de BELTRANO, o ora Paciente.

Postas essas informações, os militares foram até a residência de FULANO DE TAL, onde o mesmo estava presente e  ao realizarem a revista no interior do imóvel, encontraram a quantidade de 02 (dois) tabletes  de  maconha e o revólver calibre 38 Tauros de propriedade de SICRANO.

Cumpre ressaltar, que o ora Paciente FULANO DE TAL, negou a prática delitiva do tráfico de drogas em seu interrogatório e não reconhece a apreensão das drogas, acreditando terem sido implantadas.

Afirmou ainda que não tinha conhecimento que o Revolver 38, Tauros, encontrava-se em sua residência. Por fim, explicou que o real proprietário da arma de fogo costumava frequentar sua residência, de forma livre, irrestrita e sem nenhuma supervisão, todavia conseguiu reconhecer a arma apreendida em sua residência e informou ser de propriedade de FULANO DE TAL, conforme disposto em seu interrogatório (anexo).

Em ato continuo, fora homologada a prisão em flagrante pelo juiz plantonista e convertida em prisão preventiva. Fora solicitada a revogação da preventiva por meio da Defensoria, (fls. 00/00, Processo n° 000000), sem êxito. O membro do Parquet estadual entendeu pela existência de materialidade e indícios de autoria e ofereceu denúncia (Processo n° 0000, fls. 00/0000) contra SICRANO, com tipificação nos artigo 33 e 35 da Lei 11.343/2006 c/c artigo 12 da Lei 10.826/03. Foi apresentada Defesa Preliminar c/c Revogação da Preventiva por ulterior patrono, fls. 179/194, a qual não prosperou. Por fim, o magistrado de 1° Grau, entendeu por receber a denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público Estadual, alegando que existe materialidade e indícios suficientes de autoria, concluindo pela manutenção da prisão preventiva, sendo importante ressaltar que em momento algum fora apresentado um fundamento concreto que justificasse a aplicação da segregação cautelar.

Posto os fatos, em que pese a respeitável decisão do Douto Magistrado de 1°, autoridade coatora, não satisfeito com a referida decisão, vem propor o presente remédio constitucional com o fim de cassar este ato de constrangimento ilegal que se impõe ao paciente desta.

DA ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA PRISÃO CAUTELAR. DA AUSÊNCIA DE FUNDA MENTAÇÃO CONCRETA.

Preliminarmente é de bom alvitre informar que o Paciente é réu primário; não possui processos criminais em curso; tem uma filha de 01 ano a qual depende de seu labor; possuía trabalho lícito antes da imposição da segregação em comento; goza de proposta de emprego que irá se materializar caso seja julgada procedente o writ em epígrafe. É importante destacar que o Paciente encontra-se preso a mais de 90 (noventa) dias.

Posto isto, verifica-se que o decreto de prisão preventiva expedido pela autoridade coatora mostra-se totalmente desprovido de qualquer fundamentação válida. Pois fundamenta o Juiz Plantonista:

Decisão Interlocutória , fls. 90/94, Processo n° 0003127-53.2016.8.02.0001 (em anexo)

“A prisão cautelar mostra-se totalmente justificável, tendo em vista a revolta social que tipo de crime provoca na sociedade. Há de ser ressaltado que, crimes dessa natureza causam um grande temor à sociedade e à ordem pública, onde a liberdade do conduzido prejudicaria a instrução criminal, e a aplicabilidade da lei penal.

Ademais os conduzidos possuem extensa ficha criminal conforme documentos de fls.43, 46, 54, 55, 56 e consulta no SAJ, na prática de crime de tráfico de drogas, roubos, homicídios e outros.”

Como sabido, ilações abstratas acerca da gravidade do delito em apuração e de clamor público são argumentos inválidos para fundamentar a medida excepcional que é a prisão preventiva.

Cumpre destacar ainda, que o tal fundamento genérico encontra-se equivocado, posto que o principal fundamento autorizador da segregação cautelar fora a vasta ficha criminal todavia o Paciente em análise é réu primário e não possuí processos em curso, conforme certidão em anexo, com exceção deste que decretou a segregação cautelar objeto deste writ.

O decreto de prisão preventiva deve ser fundamento em alguma das hipóteses do art. 312 do CPP, dentre as quais não se encontram “certeza da impunidade, incentivo à prática criminosa, clamor público e insatisfação da comunidade local”, expressões vazias de conteúdo utilizadas pelo Juiz a quo.

A prisão preventiva tem a natureza de prisão cautelar e, por isso, apenas se justifica ante a demonstração clara por parte do Magistrado de razões de cautela fundadas em elementos concretos de convicção.

A toda evidência, não é isso que se verifica no decreto de prisão preventiva.

Tentar justificar a prisão preventiva afirmando que “manter o réu em liberdade seria incentivo à prática delituosa” configura-se como inaceitável antecipação de juízo de culpabilidade, com flagrante violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. In casu, a prisão preventiva está sendo utilizada como antecipação de eventual pena o que, obviamente, é inadmissível.

Os demais argumentos lançados pela autoridade coatora não são apoiados em dados concretos, não passando de meras ilações abstratas que, sem dúvida, não se prestam a fundamentar decreto de prisão preventiva, independentemente da gravidade do delito imputado ao réu.

Nesse sentido a farta e uníssona jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal. 

II – A decisão acerca da liberdade do paciente deve ser fundamentada em elementos concretos, não bastando a alegação da gravidade abstrata do delito. 

III Ordem conhecida e parcialmente concedida, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

(TJ-AL – HC: 08015256520148020000 AL 0801525-65.2014.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 17/09/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/09/2014)”

(…)

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal. 

II – A decisão acerca da liberdade do paciente deve ser fundamentada em elementos concretos, não bastando a alegação da gravidade abstrata do delito. 

III Ordem conhecida e parcialmente concedida, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

(TJ-AL – HC: 08015082920148020000 AL 0801508-29.2014.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 20/08/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/08/2014)”

(…)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA AO CORRÉU. ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DO JUÍZO IMPETRADO NÃO JUSTIFICA O PORQUÊ DE MANTER A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES PARA EVITAR A REITERAÇÃO DELITIVA. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PELA CONCESSÃO. ORDEM CONCEDIDA. 

I – Apesar de o juízo de origem afirmar a presença de condições que autorizariam a custódia cautelar, quais sejam, aplicação da lei penal e garantia da ordem pública, olvidou apontar, no caso concreto, no que consistiria ameaça a ordem pública e ofensa à aplicação da lei penal. 

II Também não se justifica o porquê de manter o paciente preso enquanto o corréu Lucas encontra-se em liberdade provisória. Ora, se o magistrado entende de forma diferente do juízo plantonista, deveria decretar a prisão preventiva do corréu ou determinar a soltura do paciente, uma vez que ambos se encontram em situações semelhantes (são primários, com residência fixa e respondem ao mesmo processo de origem). 

III – Da mesma forma que o juízo de direito plantonista, entendo que o caso concreto recomenda a aplicação de outras medidas cautelares que não a prisão preventiva em razão das condições pessoais dos pacientes e as circunstâncias do flagrante não permitirem presumir que sua liberdade constitui ameaça à sociedade como um todo. 

IV Ordem concedida, acompanhando o parecer da Procuradoria, para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319, CPP.

(TJ-AL – HC: 08038239320158020000 AL 0803823-93.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 26/11/2015,  Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/12/2015)”

(…)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES A ELE IMPUTADOS. DECISÕES QUE OLVIDAM APONTAR DETALHADAMENTE A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES INVESTIGADOS. PRIMARIEDADE. DECRETO DE PRISÃO GENÉRICO. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

I A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 

II No caso em apreço, as decisões e manifestações da autoridade coatora quanto à prisão do paciente não apontam detalhadamente a sua participação nos crimes a ele imputados, tampouco elementos concretos a justificar a segregação como garantia da ordem pública ou aplicação da lei penal. 

III Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: 08007406920158020000 AL 0800740-69.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 08/07/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2015)”

(…)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES A ELE IMPUTADOS. RELATÓRIO POLICIAL E DENÚNCIA DO PARQUET QUE OLVIDARAM APONTAR DETALHADAMENTE A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES INVESTIGADOS. CONFISSÃO DO CORRÉU ASSUMINDO INTEIRAMENTE A PROPRIEDADE DA DROGA APREENDIDA. PRIMARIEDADE. DECRETO DE PRISÃO GENÉRICO. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

I A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 

II No caso em apreço, da análise prefacial das peças inquisitoriais acostadas, bem como diante da denúncia, tem-se que não fora apontada detalhadamente a participação do paciente nos crimes a ele imputados, tampouco elementos concretos a justificar a segregação como garantia da ordem pública, sobretudo confissão do corréu assumindo a propriedade das substâncias entorpecentes e corroborando a versão do paciente de que no dia do flagrante estava de passagem na casa de seu cunhado juntamente com sua esposa, ambos desconhecendo o envolvimento de Eliel com o comércio de drogas. 

III Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: 08006298520158020000 AL 0800629-85.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 15/04/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2015)”

(…)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE MACONHA. PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EVIDENCIAM A DESNECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MEDIDA SEGREGADORA, DIANTE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES QUE REVELEM A PERICULOSIDADE DO PACIENTE. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PELA CONCESSÃO DA ORDEM COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 

II – No caso em apreço, imputa-se ao paciente a prática do crime de tráfico de drogas, pois, segundo consta no auto de prisão em flagrante do acusado, este seria o responsável pela droga apreendida (135 gramas de maconha). A custódia cautelar do paciente fora decretada com fundamento na garantia da ordem pública sem demonstrar de forma concreta sua real necessidade. 

III – Não obstante, as circunstâncias do caso concreto, sobretudo a pequena quantidade de droga apreendida, fazem com que a segregação cautelar do paciente se revele medida desproporcional, ainda mais em se considerando as condições pessoais favoráveis ostentadas por ele. 

IV – Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: 08017063220158020000 AL 0801706-32.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 19/08/2015,  Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/08/2015)”

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A falta de demonstração, efetiva e concreta, das causas legais da prisão preventiva, caracteriza constrangimento ilegal manifesto, tal como ocorre quando o Juiz se limita a invocar, sem mais, o temor da comunidade e a probabilidade de repetição do ilícito, sem base em qualquer fato concreto. 
2. Ordem concedida”. (STJ. HC nº 43271/RS. 6ª Turma. Rel. Hamilton Carvalhido. publ. 14/08/2006)”

(…)

“CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO. GRAVIDADE DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIA SUBSUMIDA NO TIPO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A RESPALDAR A CUSTÓDIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA ILEGALIDADE. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA DETERMINADA. ORDEM CONCEDIDA. 

I. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao paciente, bem como da existência de prova da autoria e da materialidade do crime não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto que não a própria prática, em tese, criminosa.

II. Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva, mormente para garantia da ordem pública, eis que desprovidos de propriamente cautelar, com o fim de resguardar o resultado final do processo.

III. As afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal”. (STJ. HC nº 48358/MG. 5ª Turma. Rel. Gilson Dipp. publ. 01/08/2006) 

1. No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis. 

2. A exigência judicial de o réu manter-se preso deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado deve apontar os elementos concretos ensejadores da medida. 

3. Não compreende, portanto, os decretos prisionais que impõem, de forma automática e sem fundamentação, a obrigatoriedade do réu manter-se preso. (…) 

5. A gravidade do crime não pode servir como motivo extra legem para decretação da prisão provisória. Precedentes do STJ e STF”. (STJ. HC nº 50455/PA. 6ª Turma. Rel. Paulo Medina. publ. 01/08/2006)

O do Supremo Tribunal Federal adota o posicionamento:

A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. (HC 101.705, 1ª T., j. 29.06.2010, rel. Min. Ayres Britto).

Sendo assim, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO destaca ponto fundamental na matéria: o periculum libertatis, isto é, o risco à ordem pública e econômica, à instrução criminal e à aplicação da lei penal deve estar demonstrado nos autos em elementos concretos. “É preciso que dos autos ressuma prova pertinente a qualquer uma das circunstâncias referidas. E o Juiz, então, no despacho que decretar a medida extrema, fará alusão aos atos apurados no processo que o levaram à imposição da providência cautelar. Fatos concretos, e não suposições”. Acrescenta o mestre que “nada vale” o “convencimento pessoal extra – autos. De nada vale a mera suposição, a simples suspeita” (Código de Processo Penal Comentado, vol. 1. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 845 – 846).

O que resta claro no caso sub examine não fora preenchido, visto que para o atendimento dos requisitos deveria ser comprovado o periculum in libertatis, o que em momento algum fora justificado e devidamente comprovado nos autos, havendo sim, uma fundamentação genérica e equivocada, alegando o Paciente possuir vida pregressa e ficha criminal, com o intuito de enquadrar na hipótese legal de garantia de ordem pública. Resta cabalmente superada esta questão através certidão que comprova a inexistência de ficha criminal e processos em curso nos autos do processo em julgamento, bem como em anexo na presente Ordem de Habeas Corpus.

Fica claro, portanto, em face do sólido respaldo jurisprudencial à tese ora sustentada, que o decreto de prisão preventiva expedido pela autoridade coatora é totalmente destituído de qualquer fundamentação válida.

O paciente não pode permanecer custodiado porque não estão presentes os requisitos Autorizadores da prisão preventiva, tampouco foram apontados os motivos concretos que dão azo à custódia cautelar.

Ilegal e arbitrário, portanto, o encarceramento do Paciente, razão pela qual impõe-se a concessão da ordem impetrada de modo a revogar a prisão preventiva, a qual perdura mais de 90 (noventa) dias, restituindo-lhe a liberdade.

DA LIMINAR

Preenchidos os requisitos exigidos para a concessão liminar da ordem de habeas corpus, nos termos do art. 660, § 2º, do Código de Processo Penal, quais sejam: o fumus bonijuris, presente na argumentação e documentos anexos e o periculum in mora, existente no constrangimento ilegal ensejado pelo conteúdo da decisão vergastada, cuja vigência está constrangendo a liberdade do paciente, sendo a concessão liminar da presente ordem medida salutar e urgente, requer-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, para que possam ficar em liberdade imediatamente.
E, quanto ao periculum in mora, não é menos evidente, sendo inerente à própria situação de constrangimento ilegal a que está submetido o Paciente a um período superior a 90 (noventa) dias.

Assim, suficientemente instruído o Habeas Corpus e presentes os requisitos legais, requer-se o deferimento de liminar para determinar a soltura imediata do Paciente, até decisão final do Writ.

Acaso não seja esse o entendimento do Eminente Relator, requer-se, ao se requisitar informações à autoridade coatora, seja solicitado o envio das peças que V. Exa. entender faltantes para o exame da liminar.

DOS PEDIDOS

Diante de tudo quanto foi exposto, requer-se:

Seja deferida a liminar rogada para determinar a imediata libertação do Paciente, expedindo-se o competente alvará de soltura;

Após requisitadas as informações da autoridade coatora e ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça, seja concedida a ordem impetrada para revogar a prisão preventiva, confirmando-se a liminar.

Em caso de Vossas Excelências entenderem por necessário, que sejam impostas outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP)

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL

Impetrante: FULANO DE TAL

Paciente: BELTRANO

Autoridade Coatora: MM Juiz de Direito da TAL

Processo nº 000000

Nº de ordem: 000000

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, portador do RG nº 0000, Advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, seção TAL, sob o nº 000000, com escritório profissional, sito na Rua TAL, onde recebe intimações e notificações vêm mui respeitosamente, perante uma das Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, impetrar como impetrada têm, a presente:

ORDEM DE HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO, COM PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”

o que faz com fundamento no inciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal, em favor de: BELTRANO, NACIONALIDADE brasileiro, vivendo em regime TAL, moldador, portador do RG nº 000, e do CPF nº 000, residente e domiciliado em Rua TAL, atualmente recolhido junto a Cadeia Pública da CIDADE/UF, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito TAL, que negou pedido de concessão de liberdade ante o acordo formulado entre as partes litigantes em processo de execução de alimentos (rito do art. 733 do CPC) conforme os fatos narrados a seguir:

DOS FATOS

BELTRANA, nascida em DIA/MÊS/ANO, representada por sua genitora a Senhora SICRANA ingressou com pedido de alimentos conforme cópia da sentença (em anexo – 00 laudas) prolatada no processo 000000, no DIA/MÊS/ANO, que condenou o PACIENTE “(…) ao pagamento de pensão mensal correspondente a 1/3 dos rendimentos líquidos incidindo sobre 13º, férias, verbas rescisórias e gratificações, ou caso de desemprego, um salário mínimo mensal, que deverá ser depositado em conta corrente (…)”.

Em DIA/MÊS/ANO, ingressaram com pedido de Ação de Execução de Alimentos em face do ora PACIENTE, objetivando o pagamento da importância de R$ 00000 (REAIS) conforme petição inicial em anexo – 00 laudas.

Para tal providencia (Ação de Execução de Alimentos) foi-lhe nomeado o …, devidamente inscrito na OAB/UF sob o nº 00000, conforme cópia da Procuração “Ad Judicia” encartada neste pedido (anexo – 00 lauda).

Em DIA/MÊS/ANO, foi peticionado pela autora pedido de emenda à peça inaugural, corrigindo-se a cobrança aos meses de TAL, TAL e TAL de ANO TAL, no valor de R$ 0000 (REAIS), conforme cópia (anexo – 00 lauda).

O PACIENTE se manifestou nos autos do processo em referência no DIA/MÊS/ANO, através de petição (cópia em anexo – 00 laudas) informando que: “(…) O suplicante, inobstante seja devedor da dívida alimentar em apreço, momentaneamente se encontra em situação financeira difícil, pois que ficou desempregado até o MÊS/ANO, sem auferir rendimentos para manutenção de sua família e do alimentado, que constata pelos documentos acostados (…)”

Em DIA/MÊS/ANO, o Senhor Oficial de Justiça intimou o PACIENTE, conforme cópia da certidão contendo a intimação em anexo – 00 lauda.

A Digníssima Promotora de Justiça daquela Comarca, em DIA/MÊS/ANO, manifestou-se referente ao processo de execução (cópia do despacho em anexo – 00 lauda), nos seguintes termos: “(…) Afastada a justificativa do executado para a sua inadimplência, ele foi regularmente intimado para comprovar o integral pagamento do débito ou formular proposta concreta e razoável para sua quitação, quedando-se inerte.

Assim sendo, diante da omissão voluntária do executado, requeiro seja decretada sua prisão, na forma prevista no art. 733, § 1º do Código de Processo Civil. (…)”.

No DIA/MÊS/ANO, a Excelentíssima Senhora Doutora Juíza de Direito de Carapicuíba se manifestou nos autos do referido processo decretando a Prisão Civil do PACIENTE, nos termos do art. 733, § 1º do NCPC, por trinta dias, solicitando ainda a expedição do mandado de prisão (cópia do documento em anexo – 00 lauda).

Encontra-se ainda juntado a este Habeas Corpus o mandado de prisão civil e o cálculo atualizado dos débitos referentes ao período de MÊS/ANO a MÊS/ANO, cópia dos documentos em anexo – 00 laudas.

No DIA/MÊS/ANO, o PACIENTE fora abordado por Policiais Militares na CIDADE/UF, em operação rotineira de averiguação de documentos quando se constatou que era procurado pela Justiça, pois, havia sido expedido em seu desfavor “mandado de prisão civil” sendo então este recolhido a cadeia local e transferido para a Cadeia Pública da CIDADE/UF, onde se encontra atualmente.

No dia DIA/MêS/ANO, entrou-se em contato com a Senhora FULANA DE TAL através de seu representante legal o Dr. BELTRANO – OAB/UF nº 00000, e foi realizado o entendimento entre as partes sobre o objeto daquela execução chegando-se a um acordo.

No DIA/MÊS/ANO, foi formalizado o acordo entre as partes e seus representantes legais a assinaram sendo estes os termos do referido entendimento: para a quitação do débito ficou ajustado à importância de R$ 000000 (REAIS) a serem pagos da seguinte maneira: “(…) R$ 00000 (REAIS) neste ato mediante depósito em conta bancária em nome da genitora FULANA DE TAL (comprovante em anexo), no Banco TAL, agência 0000, conta poupança 0000, e o restante de R$ 00000 (REAIS) em 00 (NÚMERO) parcelas no valor de R$ 00000 (REAIS) cada parcela a vencerem todo dia 10 de cada mês iniciando no DIA/MÊS/ANO, pagamento este a ser realizado cumulativamente a pensão alimentícia.” cópia do acordo em anexo – 00 laudas:

Na DIA/MÊS/ANO o Ministério Público manifestou-se sobre o acordo entre as partes da seguinte maneira (cópia em anexo – 00 laudas):

“MM Juíza. Discordo da homologação do acordo e da expedição do alvará de soltura.

O executado deve pensão alimentícia desde MÊS/ANO, ou seja, totalmente inerte há mais de cinco anos. O pouco caso do genitor é tão grande que, citado nem mesmo apresentou justificativa ou fez proposta de acordo.

O presente acordo não foi assinado pela representante legal do exequente. Além disto, o acordo fixou valor muito abaixo do devido.

Conforme se verifica do cálculo de fls. 00, o débito já era de R$ 0000 (REAIS) há um ano. Assim, considerando-se o valor da pensão o débito é cerca de dez mil reais acima do valor pactuado, observando-se não ser possível que a representante legal dê quitação do total, pois está renunciando a um direito que não é seu, mas sim do seu filho menor impúbere. (…)

Em seu Despacho datado do DIA/MÊS/ANO, as folhas 00 do processo (cópia em anexo – 00 lauda) a MM Juíza de Direito da 00ª Vara Cível da Comarca de Carapicuíba, manifestou-se com a seguinte motivação:

“(…) Acolho a cota ministerial.

Considerando que o acordo entabulado não foi assinado pela representante legal do exequente, e que o valor do débito é bem superior ao ajustado pelas partes, e havendo prejuízo ao menor, mantenho a ordem de prisão emanada, devendo as partes apresentarem novo acordo caso queiram, e ainda, regularizem a representação processual do executado.” (grifo nosso)

No DIA/MÊS/ANO, as folhas 000 a 000, foi procedida a regularização processual do executado, juntando-se aos autos a devida procuração “ad judicia” e declaração de pobreza.

DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Nobre Desembargador entendemos que a manutenção da prisão civil do PACIENTE afronta o seu direito a liberdade, a não expedição do Alvará de Soltura pela autoridade coatora diante da negativa de homologar acordo realizado entre as partes mencionando um prejuízo financeiro a menor, pois tal autoridade acredita que o valor está aquém do desejado, não pode prosperar pois senão vejamos:

PRIMEIRO:

STJ Súmula nº 309 – Débito Alimentar – Prisão Civil – Prestações Anteriores ao Ajuizamento da Execução e no Curso do Processo

O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Conspícuo Julgador verificando a cópia das fls. 00 do processo, em anexo a este “WRIT”, podemos entender que ocorreu emenda a inicial por solicitação do representante do Ministério Público e que as TANTAS (NÚMERO) ultimas parcelas devidas para o início do processo de execução são as dos meses de TAL, TAL e TAL do ano TAL, cujo valor a época seria de R$ 00000 (REAIS).

Compulsando os autos do processo em questão, verificamos nas folhas 00, o último cálculo de atualização de débito referente aos meses compreendidos entre MÊS/ANO e MÊS/ANO, totalizando a importância de R$ 0000 (REAIS). (cópia em anexo)

No Mandado de Prisão Civil consta o período de inadimplência do devedor no mesmo valor discriminado no parágrafo acima, conforme cópia em anexo.

Considerando que no DIA/MÊS/ANO, ocorreu o acordo entre as partes litigantes (devidamente assinado por seus procuradores) e este foi celebrado no montante de R$ 0000 (REAIS) sendo que de imediato foi depositado o valor de R$ 0000 (REAIS) na conta poupança da Senhora FULANA DE TAL, comprovante em anexo, e foi ajustado ainda que o valor restante R$ 0000 (REAIS) seria quitado em 00 (NÚMERO) parcelas no valor de R$ 0000 (REAIS) cada uma, totalizando o valor do acordo.

Sendo assim as 00 (NÚMERO) últimas parcelas do débito alimentar foram quitadas e as demais vencidas foram negociadas no acordo efetuado pelos litigantes.

Desta forma não procede a louvável manifestação do Ministério Público às folhas 118, que discorda da homologação do acordo mencionando que: “(…) o acordo fixou valor muito abaixo do devido (…)

Muito embora não houve a total quitação deste débito alimentar chegou-se a um valor muito próximo ao do débito original diante das condições econômicas do PACIENTE, demonstrativos de pagamento em anexo.

Diante de tais fatos demonstra-se que a Douta Juíza “a quo” ao concordar com o despacho do representante do Ministério Público não vislumbrou que assim procedendo estaria cerceando o direito de liberdade ao qual o PACIENTE o detêm.

SEGUNDO:

O PACIENTE justificou as folhas 00 a 00 os motivos pelo seu inadimplemento, conforme segue neste pequeno extrato do texto original: “(…) O suplicante, inobstante seja devedor da dívida alimentar em apreço, momentaneamente se encontra em situação financeira difícil, pois que ficou desempregado até o MÊS/ANO, sem auferir rendimentos para manutenção de sua família e do alimentado, que constata pelos documentos acostados (…)”.

Esta afirmativa se contra põe a consignada pelo DD Representante do MP, que discordando da homologação do acordo e com a consequente não expedição do alvará de soltura, menciona em seu despacho de fls. 00 “(…) O pouco caso do genitor é tão grande que, citado, nem ao menos apresentou justificativa ou fez proposta de acordo (…)”. (grifo e negrito nosso)

Caro Julgador o PACIENTE fez no momento processual adequado sua justificativa quanto ao não pagamento do débito, no entanto esta não foi aceita pelo Juízo daquele feito.

TERCEIRO:

A Douta Juíza “a quo” em singela motivação descreve que o acordo entabulado não foi assinado pela representante legal do exequente.

Não deve prosperar tal entendimento, pois senão vejamos as fls. 00 a 00 contêm a petição inicial da “Ação de Execução de Alimentos”, devidamente assinada pelo Ilustre Dr. FULANO DE TAL, Advogado militante, com registro na OAB/UF, sob o nº 000000, logo em seguida as folhas 06 daquele processo consta a Procuração “Ad Judicia” em que a representante da menor a Senhora …. outorga de forma cristalina e expressa poderes especiais ao nobre causídico entre eles “(…) poderes especias para confessar, transigir, desistir, firmar compromissos ou acordos (…) especificamente para promover Ação de Execução de Alimentos.

Sendo assim, não há a necessidade da representante da menor ter assinado tal acordo, mas deixamos claro que a Senhora FULANA DE TAL está ciente de todo o teor do compromisso firmado, pois, deu seu aval autorizando seu procedimento, tanto que autorizou o depósito da quantia de R$ 0000 (REAIS) em sua conta poupança conforme demonstrativo de depósito em anexo.

Nobre Julgador, o acordo realizado entre as partes litigantes, foi concebido para que o PACIENTE possa saldar sua dívida, quem pede parcelamento de dívida está, em primeiro lugar, disposto a pagá-la e em segundo incapacitado de pagá-la em toda a sua integralidade. O objetivo do parcelamento de uma dívida é adequá-la a capacidade financeira do devedor e possibilitar o seu adimplemento de forma mais alongada.

QUARTO:

Menciona ainda em seu despacho a seguinte motivação: “(…) o valor do débito é bem superior ao ajustado pelas partes e havendo prejuízo ao menor, mantenho a ordem de prisão emanada (…)”

Insigne Desembargador, não pode prosperar tal assertiva, pois, agindo assim estará violando nossa lei processual civil, no Capítulo III, que trata da extinção do processo, temos:

Art. 267. Extingui-se o processo, sem resolução de mérito. (Lei nº 11.232/2005)

VIII – quando o autor desistir da ação;

Ou ainda:

Art. 269. Haverá resolução de mérito. (Lei nº 11.232/2005)

III – quando as partes transigirem;

Em sendo facultado ao autor desistir da ação conforme enuncia a lei, porque este seria privado de exercer um direito, ao aceitar transigir com o PACIENTE acerca do montante da dívida?

A dívida é substancial todos nós sabemos que sim, mas devemos ponderar de igual maneira que pouquíssimas pessoas teriam condições financeiras de arcar com a quitação integral do débito, existe aqui uma questão que deve ser encarada o valor depositado na conta poupança da Senhora FULANA DE TAL no DIA/MÊS/ANO, também é uma soma considerável e que representa o máximo disponível pelo Paciente, quantia esta que fora arrecadada por amigos e familiares deste diante de sua situação financeira.

Em sua obra Manual de Direito das Famílias, editora RT, 7ª edição, pág. 500, a Ilustre autora Maria Berenice Dias, nos informa que: “se o acordo firmado é referendado pelo Ministério Público, Defensoria Pública ou pelos advogados das partes. Afirma a autora que a homologação judicial é um mero ato chancelatório e que assim não se entendendo, desrespeita-se todo o esforço feito pelos envolvidos para compor um litígio”.  (grifo e negrito nosso)

Nobre Desembargador é cediço o entendimento doutrinário e jurisprudencial que a prisão civil em face do inadimplemento da obrigação alimentícia é um meio de coerção pessoal que tem natureza coercitiva e não punitiva, se ocorreu o acordo entre as partes litigantes não há porque se manter enclausurado o Paciente um dia a mais. Devemos lembrar ainda, que os próximos pagamentos dependem do labor deste na empresa a qual trabalha como modelador.

QUINTO:

Na motivação em seu item final, a autoridade coatora, menciona que: “(…) regularizarem a representação processual do executado”.  Informamos que como o ato praticado demandava extrema urgência, pois o Paciente encontra-se até a presente data encarcerado junto a Cadeia Pública de CIDADE/UF, motivo pelo qual nos socorremos deste Remédio Heróico para sanar tal constrangimento, já ocorreu a regularização processual conforme podemos observar na cópia da procuração juntada aos autos às fls. 00.

DA URGÊNCIA DO PEDIDO E NECESSIDADE DA LIMINAR

Ante a plausibilidade do pedido, demonstrado o fumus boni juris, sendo visível e inegável o periculum in mora, justifica-se a concessão de liminar, sob pena de se perpetuar ainda por mais alguns dias o constrangimento ilegal ao qual está submetido o PACIENTE.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer-se aos Nobres Desembargadores seja a ordem concedida liminarmente, fazendo cessar o constrangimento ilegal ora suportado pelo PACIENTE, tornando-a definitiva após regular processamento, havendo como consequência a expedição do competente Alvará de Soltura, pois desta forma essa Colenda Câmara estará editando acórdão compatível com os excelsos ditames da Lei, do Direito e da JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA EGRÉGIA TURMA RECURSAL CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Impetrante: FULANO DE TAL

Paciente: BELTRANO

Autoridade Coatora: Juiz de Direito do 00ª Juizado Especial Criminal da Comarca de CIDADE/UF

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar:

ORDEM DE HABEAS CORPUS

com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em favor de NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, em razão de estar sofrendo constrangimento ilegal por parte do Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, como se passará a demonstrar.

DOS FATOS

O Paciente, desempregado desde MÊS/ANO, decidiu vender ingressos de evento esportivo, por preço superior ao estampado no bilhete.

Ciente da demanda por ingressos para a final do campeonato paulista de futebol, comprou cada ingresso de numerada por R$ 0000 (REAIS) na bilheteria oficial e revendeu cada bilhete por R$ 00000 (REAIS) obtendo um lucro de 100% por ingresso.

Após diversas vendas concretizadas com êxito, foi preso em flagrante por um policial civil. A autoridade policial, com base na oitiva dos vendedores de hot-dog, requereu ao juiz competente a prisão temporária do “cambista”.

O MM. Juiz acatou o requerimento da autoridade policial e determinou a expedição do mandado de prisão temporária. Ocorreu a tentativa de revogação da prisão temporária, diante da ausência do crime no rol taxativo da Lei 7.960/89, entretanto este foi arbitrariamente negado pelo juiz.

DO DIREITO

DA LIMINAR

O MM. Juízo a quo determinou a prisão temporária do Paciente, que encontra-se preso até a presente data, erroneamente, uma vez que o crime imputado não se enquadra no rol taxativo previsto no artigo 1º, inciso III, da Lei 7.960 de 1989.

Com todo respeito, mas o erro cometido pelo pelo MM. Juízo a quo configura abuso e constrangimento ilegal ante a ausência de amparo legal que fundamente sua decisão, como exposto acima.

Notadamente, o periculum libertatis não estão presentes e sua ausência autoriza a revogação da prisão temporário, que pelo princípio da presunção de inocência é a exceção a sua aplicação.

Cabe citar os ensinamentos do jurista Alberto Silva Franco, veja-se:

“É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, tomando de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. A liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do mandado de segurança”.

Data vênia, é necessária o deferimento da liminar, para que o constrangimento denunciado no Habeas Corpus não se consolide de forma irreversível.

DO MÉRITO

Nesse mesmo sentido, vale destacar que para que ocorra a Prisão Temporária de uma pessoa, é necessária a junção de dois incisos previstos no artigo 1º da Lei 7.960/89, o que resta claro que não ocorreu, sendo esta privação de liberdade totalmente incongruente.

Assim, percebe-se que o Paciente está sofrendo cerceamento de sua liberdade de locomoção, ou seja, do seu direito de ir e vir, devido a ato ilegal praticado pelo Juiz de Direito da 00ª Juizado Especial Criminal da Comarca de CIDADE/UF.

Ocorre que, tal ato viola o previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º inciso LIV: 

“(…) ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;(…)” (grifo nosso).

À vista disso, em concordância com o texto legal do artigo 282, inciso I do Código de Processo Penal é obrigatório a presença da necessidade e adequação da medida cautelar ao crime. Ressalta-se que ambas, no presente caso não foram observadas, uma vez que o Poder Público deverá escolher a medida menos gravosa, ou melhor, aquela que menos interfira no direito e liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída.

No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima afirma:

“(…) a decretação da prisão preventiva ou temporária somente será possível quando as medidas cautelares diversas da prisão, adotadas de forma isolada ou cumulativa, mostrarem-se inadequadas ou insuficientes para assegurar a eficácia do processo penal (CPP, art. 282, § 6º). “

Da mesma forma, segundo o artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal, é necessário a concessão do Habeas Corpus, haja vista que o Paciente encontra-se privado, equivocadamente, de sua liberdade de locomoção, ferindo de tal modo um direito constitucional, in verbis:

“(…) LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; (…).”

Nesse mesmo entender, é o previsto no artigo 647 do Código de Processo Civil:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.” (Grifo nosso).

Por conseguinte, salta aos olhos, a necessidade da expedição de um alvará de soltura, para que o Paciente tenha o seu direito de liberdade assegurado, tendo em vista sua previsão na lei supra, qual seja a Constituição Federal.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, resta induvidoso que o paciente sofreu constrangimento ilegal por ato da autoridade coatora, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, circunstância “contra legem” que deve ser remediada por esse Colendo Tribunal.

a) A expedição de ofício para r. Autoridade coatora, para que preste informações;

b) A concessão da ordem de habeas corpus com fundamento legal no artigo 647 do Código de Processo Penal, a fim de cessar a coação ilegal na sua liberdade de ir e vir.

c) E a expedição de um alvará de soltura, para que o Paciente tenha o seu direito de liberdade assegurado, tendo em vista sua previsão na lei supra, qual seja a Constituição Federal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE TAL

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, vem, mui respeitosamente, à ilustre presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 647 e 648 do CPP e artigo 5.º, inciso LXVIII da Constituição Federal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, considerando-se as relevantes razões de fato e de direito a seguir expostas a Vossa Excelência:

O paciente se encontra preso desde o DIA/MÊS/ANO, considerando-se a

Decretação de sua prisão preventiva através de respeitável despacho do MM. Juiz de Direito da Comarca de CIDADE/UF, ora autoridade coatora.

Sua Excelência baseou tal decreto na conveniência da instrução criminal, porque “poderia” o paciente atrapalhar a instrução criminal, causando prejuízo ao processo contra si instaurado para apuração dos fatos.

Tal fundamentação, data venia, não pode persistir, eis que estaríamos permitindo a prisão do paciente por mera suposição de que iria atrapalhar a instrução criminal. Ora, o paciente também tem interesse na apuração da verdade, não tendo razão para pretender atrapalhar o andamento da instrução criminal. Data venia, a prisão preventiva fora decretada antecipadamente.

Caso o paciente viesse a praticar algum ato perturbador da instrução criminal, então, sim, caberia a custódia preventiva, não antes, por mera suposição.

Verdade é que a prisão preventiva decretada por conveniência da instrução criminal encontra-se radicada no fato de impedir o acusado de encontrar elementos para destruir provas, influenciar testemunhas em detrimento dos esclarecimentos necessários à apuração da verdade, e para que o acusado não atrapalhe a instrução criminal. Tal prisão, evidentemente, só é de ser decretada com absoluta necessidade, e uma vez demonstrado prejuízo à instrução do processo. Isto evidentemente não ocorreu.

Já se afirmou que: “Ao paciente que espontaneamente comparece a todos os chamamentos da Justiça não pode ser atribuída a intenção de dificultar a conclusão da instrução criminal”. (Ac. TJMS no HC 428/79 – RT 532/392).

A prisão preventiva, nos dias de hoje, não constitui-se de medida obrigatória, sendo faculdade do juiz, uma vez demonstrada sua necessidade, sob pena de encarceramento de um possível inocente, ainda mais agora com o que está escrito no artigo 5.º, LVII, da Constituição Federal. A Doutrina e a Jurisprudência, de forma uníssona, têm proclamado que a prisão preventiva é medida odiosa, extrema e excepcional, que só deve ser decretada em última hipótese.

No caso presente, a ilegalidade é manifesta. O prejuízo à liberdade é evidente. O habeas corpus é o remédio para sanar tal ilegalidade.

O paciente é primário, possui bons antecedentes, tem residência fixa no distrito da culpa onde também trabalha (vide documentos anexos), e não demonstra, data vênia, motivos para se falar em que este irá atrapalhar a instrução criminal, como quis o MM. Juiz, no r. Despacho já citado.

Por estas razões se impõe a concessão da ordem de HABEAS CORPUS, uma vez observados seus trâmites legais, para colocar o paciente em liberdade, como medida de singela homenagem ao Direito e à. JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, domiciliado e residente nesta Cidade, com escritório na Rua TAL nº 000, vem, respeitosamente, perante uma das Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, com fundamento no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, e no art. 648, I, do Código de Processo Penal, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS

a favor do paciente NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, nesta cidade, o qual já está sofrendo constrangimento ilegal, por estar preso e sendo indiciado em inquérito policial pela 00ª Delegacia de Polícia da Capital, como incurso no crime previsto no art. 12, caput”, da Lei n.10.286/2003, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

A presente ordem de habeas corpus, data venia, ilustre Juiz, deve ser concedida, para que seja o inquérito policial instaurado contra o paciente FULANO DE TAL, trancado e arquivado, pois o fato a ele imputado é totalmente atípico.

Com efeito, policiais militares encontraram em DIA/MÊS/ANO, no interior da residência do paciente, uma pistola Taurus, calibre 7.65mm, da qual possuía registro datado de DIA/MÊS/ANO, motivo que levou ao indiciamento pelo porte ilegal de arma de fogo.

A arma encontrada em poder do paciente possuía registro anterior à edição da Lei n. 10.286/2003, permitindo concluir que teria até a data de 22 de dezembro de 2006 para efetuar a renovação do registro. Porém, com a regulamentação da lei somente em 1º de julho de 2004, data da entrada em vigor do Decreto n. 5.123/2004, interpreta-se que o prazo de três anos esgota-se somente em 1º de julho de 2007.

Como os fatos ocorreram em DIA/MÊS/ANO, está dentro do prazo para efetuar a renovação do registro, portanto, a conduta realmente figura-se atípica.

Insta salientar que o indiciamento no inquérito policial é medida cabível apenas quando presentes indícios suficientes de autoria e de materialidade da infração penal.

Logo, o inquérito policial contra o ora paciente deve ser trancado por falta de justa causa.

Deverá prestar informações, com a máxima urgência, à autoridade policial apontada como coatora, o ilustre Doutor Delegado de Polícia da 00ª Delegacia de Polícia da Capital.

À vista do exposto, requer à Vossa Excelência, ilustre e culto Magistrado, a concessão da presente ordem de habeas corpus, em favor do paciente FULANO DE TAL, já qualificado aos autos, para que o inquérito policial seja trancado e arquivado, por absoluta falta de justa causa, pois o fato é atípico, com fulcro no art. 648, I, do Código de Processo Penal, em seu favor, por ser medida da mais cristalina JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, contra ato do Meritíssimo Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF  pelos motivos e fatos a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O paciente encontra-se preso desde  DIA/MÊS/ANO, no  00ª Distrito desta Capital, em razão de prisão em flagrante (AUTORIDADE COATORA É O DELEGADO) ou por ordem do Excelentíssimo Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal (AUTORIDADE COATORA É O JUIZ), sob o argumento de que ISSO OU AQUILO (TRANSCREVER O PROBLEMA).

ARGUMENTAÇÃO

Entretanto, a referida (PRISÃO/AÇÃO PENAL OU CONDENAÇÃO) constitui uma coação ilegal contra o paciente, tratando-se de uma medida de extrema violência, uma vez que a FULANA DE TAL (ARGUMENTAR DE ACORDO COM O PROBLEMA)

– TESE DE NULIDADE

… eis que eivada de nulidade, senão vejamos:

(lembre-se: haverá nulidade quando existir falha em algum ato)

ou

– TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA

… em vista da ausência de justa causa para a ação penal/prisão/condenação

(lembre-se: normalmente, não houve motivo para aquela prisão/ação ou condenação)

ou

– TESE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

(atenção aluno: não precisa de jargão neste parágrafo, ir direto à argumentação

(lembre-se das causas de extinção: prescrição, legítima defesa, estado de necessidade etc.)

ou

– TESE DE ABUSO DE AUTORIDADE

(atenção aluno: não precisa de jargão neste parágrafo, ir direto à argumentação

(lembre-se: neste caso deve ter ocorrido abuso de poder por parte da autoridade).

Desta forma,…

– TESE DE NULIDADE

.. .não foi cumprido o que determina o artigo …. do Diploma Penal (ou)  Processual Penal, ocorrendo assim, a nulidade prevista no artigo 564, inciso … do Código de Processo Penal.

ou

– TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA

… não razão para a imputação do crime do artigo …. do Código Penal ao paciente….

ou

– TESE DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

… extinta se acha a punibilidade do paciente, conforme disposto no art. 107, inciso … do Código Penal.

ou

– TESE DE ABUSO DE AUTORIDADE

… evidencia-se  verdadeiro abuso de autoridade a ser sanado pelo remédio do habeas corpus.

JURISPRUDÊNCIA

O entendimento nos tribunais é pacifico:

“….”.(citar a fonte das jurisprudências).

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, em face da verdadeira coação ilegal, de que é vítima o paciente, vem requerer que, após solicitadas as informações à autoridade coatora, seja concedida a ordem impetrada, conforme artigos 647 e 648, inciso …. do  Código de Processo Penal, decretando-se…

…a anulação (ab initio até denúncia da ação penal ou a partir de …), por medida de Justiça!

…se a prova foi incinerada, pedir a NULIDADE da sentença, pois o ato não poderá ser refeito. NULIDADE

Ou

…o trancamento da ação penal  (se não tiver sentença)  ou a cassação da sentença (se tiver sentença), por medida de Justiça! FALTA DE JUSTA CAUSA:

Ou

…a extinção da punibilidade do fato imputado ao paciente na ação penal, por medida de Justiça! EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE:

Ou

…a extinção do feito face a ocorrência de ABUSO DE AUTORIDADE

complemento (1) do pedido: (se necessário)

1. Preso preventivamente ou na eminência de sê-lo, pede-se: “….. a revogação da prisão preventiva decretada contra o paciente…”

2. Preso em flagrante, pede-se: “…. o relaxamento da prisão em flagrante imposta ao paciente…”

complemento (2) do pedido: (se necessário)

1) Se o paciente estiver preso,  pedir:  “…. a expedição do alvará de soltura…”

2) Se o paciente estiver na eminência de ser preso, pedir: “…a expedição de contramandado de prisão…”

3) Se tratar-se de “habeas corpus” preventivo, pedir: “… a expedição  de salvo conduto…”

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, com escritório profissional na Rua TAL, onde recebe intimações, vem respeitosamente perante esse Egrégio Tribunal, com fulcro no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988 e artigos 647 e 648, ambos do Código de Processo Penal, impetrar o presente

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR

em benefício do paciente NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, atualmente recolhido na Penitenciária TAL, o qual vem sofrendo violenta coação em sua liberdade, por ato ilegal e abusivo do Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, pelos motivos de fato e de direito a seguir delineados:

DA SÍNTESE DOS FATOS

Constam nos autos do processo criminal n.º 00000, o qual tramitou na 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, que supostamente o paciente praticou o crime de TAL.

Chegando o fato ao conhecimento da autoridade policial, instaurou-se o inquérito policial para apurar eventual infração penal. Ouvido a vítima, acusado e testemunhas, a Delegada de Polícia Civil decidiu por indiciar FULANO DE TAL pela prática descrita no artigo 00 do Código Penal, bem como representar por sua prisão preventiva.

Em depoimento na esfera policial (discorrer fatos).

O ilustre representante do “Parquet” denunciou o ora paciente nas condutas previstas nos artigos 00 e 00 todos do Código Penal. Em DIA/MÊS/ANO o Excelentíssimo Juiz decretou a prisão preventiva de FULANO DE TAL, fundamentando (discorrer fatos).

Ocorre Nobre Julgador, que a decretação da prisão preventiva do paciente não encontra qualquer respaldo no ordenamento jurídico, motivo de sua ilegalidade.

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prescreve em seu art. 5º, inciso LXVIII, que será concedido “habeas corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Em igual substrato, o Código de Processo Penal contempla em seus artigos 647 e 648:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar;”

“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I – quando não houver justa causa; (…)”

Há que se mencionar ainda o Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso ordenamento jurídico brasileiro, que em seu art. 7º, é taxativo ao expor que toda pessoa tem direito a liberdade, sendo que ninguém pode ser submetido ao encarceramento arbitrário.

Assim, para ocorrer o cerceamento da liberdade de qualquer cidadão deve-se observar os princípios e garantias previstos na Carta Magna, o que foi gritantemente violado, além de, vislumbrar que, no caso em tela, não ocorreram os requisitos do artigo 312 do CPP (prisão preventiva) do paciente que foi determinada com base em suposições que não encontram qualquer amparo nas provas colhidas, consubstanciando ainda no presente writ, a exacerbação e reiterados erros na aplicação da dosimetria da pena.

DAS NULIDADES

De acordo com Tourinho Filho “todo ato viciado ou com algum defeito, por ter sido praticado sem a observância da forma legal, é passivo de receber a sanção penal chamada de nulidade. A nulidade apresenta-se como a sanção penal aplicada ao processo, ou há algum ato processual defeituoso e com vícios, praticado sem observância da forma prevista em lei ou em forma proibida pela lei processual penal”. Desta forma, o motivo para a existência das nulidades é a necessidade de um procedimento processual feito de acordo com as formalidades exigidas para os atos processuais, já que é garantia para as partes ter um processo justo e regular, como preceitua a Constituição Federal de 1988.

DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

É cediço que no antigo sistema inquisitório (o qual surgiu logo após o acusatório clássico), dentre outras peculiaridades, as provas eram calculadas conforme cálculo matemático em que se distribuíam pontos dentre cada prova apresentada e ao final, a somatória de tais pontos determinava a condenação ou absolvição do réu. Neste sistema havia o “xeque-mate da ação penal”, o qual possuía o nome de Rainha das provas, que consistia na apresentação de uma prova que automaticamente decretasse a condenação ou absolvição do acusado (exemplo: confissão). Apresentada tal prova a instrução penal não se fazia mais necessária e o juiz então, considerando aquela prova como suficiente, condenava ou absolvia o réu.

Com o novo sistema inquisitório (parte da doutrina diz sistema inquisitório misto) este sistema de valoração de provas caiu por terra, vez que entendeu-se que a rainha das provas poderia vir acompanhada de algum vício, como por exemplo uma confissão para livrar outra pessoa, bem como deveria se considerar a aplicação de princípios basilares do direito penal como o favor rei (favor libertatis), que tão importante se fez acabou por consolidado no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal pátrio, in verbis:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(…)

VII – não existir prova suficiente para a condenação

Trazendo tais informações para os autos, o que se vê é utilização por parte do Meritíssimo Juiz de direito da 00ª Vara Criminal de CIDADE/UF do instituto da rainha das provas, considerando que o único indício de uma conduta reprovável por parte do paciente parte do depoimento de uma única testemunha que sequer presenciou os fatos.

DA NÃO PRODUÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS

O processo como um procedimento em contraditório gira em torno da sentença, ou seja, do provimento final, a qual nada mais é do que o resultado do procedimento. As provas, principalmente testemunhais, devem ser lícitas e estarem sem qualquer tipo de contaminação, uma vez que maculada, também contaminam a sentença, tornando sua eficácia neutralizada.

Assim diz a Constituição Federal:

Artigo 5º (…)

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

(Discorrer sobre os fatos)

O Código de Processo Penal em seu artigo 213 diz:

Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

Como o próprio artigo diz, só é admitido a manifestação de apreciações pessoais quando estas são inseparáveis do fato, o que NÃO OCORRE no presente caso. (Discorrer sobre os fatos).

Pode-se citar neste caso a teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of poisonous), que ao falar do processo penal diz que a simples prova obtida por meio ilícito, contamina todas as demais provas, tornando todo o procedimento nulo. No caso em tela, (discorrer sobre os fatos).

Pelo exposto Nobre Desembargador, pôde-se analisar que as nulidades foram referentes a princípios basilares dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, conforme a Constituição Federal de 1988. Sendo assim, tais princípios violados impossibilitaram o regular procedimento do feito, tornando o processo nulo/nulidade absoluta, visto que o corolário de todos os princípios constitucionais é o devido processo legal, que foi notoriamente ferido.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PREVENTIVA

É evidente que a Constituição Federal também possibilita a decretação de prisão provisória antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, entretanto, essas prisões têm caráter eminentemente cautelar e, como toda medida dessa linhagem, para serem legitimamente decretadas devem preencher os requisitos cautelares do fumus comissi delicti e periculum in libertatis, sendo imprescindível, portanto, que a existência do crime esteja devidamente comprovada e que haja, pelo menos, indícios mínimos de autoria (fumus boni iuris), além de comprovação da necessidade da prisão, ou seja, risco para o transcurso normal do processo, caso não seja ela decretada (periculum in mora).

Em suma, a prisão cautelar só poderá ser decretada, quando, havendo indícios de autoria e prova da materialidade, for necessária para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (artigo 312 do Código de Processo Penal). Assim, ainda que Vossas Excelências considerem haver indícios suficientes de autoria, o mesmo não se pode dizer com relação ao periculum in libertatis, pois essa exigência cautelar aqui não se encontra presente.

Não há nos autos elementos que façam supor que o paciente, que sequer registra outros processos criminais tramitando em seu desfavor, pretendia se furtar à apuração de sua responsabilidade criminal ou influir no depoimento de testemunhas, com o objetivo de obstaculizar o decurso da instrução processual, ou seja, não se vislumbra, nesse caso, o risco que a liberdade do expoente poderia oferecer ao deslinde da instrução processual, à ordem pública, tampouco à aplicação da lei penal, ausentes, portanto, os requisitos para a decretação da prisão preventiva.

Diga-se que as justificativas de uma prisão cautelar devem ressurgir de elementos de convicção existentes nos autos, ou seja, a declaração da vítima de um suposto crime cometido, que ao menos fora investigado, ocorrido há mais de trinta anos não pode ser considerada como argumento para a caracterização do periculum in libertatis. Essa, aliás, é a lição de Luís Flávio Gomes, que com extrema propriedade doutrina “que a prisão cautelar é excepcional e instrumental. Desse modo, só se justifica quando o juiz, motivadamente, demonstra seu embasamento fático e jurídico, valendo das provas produzidas dentro do processo” (Direito de Apelar em Liberdade, Ed. RT, p. 39).

Destaca-se que a simples alegação de gravidade do delito não é suficiente a sustentar decreto prisional cautelar, posto que como pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, a necessidade da medida deve ser comprovada por fatos concretos e não apenas na afirmação de que a gravidade do crime afeta a paz social e deixa abalada a comunidade local.

Neste sentido já decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça:

Boletim Informativo nº 213 do STJ. DECISÃO DA 6ª TURMA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. FUNDAMENTAÇÃO. A gravidade do delito mesmo quando praticado crime hediondo, se considerada de modo genérico e abstratamente, sem que haja correlação com a fundamentação fático objetiva, não justifica a prisão cautelar. A prisão preventiva é medida excepcional de cautela, devendo ser decretada quando comprovados objetiva e corretamente, com motivação atual, seus requisitos autorizadores. O clamor público, por si só, não justifica a custódia cautelar. Precedentes citados: HC 5.626-MT, DJ 16/6/1997, e HC 31.692- PE, DJ 3/5/2004. HC 33.770-BA, Rel. Min. Paulo Medina, julgado em 17/6/2004.

Assim, não se pode compreender na expressão garantia da ordem pública, a questão do clamor público, porque não estaria sendo aferido neste caso o perigo que a liberdade do paciente poderia acarretar, mas tão somente a gravidade objetiva do crime e os anseios da sociedade.

Em relação à aplicação da lei penal, não há fundamento para a decretação da prisão preventiva, pois não há receio de que o paciente, se solto, venha a evadir-se do distrito da culpa, uma vez que possui bons antecedentes, residência fixa, identidade certa e trabalho.

DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR

Diante da flagrante ilegalidade da decretação da prisão do paciente, não pairam dúvidas para que, num gesto de estrita justiça, seja concedida liminarmente o direito à liberdade ao mesmo.

A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente caracterizada. O “fumus comissi delicti”, significa a fumaça do cometimento do delito, o qual pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação não foram capazes de demonstrar a efetiva participação do paciente no crime emo comento. Por sua vez, no que concerne o “periculum libertatis” (perigo na liberdade do acusado), conforme demonstrado minuciosamente, não vislumbra-se qualquer justificativa plausível para a prisão cautelar do paciente.

Cabe citar os ensinamentos do jurista Alberto Silva Franco, veja-se:

“É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, tomando de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. A liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do mandado de segurança”.

Frente ao exposto, a presente ordem de habeas corpus deve ser concedida liminarmente com o fim de obstar a prisão preventiva do ora paciente.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, resta induvidoso que o paciente sofreu constrangimento ilegal por ato da autoridade coatora, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, circunstância “contra legem” que deve ser remediada por esse Colendo Tribunal. Isto posto, com base no artigo 5º, LXVIII, da CF, c/c artigos 647 e 648 do CPP, requer:

a) a oitiva da Douta Procuradoria de Justiça na condição de “custos legis”, para que apresente parecer;

b) a requisição de informações ao Meritíssimo Juiz da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, ora apontado como autoridade coatora;

c) a confirmação no mérito da liminar pleiteada para que se consolide, em favor do paciente FULANO DE TAL, a competente ordem de “habeas corpus”, para fazer impedir o constrangimento ilegal que o mesmo vem sofrendo, como medida da mais inteira Justiça, expedindo-se, imediatamente, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, a fim de que seja o paciente posto em liberdade;

d) A intimação pessoal do Douto Advogado para a sustentação oral, a ser marcada em dia e hora por esta Colenda Câmara.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

NOME DO ADVOGADO, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, advogado inscrito na OAB/UF sob o nº 000000, com endereço profissional constante deste impresso, vem à presença de V. Exa., com o devido acatamento, com escólio no art. 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente ORDEM DE “HABEAS CORPUS”, com pedido de LIMINAR, em favor de Mato Todo Mundo, brasileiro, divorciado, matador profissional, residente e domiciliado à Favela do …., que se encontra preso e padece de constrangimento ilegal por ato da 28a Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (Habeas Corpus n° 0000), aqui qualificada como autoridade coatora, consoante as razões de fatos e de direito a seguir aduzidas.

DOS FATOS

O ora paciente foi indiciado e posteriormente denunciado pelo ilustre Promotor de Justiça da Comarca de CIDADE/UF pela suposta prática do delito de homicídio qualificado (art. 121, § 2°, IV, do Código Penal – Processo n° 20/02). Segundo a inicial acusatória, o paciente teria, supostamente, desferido um disparo de espingarda contra a vítima, causando assim sua morte (denúncia às fls. 00/00 dos autos principais).

Com o recebimento da denúncia (fl. 00 dos autos principais), foi expedido mandado de citação do paciente, que deveria ser cumprida no endereço de fl. 00 dos autos principais. Entretanto, certificou o Sr. Oficial de Justiça que, ao comparecer no local constante do mandado, os moradores informaram que o paciente teria se mudado (certidão à fl. 00 dos autos principais).

Com base em tal certidão, o ilustre Promotor de Justiça local requereu a decretação da prisão preventiva do paciente (fl. 00 dos autos principais), o que foi acolhido pelo MM. Juiz de Direito, como se vê do decreto de custódia provisória, acostado às fls. 00/00 dos autos principais.

Na DIA/MÊS/ANO, acabou preso em uma blitz policial. Entretanto, somente em DIA/MÊS/ANO (após dois meses de prisão!) os autos foram conclusos ao MM. Juiz de Direito para designação de interrogatório (DOC-00 – certidão). A data determinada para a realização do interrogatório foi o dia DIA/MÊS/ANO, sendo determinada sua citação e também a requisição para o diretor do estabelecimento onde se encontra custodiado, visando sua condução sob escolta para o Fórum (DOC-00). Entretanto, por pura inércia do Poder Público, o paciente não foi conduzido do local onde está preso (Departamento de Investigações – DI do bairro Gameleira) até o Fórum, ocasionando nova designação de data para interrogatório, dessa vez em DIA/MÊS/ANO (DOC-000).

Finalmente, o interrogatório acabou realizando-se na data de DIA/MÊS/ANO (DOC-00). No presente momento, o feito encontra-se aguardando a realização de audiência para oitiva de testemunhas de acusação, já tendo sido designada a data de DIA/MÊS/ANO para tal ato processual, conforme certidão acostada aos autos (DOC-00).

Foi impetrado habeas corpus perante o E. Tribunal de Justiça Mineiro (HC n° 100000000000000), com base no excesso de prazo para o término da instrução (DOC-00). O writ acabou denegado, com a seguinte ementa (DOC-00, com a íntegra do acórdão):

“ ‘HABEAS CORPUS’ – HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRISÃO PREVENTIVA – ESTOURO DE PRAZO – INOCORRÊNCIA – RÉU FORAGIDO HÁ MAIS DE UM LUSTRE – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE EM EVIDÊNCIA – COAÇÃO INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA. Não causa constrangimento ilegal pequeno atraso na tramitação de processo instaurado contra réu foragido há longa data. Manutenção da prisão preventiva”.

Assim, na data de hoje, a prisão preventiva do paciente completa exatos TANTOS (NÚMERO) dias, sem que a instrução tenha se encerrado.

DO MÉRITO 

Do excesso de prazo para o término da instrução.

Dispõem os arts. 647 e 448, I, do Código de Processo Penal:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achara na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

“Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:”

“II – Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei” (grifo nosso). 

Conforme já afirmado, o paciente foi preso em blitz policial no já distante DIA/MÊS/ANO (DOC- 00). Portanto, há exatos TANTOS (NÚMERO) dias. Além disso, tem-se que o DOC-00 comprova, de forma cabal, que até o momento, a audiência para oitiva de testemunhas de acusação ainda não aconteceu, estando designada a data de DIA/MÊS/ANO para sua realização. 

Impressiona a morosidade e falta de interesse do Poder Público em dar andamento ao feito. Conforme já afirmado, apesar de a prisão ter ocorrido em DIA/MÊS/ANO, os autos foram conclusos para despacho apenas em DIA/MÊS/ANO (DOC-00). Portanto, com mais de dois meses de atraso. Ademais, o interrogatório foi designado apenas para o dia DIA/MÊS/ANO. Ou seja, quase TANTOS (NÚMERO) meses após a prisão, e quase dois meses após expedição da precatória. 

Entretanto, uma vez mais, o Estado permaneceu inerte, não conduzindo o paciente, sob escolta, para o Fórum local, como consta do próprio termo de audiência (DOC-00, já mencionado). Sendo assim, foi necessária a designação de nova data para o interrogatório, dessa vez em DIA/MÊS/ANO (DOC-00, também já mencionado). Portanto, o interrogatório ocorreu após exatos TANTOS (NÚMERO) de prisão, por pura inércia estatal, ultrapassando qualquer limite do razoável. 

E, como se não bastassem todos esses percalços, o atraso ainda continua: apesar de o interrogatório ter ocorrido em DIA/MÊS/ANO (TEMPO PASSADO), tem-se que a audiência para oitiva de testemunhas de acusação ocorrerá tão-somente em DIA/MÊS/ANO. Ou seja, TANTOS (NÚMERO) dias após a realização do interrogatório. 

Caso não seja concedida a presente ordem de habeas corpus, em caráter liminar, a prisão completará TANTOS (NÚMERO) quando da referida audiência, considerando que já estamos no 178o dia de prisão. Assim, pode-se concluir que o paciente “Mato Todo Mundo” sofre de constrangimento ilegal, já que está preso por mais tempo do que determina a lei.

Com a devida vênia, a 28ª Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não decidiu de forma acertada. Como consta da ementa já transcrita, entendeu aquela E. Corte que houve apenas um “pequeno atraso na tramitação do processo”, acrescentando ainda: “princípio da razoabilidade em evidência”. 

Os Impetrantes conhecem o entendimento deste E. Superior Tribunal de Justiça com relação ao princípio da razoabilidade. Entretanto, uma prisão que já dura quase seis meses, com previsão para oitiva de testemunhas de acusação apenas em DIA/MÊS/ANO, não é nada razoável, absolutamente.

Aqui não se trata de um simples atraso, de uma ou duas semanas. In casu, o atraso já ultrapassa dois meses, por pura inércia do Poder Público em dar celeridade na tramitação processual de réu preso. A continuar dessa forma, quando da realização da audiência de oitiva de testemunhas de acusação, o atraso já estará alcançando três meses, sem que a defesa tenha feito um requerimento sequer (além da apresentação de defesa prévia). Conforme já afirmado, são incontáveis as falhas cometidas pelo próprio Estado durante a tramitação processual, o que ocasionou este atraso, o que é inaceitável. 

Ressalte-se que o feito não apresenta complexidade alguma: um único réu está sendo acusado. Além disso, este único réu está sendo acusado de um único fato. 

Sobre o tema, já decidiu este E. Superior Tribunal de Justiça:

“O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade não podem ser invocados para justificar a evidente ineficiência do Estado-Juiz que, desaparelhado, promove intolerável excesso de prazo na condução da instrução criminal” (STJ – HC 27883/PA – Relª. Minª. Laurita Vaz – DJ 18/08/2003, p. 228 – RT 820/549 – ementa parcial).

(…)

“Não estando dentro dos limites da razoabilidade, o excesso de prazo deve ser entendido como constrangimento ilegal, impondo-se a imediata soltura do réu para ver-se processado em liberdade” (STJ – RHC 16463 – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 29/11/2004, p. 351 – ementa parcial).

Portanto, já que o Estado não logrou terminar a instrução processual no prazo estabelecido em lei, sem que a defesa tenha em momento algum dado causa a tal atraso, o constrangimento ilegal pelo qual atravessa o paciente é inquestionável. Ademais, não se pode confundir requisito para decretação da prisão preventiva com a caracterização do excesso de prazo.

Por tudo o que foi exposto, restou caracterizado constrangimento ilegal pelo excesso de prazo no término da instrução, a ser sanado pela via heróica do habeas corpus. O precedente a seguir mencionado, oriundo do Pretório Excelso, amolda-se com perfeição ao caso sub judice: 

HABEAS CORPUS – CRIME HEDIONDO – […] PRISÃO CAUTELAR QUE SE PROLONGA DE MODO IRRAZOÁVEL – EXCESSO DE PRAZO IMPUTÁVEL AO PODER PÚBLICO – VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DUE PROCESS OF LAW – DIREITO QUE ASSISTE AO RÉU DE SER JULGADO DENTRO DE PRAZO ADEQUADO E RAZOÁVEL – PEDIDO DEFERIDO. A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. – A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada. […] EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. – A prisão cautelar – que tem função exclusivamente instrumental – não pode converter-se em forma antecipada de punição penal. A privação cautelar da liberdade – que constitui providência qualificada pela nota da excepcionalidade – somente se justifica em hipóteses estritas, não podendo efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos legais necessários à sua decretação pelo Poder Judiciário. O JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS CONSTITUI PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. – O direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do “due process of law”. O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade – tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva e nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência. – O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu – traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. O EXCESSO DE PRAZO, NOS CRIMES HEDIONDOS, IMPÕE O RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR. – Impõe-se o relaxamento da prisão cautelar, mesmo que se trate de procedimento instaurado pela suposta prática de crime hediondo, desde que se registre situação configuradora de excesso de prazo não imputável ao indiciado/acusado. A natureza da infração penal não pode restringir a aplicabilidade e a força normativa da regra inscrita no art. 5º, LXV, da Constituição da República, que dispõe, em caráter imperativo, que a prisão ilegal “será imediatamente relaxada” pela autoridade judiciária. Precedentes” (STF – HC 80379/SP – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 25/05/2001, p. 11 – ementa parcial – grifos nossos).

No mesmo sentido: STJ – HC 35600/PE – 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 18/10/2004, p. 311; e STJ – HC 16627/BA – 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Gipp – DJ 04/03/2002, p. 277.

Assim, impõe-se a concessão da presente ordem de habeas corpus, com a consequente expedição de alvará de soltura em favor do paciente.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, com os documentos que instruem a presente impetração, que demonstram ictu oculi os requisitos relevantes do pedido, REQUER-SE:

Concessão da MEDIDA LIMINAR, por estar evidente a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, para revogar de imediato a prisão preventiva decretada, expedindo de imediato alvará de soltura em favor do paciente.

A comprovação de fumus boni iuris, para efeito de concessão do presente pedido de liminar, não nos obriga a maiores esforços argumentativos. Confunde-se com a procedência, em tese, da presente Ordem de Habeas Corpus. O fumus boni iuris, conclui-se, evidencia-se com a leitura da presente petição e os documentos que a ela são anexadas.

O periculum in mora, por sua vez, é absolutamente evidente. A não-concessão da presente liminar implica, conforme já demonstrado, em dano irreparável, já que o paciente permanecerá preso. Necessário registrar que, conforme prova documental que instrui esta impetração, a instrução ainda não se findou, apesar de a prisão ter ocorrido há exatos TANTOS dias, sendo que a audiência para oitiva de testemunhas de acusação está designada apenas para o dia DIA/MÊS/ANO, o que comprova de forma cabal a presença do periculum in mora. As informações da autoridade apontada como coatora são inclusive dispensáveis para fins da concessão da liminar, considerando a documentação que acompanha este writ.

Que se dê prosseguimento ao feito para, ao final, conceder, de forma definitiva, a Ordem do presente writ, determinando assim a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente pela ocorrência do excesso de prazo, nos termos do art. 648, II, do Código de Processo Penal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 00ª REGIÃO.

IMPETRANTE: FULANO DE TAL

PACIENTE: BELTRANO

AUTORIDADE COATORA: SICRANO

FULANA DE TAL, NACIONALIODADE, ESTADO CIVIL, advogada, inscrita sob o n° 000000, na OAB de UF, com endereço profissional na Rua TAL, n° 00, Bairro TAL, CIDADE/UF, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no art. 5°, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e artigos 647 e ss. do Código de Processo Penal, impetrar a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, com pedido de LIMINAR, em favor de MUTAMBA ARISCLÊNIO, brasileiro, natural de Belo Horizonte, nascido em 01/01/1981, casado, empresário, RG MG 00.000.001, CPF 012.345.678-90 residente e domiciliado na Rua Álvares Maciel, n° 01, Bairro Santa Efigênia, nesta Capital, que encontra-se preso preventivamente por ordem do Juiz do Trabalho Titular da 123ᵃ Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, que aqui encontra-se como autoridade coatora, conforme as razões de fato e de direito a seguir expostas.

DOS FATOS

O PACIENTE acima qualificado foi arrolado como testemunha na reclamação trabalhista n° 00000000, em tramitação na 00ª Vara do Trabalho de CIDADE/UF. Foi designada audiência para oitiva de testemunhas, a qual foi devidamente realizada em DIA/MÊS/ANO, ocasião em que o PACIENTE foi inquirido (termo de audiência e depoimento em anexo). Com a ausência da testemunha FULANA DE TAL, foi designada nova data para continuação da audiência, sendo a mesma realizada em DIA/MÊS/ANO (termo de audiência em anexo). BELTRANA ao prestar o seu testemunho, apresentou uma versão diversa ao de SICRANO (depoimento em anexo). O Ilustre Magistrado, convencendo-se da versão apontada por BELTRANA, na mesma data, proferiu a decisão do decreto prisional de SICRANO, pelo crime de falso testemunho (decisão em anexo). A prisão do PACIENTE foi cumprida em DIA/MÊS/ANO (mandado de prisão cumprida em anexo).

Por meio desta advogada o PACIENTE apresentou Pedido de Revogação da Prisão Preventiva, e, opcionalmente, a conversão da prisão preventiva em uma das medidas alternativas previstas na atual lei n° 12.403/2011, nos próprios autos da reclamação trabalhista, os quais foram indeferidos pelo Douto Magistrado (decisão em anexo).

DO MÉRITO

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

Não tem competência para decretar prisão preventiva o Juiz do Trabalho, vez que o mesmo não tem jurisdição criminal, salvo em flagrante delito.

Caberia ao MM. Juiz do Trabalho, caso o paciente caso viesse a cometer o crime de falso testemunho, remeter cópias das peças dos autos, da reclamação trabalhista, ao Ministério Público Federal.

Preconiza o art. 211 do Código de Processo Penal: 

“Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.” (GRIFO NOSSO)

Assim já decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA.

1 – Os Tribunais Regionais Federais são os competentes para o conhecimento de habeas corpus, quando a autoridade coatora for Juiz do Trabalho. Aplicação analógica do art. 108, I, a, da Constituição Federal. Precedentes.

2 – Fora do flagrante delito, ocorrido em sua presença, o Juiz que não tem competência para o processo criminal, não poderá ordenar a prisão penal de quem quer que seja.

3 – Juiz do Trabalho, que determina a prisão penal de alguém, fora da situação referida, age com ilegalidade e abuso do poder (Lei 4.898/65, art. 4º, a), pois ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente’ (Constituição Federal, art. 5º, inciso LXI).

4 – Habeas corpus  concedido.”

(HC 91.04.10056-4, TRF1, 4ª Turma. Rel.: Juiz Leite Soares. Data da decisão: 02/10/91. DJ de 21/10/91, p. 26.094.)

(…)

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA.

1 – Os Tribunais Regionais Federais são os competentes para o conhecimento de habeas corpus, quando a autoridade coatora for Juiz do Trabalho. Aplicação analógica do art. 108, I, a, da Constituição Federal. Precedentes.

2 – Fora do flagrante delito, ocorrido em sua presença, o Juiz que não tem competência para o processo criminal, não poderá ordenar a prisão penal de quem quer que seja.

3 – Juiz do Trabalho, que determina a prisão penal de alguém, fora da situação referida, age com ilegalidade e abuso do poder (Lei 4.898/65, art. 4º, a), pois ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente’ (Constituição Federal, art. 5º, inciso LXI).

4 – ‘Sendo o habeas corpus, desenganadamente, uma ação de natureza penal, a competência para seu processamento e julgamento será sempre de juízo criminal, ainda que a questão material subjacente seja de natureza civil, como no caso de infidelidade de depositário, em execução de sentença. Não possuindo a Justiça do Trabalho, onde se verificou o incidente, competência criminal, impõe-se reconhecer a competência do Tribunal Regional Federal para o feito’. (Conflito de Jurisdição 6.979-1/DF. Plenário do Supremo Tribunal Federal, DJ de 26/02/93.)

5 – Habeas corpus concedida.”

(HC 93.01.03068-3, TRF1, 4ª Turma. Rel.: Juiz Leite Soares. Data de decisão: 26/04/93. DJ de 10/05/93, p. 16.972.)

(…)

“HABEAS CORPUS. ORDEM DE PRISÃO PENAL. JUIZ DO TRABALHO. REGIME JURÍDICO.

1 – Segundo informam os precedentes, não pode o Juiz do Trabalho, que não tem jurisdição criminal, expedir ordem de prisão de natureza penal, embora possa, como qualquer do povo, prender em flagrante, se o crime ocorrer na sua presença.

2 – Ordem de habeas corpus que se concede.”

(HC 1999.01.00.112146-4/PI. Rel.: Juiz Olindo Menezes. 3ª Turma.)

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Preconiza o art. 648, inciso I, do Código de Processo Penal que “a coação considerar-se-á ilegal: quando não houver justa causa”.

O Douto Magistrado ao decretar a prisão preventiva do paciente assim decidiu:

“(…)ficou evidenciado que a testemunha Mutamba Arisclênio, que prestou compromisso de dizer a verdade, mentiu por ocasião de seu depoimento prestado em 01/08/2011. Tal constatação é extraída do depoimento da outra testemunha Titica Querencia (fls. 84/86), o que revela a prova da materialidade do delito de falso testemunho (art. 342 do CP), bem como indica a presença de indícios suficientes de autoria da prática criminosa. (…)”

“(…) registro ainda que a custódia cautelar se faz necessária como garantia da ordem pública, especialmente para que se dê a devida credibilidade à Justiça (…)”

Decidiu, ainda, com base no HC 1.0000.08.484253-3/000 em que há enfoque em crimes que causam repugnância, no caso o crime de tráfico ilícito de entorpecentes:

“(…) Há situações em que o Judiciário deve avaliar a necessidade da prisão cautelar sob o prisma, também, da imperiosidade de manutenção da credibilidade na justiça criminal, especialmente em casos de delitos que, por si sós, causam efetiva repugnância, devendo ser mantida a custódia provisória para a garantia da ordem pública.”

O MM. Juiz ao exercer o seu livre convencimento, tomando como base o depoimento de FULANA, de forma autoritária, destoando dos preceitos constitucionais do art. 93, inciso IX, sem fundamentação clara e lógica, decidindo decretar a prisão do PACIENTE pelo simples fato de um testemunho contradizer o outro. O que de acordo com o conjunto probatório dos autos, o Magistrado não tinha e não tem nenhum elemento de prova.

DA LIMINAR

Os pressupostos para concessão da LIMINAR estão claros e presentes.

O fumus boni iuris é evidente, vez que a fundamentação da medida de exceção foi precária, não havendo razão para basear o cerceamento do direito constitucional de ir e vir do PACIENTE.

O periculum in mora também é claro e incontestável, sendo intrínseco à própria privação de liberdade a que o PACIENTE está submetido. Conforme já demonstrado não sendo concedida a liminar requerida implicará dano irreparável ao PACIENTE, já que o mesmo permanecerá acautelado.

O constrangimento é ilegal e, portanto, está demonstrado de plano.

Impõe-se, desta forma, o DEFERIMENTO DE LIMINAR, para que o PACIENTE seja incontinenti colocado em liberdade.

Pelo acima exposto, requer-se seja o PACIENTE colocado em liberdade, pois restado está comprovado, por meio dos documentos em anexo, que tem residência fixa, não tem antecedentes criminais, possuindo trabalho lícito, comprometendo-se a estar presente em todos os atos processuais.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a concessão da MEDIDA LIMINAR, presentes os requisitos periculum in mora e fumus boni iuris, vez que além do MM. Juiz do Trabalho ser incompetente, há evidente falta de fundamentação da decisão ora combatida.

Requerendo-se, ainda, a expedição de Alvará de Soltura em favor do PACIENTE, para que aguarde o julgamento do mérito em liberdade.

São dispensáveis as informações pelo Magistrado monocrático, pois segue em anexo cópia integral dos autos da reclamação trabalhista.

Requer-se, finalmente, que seja dado prosseguimento ao procedimento, para que de forma definitiva seja concedida a ordem do presente writ, determinando a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA decretada contra o PACIENTE pela ausência de justa causa, conforme preconiza o art. 648, inciso do CPP.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE TAL

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

em face de FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir e no final requer.:

fundamentos: 

DOS FATOS 

O Paciente foi preso em flagrante delito em, sob a suspeita da prática de roubo majorado em sua forma tentada. 

Comunicado o Juízo da Vara de Inquéritos acerca do flagrante, a Defensoria Pública formulou pedido de liberdade provisória, o qual restou indeferido sem qualquer fundamentação idônea. 

Apresentada denúncia, foram os autos remetidos à Vara Criminal, tendo o MM. Juiz de referida vara tornado-se autoridade coatora, pois o Paciente encontra-se preso à sua disposição. 

Realizado o interrogatório em DIA/MÊS/ANO, o impetrante foi nomeado defensor dativo do Paciente e, embora seja solidário à justa reivindicação do movimento grevista da Defensoria Pública, aceitou o encargo pela fé de seu grau, por se tratar de réu preso injustamente. 

DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL 

O compulsar dos autos da liberdade provisória e do processo principal revela que a prisão do Paciente reveste das mais manifestas injustiça e ilegalidade.

Comprovou-se nos autos ser o réu primário e de bons antecedentes, sendo que o presente processo é o único a que responde. Outrossim, não se produziu qualquer prova no sentido de não possuir ocupação lícita e residência fixa, anotando-se que a idoneidade da pessoa se presume, dependendo a inidoneidade de prova. 

Formulado, então, o pedido de liberdade provisória pela operosa Defensoria Pública, restou o mesmo indeferido, sem o que MM. Juiz indicasse, com base em elementos concretos contidos nos autos, a presença de qualquer das circunstâncias previstas no art. 312 do CPP. Veja-se o que diz S. Exa. 

“Por outro lado, a gravidade do crime praticado – que envolveu grave ameaça com emprego de arma de fogo e concurso de agentes, tendo o agente atuado no interior de um estabelecimento comercial onde havia outros clientes – impõe, a bem da ordem pública, a manutenção da prisão cautelar do requerente, porquanto a crescente criminalidade nesta Cidade deve enfrentar o mais rigoroso combate da Justiça e das autoridades públicas, sob pena de se generalizar a sensação de impunidade e insegurança”. 

Em primeiro lugar: a punição ocorre com o início da execução da pena após o trânsito em julgado da sentença condenatória. A prisão processual não é e não pode ser encarada como antecipação de pena, por imposição do princípio da presunção de inocência. 

Dito e repetido por nossos tribunais que a mera menção à gravidade genérica do crime em abstrato, tampouco menção à “crescente criminalidade” são argumentos bastantes para justificar a medida excepcional que é a prisão cautelar. A liberdade provisória é a regra, sendo a prisão exceção. Seguem alguns, dentre inúmeros, precedentes: 

“Para ser mantida a prisão em flagrante, indispensável a presença, no caso concreto, de pelo menos um dos requisitos elencados no artigo 312 da Lei Instrumental Penal. 

A gravidade e a hediondez do delito, por si sós, não são suficientes para dar embasamento à continuidade da privação de liberdade do cidadão pelo poder estatal. Precedentes do STF e do STJ. 

No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis. 

Ordem CONCEDIDA apenas para determinar a liberdade provisória do paciente, devido aos erros da fundamentação da prisão preventiva”. (STJ. HC 52214/GO. 6ª Turma. Rel. Min. Paulo Medina. publ. 27/11/2006) 

(…)

“I – Tratando-se de habeas corpus contra decisão que indeferiu liminar em writ anteriormente impetrado, e evidenciado o julgamento pelo Tribunal a quo, a impetração deve ser conhecida como substitutiva de recurso ordinário. 
II – Na linha de precedentes desta Corte, o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado, não sendo suficiente a qualificação do crime como hediondo ou equiparado (Precedentes). 

III – A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o acusado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal, sob pena de se tornar indevida antecipação da punição estatal. 
IV – Em razão disso, a decisão que indefere pedido de liberdade provisória deve ser necessariamente fundamentada de forma efetiva, não bastando meras referências quanto à gravidade do crime. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a real necessidade da custódia do paciente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes). 
Ordem concedida”. (STJ. HC nº 60735/SP. 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer. publ. 06/11/2006) 

(…)

“I. Exige-se concreta motivação ao óbice à liberdade provisória de paciente primário e sem maus antecedentes, mesmo em sede de delitos hediondos, não bastando a simples alusão à vedação do art. 2º, inc.II, da Lei nº 8.072/90. Precedentes. 
II. Deve ser concedida a liberdade provisória ao paciente, se por outro motivo não estiver preso, mediante condições a serem estabelecidas em 1º grau de jurisdição, sem prejuízo de que o Julgador, com base em fundamentação concreta, venha a decretar nova custódia cautelar. 

III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator”. (STJ. HC 63208/BA. 5ª Turma. Rel. Min. Gilson Dipp. publ. 30/10/2006) 

(…)

“Considerações acerca da gravidade genérica do delito não são suficientes para fundamentar a prisão provisória. 

Ordem concedida”. (STJ. HC. 62943. 5ª Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. publ. 23/10/2006) 

(…)

“1. A prisão em flagrante só deve ser mantida se presentes os requisitos que autorizam a custódia preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. 
2. O simples fato de se tratar de crime hediondo ou equiparado, in casu, tráfico de entorpecentes, não impede a concessão de liberdade provisória, só se mostrando válido o provimento que esteja devidamente fundamentado, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal. 
3. Não apresentando a sentença condenatória, de igual maneira, qualquer elemento concreto revelador da necessidade da segregação antecipada, mostra-se ilegal a negativa do direito de recorrer solto. 
4. Habeas corpus concedido para assegurar ao paciente o direito de apelar em liberdade, mediante a assinatura de termo de comparecimento aos atos do processo”. (STJ. HC 34860/DF. 6ª Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. publ. 16/10/2006) 

(…)

“I – Na linha de precedentes desta Corte, o indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado, não sendo suficiente a qualificação do crime como hediondo ou equiparado (Precedentes). 
II – A prisão provisória deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, o réu é privado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. 

III – Em razão disso, deve o decreto prisional ser necessariamente fundamentado de forma efetiva, não bastando meras referências quanto à gravidade do crime e à possibilidade de fuga do distrito da culpa. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a necessidade da custódia do paciente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes)”. 
Ordem concedida. (STJ. HC 48429/SP. 5ª Turma. Rel. Min. Felix Fischer. publ. 19/06/2006) 

Se, conforme visto nos precedentes acima reproduzidos, a gravidade em abstrato do crime considerado hediondo não é argumento suficiente para indeferimento de liberdade provisória, no caso presente, o indeferimento é ainda mais injusto e ilegal. Roubo sequer é crime hediondo! 

É evidente, portanto, que o indeferimento do pedido de liberdade provisória acha-se carente de qualquer fundamentação idônea, sendo manifesto o constrangimento ilegal de que padece o Paciente. 

É conveniente asseverar que o Paciente, primário e de bons antecedentes, acha-se denunciado por roubo duplamente majorado, mas em sua forma tentada. 

Ora, a primariedade do réu, sua confissão espontânea (reiterada em juízo), bem como o fato de o crime não ter sido consumado (redução de, no mínimo, um terço), revelam que, em sendo condenado, é praticamente impossível que a pena ultrapasse os quatro anos. 

Dessa forma, ao que tudo indica, o regime que lhe será imposto em eventual sentença condenatória será o aberto. Ou seja, se o Paciente for condenado, cumprirá pena de modo mais brando do que enquanto responde ao processo.

A prisão preventiva é medida de natureza cautelar, isso é, que busca assegurar a efetividade do processo principal. Logo, a medida acautelatória não pode, de forma alguma, ser mais grave do que o provimento que visa a acautelar! 

Vê-se, então, por um lado, a completa falta de fundamentação no indeferimento do pedido de liberdade provisória, formulado pela Defensoria Pública; Por outro lado, a inexistência de razão de cautela – pela própria natureza do provimento final que se busca acautelar – de modo a manter o Paciente encarcerado. 

Outro fato que merece atenção é que o co-réu, que evadiu-se ao flagrante, não teve a prisão preventiva decretada! Se ambos, conforme dito na denúncia, concorreram para a suposta prática do delito, não se vê em que suas situações são diferentes. 

Se o Juiz apontado como coator afirma que é a gravidade do delito que impede a concessão da liberdade provisória, por que o co-réu que logrou fugir do flagrante (mas compareceu espontaneamente ao seu interrogatório, é bom que se diga) está solto e o Paciente está preso?

Ou seja, por qualquer ângulo que se observe o presente caso, verifica-se a total inexistência de motivo idôneo para manter o Paciente preso. 

Não se vê nos autos qualquer elemento que indique que a sua soltura porá em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal (mesmo porque o Paciente confessou) ou a eventual aplicação da lei penal. E, nesse particular, repita-se, a eventual aplicação da lei penal será medida menos grave do que a prisão preventiva. 

O constrangimento ilegal é, portanto, manifesto, sendo medida de rigor a concessão da ordem de Habeas Corpus, de modo a que o Paciente possa responder ao processo em liberdade. 

DA LIMINAR 

Os pressupostos para concessão da liminar estão claramente presentes. 

O periculum in mora é evidente, sendo inerente ao próprio estado de privação de liberdade a que está submetido o Paciente. 

O fumus boni iuris é, igualmente, incontestável, decorrendo da fundamentação acima expendida, em que se demonstra que o indeferimento da liberdade provisória foi manifestamente desfundamentado, não havendo qualquer razão de cautela suficiente para embasar o encarceramento do Paciente. 

O constrangimento ilegal é, portanto, manifesto, estando demonstrado de plano. Impõe-se, dessa forma, o deferimento de liminar, para que o Paciente possa aguardar o julgamento do Writ em liberdade. 

DOS PEDIDOS 

Diante de tudo quanto foi exposto, requer-se: 

Seja deferida liminar, expedindo-se o competente alvará de soltura, de modo a que possa o Paciente aguardar o julgamento Writ em liberdade; 

Após colhidas informações e ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça, seja a ordem concedida, ratificando-se a liminar, para que possa o Paciente responder ao processo solto. 

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS

BELTRANO, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, advogado, inscrito na OAB/UF, sob o número 0000 e no CPF sob o número 0000; FULANO, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, advogado, inscrito na OAB/UF, sob o número 0000 e no CPF sob o número 0000; e SICRANO, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, advogado, inscrito na OAB/UF, sob o número 0000 e no CPF sob o número 0000, residentes e domiciliados nesta cidade, com escritório na Rua TAL, vem, respeitosamente, perante V. Exa., com fulcro no art. 5º, LXVII da Constituição da República e 647 do CPP, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

Em favor FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, contra ato de constrangimento ilegal praticado pelo MM. Juiz de Direito, FULANO DE TAL, da 00° Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, no Processo Criminal n° 000000, pelos seguintes fatos e fundamentos:

DOS FATOS

O Paciente foi preso em sua residência, supostamente, em flagrante delito sob a alegação de que teria cometido os crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 c/c artigo 12 da Lei 10.826/03, respectivamente os delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de arma de fogo.

Consta na peça investigatória (anexo) que o setor de inteligência da Polícia Militar, vinha monitorando as atividades criminosas, e maior relevo ao tráfico de drogas que incidia na região do ocorrido. Desta forma, após a polícia obter determinadas informações fora instruído o 00º Batalhão da Polícia Militar para que se deslocasse até o local deveras citado.

Ademais, no DIA/MÊS/ANO, aproximadamente por volta das TANTAS horas uma guarnição  da  Polícia  Militar,  conduzida pelo PM FULANO DE TAL e 00° testemunha,  dirigiu – se ao primeiro local  e  se  deparou  com  um  terreno cercado onde se encontravam os supostos autores dos crimes monitorados, sendo importante frisar que o  Requerente não estava no local.

Mais adiante, os policiais seguiram até a residência do FULANO DE TAL situação em que fora questionado pelo Condutor se possuía arma de fogo, sendo a questão respondida de forma positiva e informado a localização desta que se encontrava na casa de BELTRANO, o ora Paciente.

Postas essas informações, os militares foram até a residência de FULANO DE TAL, onde o mesmo estava presente e  ao realizarem a revista no interior do imóvel, encontraram a quantidade de 02 (dois) tabletes  de  maconha e o revólver calibre 38 Tauros de propriedade de SICRANO.

Cumpre ressaltar, que o ora Paciente FULANO DE TAL, negou a prática delitiva do tráfico de drogas em seu interrogatório e não reconhece a apreensão das drogas, acreditando terem sido implantadas.

Afirmou ainda que não tinha conhecimento que o Revolver 38, Tauros, encontrava-se em sua residência. Por fim, explicou que o real proprietário da arma de fogo costumava frequentar sua residência, de forma livre, irrestrita e sem nenhuma supervisão, todavia conseguiu reconhecer a arma apreendida em sua residência e informou ser de propriedade de FULANO DE TAL, conforme disposto em seu interrogatório (anexo).

Em ato continuo, fora homologada a prisão em flagrante pelo juiz plantonista e convertida em prisão preventiva. Fora solicitada a revogação da preventiva por meio da Defensoria, (fls. 00/00, Processo n° 000000), sem êxito. O membro do Parquet estadual entendeu pela existência de materialidade e indícios de autoria e ofereceu denúncia (Processo n° 0000, fls. 00/0000) contra SICRANO, com tipificação nos artigo 33 e 35 da Lei 11.343/2006 c/c artigo 12 da Lei 10.826/03. Foi apresentada Defesa Preliminar c/c Revogação da Preventiva por ulterior patrono, fls. 179/194, a qual não prosperou. Por fim, o magistrado de 1° Grau, entendeu por receber a denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público Estadual, alegando que existe materialidade e indícios suficientes de autoria, concluindo pela manutenção da prisão preventiva, sendo importante ressaltar que em momento algum fora apresentado um fundamento concreto que justificasse a aplicação da segregação cautelar.

Posto os fatos, em que pese a respeitável decisão do Douto Magistrado de 1°, autoridade coatora, não satisfeito com a referida decisão, vem propor o presente remédio constitucional com o fim de cassar este ato de constrangimento ilegal que se impõe ao paciente desta.

DA ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA PRISÃO CAUTELAR. DA AUSÊNCIA DE FUNDA MENTAÇÃO CONCRETA.

Preliminarmente é de bom alvitre informar que o Paciente é réu primário; não possui processos criminais em curso; tem uma filha de 01 ano a qual depende de seu labor; possuía trabalho lícito antes da imposição da segregação em comento; goza de proposta de emprego que irá se materializar caso seja julgada procedente o writ em epígrafe. É importante destacar que o Paciente encontra-se preso a mais de 90 (noventa) dias.

Posto isto, verifica-se que o decreto de prisão preventiva expedido pela autoridade coatora mostra-se totalmente desprovido de qualquer fundamentação válida. Pois fundamenta o Juiz Plantonista:

Decisão Interlocutória , fls. 90/94, Processo n° 0003127-53.2016.8.02.0001 (em anexo)

“A prisão cautelar mostra-se totalmente justificável, tendo em vista a revolta social que tipo de crime provoca na sociedade. Há de ser ressaltado que, crimes dessa natureza causam um grande temor à sociedade e à ordem pública, onde a liberdade do conduzido prejudicaria a instrução criminal, e a aplicabilidade da lei penal.

Ademais os conduzidos possuem extensa ficha criminal conforme documentos de fls.43, 46, 54, 55, 56 e consulta no SAJ, na prática de crime de tráfico de drogas, roubos, homicídios e outros.”

Como sabido, ilações abstratas acerca da gravidade do delito em apuração e de clamor público são argumentos inválidos para fundamentar a medida excepcional que é a prisão preventiva.

Cumpre destacar ainda, que o tal fundamento genérico encontra-se equivocado, posto que o principal fundamento autorizador da segregação cautelar fora a vasta ficha criminal todavia o Paciente em análise é réu primário e não possuí processos em curso, conforme certidão em anexo, com exceção deste que decretou a segregação cautelar objeto deste writ.

O decreto de prisão preventiva deve ser fundamento em alguma das hipóteses do art. 312 do CPP, dentre as quais não se encontram “certeza da impunidade, incentivo à prática criminosa, clamor público e insatisfação da comunidade local”, expressões vazias de conteúdo utilizadas pelo Juiz a quo.

A prisão preventiva tem a natureza de prisão cautelar e, por isso, apenas se justifica ante a demonstração clara por parte do Magistrado de razões de cautela fundadas em elementos concretos de convicção.

A toda evidência, não é isso que se verifica no decreto de prisão preventiva.

Tentar justificar a prisão preventiva afirmando que “manter o réu em liberdade seria incentivo à prática delituosa” configura-se como inaceitável antecipação de juízo de culpabilidade, com flagrante violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. In casu, a prisão preventiva está sendo utilizada como antecipação de eventual pena o que, obviamente, é inadmissível.

Os demais argumentos lançados pela autoridade coatora não são apoiados em dados concretos, não passando de meras ilações abstratas que, sem dúvida, não se prestam a fundamentar decreto de prisão preventiva, independentemente da gravidade do delito imputado ao réu.

Nesse sentido a farta e uníssona jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal.

II – A decisão acerca da liberdade do paciente deve ser fundamentada em elementos concretos, não bastando a alegação da gravidade abstrata do delito.

III Ordem conhecida e parcialmente concedida, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

(TJ-AL – HC: 08015256520148020000 AL 0801525-65.2014.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 17/09/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/09/2014)”

(…)

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal.

II – A decisão acerca da liberdade do paciente deve ser fundamentada em elementos concretos, não bastando a alegação da gravidade abstrata do delito.

III Ordem conhecida e parcialmente concedida, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

(TJ-AL – HC: 08015082920148020000 AL 0801508-29.2014.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 20/08/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/08/2014)”

(…)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA AO CORRÉU. ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DO JUÍZO IMPETRADO NÃO JUSTIFICA O PORQUÊ DE MANTER A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES PARA EVITAR A REITERAÇÃO DELITIVA. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PELA CONCESSÃO. ORDEM CONCEDIDA.

I – Apesar de o juízo de origem afirmar a presença de condições que autorizariam a custódia cautelar, quais sejam, aplicação da lei penal e garantia da ordem pública, olvidou apontar, no caso concreto, no que consistiria ameaça a ordem pública e ofensa à aplicação da lei penal.

II Também não se justifica o porquê de manter o paciente preso enquanto o corréu Lucas encontra-se em liberdade provisória. Ora, se o magistrado entende de forma diferente do juízo plantonista, deveria decretar a prisão preventiva do corréu ou determinar a soltura do paciente, uma vez que ambos se encontram em situações semelhantes (são primários, com residência fixa e respondem ao mesmo processo de origem).

III – Da mesma forma que o juízo de direito plantonista, entendo que o caso concreto recomenda a aplicação de outras medidas cautelares que não a prisão preventiva em razão das condições pessoais dos pacientes e as circunstâncias do flagrante não permitirem presumir que sua liberdade constitui ameaça à sociedade como um todo.

IV Ordem concedida, acompanhando o parecer da Procuradoria, para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319, CPP.

(TJ-AL – HC: 08038239320158020000 AL 0803823-93.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 26/11/2015,  Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/12/2015)”

(…)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES A ELE IMPUTADOS. DECISÕES QUE OLVIDAM APONTAR DETALHADAMENTE A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES INVESTIGADOS. PRIMARIEDADE. DECRETO DE PRISÃO GENÉRICO. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

II No caso em apreço, as decisões e manifestações da autoridade coatora quanto à prisão do paciente não apontam detalhadamente a sua participação nos crimes a ele imputados, tampouco elementos concretos a justificar a segregação como garantia da ordem pública ou aplicação da lei penal.

III Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: 08007406920158020000 AL 0800740-69.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 08/07/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/07/2015)”

(…)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONTROVÉRSIA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES A ELE IMPUTADOS. RELATÓRIO POLICIAL E DENÚNCIA DO PARQUET QUE OLVIDARAM APONTAR DETALHADAMENTE A PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS CRIMES INVESTIGADOS. CONFISSÃO DO CORRÉU ASSUMINDO INTEIRAMENTE A PROPRIEDADE DA DROGA APREENDIDA. PRIMARIEDADE. DECRETO DE PRISÃO GENÉRICO. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

II No caso em apreço, da análise prefacial das peças inquisitoriais acostadas, bem como diante da denúncia, tem-se que não fora apontada detalhadamente a participação do paciente nos crimes a ele imputados, tampouco elementos concretos a justificar a segregação como garantia da ordem pública, sobretudo confissão do corréu assumindo a propriedade das substâncias entorpecentes e corroborando a versão do paciente de que no dia do flagrante estava de passagem na casa de seu cunhado juntamente com sua esposa, ambos desconhecendo o envolvimento de Eliel com o comércio de drogas.

III Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: 08006298520158020000 AL 0800629-85.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 15/04/2015, Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/04/2015)”

(…)

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE MACONHA. PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EVIDENCIAM A DESNECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MEDIDA SEGREGADORA, DIANTE DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES QUE REVELEM A PERICULOSIDADE DO PACIENTE. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA PELA CONCESSÃO DA ORDEM COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I – A manutenção da medida constritiva apenas deve ocorrer em situações absolutamente necessárias, quando provada a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, quais sejam risco à ordem pública, economia, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

II – No caso em apreço, imputa-se ao paciente a prática do crime de tráfico de drogas, pois, segundo consta no auto de prisão em flagrante do acusado, este seria o responsável pela droga apreendida (135 gramas de maconha). A custódia cautelar do paciente fora decretada com fundamento na garantia da ordem pública sem demonstrar de forma concreta sua real necessidade.

III – Não obstante, as circunstâncias do caso concreto, sobretudo a pequena quantidade de droga apreendida, fazem com que a segregação cautelar do paciente se revele medida desproporcional, ainda mais em se considerando as condições pessoais favoráveis ostentadas por ele.

IV – Ordem conhecida e parcialmente concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, concedendo-lhe a liberdade provisória mediante a imposição de medidas cautelares.

(TJ-AL – HC: 08017063220158020000 AL 0801706-32.2015.8.02.0000, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 19/08/2015,  Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/08/2015)”

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A falta de demonstração, efetiva e concreta, das causas legais da prisão preventiva, caracteriza constrangimento ilegal manifesto, tal como ocorre quando o Juiz se limita a invocar, sem mais, o temor da comunidade e a probabilidade de repetição do ilícito, sem base em qualquer fato concreto. 
2. Ordem concedida”. (STJ. HC nº 43271/RS. 6ª Turma. Rel. Hamilton Carvalhido. publ. 14/08/2006)”

(…)

“CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO. GRAVIDADE DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIA SUBSUMIDA NO TIPO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA A RESPALDAR A CUSTÓDIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA ILEGALIDADE. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA DETERMINADA. ORDEM CONCEDIDA. 

I. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao paciente, bem como da existência de prova da autoria e da materialidade do crime não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto que não a própria prática, em tese, criminosa.

II. Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva, mormente para garantia da ordem pública, eis que desprovidos de propriamente cautelar, com o fim de resguardar o resultado final do processo.

III. As afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal”. (STJ. HC nº 48358/MG. 5ª Turma. Rel. Gilson Dipp. publ. 01/08/2006) 

1. No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis.

2. A exigência judicial de o réu manter-se preso deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado deve apontar os elementos concretos ensejadores da medida. 

3. Não compreende, portanto, os decretos prisionais que impõem, de forma automática e sem fundamentação, a obrigatoriedade do réu manter-se preso. (…) 

5. A gravidade do crime não pode servir como motivo extra legem para decretação da prisão provisória. Precedentes do STJ e STF”. (STJ. HC nº 50455/PA. 6ª Turma. Rel. Paulo Medina. publ. 01/08/2006)

O do Supremo Tribunal Federal adota o posicionamento:

A mera referência vernacular à garantia da ordem pública não tem força de corresponder à teleologia do art. 312 do CPP. (HC 101.705, 1ª T., j. 29.06.2010, rel. Min. Ayres Britto).

Sendo assim, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO destaca ponto fundamental na matéria: o periculum libertatis, isto é, o risco à ordem pública e econômica, à instrução criminal e à aplicação da lei penal deve estar demonstrado nos autos em elementos concretos. “É preciso que dos autos ressuma prova pertinente a qualquer uma das circunstâncias referidas. E o Juiz, então, no despacho que decretar a medida extrema, fará alusão aos atos apurados no processo que o levaram à imposição da providência cautelar. Fatos concretos, e não suposições”. Acrescenta o mestre que “nada vale” o “convencimento pessoal extra – autos. De nada vale a mera suposição, a simples suspeita” (Código de Processo Penal Comentado, vol. 1. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 845 – 846).

O que resta claro no caso sub examine não fora preenchido, visto que para o atendimento dos requisitos deveria ser comprovado o periculum in libertatis, o que em momento algum fora justificado e devidamente comprovado nos autos, havendo sim, uma fundamentação genérica e equivocada, alegando o Paciente possuir vida pregressa e ficha criminal, com o intuito de enquadrar na hipótese legal de garantia de ordem pública. Resta cabalmente superada esta questão através certidão que comprova a inexistência de ficha criminal e processos em curso nos autos do processo em julgamento, bem como em anexo na presente Ordem de Habeas Corpus.

Fica claro, portanto, em face do sólido respaldo jurisprudencial à tese ora sustentada, que o decreto de prisão preventiva expedido pela autoridade coatora é totalmente destituído de qualquer fundamentação válida.

O paciente não pode permanecer custodiado porque não estão presentes os requisitos Autorizadores da prisão preventiva, tampouco foram apontados os motivos concretos que dão azo à custódia cautelar.

Ilegal e arbitrário, portanto, o encarceramento do Paciente, razão pela qual impõe-se a concessão da ordem impetrada de modo a revogar a prisão preventiva, a qual perdura mais de 90 (noventa) dias, restituindo-lhe a liberdade.

DA LIMINAR

Preenchidos os requisitos exigidos para a concessão liminar da ordem de habeas corpus, nos termos do art. 660, § 2º, do Código de Processo Penal, quais sejam: o fumus bonijuris, presente na argumentação e documentos anexos e o periculum in mora, existente no constrangimento ilegal ensejado pelo conteúdo da decisão vergastada, cuja vigência está constrangendo a liberdade do paciente, sendo a concessão liminar da presente ordem medida salutar e urgente, requer-se a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, para que possam ficar em liberdade imediatamente.
E, quanto ao periculum in mora, não é menos evidente, sendo inerente à própria situação de constrangimento ilegal a que está submetido o Paciente a um período superior a 90 (noventa) dias.

Assim, suficientemente instruído o Habeas Corpus e presentes os requisitos legais, requer-se o deferimento de liminar para determinar a soltura imediata do Paciente, até decisão final do Writ.

Acaso não seja esse o entendimento do Eminente Relator, requer-se, ao se requisitar informações à autoridade coatora, seja solicitado o envio das peças que V. Exa. entender faltantes para o exame da liminar.

DOS PEDIDOS

Diante de tudo quanto foi exposto, requer-se:

Seja deferida a liminar rogada para determinar a imediata libertação do Paciente, expedindo-se o competente alvará de soltura;

Após requisitadas as informações da autoridade coatora e ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça, seja concedida a ordem impetrada para revogar a prisão preventiva, confirmando-se a liminar.

Em caso de Vossas Excelências entenderem por necessário, que sejam impostas outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP)

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL

Impetrante: FULANO DE TAL

Paciente: BELTRANO

Autoridade Coatora: MM Juiz de Direito da TAL

Processo nº 000000

Nº de ordem: 000000

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, portador do RG nº 0000, Advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, seção TAL, sob o nº 000000, com escritório profissional, sito na Rua TAL, onde recebe intimações e notificações vêm mui respeitosamente, perante uma das Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, impetrar como impetrada têm, a presente:

ORDEM DE HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO, COM PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”

o que faz com fundamento no inciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal, em favor de: BELTRANO, NACIONALIDADE brasileiro, vivendo em regime TAL, moldador, portador do RG nº 000, e do CPF nº 000, residente e domiciliado em Rua TAL, atualmente recolhido junto a Cadeia Pública da CIDADE/UF, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito TAL, que negou pedido de concessão de liberdade ante o acordo formulado entre as partes litigantes em processo de execução de alimentos (rito do art. 733 do CPC) conforme os fatos narrados a seguir:

DOS FATOS

BELTRANA, nascida em DIA/MÊS/ANO, representada por sua genitora a Senhora SICRANA ingressou com pedido de alimentos conforme cópia da sentença (em anexo – 00 laudas) prolatada no processo 000000, no DIA/MÊS/ANO, que condenou o PACIENTE “(…) ao pagamento de pensão mensal correspondente a 1/3 dos rendimentos líquidos incidindo sobre 13º, férias, verbas rescisórias e gratificações, ou caso de desemprego, um salário mínimo mensal, que deverá ser depositado em conta corrente (…)”.

Em DIA/MÊS/ANO, ingressaram com pedido de Ação de Execução de Alimentos em face do ora PACIENTE, objetivando o pagamento da importância de R$ 00000 (REAIS) conforme petição inicial em anexo – 00 laudas.

Para tal providencia (Ação de Execução de Alimentos) foi-lhe nomeado o …, devidamente inscrito na OAB/UF sob o nº 00000, conforme cópia da Procuração “Ad Judicia” encartada neste pedido (anexo – 00 lauda).

Em DIA/MÊS/ANO, foi peticionado pela autora pedido de emenda à peça inaugural, corrigindo-se a cobrança aos meses de TAL, TAL e TAL de ANO TAL, no valor de R$ 0000 (REAIS), conforme cópia (anexo – 00 lauda).

O PACIENTE se manifestou nos autos do processo em referência no DIA/MÊS/ANO, através de petição (cópia em anexo – 00 laudas) informando que: “(…) O suplicante, inobstante seja devedor da dívida alimentar em apreço, momentaneamente se encontra em situação financeira difícil, pois que ficou desempregado até o MÊS/ANO, sem auferir rendimentos para manutenção de sua família e do alimentado, que constata pelos documentos acostados (…)”

Em DIA/MÊS/ANO, o Senhor Oficial de Justiça intimou o PACIENTE, conforme cópia da certidão contendo a intimação em anexo – 00 lauda.

A Digníssima Promotora de Justiça daquela Comarca, em DIA/MÊS/ANO, manifestou-se referente ao processo de execução (cópia do despacho em anexo – 00 lauda), nos seguintes termos: “(…) Afastada a justificativa do executado para a sua inadimplência, ele foi regularmente intimado para comprovar o integral pagamento do débito ou formular proposta concreta e razoável para sua quitação, quedando-se inerte.

Assim sendo, diante da omissão voluntária do executado, requeiro seja decretada sua prisão, na forma prevista no art. 733, § 1º do Código de Processo Civil. (…)”.

No DIA/MÊS/ANO, a Excelentíssima Senhora Doutora Juíza de Direito de Carapicuíba se manifestou nos autos do referido processo decretando a Prisão Civil do PACIENTE, nos termos do art. 733, § 1º do NCPC, por trinta dias, solicitando ainda a expedição do mandado de prisão (cópia do documento em anexo – 00 lauda).

Encontra-se ainda juntado a este Habeas Corpus o mandado de prisão civil e o cálculo atualizado dos débitos referentes ao período de MÊS/ANO a MÊS/ANO, cópia dos documentos em anexo – 00 laudas.

No DIA/MÊS/ANO, o PACIENTE fora abordado por Policiais Militares na CIDADE/UF, em operação rotineira de averiguação de documentos quando se constatou que era procurado pela Justiça, pois, havia sido expedido em seu desfavor “mandado de prisão civil” sendo então este recolhido a cadeia local e transferido para a Cadeia Pública da CIDADE/UF, onde se encontra atualmente.

No dia DIA/MêS/ANO, entrou-se em contato com a Senhora FULANA DE TAL através de seu representante legal o Dr. BELTRANO – OAB/UF nº 00000, e foi realizado o entendimento entre as partes sobre o objeto daquela execução chegando-se a um acordo.

No DIA/MÊS/ANO, foi formalizado o acordo entre as partes e seus representantes legais a assinaram sendo estes os termos do referido entendimento: para a quitação do débito ficou ajustado à importância de R$ 000000 (REAIS) a serem pagos da seguinte maneira: “(…) R$ 00000 (REAIS) neste ato mediante depósito em conta bancária em nome da genitora FULANA DE TAL (comprovante em anexo), no Banco TAL, agência 0000, conta poupança 0000, e o restante de R$ 00000 (REAIS) em 00 (NÚMERO) parcelas no valor de R$ 00000 (REAIS) cada parcela a vencerem todo dia 10 de cada mês iniciando no DIA/MÊS/ANO, pagamento este a ser realizado cumulativamente a pensão alimentícia.” cópia do acordo em anexo – 00 laudas:

Na DIA/MÊS/ANO o Ministério Público manifestou-se sobre o acordo entre as partes da seguinte maneira (cópia em anexo – 00 laudas):

“MM Juíza. Discordo da homologação do acordo e da expedição do alvará de soltura.

O executado deve pensão alimentícia desde MÊS/ANO, ou seja, totalmente inerte há mais de cinco anos. O pouco caso do genitor é tão grande que, citado nem mesmo apresentou justificativa ou fez proposta de acordo.

O presente acordo não foi assinado pela representante legal do exequente. Além disto, o acordo fixou valor muito abaixo do devido.

Conforme se verifica do cálculo de fls. 00, o débito já era de R$ 0000 (REAIS) há um ano. Assim, considerando-se o valor da pensão o débito é cerca de dez mil reais acima do valor pactuado, observando-se não ser possível que a representante legal dê quitação do total, pois está renunciando a um direito que não é seu, mas sim do seu filho menor impúbere. (…)

Em seu Despacho datado do DIA/MÊS/ANO, as folhas 00 do processo (cópia em anexo – 00 lauda) a MM Juíza de Direito da 00ª Vara Cível da Comarca de Carapicuíba, manifestou-se com a seguinte motivação:

“(…) Acolho a cota ministerial.

Considerando que o acordo entabulado não foi assinado pela representante legal do exequente, e que o valor do débito é bem superior ao ajustado pelas partes, e havendo prejuízo ao menor, mantenho a ordem de prisão emanada, devendo as partes apresentarem novo acordo caso queiram, e ainda, regularizem a representação processual do executado.” (grifo nosso)

No DIA/MÊS/ANO, as folhas 000 a 000, foi procedida a regularização processual do executado, juntando-se aos autos a devida procuração “ad judicia” e declaração de pobreza.

DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Nobre Desembargador entendemos que a manutenção da prisão civil do PACIENTE afronta o seu direito a liberdade, a não expedição do Alvará de Soltura pela autoridade coatora diante da negativa de homologar acordo realizado entre as partes mencionando um prejuízo financeiro a menor, pois tal autoridade acredita que o valor está aquém do desejado, não pode prosperar pois senão vejamos:

PRIMEIRO:

STJ Súmula nº 309 – Débito Alimentar – Prisão Civil – Prestações Anteriores ao Ajuizamento da Execução e no Curso do Processo

O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Conspícuo Julgador verificando a cópia das fls. 00 do processo, em anexo a este “WRIT”, podemos entender que ocorreu emenda a inicial por solicitação do representante do Ministério Público e que as TANTAS (NÚMERO) ultimas parcelas devidas para o início do processo de execução são as dos meses de TAL, TAL e TAL do ano TAL, cujo valor a época seria de R$ 00000 (REAIS).

Compulsando os autos do processo em questão, verificamos nas folhas 00, o último cálculo de atualização de débito referente aos meses compreendidos entre MÊS/ANO e MÊS/ANO, totalizando a importância de R$ 0000 (REAIS). (cópia em anexo)

No Mandado de Prisão Civil consta o período de inadimplência do devedor no mesmo valor discriminado no parágrafo acima, conforme cópia em anexo.

Considerando que no DIA/MÊS/ANO, ocorreu o acordo entre as partes litigantes (devidamente assinado por seus procuradores) e este foi celebrado no montante de R$ 0000 (REAIS) sendo que de imediato foi depositado o valor de R$ 0000 (REAIS) na conta poupança da Senhora FULANA DE TAL, comprovante em anexo, e foi ajustado ainda que o valor restante R$ 0000 (REAIS) seria quitado em 00 (NÚMERO) parcelas no valor de R$ 0000 (REAIS) cada uma, totalizando o valor do acordo.

Sendo assim as 00 (NÚMERO) últimas parcelas do débito alimentar foram quitadas e as demais vencidas foram negociadas no acordo efetuado pelos litigantes.

Desta forma não procede a louvável manifestação do Ministério Público às folhas 118, que discorda da homologação do acordo mencionando que: “(…) o acordo fixou valor muito abaixo do devido (…)

Muito embora não houve a total quitação deste débito alimentar chegou-se a um valor muito próximo ao do débito original diante das condições econômicas do PACIENTE, demonstrativos de pagamento em anexo.

Diante de tais fatos demonstra-se que a Douta Juíza “a quo” ao concordar com o despacho do representante do Ministério Público não vislumbrou que assim procedendo estaria cerceando o direito de liberdade ao qual o PACIENTE o detêm.

SEGUNDO:

O PACIENTE justificou as folhas 00 a 00 os motivos pelo seu inadimplemento, conforme segue neste pequeno extrato do texto original: “(…) O suplicante, inobstante seja devedor da dívida alimentar em apreço, momentaneamente se encontra em situação financeira difícil, pois que ficou desempregado até o MÊS/ANO, sem auferir rendimentos para manutenção de sua família e do alimentado, que constata pelos documentos acostados (…)”.

Esta afirmativa se contra põe a consignada pelo DD Representante do MP, que discordando da homologação do acordo e com a consequente não expedição do alvará de soltura, menciona em seu despacho de fls. 00 “(…) O pouco caso do genitor é tão grande que, citado, nem ao menos apresentou justificativa ou fez proposta de acordo (…)”. (grifo e negrito nosso)

Caro Julgador o PACIENTE fez no momento processual adequado sua justificativa quanto ao não pagamento do débito, no entanto esta não foi aceita pelo Juízo daquele feito.

TERCEIRO:

A Douta Juíza “a quo” em singela motivação descreve que o acordo entabulado não foi assinado pela representante legal do exequente.

Não deve prosperar tal entendimento, pois senão vejamos as fls. 00 a 00 contêm a petição inicial da “Ação de Execução de Alimentos”, devidamente assinada pelo Ilustre Dr. FULANO DE TAL, Advogado militante, com registro na OAB/UF, sob o nº 000000, logo em seguida as folhas 06 daquele processo consta a Procuração “Ad Judicia” em que a representante da menor a Senhora …. outorga de forma cristalina e expressa poderes especiais ao nobre causídico entre eles “(…) poderes especias para confessar, transigir, desistir, firmar compromissos ou acordos (…) especificamente para promover Ação de Execução de Alimentos.

Sendo assim, não há a necessidade da representante da menor ter assinado tal acordo, mas deixamos claro que a Senhora FULANA DE TAL está ciente de todo o teor do compromisso firmado, pois, deu seu aval autorizando seu procedimento, tanto que autorizou o depósito da quantia de R$ 0000 (REAIS) em sua conta poupança conforme demonstrativo de depósito em anexo.

Nobre Julgador, o acordo realizado entre as partes litigantes, foi concebido para que o PACIENTE possa saldar sua dívida, quem pede parcelamento de dívida está, em primeiro lugar, disposto a pagá-la e em segundo incapacitado de pagá-la em toda a sua integralidade. O objetivo do parcelamento de uma dívida é adequá-la a capacidade financeira do devedor e possibilitar o seu adimplemento de forma mais alongada.

QUARTO:

Menciona ainda em seu despacho a seguinte motivação: “(…) o valor do débito é bem superior ao ajustado pelas partes e havendo prejuízo ao menor, mantenho a ordem de prisão emanada (…)”

Insigne Desembargador, não pode prosperar tal assertiva, pois, agindo assim estará violando nossa lei processual civil, no Capítulo III, que trata da extinção do processo, temos:

Art. 267. Extingui-se o processo, sem resolução de mérito. (Lei nº 11.232/2005)

VIII – quando o autor desistir da ação;

Ou ainda:

Art. 269. Haverá resolução de mérito. (Lei nº 11.232/2005)

III – quando as partes transigirem;

Em sendo facultado ao autor desistir da ação conforme enuncia a lei, porque este seria privado de exercer um direito, ao aceitar transigir com o PACIENTE acerca do montante da dívida?

A dívida é substancial todos nós sabemos que sim, mas devemos ponderar de igual maneira que pouquíssimas pessoas teriam condições financeiras de arcar com a quitação integral do débito, existe aqui uma questão que deve ser encarada o valor depositado na conta poupança da Senhora FULANA DE TAL no DIA/MÊS/ANO, também é uma soma considerável e que representa o máximo disponível pelo Paciente, quantia esta que fora arrecadada por amigos e familiares deste diante de sua situação financeira.

Em sua obra Manual de Direito das Famílias, editora RT, 7ª edição, pág. 500, a Ilustre autora Maria Berenice Dias, nos informa que: “se o acordo firmado é referendado pelo Ministério Público, Defensoria Pública ou pelos advogados das partes. Afirma a autora que a homologação judicial é um mero ato chancelatório e que assim não se entendendo, desrespeita-se todo o esforço feito pelos envolvidos para compor um litígio”.  (grifo e negrito nosso)

Nobre Desembargador é cediço o entendimento doutrinário e jurisprudencial que a prisão civil em face do inadimplemento da obrigação alimentícia é um meio de coerção pessoal que tem natureza coercitiva e não punitiva, se ocorreu o acordo entre as partes litigantes não há porque se manter enclausurado o Paciente um dia a mais. Devemos lembrar ainda, que os próximos pagamentos dependem do labor deste na empresa a qual trabalha como modelador.

QUINTO:

Na motivação em seu item final, a autoridade coatora, menciona que: “(…) regularizarem a representação processual do executado”.  Informamos que como o ato praticado demandava extrema urgência, pois o Paciente encontra-se até a presente data encarcerado junto a Cadeia Pública de CIDADE/UF, motivo pelo qual nos socorremos deste Remédio Heróico para sanar tal constrangimento, já ocorreu a regularização processual conforme podemos observar na cópia da procuração juntada aos autos às fls. 00.

DA URGÊNCIA DO PEDIDO E NECESSIDADE DA LIMINAR

Ante a plausibilidade do pedido, demonstrado o fumus boni juris, sendo visível e inegável o periculum in mora, justifica-se a concessão de liminar, sob pena de se perpetuar ainda por mais alguns dias o constrangimento ilegal ao qual está submetido o PACIENTE.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer-se aos Nobres Desembargadores seja a ordem concedida liminarmente, fazendo cessar o constrangimento ilegal ora suportado pelo PACIENTE, tornando-a definitiva após regular processamento, havendo como consequência a expedição do competente Alvará de Soltura, pois desta forma essa Colenda Câmara estará editando acórdão compatível com os excelsos ditames da Lei, do Direito e da JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA EGRÉGIA TURMA RECURSAL CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Impetrante: FULANO DE TAL

Paciente: BELTRANO

Autoridade Coatora: Juiz de Direito do 00ª Juizado Especial Criminal da Comarca de CIDADE/UF

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar:

ORDEM DE HABEAS CORPUS

com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em favor de NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, em razão de estar sofrendo constrangimento ilegal por parte do Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, como se passará a demonstrar.

DOS FATOS

O Paciente, desempregado desde MÊS/ANO, decidiu vender ingressos de evento esportivo, por preço superior ao estampado no bilhete.

Ciente da demanda por ingressos para a final do campeonato paulista de futebol, comprou cada ingresso de numerada por R$ 0000 (REAIS) na bilheteria oficial e revendeu cada bilhete por R$ 00000 (REAIS) obtendo um lucro de 100% por ingresso.

Após diversas vendas concretizadas com êxito, foi preso em flagrante por um policial civil. A autoridade policial, com base na oitiva dos vendedores de hot-dog, requereu ao juiz competente a prisão temporária do “cambista”.

O MM. Juiz acatou o requerimento da autoridade policial e determinou a expedição do mandado de prisão temporária. Ocorreu a tentativa de revogação da prisão temporária, diante da ausência do crime no rol taxativo da Lei 7.960/89, entretanto este foi arbitrariamente negado pelo juiz.

DO DIREITO

DA LIMINAR

O MM. Juízo a quo determinou a prisão temporária do Paciente, que encontra-se preso até a presente data, erroneamente, uma vez que o crime imputado não se enquadra no rol taxativo previsto no artigo 1º, inciso III, da Lei 7.960 de 1989.

Com todo respeito, mas o erro cometido pelo pelo MM. Juízo a quo configura abuso e constrangimento ilegal ante a ausência de amparo legal que fundamente sua decisão, como exposto acima.

Notadamente, o periculum libertatis não estão presentes e sua ausência autoriza a revogação da prisão temporário, que pelo princípio da presunção de inocência é a exceção a sua aplicação.

Cabe citar os ensinamentos do jurista Alberto Silva Franco, veja-se:

“É evidente, assim, que apesar da tramitação mais acelerada do remédio constitucional, em confronto com as ações previstas no ordenamento processual penal, o direito de liberdade do cidadão é passível de sofrer flagrante coarctação ilegal e abusiva. Para obviar tal situação é que, numa linha lógica inafastável, foi sendo construído, pretoriamente, em nível de habeas corpus, o instituto da liminar, tomando de empréstimo do mandado de segurança, que é dele irmão gêmeo. A liminar, em habeas corpus, tem o mesmo caráter de medida de cautela, que lhe é atribuída do mandado de segurança”.

Data vênia, é necessária o deferimento da liminar, para que o constrangimento denunciado no Habeas Corpus não se consolide de forma irreversível.

DO MÉRITO

Nesse mesmo sentido, vale destacar que para que ocorra a Prisão Temporária de uma pessoa, é necessária a junção de dois incisos previstos no artigo 1º da Lei 7.960/89, o que resta claro que não ocorreu, sendo esta privação de liberdade totalmente incongruente.

Assim, percebe-se que o Paciente está sofrendo cerceamento de sua liberdade de locomoção, ou seja, do seu direito de ir e vir, devido a ato ilegal praticado pelo Juiz de Direito da 00ª Juizado Especial Criminal da Comarca de CIDADE/UF.

Ocorre que, tal ato viola o previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º inciso LIV:

“(…) ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;(…)” (grifo nosso).

À vista disso, em concordância com o texto legal do artigo 282, inciso I do Código de Processo Penal é obrigatório a presença da necessidade e adequação da medida cautelar ao crime. Ressalta-se que ambas, no presente caso não foram observadas, uma vez que o Poder Público deverá escolher a medida menos gravosa, ou melhor, aquela que menos interfira no direito e liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída.

No mesmo sentido, Renato Brasileiro de Lima afirma:

“(…) a decretação da prisão preventiva ou temporária somente será possível quando as medidas cautelares diversas da prisão, adotadas de forma isolada ou cumulativa, mostrarem-se inadequadas ou insuficientes para assegurar a eficácia do processo penal (CPP, art. 282, § 6º). “

Da mesma forma, segundo o artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal, é necessário a concessão do Habeas Corpus, haja vista que o Paciente encontra-se privado, equivocadamente, de sua liberdade de locomoção, ferindo de tal modo um direito constitucional, in verbis:

“(…) LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; (…).”

Nesse mesmo entender, é o previsto no artigo 647 do Código de Processo Civil:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.” (Grifo nosso).

Por conseguinte, salta aos olhos, a necessidade da expedição de um alvará de soltura, para que o Paciente tenha o seu direito de liberdade assegurado, tendo em vista sua previsão na lei supra, qual seja a Constituição Federal.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, resta induvidoso que o paciente sofreu constrangimento ilegal por ato da autoridade coatora, o Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF, circunstância “contra legem” que deve ser remediada por esse Colendo Tribunal.

a) A expedição de ofício para r. Autoridade coatora, para que preste informações;

b) A concessão da ordem de habeas corpus com fundamento legal no artigo 647 do Código de Processo Penal, a fim de cessar a coação ilegal na sua liberdade de ir e vir.

c) E a expedição de um alvará de soltura, para que o Paciente tenha o seu direito de liberdade assegurado, tendo em vista sua previsão na lei supra, qual seja a Constituição Federal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE TAL

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, vem, mui respeitosamente, à ilustre presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 647 e 648 do CPP e artigo 5.º, inciso LXVIII da Constituição Federal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, considerando-se as relevantes razões de fato e de direito a seguir expostas a Vossa Excelência:

O paciente se encontra preso desde o DIA/MÊS/ANO, considerando-se a

Decretação de sua prisão preventiva através de respeitável despacho do MM. Juiz de Direito da Comarca de CIDADE/UF, ora autoridade coatora.

Sua Excelência baseou tal decreto na conveniência da instrução criminal, porque “poderia” o paciente atrapalhar a instrução criminal, causando prejuízo ao processo contra si instaurado para apuração dos fatos.

Tal fundamentação, data venia, não pode persistir, eis que estaríamos permitindo a prisão do paciente por mera suposição de que iria atrapalhar a instrução criminal. Ora, o paciente também tem interesse na apuração da verdade, não tendo razão para pretender atrapalhar o andamento da instrução criminal. Data venia, a prisão preventiva fora decretada antecipadamente.

Caso o paciente viesse a praticar algum ato perturbador da instrução criminal, então, sim, caberia a custódia preventiva, não antes, por mera suposição.

Verdade é que a prisão preventiva decretada por conveniência da instrução criminal encontra-se radicada no fato de impedir o acusado de encontrar elementos para destruir provas, influenciar testemunhas em detrimento dos esclarecimentos necessários à apuração da verdade, e para que o acusado não atrapalhe a instrução criminal. Tal prisão, evidentemente, só é de ser decretada com absoluta necessidade, e uma vez demonstrado prejuízo à instrução do processo. Isto evidentemente não ocorreu.

Já se afirmou que: “Ao paciente que espontaneamente comparece a todos os chamamentos da Justiça não pode ser atribuída a intenção de dificultar a conclusão da instrução criminal”. (Ac. TJMS no HC 428/79 – RT 532/392).

A prisão preventiva, nos dias de hoje, não constitui-se de medida obrigatória, sendo faculdade do juiz, uma vez demonstrada sua necessidade, sob pena de encarceramento de um possível inocente, ainda mais agora com o que está escrito no artigo 5.º, LVII, da Constituição Federal. A Doutrina e a Jurisprudência, de forma uníssona, têm proclamado que a prisão preventiva é medida odiosa, extrema e excepcional, que só deve ser decretada em última hipótese.

No caso presente, a ilegalidade é manifesta. O prejuízo à liberdade é evidente. O habeas corpus é o remédio para sanar tal ilegalidade.

O paciente é primário, possui bons antecedentes, tem residência fixa no distrito da culpa onde também trabalha (vide documentos anexos), e não demonstra, data vênia, motivos para se falar em que este irá atrapalhar a instrução criminal, como quis o MM. Juiz, no r. Despacho já citado.

Por estas razões se impõe a concessão da ordem de HABEAS CORPUS, uma vez observados seus trâmites legais, para colocar o paciente em liberdade, como medida de singela homenagem ao Direito e à. JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, domiciliado e residente nesta Cidade, com escritório na Rua TAL nº 000, vem, respeitosamente, perante uma das Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, com fundamento no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, e no art. 648, I, do Código de Processo Penal, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS

a favor do paciente NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, nesta cidade, o qual já está sofrendo constrangimento ilegal, por estar preso e sendo indiciado em inquérito policial pela 00ª Delegacia de Polícia da Capital, como incurso no crime previsto no art. 12, caput”, da Lei n.10.286/2003, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

A presente ordem de habeas corpus, data venia, ilustre Juiz, deve ser concedida, para que seja o inquérito policial instaurado contra o paciente FULANO DE TAL, trancado e arquivado, pois o fato a ele imputado é totalmente atípico.

Com efeito, policiais militares encontraram em DIA/MÊS/ANO, no interior da residência do paciente, uma pistola Taurus, calibre 7.65mm, da qual possuía registro datado de DIA/MÊS/ANO, motivo que levou ao indiciamento pelo porte ilegal de arma de fogo.

A arma encontrada em poder do paciente possuía registro anterior à edição da Lei n. 10.286/2003, permitindo concluir que teria até a data de 22 de dezembro de 2006 para efetuar a renovação do registro. Porém, com a regulamentação da lei somente em 1º de julho de 2004, data da entrada em vigor do Decreto n. 5.123/2004, interpreta-se que o prazo de três anos esgota-se somente em 1º de julho de 2007.

Como os fatos ocorreram em DIA/MÊS/ANO, está dentro do prazo para efetuar a renovação do registro, portanto, a conduta realmente figura-se atípica.

Insta salientar que o indiciamento no inquérito policial é medida cabível apenas quando presentes indícios suficientes de autoria e de materialidade da infração penal.

Logo, o inquérito policial contra o ora paciente deve ser trancado por falta de justa causa.

Deverá prestar informações, com a máxima urgência, à autoridade policial apontada como coatora, o ilustre Doutor Delegado de Polícia da 00ª Delegacia de Polícia da Capital.

À vista do exposto, requer à Vossa Excelência, ilustre e culto Magistrado, a concessão da presente ordem de habeas corpus, em favor do paciente FULANO DE TAL, já qualificado aos autos, para que o inquérito policial seja trancado e arquivado, por absoluta falta de justa causa, pois o fato é atípico, com fulcro no art. 648, I, do Código de Processo Penal, em seu favor, por ser medida da mais cristalina JUSTIÇA.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL

FULANO DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, onde recebe intimações, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, impetrar ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, contra ato do Meritíssimo Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de CIDADE/UF  pelos motivos e fatos a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O paciente encontra-se preso desde  DIA/MÊS/ANO, no  00ª Distrito desta Capital, em razão de prisão em flagrante (AUTORIDADE COATORA É O DELEGADO) ou por ordem do Excelentíssimo Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal (AUTORIDADE COATORA É O JUIZ), sob o argumento de que ISSO OU AQUILO (TRANSCREVER O PROBLEMA).

ARGUMENTAÇÃO

Entretanto, a referida (PRISÃO/AÇÃO PENAL OU CONDENAÇÃO) constitui uma coação ilegal contra o paciente, tratando-se de uma medida de extrema violência, uma vez que a FULANA DE TAL (ARGUMENTAR DE ACORDO COM O PROBLEMA)

– TESE DE NULIDADE

… eis que eivada de nulidade, senão vejamos:

(lembre-se: haverá nulidade quando existir falha em algum ato)

ou

– TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA

… em vista da ausência de justa causa para a ação penal/prisão/condenação

(lembre-se: normalmente, não houve motivo para aquela prisão/ação ou condenação)

ou

– TESE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

(atenção aluno: não precisa de jargão neste parágrafo, ir direto à argumentação

(lembre-se das causas de extinção: prescrição, legítima defesa, estado de necessidade etc.)

ou

– TESE DE ABUSO DE AUTORIDADE

(atenção aluno: não precisa de jargão neste parágrafo, ir direto à argumentação

(lembre-se: neste caso deve ter ocorrido abuso de poder por parte da autoridade).

Desta forma,…

– TESE DE NULIDADE

.. .não foi cumprido o que determina o artigo …. do Diploma Penal (ou)  Processual Penal, ocorrendo assim, a nulidade prevista no artigo 564, inciso … do Código de Processo Penal.

ou

– TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA

… não razão para a imputação do crime do artigo …. do Código Penal ao paciente….

ou

– TESE DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

… extinta se acha a punibilidade do paciente, conforme disposto no art. 107, inciso … do Código Penal.

ou

– TESE DE ABUSO DE AUTORIDADE

… evidencia-se  verdadeiro abuso de autoridade a ser sanado pelo remédio do habeas corpus.

JURISPRUDÊNCIA

O entendimento nos tribunais é pacifico:

“….”.(citar a fonte das jurisprudências).

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, em face da verdadeira coação ilegal, de que é vítima o paciente, vem requerer que, após solicitadas as informações à autoridade coatora, seja concedida a ordem impetrada, conforme artigos 647 e 648, inciso …. do  Código de Processo Penal, decretando-se…

…a anulação (ab initio até denúncia da ação penal ou a partir de …), por medida de Justiça!

…se a prova foi incinerada, pedir a NULIDADE da sentença, pois o ato não poderá ser refeito. NULIDADE

Ou

…o trancamento da ação penal  (se não tiver sentença)  ou a cassação da sentença (se tiver sentença), por medida de Justiça! FALTA DE JUSTA CAUSA:

Ou

…a extinção da punibilidade do fato imputado ao paciente na ação penal, por medida de Justiça! EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE:

Ou

…a extinção do feito face a ocorrência de ABUSO DE AUTORIDADE

complemento (1) do pedido: (se necessário)

1. Preso preventivamente ou na eminência de sê-lo, pede-se: “….. a revogação da prisão preventiva decretada contra o paciente…”

2. Preso em flagrante, pede-se: “…. o relaxamento da prisão em flagrante imposta ao paciente…”

complemento (2) do pedido: (se necessário)

1) Se o paciente estiver preso,  pedir:  “…. a expedição do alvará de soltura…”

2) Se o paciente estiver na eminência de ser preso, pedir: “…a expedição de contramandado de prisão…”

3) Se tratar-se de “habeas corpus” preventivo, pedir: “… a expedição  de salvo conduto…”

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……………….. .

“HABEAS CORPUS“

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           ………………………………….., brasileiro, divorciado, advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº ….., premissa máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

                           “HABEAS CORPUS”

em favor da Paciente ……………………….., brasileira, separada judicialmente, comerciante, residente à Rua …………… n.º ……, centro, nesta cidade, contra despacho da lavra da Juíza de Direito da Terceira Vara Criminal da Comarca de …………, que recebeu denúncia contra a pessoa da Paciente, inobstante manifesta ilegitimidade ad causam do Ministério Público, face o fato narrado na denuncia constituir in tese, injúria qualificada por preconceito (art. 140, § 3º CPB) cuja a ação só se procede mediante queixa do ofendido. E, face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados.

SÚMULA DOS FATOS

1                                                         A Paciente foi indiciada em inquérito policial na Segunda Delegacia de Polícia de ……………., mediante representação criminal, como incursa nas sanções dos artigos 139, 140 § 3º, todos do Código Penal, conforme documentos em apenso.

2                                                         Inobstante, os autos da persecução policial indicarem de modo inequívoco de que a conduta atribuída a paciente, in tese, se amoldasse no tipo penal do artigo 140 § 3º de nosso Pergaminho Repressivo, o Ministério Público equivocadamente ofertou denúncia no artigo 20 da Lei 7.716/89, pelo seguinte fato:

“Os fundamentos da pretensão ministerial repousam na ocorrência dos seguintes fatos e incidência penal que seguem descritos na exordial acusatória:

Narra os autos de Inquérito Policial em epígrafe que, no dia ………………………., a vítima

………………….., brasileiro, casado, vendedor, natural de ……………, nascido a …………., filho de ……………………… e de …………………….., residente na Avenida ……………….., Bairro ………, nesta cidade,

vendeu um consórcio de um veículo …………., ……………., marca …………, no valor de R$ ………………. (…………………………………….. reais),

A denunciada deu em pagamento ……. cheques um R$ ………. (…………………..) e outro R$ ………. (…………………..), o primeiro referente a taxa de administração e o segundo referente a primeira parcela do consórcio.

Dias depois a denunciada sustou o pagamento dos cheques. Passados ….. (……) dias a vítima foi até a loja da denunciada, para saber os motivos de ter sustado o pagamento dos cheques, oportunidade em que esta começou caluniar a vítima a xingá-la de ” negro safado”, revelando a sua manifesta discriminação e preconceito racial.

Assim procedendo, a acusada subsumiu no disposto estatuído no artigo 20, da Lei ‘7.716/89.” (GRIFEI).

3                                                         Se o denunciado se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da tipificação dada pelo Ministério Público, tem-se que a ação penal para a conduta atribuída à paciente é de iniciativa privada o que torna o Parquet parte ilegítima para intentá-la tornando o processo nulo ab initio, e o seu prosseguimento flagrante constrangimento e coação ilegal.

4                                                         Com a inobservância da norma imperativa preceituada no artigo 43, inc. III, do CPP, o despacho que recebeu a denúncia, acarretou notória e indisfarçável nulidade absoluta do processo (art. 564, inc. II), passível do trancamento da ação, via do presente writ, por falta de condição de procedibilidade e ilegitimidade ativa.

                                                           DO DIREITO

                                                           Edita o Código Penal, com referência a conduta atribuída a Paciente narrada na denúncia:

Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo a dignidade ou o decoro:

(omissis)

§ 3º. Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem:

                                                           Com relação a ação penal do delito em apreço, dispõe nosso substantivo penal:

Art. 145 – Nos crimes previstos neste capítulo somente se procede mediante queixa, salvo, quando no caso do artigo 140, parágrafo segundo, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do artigo 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo.

                                                           Por seu turno, o Código de Processo Penal, estabelece que a legitimidade para a propositura da ação penal privada é exclusiva do ofendido ou seu representante legal. Diz a lei:

Código de Processo Penal

Art. 30 – Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

                                                            Dispõe, ainda, o Código de Processo Penal:

Art. 564 A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

          (omissis)

          II – por ilegitimidade da parte

          (…)

                                                           Tanto a doutrina quanto a jurisprudência já firmaram entendimento de que o fato de alguém ofender a dignidade ou o decoro de outrem utilizando elementos referentes a raça, cor, religião ou origem, constitui o crime de injúria qualificada por preconceito previsto no § 3º, acrescentado ao artigo 140 do Código Penal, pela lei n.º 9.459, de 13 de Maio de 1997, vez que o objeto jurídico atacado é a honra subjetiva da vítima e não a pratica, o induzimento ou a incitação à discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, prevista no artigo 20 da 7.716/89 que exigem para a sua configuração uma conotação mais ampla.

                                                           Ensina o festejado Damásio E. de Jesus em sua obra “ Novíssimas Questões Criminais”, Ed.Saraiva, 2^a Edição:

“De acordo com Lei n.º 9.459/97, chamar alguém de “nego sujo”, “preto vagabundo”, “negão malandro”, “africano imbecil”, “judeu avarento”, “nordestino bobo”, “baiano vadio”, “japa atrasado” etc., desde que com vontade de ofender-lhe a honra subjetiva relacionada com a cor, procedência, religião, raça ou etnia, sujeita o autor a uma pena mínima de um ano de reclusão, além de multa” (Pág.110).

                                                           É no mesmo sentido a lição do iminente doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

“Assim, aquele que, atualmente, dirige-se a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial, não podendo alegar que houve uma injúria simples, nem tampouco uma mera exposição do pensamento (como dizer que todo “judeu é corrupto” ou que “negros são desonestos”), uma vez que há limite para tal liberdade. Não se pode acolher a liberdade que fira direito alheio, que é no caso, o direito à honra subjetiva. Do mesmo modo, quem simplesmente dirigir a terceiro palavras referentes a “raça”, “cor”, “etnia”, “religião” ou “origem”, com o ,intuito de ofender, responderá por injúria racial ou qualificada”.(in “Código Penal Comentado”- Edição 2000 – pag.377)

                                                           Nossos Tribunais Superiores Pátrios chamados a decidir questões análogas, assim se pronunciaram:

”CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA – Injúria qualificada (artigo 140, parágrafo terceiro, do CP) – Caracterização.

Agente que utiliza palavras depreciativas referentes a raça e cor com o intuito de ofender a honra subjetiva da vítima. Inaplicabilidade do artigo 20 da Lei nº 7.716/89.” (TJSP – HC nº 249.792-3/0 – 3ª C – Rel. Des. Luiz Pantaleão – J. 17.02.98). 02 752/594

“CRIME CONTRA A HONRA – Injúria qualificada (artigo 140, parágrafo terceiro, do CP) – Caracterização – Agente que utiliza palavras depreciativas referentes a raça e cor com o intuito de ofender a honra subjetiva da vítima – Inaplicabilidade do artigo 20 da Lei nº 7.716/89. A utilização de palavras depreciativas referentes a raça, cor, religião ou origem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza o crime previsto no parágrafo terceiro do artigo 140 do CP, ou seja, injúria qualificada, não o crime previsto no artigo 20 da Lei nº 7.716/89, que trata dos crimes de preconceito de raça ou de cor.

AÇÃO PENAL – Crime contra a honra – Injúria – Ação proposta pelo Ministério Público – Inadmissibilidade – Apuração que depende da iniciativa do ofendido – Nulidade decretada – Inteligência do artigo 564, II, do CPP. A persecução penal para apuração do crime de injúria depende da iniciativa do ofendido, devendo o processo ser anulado “ab initio” quando proposto pelo Ministério Público, que é parte ilegítima, conforme disposto no artigo 564, II, do CPP.” (TJSP – HC nº 249.792-3/0 – Monte Aprazível – 3ª Câm. – Rel. Des. Luiz Pantaleão – J. 17.02.98). RT 752/594

                                    Conforme o entendimento unânime da doutrina processual, tanto a ação civil como a penal, o direito de se exigir, legitimamente, o provimento jurisdicional, está condicionado ao cumprimento de determinadas condições de ação, que genericamente são: a legitimidade da parte (ad causam), o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Especificamente, no processo penal, acrescenta-se outras condições de procedibilidade, dentre as quais figura a ação penal privada, em determinados crimes, não estando legitimado o Ministério Público para assumir o polo ativo do processo.

                                                           Assim ensina o festejada doutrinadora  Ada Pellegrini Grinover, em sua obra “As Nulidades no Processo Penal”, 2ª Edição, pag.  57:

“Quando faltar uma só que seja das condições da ação ou de procedibilidade, diz-se que o autor é carecedor desta. A conseqüência é que o juiz, embora exercendo a função jurisdicional, não chegará a apreciar o mérito.

É dever do juiz a verificação da presença das condições da ação e de procedibilidade o mais cedo possível e de ofício. Nesse caso, trancarã a ação, por ser o autor dela carecedor. Se, no entanto, não o fizer, nem na sentença final (lembrando que não há preclusão, nem mesmo pro judicato, para a reapreciação da matéria), o processo será nulo ab initio (art. 564, II, do CPP)”.

                                                           A dependência  da queixa do ofendido ou seu representante legal, para legitimar a atuação do Ministério Público,  é abordada com muita propriedade pelo insigne doutrinador Eugênio Raúl Zaffaroni, nos seguintes termos:

“A ação penal pública condicionada é regida pela regra – para muitos, princípio – da oportunidade. É que razões sobram para que assim procedesse o legislador, pois, muitas vezes, pode ter o ofendido um legítimo interesse em que o fato não ganhe o publicidade, e, nesse caso, o interesse do ofendido se sobrepõe ao estatal, na repressão do ato criminoso. Por tal razão, a lei faz a atuação do Ministério Público ficar na dependência da manifestação do ofendido, mas, uma vez oferecida a denúncia, a representação torna-se irretratável, prosseguindo a ação penal condenatória até o seu final”.(grifei) (in “Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Ed. 1997 -Pág. 775).

                                                           O exercício da ação penal é de natureza pública, consoante dispõe a regra do artigo 100, do Código Penal. tratando-se, porém, de crime contra a honra (art. 138/140 CPB), a ação penal só se procede mediante queixa. Na hipótese do artigo 145, do Código Penal a ação penal é privativa do ofendido, obedecendo o princípio da conveniência, que é absoluto, e da disponibilidade, que é relativo, posto que ao titular do direito à queixa, como condição da ação.

                                                           Não é difícil perceber que  o Órgão Ministerial agiu fora da órbita de suas atribuições institucionais, atropelando a Lei, e desrespeitando o direito tutelado ao ofendido ou seu representante legal.

                                                           É perfeitamente própria a via estreita do presente writ para o conhecimento e deferimento do pleito, vez que desnecessário o ingresso aprofundado no mérito da prova.

                                                           Caberia ao Magistrado, diante da manifesta ilegitimidade do Ministério Público para ofertar a denúncia, negar seu recebimento, por falta de condição procedibilidade, conforme dispõe o artigo 43, III, do Código de Processo Penal, não o fazendo impingiu ao Paciente constrangimento ilegal, ao submete-lo ao persecutio criminis in judicio via de um processo nulo ab initio”, conforme o comando normativo do artigo 564, II, do Código de Processo Penal. Podendo, assim, valer-se do presente habeas corpus, para o trancamento da ação penal, nos termos do artigo 648, VI, do CPP.

                                                      EX POSITIS,

Espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e concedida, para o fim do trancamento da ação penal por nulidade manifesta do processo, cassando, assim, o despacho da lavra do ilustre Magistrado da Terceira Vara Criminal da Comarca de Anápolis, vez que ilegítimo o Ministério Público para propor a ação penal, no crime de injúria por preconceito, (art. 140, § 3º CPB) cuja legitimidade é exclusiva do ofendido ou seu representante legal, através de queixa, pois desta forma esta Colenda Câmara, estará como de costume, restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           LOCAL E DATA

                                                           ___________________

                                                                            OAB

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE …………

“HABEAS CORPUS”

CÓDIGO TJ… – …

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           ……………………………………….., brasileiro(a), est.civil, advogado regularmente inscrito na OAB-… sob o nº …., permissa máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

“HABEAS CORPUS“

em favor do Paciente, ……………………,

brasileiro(a), Est.civil, Profissão,  natural de ………., filho de …………………, Bairro……………….., contra despacho da lavra do Doutor Juiz de Direito da ….. Vara Criminal de ……, (doc…), que recebeu a denúncia nos autos ……….., sob a suposta infração do fato típico insculpido no art. 16, da Lei 10.826/03, sem que tenha havido a  elaboração de Laudo de Exame Pericial Para Constatação de Funcionamento e Eficácia das armas apreendidas, não havendo, assim prova da materialidade delituosa atribuída ao Paciente, com isso, ocorreu a  instauração arbitrária  de  ação penal, nula de pleno direito, por falta de justa causa, constituindo notório e indisfarçável constrangimento ilegal, sanável pelo presente remédio heróico do hábeas corpus, que deverá ser deferido para trancar a ação penal vergastada.

                                      SÚMULA DOS FATOS

1                                                         O Paciente foi preso e autuado em flagrante delito como incurso nas penas do art. 16 da Lei 10.826/03, tendo o inquérito policial sido concluído sem a elaboração do Laudo de Exame Pericial Para Constatação de Funcionamento e Eficácia das armas apreendidas, e remetido ao Poder Judiciário, sendo que inobstante não haver prova material do ilícito penal, (doc. 01/ representado pela perícia técnica nos artefatos apreendidos, a representante do Parquet ofertou denúncia, sendo a mesma recebida pelo magistrado, aqui nominado de autoridade coatora.

DO DIREITO

                                                           Inicialmente, deve-se assinalar que do ponto de vista analítico crime é fato típico, ilícito e de punibilidade abstrata.

                                                           Assim, o primeiro requisito é subdivido em um aspecto objetivo, que se compõe em conduta, nexo causal, resultado naturalístico (nos crimes materiais) e tipicidade (adequação formal do comportamento realizado na descrição típica realizada pelo legislador) e, em um normativo, desmembramento em imputação objetiva da conduta, imputação objetiva do resultado, bem assim resultado jurídico relevante e transcendente, por fim, de modo contingente, de um terceiro, a imputação subjetiva (nos crimes dolosos).

                                                           Todos esses aspectos devem sempre ser observados sob o aspecto formal, objetivo, material e normativo.

                                                           Nesse ângulo, imprescindível verificar-se a ocorrência de efetivo perigo concreto ou lesão real ao bem jurídico protegido para configurar-se a presença do requisito normativo resultado jurídico relevante e configurar-se infração penal, para só então surgir, por parte do Estado o direito ao exercício do jus puniendi, e via de conseqüência legitimar a constrição da liberdade individual cidadão.

                                                           No caso em estudo, o bem jurídico é a incolumidade pública, verificando-se que o conduzido foi preso em flagrante, porque mantinha em sua casa objetos suspeitos e munições, cuja ofensividade somente poderia ser comprovada através do competente Laudo de Exame Pericial Para Constatação de Funcionamento e Eficácia de arma de fogo.

                                                           Assim sendo, se a conduta atribuída ao Paciente, exigia para sua prisão em flagrante a prova pericial quanto a ofensividade dos objetos apreendido, muito mais era de se exigir o referido exame para a propositura da ação penal, o que torna a denúncia abusiva e arbitrária, configuradora de inequívoco constrangimento ilegal.

                                                           No caso em apreço, a ação penal emergiu, de denúncia ofertada pelo Ministério Público imputando a suposta violação do art. 16 da Lei 10.826/03  (portar e possuir arma de fogo), porém, verifica-se que a Acusação Oficial agiu de forma arbitrária e precipitada, visto que é imprescindível para o oferecimento da exordial acusatória,  a prévia elaboração de laudo para comprovar a potencialidade lesiva da arma apreendida. É suficiente que o laudo seja firmado por peritos com habilitação técnica, o que não foi feito não podendo assim comprovar o grau de ofensidade das armas encontradas na posse do Paciente, não podendo imputar-lhe a prática delitiva do caso em apreço sem prova material do fato ilícito que lhe é imputado.

                                                           Assim sendo, impunha ao Magistrado presidente do feito, rejeitar a denúncia determinando o arquivamento do processo por falta de justa causa, sem prejuízo de recebe-la tão logo  fosse sanada a eiva.

                                                           É neste sentido o entendimento esposado pela Jurisprudência hodierna conforme os seguintes julgados:

“PORTE DE ARMA – PERÍCIA DA ARMA – NECESSIDADE – 2. PERITOS NÃO-OFICIAIS – DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR – NECESSIDADE – Nos delitos de porte ilegal de arma, é indispensável” Se a arma não foi periciada, não há como se afirmar provada a materialidade da contravenção, já que a arma imprestável não será propriamente arma[1] “(

“Para a configuração do porte de arma é necessário provar-se através de competente exame, que esta apresenta condições de uso. A ausência do mesmo retira da ação penal a justa causa para o seu prosseguimento·”

1. Ementa oficial: Contravenção Penal – Porte de arma – Perícia – No processo contravencional de porte de arma impõe-se a perícia técnica no instrumento, para dizer da sua prestatibilidade, vez que, se não se encontra ele em condições de ser utilizado, não traz riscos à vida E integridade física do indivíduo, deixando de ser considerado objeto material de infração penal[2] “(detalhei).
2.  27197636 JCPP.159 JCPP.159.é indispensável a realização de perícia para comprovar a potencialidade ofensiva da arma apreendida. Apesar de não fazer a Lei nº 9.437/97 menção expressa às condições de funcionamento da arma de fogo, inquestionável que sua aptidão, afirmada pelo necessário exame pericial, é requisito essencial para a configuração dos crimes previstos em seu artigo 10. Na ausência de peritos oficiais, os laudos periciais devem vir firmados por profissionais portadores de diploma de curso superior, nos termos do art. 159, § 1º, CPP, sob pena de incorrer em nulidade. Recurso provido”

 “PORTE ILEGAL DE ARMA-AUSÊNCIA DE PERICIA ABSOLVIÇÃO- Para que se caracterize a infração de porte ilegal de arma, pela qual foi o agente condenado, indispensável que seja feita perícia para a verificação da eficácia da arma, o que não foi feito, impondo-se a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.( TA-PR-Ac.unân.da 4ª Câm; de 9-11-95-Ap.77.0129-Rel. Juiz Farhat Neto- Valcir Gonçalves Rosa X Justiça Pública). Detalhei

                                                           De pronto, verifica-se que o Paciente está sendo vítima de incontestável constrangimento ilegal, por parte do magistrado prolator do despacho que recebeu a denúncia, sem contudo observar a inexistência do Laudo de Exame Pericial Para Constatação de Funcionamento e Eficácia das armas apreendida, sendo imperioso o deferimento do presente hábeas corpus para determinar o trancamento da respectiva ação penal.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima o Paciente, determinando o trancamento da ação penal,  por falta de justa causa, pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, oficiando-se a autoridade aqui nominada coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           Local, data.

                                                           ____________________

                        OAB

[1] TACRIM – SP – AC – Rel. P. Costa Manso – RJD 3/103)

[2] TAMG – AC – Rel. Costa Rios – RT 594/395)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……….

“HABEAS CORPUS”

CÓDIGO TJ…   –   …

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           …………………., brasileiro(a), (Est.Civil), advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº …., permissa máxima vênia vem perante  a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LVII, LXVI e LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

                           “HABEAS CORPUS”

em favor da Paciente ……………………………., brasileiro(a), (Estcivil), natural de ……………., nascida em ……….., filha de  ………… e…………….., do lar, portadora do RG …………….., Passaporte …………, residente e domiciliado na Rua,……………………, ……, (doc…)., contra decisão (doc….), exarada pela Juíza de Direito da …. Vara Criminal de ……………….., que indeferiu, injustificadamente, o pedido de revogação de prisão preventiva,  sob a alegação de que não no momento atual ainda não desapareceram os motivos que determinaram a custódia processual, em flagrante afronta a prova coligida nos autos, caracterizando inequívoco constrangimento ilegal contra o status libertatis da Paciente, sanável com o presente instituto do hábeas corpus.

                                      SÚMULA DOS FATOS

1                                                         A Paciente responde a uma ação penal na comarca de …………., autos ………………., sob suposta prática da  infração penal insculpida no art. 121 do CPB.

2                                                         Inicialmente, sua prisão preventiva, foi decretada sob as seguintes justificativas:

 a) –                                    Como garantia da instrução criminal, uma vez que, embora sequer houvesse sido citada, a mesma teria empreendido viagem ao exterior sem autorização judicial, e,

b) –                         Não informou seu novo endereço, para garantir a aplicação da lei penal, “caso seja proferido sentença condenatória em seu desfavor.

                                                           Portanto estas eram as supostas justificativas para decretar a segregação processual da paciente, á época da imposição da medida excepcional.

2                                                         Sem que houvesse qualquer mudança no panorama processual, a Paciente impetrou o HC protocolizado sob o nº ……………, o qual culminou, como era notório, com a denegação da ordem, por Esta Egrégia Corte.

3                                                         No presente momento, a Paciente já foi devidamente citada e interrogada, (doc…),ocasião em que informou seu novo endereço esclarecendo que teria viajado a passeio vez que não havia nenhuma restrição judicial para se ausentar do país, inclusive antes de imprimir viagem compareceu em cartório e informou o endereço onde poderia ser localizada (doc….).

4                                                         Com esta nova textura a paciente suplicou à Juíza, aqui tida como autoridade coatora, a revogação de sua prisão preventiva (autos ….), inclusive fazendo a entrega de seu passaporte, cujo pedido foi indeferido, sob a alegação que nenhum fato novo teria ocorrido, e que os motivos da decretação ainda se faziam presentes, ignorando por completo as justificativas e novo panorama que o processo se apresentava. Ora, com as providências tomadas pela paciente, e atual momento processual, é de uma clareza solar é inquestionável que os motivos da prisão preventiva deixaram de existir, não justificando, assim, a manutenção da custódia.

5                                                         Ressalte-se, que o pressente pedido de Hábeas Corpus, não se confunde com aquele interposto anteriormente, vez que se assenta em uma nova situação processual, na qual a Paciente oferece todas as garantias ao Juízo, fazendo jus a concessão do pleito.

6                                                         A “extrema necessidade da medida acauteladora (…) em virtude da gravidade da conduta… (…) evitando-se com a medida que pratique outros crimes (…)  é fruto de uma interpretação distorcida e de um sistema retrógrado  onde prisão cautelar era aplicada indiscriminadamente,  ao arrepio dos princípios constitucionais, ranço da era ditatorial e inquisitória.

6                                                         A decisão denegatória do pedido de revogação de prisão preventiva foi arbitrária e dissonante com a realidade dos fatos, além do que trafega na contramão do entendimento esposado pela doutrina e jurisprudência mais abalizada, onde a manutenção da prisão antes da sentença penal exeqüível, somente tem espaço quando a necessariedade se mostra objetivamente em todos seus contornos, constituindo, assim, um arremedo de justiça, fecundado no arbítrio e na prepotência, constituindo irrefragável constrangimento ilegal, provocando inegável gravame ao status libertatis da Paciente, sanável com a concessão do presente pedido de hábeas corpus.

7                                                         Em arremate verifica-se que a Paciente é pessoa radicada na comarca de Anápolis, onde possui bens de raiz, com endereço certo, mãe de filhos menores que dependem de sua assistência materna, além do que jamais respondeu a qualquer procedimento penal por mais leve que seja, gozando no seio da comunidade onde vive de respeito e consideração, sendo injustificável sua manutenção no cárcere antes de sentença definitiva.

DO DIREITO

                                                           De acordo com a melhor doutrina nacional e alienígena a prisão preventiva é medida drástica e excepcional devendo ser aplicada somente em casos de extrema necessidade, quando estiverem provado de modo concreto e objetivo o periculum in mora, tanto que ‘é considerada por alguns doutrinadores como “uma aspereza iníqua” (Lucchini), a “a mais cruel das necessidades judiciais” (Puglia),  um “mal necessário”(Garraud), ou um “tirocínio de perversão moral”(Carrara) é considerada no Brasil por Bento de Faria como “um estado de privação da liberdade pessoal reclamado pelo interesse social”.

                                                           A segregação preventiva tem sido taxada como a sagração de uma violência (Ortolan). “Se o indivíduo é tornado apenas suspeito de atentar contra a sociedade por meio do delito, a sociedade atenta contra o indivíduo por meio desse instituto”,  mormente ante a irreparabilidade moral do mal eventualmente causado.

                                                           No entanto, são o interesse e proteção sociais, e não a antecipação de uma condenação, que se constituem em o fundamento exponencial da espécie em exame de custódia provisória. Daí a exigência irretorquível da prova de sua necessidade, em casos especiais e como medida de exceção, de sua decretação.

                                                           A custódia provisória, desta sorte, na espécie ora em foco, esteia-se, fundamentalmente, na necessidade e interesses sociais. Daí a correta observação de Viveiros de Castro, trazido à colação por Aderson Perdigão Nogueira:

“o juiz, ao decretar a prisão preventiva, “há de estar por completo dominado não tanto pela idéia da culpabilidade do acusado, o que só o julgamento posterior pode com segurança demonstrar, mas, principalmente, pela indeclinabilidade da providência, para afastar, desfazer ou impedir certos atos que ameaçam ou perturbam a ordem pública, a instrução do processo ou a aplicação da pena”

                                                           Com muita propriedade, acentua o festejado Heleno Fragoso:

“Não bastam simples temores subjetivos do julgador. É necessário que os fatos sejam objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da prisão preventiva.”[1]

                                                           Hélio Tornaghi, por seu turno enfoca questão com mais veemência:

“O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a prisão como garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal substantiva.

Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para garantir a ordem pública…”ou então “a provas dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são as mais rematadas expressões de prepotência, do arbítrio da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma como base exatamente aquilo que deveria demonstrar.[2]”

                                                           Conforme entendimento sedimentado tanto na doutrina como na jurisprudência dominante as hipótese autorizativas da prisão preventiva podem, singelamente,  assim serem conceituadas:

                                                           Ordem pública, como de curial sabença é a paz e a tranqüilidade do meio social, que no caso vertente, em momento algum foram atingidas ou conturbadas por atos do requerente, já que não praticou qualquer dos crimes previstos no título IX, artigos 286/288 do Código Penal, nem tampouco  aqueles delitos que causam  comoção na sociedade.

                                                           A ordem pública, em momento algum foi atingida ou ameaçada, sendo que esta hipótese comumente deve utilizada quando se tratar de indivíduos de alta periculosidade, criminosos contumazes, que fazem da criminalidade seu meio de vida, e que em liberdade poderiam atentar contra a harmonia social com a reiteração de suas condutas perniciosas, o que nem de longe se amolda ao caso em apreço.

                                                           No que concerne à conveniência da instrução criminal, cuidado especial há que ser dado a esta hipótese, que somente poderá ser  atendida quando  ficar evidenciado que o agente, esteja afugentando testemunhas que possam depor contra ele, aliciando testemunhas falsas, ou assumindo qualquer conduta que venha a deturpar o bom andamento da instrução criminal, situações que em nenhum momento foram demonstradas no cursos do presente feito pelo órgão acusador, razão pela tal justificativa não há como prevalecer.

                                                           A asseguração da aplicação da lei penal, medida salutar e indispensável que justifica a segregação do jus libertatis do agente, de forma evidente há que  ser demonstrada para a sua admissão. Nos presente caso, à sobeja se demonstrou que a Paciente é radicada no distrito da culpa, onde tem raiz- patrimonial, social, laborativa e familiar. Inexistindo qualquer indício de que, injustificadamente, esteja se desfazendo de seus bens de raiz, com a intenção de se furtar à aplicação de eventual reprimenda penal. Inclusive depositou seu passaporte em Juízo para não restar a minha dúvida de que não deseja  ou nutre interesse de se ausentar do país.

                                                           No caso em apreço, a paciente nunca praticou qualquer ilícito penal, que pudesse autorizar a magistrada de piso, a guisa de justificar sua malfadada decisão, presumir que em liberdade cometeria novos delitos, como também foge da esfera da realidade que evadiria do distrito da culpa no caso de aplicação de eventual sanção penal, vez que possui bens imóveis, família constituída e amplo conhecimento na sociedade anapolina, que lhe avalizam a concessão do benefício pleiteado.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, a Paciente, …………………………., mandando que se expeça em seu favor, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, cassando e revogando a prisão cautelar de natureza processual, pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, oficiando-se a autoridade aqui nominada coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           Local, data.

                                                           ______________                                                                                                                                OAB/PR

[1] Heleno Cláudio Fragoso, “Jurisprudência Criminal”,  Ed. Borsoi,  pág. 392;

[2] Hélio Tornaghi “Manual de Processo Penal”, Vol. II, Pág. 619;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE …………..

“HABEAS CORPUS“

CÓDIGO TJ………

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           ………………………, brasileiro, divorciado, advogado regularmente inscrito na OAB-…… sob o nº …….., permissa máxima vênia vem perante  a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

                           “HABEAS CORPUS”

em favor dos Paciente, …………………….brasileiro, casado, advogado, residente à rua ………..,………., Bairro ……………, ……….., contra sentença exarada pela doutora Juiza de Direito da Primeira Vara Criminal da comarca de ………………., (doc…….), que  decretou sua prisão preventiva, sob a suposta justificativa: “Assim, ainda que primários, levando em conta a gravidade dos delitos imputados e o evidente risco para a apuração dos fatos, para conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal e garantia da ordem pública”, (grifei), sem contudo fundamentar de forma objetiva quanto aos fatos determinantes da necessariedade da medida, configurando notório e indisfarçável constrangimento ilegal sanável pelo presente instituto do habeas corpus.

                                      SÚMULA DOS FATOS

                                                           Conforme cópia do Auto de Prisão em Flagrante em apenso (doc. ….), o Paciente foi, injustamente, mencionado por um dos meliantes que praticaram o crime previsto no artigo 157, do Código Penal, como eventual partícipe dos fatos narrados naquele procedimento administrativo,  ensejando o oferecimento de denúncia pelo órgão ministerial que paralelamente representou pela decretação de sua prisão preventiva, o que foi deferido pela juíza presidente do processo.

                                               Extrai-se da sentença hostilizada (doc. …..):

“Há tempos TORNAGHI já advertia de “que nem sempre os acusados podem se livrar com os pés livres, havendo casos em que a necessidade de assegurar a apuração da verdade, a execução da sentença e a tranqüilidade geral obrigam a prender, durante o processo, os que destroem vestígios do crime, ameaçam ou subornam testemunhas, preparam fuga ou põem em perigo a ordem e a paz social”.

Ora, esta é a situação que se apresenta nestes autos, pois a despeito da gravidade do crime noticiado, os supostos autores, se não encontram-se foragidos, pelo menos dispõem de meios para uma evasão imediata, o que além de prejudicar o andamento das investigações, pode gerar descrédito nas autoridades constituídas, sendo necessário preservar a confiança da sociedade na função repressora do Estado e impedir graves lesões ao interesse comum da vida social da comunidade.

Assim, ainda que primários, levando em conta a gravidade dos delitos imputados e o evidente risco para a apuração dos fatos, para conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal e garantia da ordem pública, considerando o que dos autos consta, acolho as representações de fls. 92 a 98 e decreto a prisão preventiva de JOSÉ TUPINAMBÁ DERZE MARQUES e ANTONIO JESUS DE RESENDE,..”

                                                           Percebe-se que tanto o teor do Requerimento ministerial quanto o da  malsinada sentença conspurcada se assentam no terreno movediço de conjecturas e  suposições de uma possível ação danosa por parte do Paciente no sentido de tumultuar o bom andamento da instrução criminal ou esquivar-se de uma possível aplicação de pena, sem qualquer indício da ocorrências de tais fatos.

                                                           O ministério Público, (doc. ….) data vênia, provocou um decreto de custódia cautelar temerário, sem qualquer respaldo em prova de caráter objetivo a indicar a necessarieade da imposição da medida drástica como instrumento hábil para conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal, transmudando sentença que decretou a prisão preventiva carente  de fundamentação fática,  vez que indemonstrado restou qualquer conduta que fosse atentatória a garantia da instrução criminal praticada pelo Paciente.

                                                           É notório que a magistrada da instância de piso editou sua sentença inspirando única e exclusivamente na representação ofertada pelo Parquet, sem a demonstração da existência de nenhum elemento concreto que pudesse denotar a presença das hipóteses autorizativas da prisão preventiva, previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, devendo pois, ser cassada e revogada a prisão preventiva do Paciente por este Egrégio Sodalício.

                                                           O Paciente, é pessoa bem relacionada na sociedade …………, advogado militante naquela urbe, sem qualquer mácula judicial pretérita, (doc. …….), possui bens de raiz na sede do processo, (doc. …….), família bem constituída que depende de seu labor para prover a subsistência.

DO DIREITO

                                                           De acordo com a melhor doutrina nacional e alienígena a prisão preventiva é medida drástica e excepcional devendo ser aplicada somente em casos de extrema necessidade, quando estiverem provadas de modo concreto e objetivo o periculum in mora, tanto que ‘é considerada por alguns doutrinadores como “uma aspereza iníqua” (Lucchini), a “a mais cruel das necessidades judiciais” (Puglia),  um “mal necessário”(Garraud), ou um “tirocínio de perversão moral”(Carrara) é considerada no Brasil por Bento de Faria como “um estado de privação da liberdade pessoal reclamado pelo interesse social”.

                                                           A segregação preventiva tem sido taxada como a sagração de uma violência (Ortolan). “Se o indivíduo é tornado apenas suspeito de atentar contra a sociedade por meio do delito, a sociedade atenta contra o indivíduo por meio desse instituto”,  mormente ante a irreparabilidade moral do mal eventualmente causado.

                                                           No entanto, são o interesse e proteção sociais, e não a antecipação de uma condenação, que se constituem em o fundamento exponencial da espécie em exame de custódia provisória. Daí a  exigência irretorquível da prova de sua necessidade, em casos especiais e como medida de exceção, de sua decretação.

                                                           A custódia provisória, desta sorte, na espécie ora em foco, esteia-se, fundamentalmente, na necessidade e interesses sociais. Daí a correta observação de Viveiros de Castro, trazido à colação por Aderson Perdigão Nogueira:

“o juiz, ao decretar a prisão preventiva, “há de estar por completo dominado não tanto pela idéia da culpabilidade do acusado, o que só o julgamento posterior pode com segurança demonstrar, mas, principalmente, pela indeclinabilidade da providência, para afastar, desfazer ou impedir certos atos que amaçam ou perturbam a ordem pública, a instrução do processo ou a aplicação da pena”

                                                           No caso em apreço a custódia preventiva nasceu da fertilidade de imaginação do Promotor de Justiça que injustificadamente a requereum, (doc.  e do subjetivismo do magistrado, que data vênia displicentemente acatou aquele parecer sem a devida cautela e uma análise mais sóbria acerca dos fatos, supondo que em liberdade o Paciente “os supostos autores, se não encontram-se foragidos, pelo menos dispõem de meios para uma evasão imediata, o que além de prejudicar o andamento das investigações…”, sem nenhum amparo em dados concretos trazidos para os autos até o presente momento.

                                                           Com muita propriedade, acentua o festejado Heleno Fragoso:

“Não bastam simples temores subjetivos do julgador. É necessário que os fatos seja objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da prisão preventiva.” (in “Jurisprudência Criminal – Ed. Borsoi – pag. 392).

                                                           Hélio Tornaghi, por seu turno enfoca questão com mais veemência:

“O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a prisão como garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal substantiva.

Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para garantir a ordem pública…”ou então “a provas dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são as mais rematadas expressões de prepotência, do arbítrio da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma como base exatamente aquilo que deveria demonstrar.”(in “Manuel de Processo Penal – Vol. II – pag. 619)

                                                           É neste mesmo diapasão que os Superiores Pretórios pátrios têm decidido, acerca da demonstração inequívoca da necessariedade da decretação da prisão cautelar como instrumento tutelador dos interesses sociais e da liberdade individual, conforme o excerto do seguinte julgado proferido por nosso Egrégio Tribunal Goiano, através de sua 1ª Câmara Criminal, no HC 10.689, como relator o ilustre Desembargador João Batista de Faria Filho, cuja ementa assim adita:

“Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Falta de Fundamentaçào.

Se os fundamentos da prisão preventiva não encontram apoio algum na prova dos autos, mas, ao revés, resultam de simples suposição, tem-se uma decisão imprestável. Ordem concedida.”

                                                           Pede-se a de vida vênia, vez que é  oportuno citar o trecho do iluminado voto do Des. João Batista de Faria Filho naquele Writ, face seu amalgamento com o presente fato:

“A afirmativa de que a paz social foi gravemente ofendida, não constitui, só por si, motivo para demonstrar a necessidade da medida cautelar. É sabido que todo crime conturba a vida em sociedade. Entretanto, comumente, esse desiquilíbrio é passageiro e se a permanência do paciente em liberdade não põe em risco a ordem pública a prisão preventiva deixa de ser uma necessidade. No, caso em tela, a Meritíssima Juíza não partiu de um fato concreto, de uma situação objetiva, mas de uma simples suposição, decretando a medida cautelar sem qualquer elemento que efetivamente a justificasse.

Por outro lado, o temor demonstrado diante da hipotética ameaça que o paciente em liberdade , possa trazer à normalidade da instrução criminal, com o afugentamento de testemunhas ou interferência em seus depoimentos, é um argumento distante da realidade, sem nenhum amparo em dados concretos.

A prisão preventiva, sem que haja indispensável necessidade do seu emprego, configura tão somente um cumprimento antecipado da pena, o que é repelido pelo moderno sistema penal.” (GRIFEI).

                                                           Foi, também, sufragado pela Egrégia Segunda Câmara, deste Sodalício, igual entendimento, no HC nº 132.359/217, figurando como relator o eminente desembargador Arinam de Loyola Fleury, com a seguinte ementa:

“HABEAS-CORPUS – Prisão preventiva – Deficiência do decreto.

O decreto de prisão preventiva deve estar apoiado em prova da existência do crime e em indícios suficientes de autoria, além de deduzir fatos concretos em razão dos quais se faz necessária a custódia cautelar do acusado solto. Ordem concedida.(TJGO – HC nº 132.359.217 – Goiânia – 2ª Câm. – Rel. Des. Arinam de Loyola Fleury – J. 14.12.95 – DJ 04.01.96 – v.u).

                                                           Da mesma forma são os pronunciamentos de nossos Tribunais de teto:

Supremo Tribunal Federal

“PRISÃO PREVENTIVA – Fundamentação inidônea.

A boa ou má situação econômica do acusado não basta por si só para alicerçar prisão preventiva, que não pode basear-se em meras presunções. Não serve a prisão preventiva, nem a CF/88 permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção a gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF/88, artigo 5º, LVII). Motivar a prisão preventiva no bom relacionamento do acusado com pessoas gradas, que lhe atestam a honorabilidade é paradoxo que sugere abuso de poder.(STF – HC nº 72.368 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – J. 25.04.95 – DJU 09.06.95). (GRIFEI)

            Superior Tribunal de Justiça

“PRISÃO PREVENTIVA – Fundamentação insuficiente – Constrangimento ilegal – “Habeas corpus” – CPP, artigo 315, CF/88, artigo 93, IX – Crime de sonegação fiscal. Consubstancia constrangimento ilegal, susceptível de ataque por via de “habeas corpus”, a ordem de custódia preventiva, sem fundamentos suficientes que demonstrem, de modo objetivo, a presença de uma das circunstâncias inscritas no CPP, artigo 312, não bastando as razões lançadas em parecer ministerial, tomadas  como suporte para o decreto prisional. Tratando-se de crime de sonegação fiscal, a mera suposição de que o acusado se furtará à aplicação da Lei Penal deve vir acompanhada da exposição de fatos concretos autorizadores da prisão preventiva.

Evidenciado que o decreto de prisão preventiva não explicitou os requisitos  autorizadores da  medida  constritiva,  impõe-se a concessão da liberdade provisória.” (STJ – HC nº 4.054 – RJ – Rel. Min. Vicente Leal – J. 04.12.95 – DJU 23.06.97). (GRIFEI)

Tribunal Regional Federal – 1ª Região

PRISÃO PREVENTIVA – Pressupostos – Fundamentação inadequada – Habeas Corpus – Concessão.

A prisão preventiva é medida excepcional, somente cabível quando presentes, a toda a evidência, um dos pressupostos inscritos no artigo 312, do CPP, sendo insuficientes argumentos tendentes a demonstrar a ocorrência do fato criminoso e sua autoria. O princípio constitucional da inocência presumida afasta a possibilidade de se decretar custódia presumida sem precisa demonstração de sua necessidade como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Habeas corpus concedido.(TRF1ªR – HC nº 94.01.21290 – GO – 3ª T – Rel. Juiz Vicente Leal – DJU 20.10.94).

                                                           Na mesma trilha de entendimento são os julgados dos Tribunais dos Estados:

“HABEAS CORPUS – Receptação em concurso material – Quadrilha ou bando – Réus primários, de bons antecedentes, radicado no distrito da culpa – Prisão preventiva sob fundamento de influência na persecução preliminar e garantia da ordem pública – Fuga do réu do “locus delicti” – Comportamento natural de quem receia “ser julgado em depósitos de presos do atual sistema carcerário” – Ordem concedida.

A prisão provisória e medida odiosa e excepcional e, por isso, só deve ser decretada ou mantida quando presentes os motivos ensejadores previstos no artigo 312, do CPP que, concretamente, configurem o “fumus boni júris” e o “periculum in mora”, com efetiva demonstração e fundamentação da utilidade e necessidade dessa medida, sob pena de abuso, notada mente quando se trata de réu primário sem antecedentes, empresário e residente no distrito da culpa, que nenhuma influência exerceu na persecução da verdade real e que só se afastou do distrito da culpa por receio de ser colocado junto a marginais perigosos e contumazes, face a reconhecida precariedade do atual sistema penitenciário. Ordem concedida para que os pacientes aguardem o julgamento em liberdade.” (TJES – HC nº 9.658 – Cariacica – 2ª Vara Crim. – Des. Osly da Silva Ferreira – J. 15.10.97). (GRIFEI).

“HABEAS CORPUS – Prisão preventiva revigorada com base em boato – Desnecessidade – Paciente primário, com boa conduta social e residência e empregos fixos – Concessão.

Verificando-se que o paciente e primário, tem residência fixa, e bem quisto na comunidade onde vive e tem emprego e, além disso, que estava cumprindo as condições para sua permanência em liberdade, impostas pelo magistrado de piso, com a de comparecer mensalmente perante a autoridade judiciária, além de comparecer a todos os atos processuais para os quais era intimado, não obstaculizando, de forma alguma, o curso da instrução criminal, não ha porque revigorar um decreto de prisão preventiva revogado com base apenas em boatos de que o réu, acusado pró homicídio, seria traficante. Ordem concedida.(TJES – HC nº 8.684 – Vila Velha – 4ª Vara Crim. – Des. Geraldo Correia Lima – J. 17.09.97).

                                                           No caso em apreço, na sentença fustigada, a juíza tida com autoridade coatora restringiu-se apenas em repetir os termo legais, ao decretar a prisão preventiva, como razão de decidir, não expressando e indicando os motivos e as circunstâncias ou fato concretos que  levaram a imposição da medida como instrumento cautelar, muito menos de sua imprescindibilidade ou necessariedade para a garantia ordem pública ou assegurar a aplicação da lei penal.

                                                           A prisão preventiva compulsória, ditada pela gravidade do delito, ficou perdida no tempo, hoje, porém, com os novos rumos  da Constituição Federal de 1988, sua decretação deve obedecer critérios calcados no interesse de ordem pública, mas não perdendo de vista, também, o respeito do status libertadtis individual de cada cidadão, garantido pelo princípio da presunção da inocência e o devido processo legal.

                                                           Finalizando, Excelências, reporte-se admoestação de Giovanni Leone  que a prisão preventiva:“...dev’essere exercitata com estrema cautela” (Diritto Processuale Penale- p. 389- 7ª Ed.- 1968)

                                                           Outrossim, como preconiza Santo Agostinho, lembrado por De Marsico, com a prisão preventiva “o homem tortura para saber se deve torturar, pelo que deve ser exercida com extrema cautela”

                                                           Por outro lado, o Paciente, é advogado militante na comarca de Anápolis onde possui bens de raiz, família constituída, desejando provar sua inocência durante o persecutio criminis in judício, não existindo qualquer  motivo mesmo que remoto de evadir-se daquela cidade,  dando pois amplas garantias ao Juízo.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, o Paciente, mandando que se expeça, o competente SALVO CONDUTO, cassando e revogando a prisão cautelar de natureza processual  do Paciente,  pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, oficiando-se a Juíza, aqui nominada autoridade coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           Local e data

                                                           _____________________

                                                                                    OAB/PR

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE …………….

“HABEAS CORPUS”

CÓDIGO TJ…….

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           …………….., brasileiro, solteiro, advogado regularmente inscrito na OAB-….. sob o nº ….., permissa máxima vênia vem perante  a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

“HABEAS CORPUS”

em favor do Paciente, ……………., brasileiro, divorciado, ielorixá,  natural de …………, filho de ……………, e ……………, residente no loteamento ………………, lote….., Jardim ., na cidade de ………….., contra sentença exarada pela Doutora Juiza de Direito Plantonista da Primeira Vara Criminal da Comarca de …………, (doc. ….), que decretou sua prisão preventiva, sob a suposta justificativa  para garantia da instrução criminal e aplicação da lei penal, sem qualquer fundamentação calcada em fatos concretos, que ensejassem e justificassem  a aplicação da medida extrema e excepcional, co

m se vê adiante in verbis::

“a autoridade policial afirma que o indiciado vinha ameaçando a vítima o que justifica a decretação de sua custódia processual para garantia da instrução criminal, consoante ordenamento do art. 312 do CPP…”

                                                           Verifica-se que a ilustre Magistrada motivou sua decisão de forma genérica e presumida, sem, contudo, fundamentar de modo objetivo quanto aos fatos determinantes da necessariedade da medida extrema, principalmente, quando o Paciente livre e espontaneamente se apresentou perante a autoridade policial para delatar o fato, configurando, assim, sua custódia, notório e indisfarçável constrangimento ilegal sanável pelo presente instituto do habeas corpus.

                                      SÚMULA DOS FATOS

1                                                         O Paciente figura como indiciado em Inquérito Policial em andamento pela Delegacia de Defesa da Mulher, que investiga atentado sexual de …………., ocorrido no dia ……….., no município de ……….., sob a suposta imputação de ter mantido conjunção carnal mediante fraude., tendo sido preso em flagrante delito, que posteriormente colocado em liberdade por força de decisão deste Ilustrado Juízo que lhe concedeu o benefício da liberdade provisória, sob o comando normativo, do parágrafo único do art. 310, do Código de Processo Penal.

2                                                         Injustificadamente a autoridade policial representou pela decretação da prisão preventiva do Paciente alegando que o mesmo vinha proferindo ameaças contra a pessoa de ………., (vítima), o que culminou com a decretação de sua custódia processual, ocorre que a suposta vítima, de próprio punho, declarou que as referidas ameaças jamais aconteceram, razão pela qual o motivo da decretação de sua prisão deixou de existir, sendo assim, imperiosa a cassação da sentença emanada do juízo a quo

3                                                         Concluindo, tem-se que as ameaças denunciadas pela suposta vítima foram retratadas, e com a juntada da inclusa documentação aos autos, verifica-se que houve a ocorrência de fatos novos, demonstrativos de que os motivos da decretação da prisão preventiva deixaram de existir, dando ao Juízo uma nova visão da personalidade, do caráter e da vida social e familiar do Requerente, não havendo quaisquer indícios de esteja com intenção de conturbar o bom andamento das investigações policiais ou da eventual instrução criminal,

DO DIREITO

                                                           De acordo com a melhor doutrina nacional e alienígena a prisão preventiva é medida drástica e excepcional devendo ser aplicada somente em casos de extrema necessidade, quando estiverem provado de modo concreto e objetivo o periculum in mora, tanto que ‘é considerada por alguns doutrinadores como “uma aspereza iníqua” (Lucchini), a “a mais cruel das necessidades judiciais” (Puglia),  um “mal necessário”(Garraud), ou um “tirocínio de perversão moral”(Carrara) é considerada no Brasil por Bento de Faria como “um estado de privação da liberdade pessoal reclamado pelo interesse social”.

                                                           A segregação preventiva tem sido taxada como a sagração de uma violência (Ortolan). “Se o indivíduo é tornado apenas suspeito de atentar contra a sociedade por meio do delito, a sociedade atenta contra o indivíduo por meio desse instituto”,  mormente ante a irreparabilidade moral do mal eventualmente causado.

                                                           No entanto, são o interesse e proteção sociais, e não a antecipação de uma condenação, que se constituem em o fundamento exponencial da espécie em exame de custódia provisória. Daí a exigência irretorquível da prova de sua necessidade, em casos especiais e como medida de exceção, de sua decretação.

                                                           A custódia provisória, desta sorte, na espécie ora em foco, esteia-se, fundamentalmente, na necessidade e interesses sociais. Daí a correta observação de Viveiros de Castro, trazido à colação por Aderson Perdigão Nogueira:

“o juiz, ao decretar a prisão preventiva, “há de estar por completo dominado não tanto pela idéia da culpabilidade do acusado, o que só o julgamento posterior pode com segurança demonstrar, mas, principalmente, pela indeclinabilidade da providência, para afastar, desfazer ou impedir certos atos que ameaçam ou perturbam a ordem pública, a instrução do processo ou a aplicação da pena”

                                                           Nossos Superiores Pretórios pátrios têm decidido, sobre a indispensabilidade da demonstração inequívoca da necessariedade da decretação da prisão cautelar como instrumento tutelador dos interesses sociais e da liberdade individual, conforme o excerto do seguinte julgado proferido por nosso Egrégio Tribunal ………, através de sua 1ª Câmara Criminal, no HC ……., como relator o ilustre Desembargador João Batista de Faria Filho, cuja ementa assim adita:

“Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Falta de Fundamentação.

Se os fundamentos da prisão preventiva não encontram apoio algum na prova dos autos, mas, ao revés, resultam de simples suposição, tem-se uma decisão imprestável. Ordem concedida.”

                                                           Na mesma trilha de entendimento são os julgados dos Tribunais dos Estados:

“HABEAS CORPUS – Receptação em concurso material – Quadrilha ou bando – Réus primários, de bons antecedentes, radicado no distrito da culpa – Prisão preventiva sob fundamento de influência na persecução preliminar e garantia da ordem pública – Fuga do réu do “locus delicti” – Comportamento natural de quem receia “ser julgado em depósitos de presos do atual sistema carcerário” – Ordem concedida.

A prisão provisória e medida odiosa e excepcional e, por isso, só deve ser decretada ou mantida quando presentes os motivos ensejadores previstos no artigo 312, do CPP que, concretamente, configurem o “fumus boni júris” e o “periculum in mora”, com efetiva demonstração e fundamentação da utilidade e necessidade dessa medida, sob pena de abuso, notada mente quando se trata de réu primário sem antecedentes, empresário e residente no distrito da culpa, que nenhuma influência exerceu na persecução da verdade real e que só se afastou do distrito da culpa por receio de ser colocado junto a marginais perigosos e contumazes, face a reconhecida precariedade do atual sistema penitenciário. Ordem concedida para que os pacientes aguardem o julgamento em liberdade.” (TJES – HC nº 9.658 – Cariacica – 2ª Vara Crim. – Des. Osly da Silva Ferreira – J. 15.10.97). (GRIFEI).

                                                           De igual maneira é a lição emanada da doutrina , conforme   acentua o festejado Heleno Fragoso:

“Não bastam simples temores subjetivos do julgador. É necessário que os fatos seja objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da prisão preventiva.[1]”

                                                           Hélio Tornaghi, por seu turno enfoca questão com mais veemência:

“O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a prisão como garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal substantiva.

Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para garantir a ordem pública…”ou então “a provas dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são as mais rematadas expressões de prepotência, do arbítrio da opressão. R pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma como base exatamente aquilo que deveria demonstrar.[2]

                                                           A prisão preventiva compulsória, ditada pela gravidade do delito, como ficou assente na sentença conspurcada, ficou perdida no tempo, hoje, porém, com os novos rumos da Constituição Federal de 1988, sua decretação deve obedecer a critérios calcados no interesse de ordem pública, mas não perdendo de vista, também, o respeito do status libertatis individual de cada cidadão, garantido pelo princípio da presunção da inocência e o devido processo legal.

                                                           O Paciente, livre e espontaneamente procurou pela polícia e  apresentou sua versão defensória se colocando a inteira disposição das autoridades competentes, dando uma demonstração inequívoca que não pretende se furtar ao persecutio criminis in juditio, possui endereço certo, é primário de excelentes antecedentes, gozando de bom relacionamento no meio social e familiar em que vive, não havendo qualquer indício de em liberdade poderia atentar contra o bom andamento da instrução criminal, ou evadir para frustrar a aplicação de eventual reprimenda penal.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, o Paciente, mandando que se expeça, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, cassando e revogando a prisão cautelar de natureza processual do Paciente, pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, oficiando-se a autoridade aqui nominada coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                            Local e data

                                               __________________________________
                                                                                   OAB/PR

[1] Heleno Fragoso  “Jurisprudência Criminal – Ed. Borsoi, pag. 392;

[2] Helio Tornaghi “Manual de Processo Penal, Vol II, pág. 619;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – CAPITAL.

REFERENTE: Ordem de “HABEAS CORPUS”, com concessão de liminar – Impetra.

IMPETRANTE: Lucas Gomes Gonçalves – Advogado

PACIENTES:  Fulano; Ciclana; Beltrana.

                                               O advogado subscritor NOME DO ADVOGADO, brasileiro, casado, inscrito na OAB/PR sob n.º 00.000 com escritório profissional  na Av. Tucuruvi 656, Cj. 22, no Bairro do Tucuruvi, CEP 02304-002, Telfax 60000001 67000000, no pleno uso e gozo da cidadania, com fundamento na lei, Constituição Federal, arts. 5º, inciso LXVIII e LV c.c.  arts. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, e Regimentos deste Egrégio Tribunal, vem com o costumeiro respeito e acatamento ante à ilustre presença de Vossa Excelência, impetrar esta ordem de “HABEAS CORPUS” COM CONCESSÃO DE LIMINAR, em favor dos Pacientes:

                                                                            Fulano, brasileiro, casado, funcionário público estadual, RG XXXXXXXXX SSP/SP, residente nesta capital na Av. da Falsidade XXX, Bloco XXX, apto XXX, CEP XXXX;

                                                                            Ciclana, brasileira, viúva, funcionária pública estadual, RG. n.º XXXXXX SSP/SP, residente na Rua da Falsidade XX, apto XXX, Vila Falsa – Cep. XXXX;

                                                                            Beltrana, brasileira, casada, funcionária pública estadual, RG. n.º XXXXXXX SSP/SP  e inscrita no Ministério da Fazenda com o CPF nº XXXXXXX, residente na Av. da Falsidade nº XX, bloco XX, apto. XX – Jardim Falso.

                                                                            Todos se encontram na iminência de serem formalmente indiciados pela Autoridade Policial da 2^a Delegacia de Crimes de Trânsito do Detran, por despacho do MM. Juiz do DIPO em razão de acolhimento de Cota do Ministério Público deste Estado.

                                                                1) OBJETO DESTE “WRIT”

                                                                            É obter LIMINARMENTE, ordem judiciária  determinando à ilustre autoridade policial titular da 2^a Delegacia de Crimes de Trânsito do DETRAN de São Paulo que se abstenha de proceder ao indiciamento dos pacientes, por força do despacho do MM. Juiz do DIPO, que passou a ser a Autoridade coatora em razão de acolhimento de Cota do Ministério Público deste Estado,  no Inquérito Policial DIPO 4 – Seção 4.1.2  n. 050.00.017285-5/0000, fazendo cessar  as investigações relativamente às pessoas dos Pacientes. Vejamos, então a

                                                                            2) CAUSA DE PEDIR.

                                                                            Por força da Portaria de fls. 02 do procedimento, (Doc. 01/02), instaurou-se o procedimento visando apurar o desbloqueio irregular de multas referentes a 14 veículos cujas placas encontram-se descritas no citado documento.

                                                                            Através de extrato emitido pela PRODESP, foi simples saber qual funcionário desbloqueou determinada multa, chegando-se facilmente ao número das placas cujas multas foram desbloqueadas.

                                                                            Foi possível apurar o fato de suma importância que constata  que os desbloqueios de multas eram feitos mediante a simples apresentação da guia com a respectiva autenticação bancária e que tal documento era devolvido ao usuário ou ao despachante, não permitindo aos funcionários ora pacientes que arquivassem a prova de sua inocência pois a simples apresentação de guia falsificada geraria um desbloqueio essencialmente irregular mas formalmente regular, pois restou devidamente apurado que os funcionários não eram qualificados a reconhecer guias fraudulentas, conforme  destaca o relatório da Autoridade Policial de fls. 405/40000 (Doc.03), bem como no manual de procedimentos do DETRAN, ora acostado (Doc.04).

                                                                            Remetidos os autos ao Ministério Público, sem a devida apreciação dos fatos, requereu ao MM. Juiz do DIPO, as providências encartadas às fls. 413/415 (Doc.05), dentre elas, o formal indiciamento dos funcionários, ora pacientes.

                                                                            Por sua vez, o MM. Magistrado do DIPO, não pestanejou em acolher a cota ministerial através de singelo despacho de fls 416 (Doc. 06), sem vistas para a apuração da já constatada inocência dos pacientes, conforme veremos.

                                                                            Não há indícios de envolvimento dos despachantes com os pacientes, todos negaram qualquer vínculo entre si.

                                                                            Não há indícios de envolvimento entre os proprietários de veículos e os pacientes que sequer chegaram a comparecer ao DETRAN entregando a documentação aos despachantes.

                                                                            Não há como comprovar que as guias autenticadas não foram apresentadas aos funcionários e se eram falsificadas, cabe à Justiça Pública a apuração dos fatos, relativamente àqueles que apresentaram os documentos de origem espúria e não aos funcionários que foram envolvidos nesta delicada situação, por força de um sistema falho e comprometedor que não permitia a prova de sua inocência pois não permitia o arquivamento de cópias das guias apresentadas.

                                                                            Prova do alegado se verifica relativamente ao paciente Fulano. Assim vejamos:

                                                                            Verifica-se ao final das  fls. 413 e início das fls. 414 (Doc.05), a descrição das placas e os funcionários responsáveis pelo desbloqueio.

                                                                            Desta forma constata-se que o veículo de placa BGJ 700045 foi o único que teve as multas desbloqueadas pelo paciente Fulano.

                                                                            Tendo sido apurado que o procedimento para o desbloqueio consistia em simples apresentação da guia, vejamos o termo de depoimento da proprietária do veículo de fls. 234 (Doc.07).

                                                                            Fátima dos Santos Pereira Carvalho Simões, destaca que:

“Com relação aos débitos de multas constantes no documento de fls. 28 que ora é exibido à declarante, a declarante informa que efetuou,  através de seu despachante que é conhecido por “FORMIGA”, o pagamento das referidas multas por ocasião do licenciamento do veículo no respectivo ano correspondente à infração, TENDO ENTREGUE O COMPROVANTE DE PAGAMENTO A ALEXANDRE MATIAS (NOSSOS GRIFOS).

                                                                            O elucidativo depoimento da conta da existência da Guia, comprovante do pagamento, dando conta também de que o único desbloqueio realizado pelo paciente, somente se procedeu porque havia uma guia comprovando o pagamento. Logo, denota-se que inexiste sequer indícios de que o paciente esteja envolvido em qualquer irregularidade a ser apurada no aludido procedimento.

                                                                            Desta forma inexiste razão, ou justa causa para que se proceda ao formal indiciamento do paciente Fulano, motivo pelo qual, com o costumeiro respeito REQUER a Vossa Excelência, se digne a acolher o presente pedido liminarmente uma vez que o paciente encontra-se prestes a ser indiciado.

Douto Desembargador

                                                                            Da mesma forma inexiste razão para que se proceda ao indiciamento das pacientes Ciclana e Beltrana. As razões expendidas encontram forte respaldo nas conclusões a que se chegou até o presente momento. Verifica-se de pronto que o indiciamento torna-se constrangedor, pois os pacientes somente faziam era cumprir ordem não manifestamente ilegal. Cumpriam ordem de desbloquear multas mediante exibição da guia que se fosse fraudulenta seria levada embora pelo fraudador deixando comprometidos, os funcionários, que ficavam impedidos de fazer prova a seu favor.

                                                                            As declarações prestadas pelos pacientes dão conta de sua inocência Ciclana Fls. 350/352 (Doc. 08) ; Beltrana Fls. 380/381 (Doc.0000) ; Fulano Fls. 384/385 (Doc.10).

                                                Não é outra a conclusão a que chegou a Secretaria da Segurança Pública através do Processo GS 6827/000000, que julgou Administrativamente a paciente Beltrana, por desbloqueio irregular de outro veículo em circunstâncias idênticas conforme destacam os inclusos documentos : Relatório da Comissão Processante Permanente (Doc.11); Parecer da Consultoria Jurídica da Secretaria de Segurança Pública (Doc.12); Cópia da Publicação da Absolvição no Diário Oficial do Estado (Doc.13)

                                                                            As Alegações de percentuais cobrados ou pagos, que poderiam configurar infração penal, com o devido respeito, resultam de pura criação mental da acusação que antes mesmo de qualquer apuração preliminar antevê crimes graves e porque não dizer, impossíveis de serem praticados por funcionário público, ao menos da forma que “previamente denuncia”

                                                                Sem timidez em ressaltar verdadeira admiração pela Instituição do Ministério Público que vem prestando serviços de valor inestimáveis à sociedade paulista, não é possível deixar de ressaltar a desatenção especialmente perpetrada no procedimento em tela.

                                                                            Verifica-se pelo teor de fls. 413 (Doc.05) que inicialmente o Douto Promotor relata: tratar-se de IP que visa apurar a prática dos crimes previstos nos artigos 317 parágrafo primeiro, em concurso com o artigo 22000 (Casa de Prostituição ? ? ?), ambos do Código Penal, supostamente praticados pelas funcionárias Beltrana, Ciclana…. e Fulano….

                                                                            Naturalmente deve ter se tratado de erro de digitação a alusão ao artigo 22000 do CP, no entanto, Excelência, quando solicitado pelo D. Delegado de Polícia, fls. 483, (Doc. 14) para que individualizasse as tipificações criminais imputadas aos funcionários em questão e aos outros implicados, verifica-se que o  Representante Ministerial IMPUTOU A TODOS A PRATICA DE ESTELIONATO, FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS E FALSIDADE IDEOLÓGICA, conforme destaca a cota de fls. 487 (Doc.15).

                                                                            Ora Excelências, a narrativa dos fatos, nem de longe permitiria a imputação de estelionato por parte de funcionário público em exercício, o que demonstra, a desatenção do D. Promotor de Justiça, seguida pelo Douto Magistrado que acolheu sua cota às fls. 488 (Doc. 16)

DO EXAME DO MÉRITO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

Doutos Julgadores

                                                                            As matérias de mérito invocadas, não fazem parte daquelas que deveriam ser apreciadas durante o procedimento inquisitorial ou possível ação penal. Trata-se de matéria afeta ao reconhecimento da ausência de justa causa para o prosseguimento da persecução criminal, porisso é que se REQUER a sua análise.

                                                                            Assim podemos citar o seguinte julgado:

“Trancamento em habeas corpus. Resquício de prova indiciária inexistente, revelando abuso de poder da autoridade policial. Constrangimento moral caracterizado. Aplicação do art. 5º, X, da CF. Voto vencido. Ementa Oficial: Recurso em sentido estrito ex officio de concessão de habeas corpus. Cabimento do remédio heróico, em caso excepcional, para trancar inquérito policial sem justa causa contra os recorridos, eis que a discricionariedade da autoridade policial é a origem da ilegalidade ou abuso de poder contra os direitos individuais dos pacientes, devendo, por isso, ser analisado “quantum satis” o mérito da alegada falta dela. E, visando o inquérito, ao final das investigações, à indicação dos pacientes em crime de suposta prevaricação sem o menor resquício de prova indiciária, conseqüente apenas do arbítrio ou abuso de poder da autoridade policial, talvez envolvida, inconscientemente, pelo interesse político e pessoal dos que atuam na Administração Pública e pela imprensa sencionalista em torno de fatos envolvendo empresa de grande porte, o constrangimento moral contra a sua honra, constitucionalmente inviolável (art. 5º, X, da Carta Magna), sem justa causa é manifesto. De conseqüência, nega-se provimento ao recurso ministerial. TJRJ 1ª C. rse 000/8000. ( Grifamos )

                                                                Isso exposto, deduz-se o

                                                                            4. PEDIDO.

                                                                            “EX POSITIS”, pelos motivos de fato e de direito estampados, estando presentes o periculum in mora  e o  fumus boni juris  serve-se da presente para REQUERER à essa Augusta Corte a CONCESSÃO LIMINAR DA ORDEM, para que seja obstado o formal indiciamento dos Pacientes, para que ao depois, requisitadas as informações da autoridade coatora, seja determinado o trancamento do inquérito policial em relação aos pacientes, cumpridas as necessárias formalidades legais.

                                               Pede-se espera-se que esta ordem seja concedida, por ser medida de inteira

JUSTIÇA.

São Paulo, … de ………. de ……..

NOME DO ADVOGADO

OAB/PR 00.000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ………

“HABEAS CORPUS”

CÓDIGO TJ…    – ….

Protocolo …………….

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           ……………………….., brasileiro(a), Est.civil, advogado regularmente inscrito na OAB-… sob o nº …., permissa máxima vênia vem perante  a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

“HABEAS CORPUS”

em favor do Paciente, …………………………, brasileiro(a), Est.civil, Profissão, residente na Av. ……………………………, contra sentença exarada pela doutora Juíza de Direito da …… Vara Criminal da comarca de ……….., que decretou sua prisão preventiva (doc..), bem como a decisão que negou o pedido de revogação da prisão questionada (doc..), sob a suposta justificativa de garantia da ordem pública bem para assegurar a aplicação da lei penal com os argumentos a seguir expostos  in verbis:

“A Ordem Pública, traduz-se na paz e tranqüilidade do meio social. A medida cautelar, fundamentada na garantia da ordem pública visa impedir que o acusado cometa novos crimes acautelar o meio social em razão da repercussão do fato e dar credibilidade a justiça face a gravidade do delito. (…)

Ante o exposto, com esteio nos artigos 311 e seguintes, do Código de Processo Penal, ACOLHO o requerimento do d. representante ministerial, e, por garantia da ordem pública, bem como para assegurar a aplicação da lei penal, em hipótese de contigente condenação e, por conveniência da instrução criminal, presentes os requisitos da existência da materialidade e indícios suficientes de autoria, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA …”

                                                           No mesmo passo foi editada decisão proferida no pedido de revogação da custódia cautelar, (doc..) de forma singela sumária e sem qualquer fundamentação indeferiu a súplica, restringindo-se a repetir a fórmula legal, prática repudiada por nossos Tribunais Superiores, nos seguintes termos:

“O Requerente teve sua prisão preventiva decretada em razão de ter praticado o crime tipificado no artigo 155, § 4º, inciso IV do Código Penal Brasileiro, para assegurar a lei penal e garantia da ordem pública. (grifei)

(…)

A alegação apresentada pela defesa, de que o indiciado não participou do crime e que não faz parte de uma quadrilha especializada em roubo de gado, é matéria de mérito, não podendo ser acolhida nesta fase do processo.

Assim sendo, considerando a inexistência de fato novo e que a prisão em tela visa garantir a instrução do  processo e a aplicação da lei penal, acolho o parecer ministerial e indefiro o pedido…”

                                                           Verifica-se que a ilustre Magistrada motivou suas decisões de forma genérica e presumida, sem, contudo fundamentar de modo preciso e objetivo quanto aos fatos determinantes da necessariedade da medida extrema, configurando notório e indisfarçável constrangimento ilegal sanável pelo presente instituto do habeas corpus.

                                      SÚMULA DOS FATOS

1                                                         Conforme cópia da denúncia, em apenso (doc..), o Paciente responde a uma ação penal na comarca de …….., sob a suposta imputação de ter infringido a norma proibitiva insculpida no art. 155, § 4º, inc. IV, do Código Penal Brasileiro.

2                                                         O Paciente, durante a persecução policial, em nenhum momento tentou tripudiar ou interferir no andamento daquele feito, tendo comparecido espontaneamente perante a autoridade diretora da investigação e prestado suas declarações, (doc…) dando uma demonstração inequívoca que não deseja se furtar a prestação de contas para com a justiça, assim como comprovou ser pessoa  radicada na cidade de ……………. onde possui família e exerce atividade laborativa lícita (doc…).

3                                                         O relatório exarado pela Delegada que presidiu o inquérito policial (doc…), é tendencioso e contaminado de parcialidade quando afirma que o Paciente responde a outro inquérito policial em andamento no DEIC de …., sem, contudo fazer juntar aos autos qualquer documento que pudesse provar o alegado, como também, de forma falaciosa sustenta que o mesmo é conhecido pela população anapolina como pessoa dada a prática de “crimes desta monta”, sem indicar qualquer indício de comprovação desta assertiva.

4                                                         Realmente o paciente responde a outra ação penal em tramitação pela segunda vara criminal daquela comarca, porém, nunca se furtou ao comparecimento de qualquer ato processual. Invocar a existência do referido processo, em andamento, como motivo para decretar-lhe a prisão preventiva, é sem dúvida, atropelar a garantia constitucional da presunção de não culpabilidade antes da sentença penal condenatória transitada em julgado.

DO DIREITO

                                                           No caso em apreço, pelo que se depreende do documentos em apenso, a sentença que instituiu a custódia preventiva do Paciente procurou agasalho nas hipóteses previstas no art. 312 do CPP da “garantia da ordem pública” e para “assegurar a aplicação da lei penal” sem, contudo indicar de modo preciso quais fatos propiciaram esta conclusão, se limitando a repetir a fórmula lega, método  este, repudiado pelos nossos Superiores Sodalícios.

                                                           A definição de “ordem pública” tem sido motivo de grande preocupação tanto da doutrina quanto da jurisprudência hodierna. Consoante o magistério de Gabriel Bertin de Almeida,[1] é muito comum ver decisões a respeito de pedidos de prisão preventiva que simplesmente repetem a fórmula legal, afirmando, tout court, que a prisão é cabível para a garantia da ordem pública. Nesses casos, nem mesmo se tenta definir o que é ordem pública e muito menos por que sua garantia estaria em jogo. Evidentemente, são decisões nulas ipso iure. Fauzi Hassan Choukr diz que a simples “repetição da fórmula legal é presente em várias decisões, sendo uma das linhas mais perceptíveis, mesmo porque não se dá ao trabalho de tentar definir o que seja ordem pública, limitando a decretar a prisão cautelar (ou mantê-la apenas proferindo a letra da lei)”.[2]

                                                           Aponta alguns julgados que a segurança do acusado pode ensejar a decretação de sua prisão preventiva para a preservação da ordem pública.[3] O que evidentemente constitui uma aberração ao pretender tutelar a vida ou a integridade física do cidadão com a supressão de sua liberdade. Há ainda, julgados que costumam identificar a ordem pública com a credibilidade da justiça[4], necessidade de acautelar-se o meio social, a gravidade do delito[5] e, também, o clamor público.

                                                           No entanto, os tribunais, principalmente os superiores, se inclinam cada vez mais na firmação do entendimento de que essas situações de intranquilidade social, decorrentes de crimes graves e falta de confiança no sistema judiciário como um todo, não podem embasar decreto de prisão preventiva. Vejamos:

                                                           O STF assim vem decidindo: “Prisão preventiva – Inadmissibilidade se ausente a demonstração, em concreto, do periculum libertatis do acusado. Irrelevância da gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, da reprovabilidade do fato e do conseqüente clamor público”.” Do voto do Ministro-relator, porque relevante para a presente discussão, extrai-se: “Tal como fundamentada, a prisão preventiva, data vênia, é insustentável. Tanto o decreto impugnado quanto as decisões que o avalizaram e, agora, o parecer da Procuradoria-Geral da República traem maldisfarçada nostalgia da velha prisão preventiva obrigatória e o vezo que lhe era inerente de abuso da detenção cautelar como forma de antecipação de sanção penal. São vícios freqüentes nas prisões preventivas decretadas com base unicamente na invocação de garantia da ordem pública, confundida com a autorização para utilizar a medida com fins, não apenas de prevenção especial, já em si discutível, mas sobretudo de prevenção geral, de todo incompatíveis com a presunção constitucional de não culpabilidade. A jurisprudência do tribunal – com raras exceções – tem sido rigorosamente avessa a expedientes do gênero: assim, por exemplo, tem proclamado que nem a gravidade abstrata do crime, ainda quando qualificado de hediondo (v.g., HC 65.950, Rezek, RTJ 128/147; HC 67.850, Pertence, RTJ 131/667; HC 76.730, Galvão, 10.03.1998; HC 79.204, Pertence, 1.°.06.1999), nem a reprovabilidade do fato, nem o conseqüente clamor público (HC 71.289, Galvão, 09.08. 1994) justificam por si sós a prisão preventiva, se não se demonstra em concreto a ocorrência do periculum libertatis, que é medida da necessidade cautelar que a legitima”.[6]

                                                           No caso vertente, Senhor Relator, o Paciente, ao tomar ciência das imputações a si atribuídas, procurou a polícia, espontaneamente, para prestar suas declarações e colaborar na elucidação dos fatos, e, embora responda a outra ação penal, não se homiziou da cidade de Anápolis, comparecendo a todos atos processuais, com o firme propósito de provar sua inocência naquele procedimento criminal.

                                                           Inexiste, até o presente momento qualquer fato concreto de leve a ilação de que em liberdade o Paciente poderá atentar contra a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou burlar a aplicação da lei penal ou que justifiquem a manutenção da prisão preventiva imposta ao Paciente.

                                                           Com muita propriedade, acentua o festejado Heleno Fragoso:

“Não bastam simples temores subjetivos do julgador. É necessário que os fatos seja objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da prisão preventiva.” (in “Jurisprudência Criminal – Ed. Borsoi – pag. 392).

                                                           Hélio Tornaghi, por seu turno enfoca questão com mais veemência:

“O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a prisão como garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal substantiva.

Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para garantir a ordem pública…”ou então “a provas dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são as mais rematadas expressões de prepotência, do arbítrio da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma como base exatamente aquilo que deveria demonstrar.”(in “Manuel de Processo Penal – Vol. II – pag. 619)

                                                           É neste mesmo diapasão que os Superiores Pretórios pátrios têm decidido, acerca da demonstração inequívoca da necessariedade da decretação da prisão cautelar como instrumento tutelador dos interesses sociais e da liberdade individual, conforme o excerto do seguinte julgado proferido por nosso Egrégio Tribunal Goiano, através de sua 1ª Câmara Criminal, no HC 10.689, como relator o ilustre Desembargador João Batista de Faria Filho, cuja ementa assim adita:

“Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Falta de Fundamentaçào.

Se os fundamentos da prisão preventiva não encontram apoio algum na prova dos autos, mas, ao revés, resultam de simples suposição, tem-se uma decisão imprestável. Ordem concedida.”

                                                           Pede-se a de vida vênia, vez que é  oportuno citar o trecho do iluminado voto do Des. João Batista de Faria Filho naquele Writ, face seu amalgamento com o presente fato:

“A afirmativa de que a paz social foi gravemente ofendida, não constitui, só por si, motivo para demonstrar a necessidade da medida cautelar. É sabido que todo crime conturba a vida em sociedade. Entretanto, comumente, esse desequilíbrio é passageiro e se a permanência do paciente em liberdade não põe em risco a ordem pública a prisão preventiva deixa de ser uma necessidade. No, caso em tela, a Meritíssima Juíza não partiu de um fato concreto, de uma situação objetiva, mas de uma simples suposição, decretando a medida cautelar sem qualquer elemento que efetivamente a justificasse.

Por outro lado, o temor demonstrado diante da hipotética ameaça que o paciente em liberdade, possa trazer à normalidade da instrução criminal, com o afugentamento de testemunhas ou interferência em seus depoimentos, é um argumento distante da realidade, sem nenhum amparo em dados concretos.

A prisão preventiva, sem que haja indispensável necessidade do seu emprego, configura tão somente um cumprimento antecipado da pena, o que é repelido pelo moderno sistema penal.” (GRIFEI).

                                                           Da mesma forma são os pronunciamentos de nossos Tribunais de teto:

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS-CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – PRESSUPOSTOS – FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE – A prisão preventiva, medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, concebida com cautela à luz do princípio constitucional da inocência presumida, deve fundar-se em razões objetivas, demonstrativas da existência de motivos concretos susceptíveis de autorizar sua imposição. – Meras considerações sobre a gravidade do delito, bem como a possibilidade de fuga não autorizam nem justificam a decretação de custódia cautelar. – Habeas-corpus concedido.” (STJ – HC – 16553 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 17.09.2001 – p. 00198)

“HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA – 1. A simples apresentação espontânea não impede a preventiva, como já decidido pelo STF – HC 74.856 – DJU 18.04.97. No entanto essa espontaneidade, a toda evidência, quando nada, revela intenção de responder ao processo sem criar embaraços, exigindo-se, então, outro fundamento que não o adotado no decreto segregatório de colocação de obstáculos à marcha processual. Deficiente, neste caso, a fundamentação. 2. Recurso ordinário provido.” (STJ – RHC 11118 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 28.05.2001 – p. 00170)

                                                           Mais despropositada e inoportuna, é presença da hipótese de “assegurar a aplicação da lei penal” nas decisões conspurcadas, haja vista que em nenhum momento o Paciente esboçou qualquer intenção e evadir-se para burlar ou tornar impossível a  aplicação de eventual reprimenda penal, muito pelo contrário, apresentou-se espontaneamente perante a autoridade policial para ser interrogado a cerca dos fatos.

                                                           Conforme documentação em apenso o Paciente trata-se de pessoa com residência fixa no distrito da culpa, exerce atividade laborativa lícita da qual retira o sustento de sua família constituída de esposa e um filho de tenra idade (doc.).

                                                           De mais a mais, verifica-se que no caso de eventual condenação pelo delito constante na denúncia, a pena in abstrato consignada no artigo supostamente infringido, mesmo no limite máximo, não extrapolaria a órbita do regime semi-aberto, assim  constituiria até um contra-senso o fato de ter o  Acusado de aguardar preso o desenrolar de seu processo, e, uma vez condenado, já com sua culpa e responsabilidade definida, ser transferido para um regime de liberdade ou semi-liberdade.

                                                           Finalizando, Excelências, reporte-se admoestação de Giovanni Leone  que a prisão preventiva: “…dev’essere exercitata com estrema cautela” (Diritto Processuale Penale- p. 389- 7ª Ed.- 1968)

                                                           Outrossim, como preconiza Santo Agostinho, lembrado por De Marsico, com a prisão preventiva “o homem tortura para saber se deve torturar, pelo que deve ser exercida com extrema cautela”

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, o Paciente, mandando que se expeça, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, cassando e revogando a prisão cautelar de natureza processual do Paciente, pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, oficiando-se a Juíza, aqui nominada autoridade coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           Local, data

                                                           _________________________
                                                                                       OAB/…

[1] “Afinal quando é possível  a decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública” RBCCrim. 44/73.

[2] “A ordem pública  como fundamento da prisão cautelar” RBCCrim 4/92.

[3] TJRJ , HC 8402, j. 09.06.83, rel. Des. João Francisco, RT 589/397.

[4] TJMG, Habeas Corpus, rel. Jesus de Oliveira Sobrinho, RT 594/408.

[5] MIRABETE, “Processo Penal”  3^a.  Ed., Atlas, 1994, pág. 371.

[6] STF, RO. Em HC 79.200-6-BA, 1^a. Turma, j. 22.06.1999, rel. Min. Spúlveda Pertence, RT 770/510.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE

“HABEAS CORPUS”

CÓDIGO TJ…    – ….

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           ………………………, brasileiro(a), (Est.civil), advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº …….., permissa máxima vênia vem perante  a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LVII, LXVI e LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

                           “HABEAS CORPUS”

em favor do Paciente …………………., brasileiro(a), (Est.civil), nascido aos …………, na cidade de ……….., filho de ……………………, residente na ………………………….., contra decisão exarada pela Juíza de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de ……….., (autos ……….), que indeferiu o pedido revogação de prisão preventiva por EXCESSO DE PRAZO para a conclusão da instrução criminal, (doc….), uma vez que o Paciente já se encontra encarcerado há mais de  100 dias sem que ao menos tenha iniciado a inquirição das testemunhas de defesa, além do que, a defesa,  não provocou ou deu qualquer contribuição para a incidência do atraso na prestação jurisdicional, constituindo notório e indisfarçável constrangimento legal sanável com o presente WRIT.

SÚMULA DOS FATOS

1                                                         O Paciente foi preso, no dia …………., conforme ofício nº ……… (doc….), expedido pela direção do Centro de Inserção Social (Cadeia Pública) de ………, informando ao Juízo o cumprimento do mandado de prisão de fls., já tendo decorrido mais de …. (…) meses, ou seja mais de …. dias, sem tenha encerrado a instrução criminal, inclusive, o processo esteve paralisado por mais de … dias, aguardando devolução de deprecata inquiritória da testemunha ………………….., arrolada na exordial acusatória (doc…), conforme a o próprio órgão ministerial concordou em seu parecer em apenso (doc….),

2                                                         O Paciente postulou o relaxamento da prisão preventiva  por excesso de prazo na formação da culpa, porém, a Juíza de piso, indeferiu o pedido sob a suposta justificativa de que o referido atraso no andamento do feito se deu por conta de expedições da cartas precatórias para a comarca de …….. e………, porém, todas  esta diligências foram provocadas e requeridas pelo Ministério Público, não podendo, assim, o ônus da morosidade ser debitado em prejuízo do status libertatis do Paciente.

3                                                         De outro lado a sentença postergada, à guisa de justificar e manter  a prisão  arbitrária do Paciente sustenta de forma execrável que não há  “nos autos, qualquer documento que tenha o condão de, demonstrar ocupação lícita, a primariedade,os bons antecedentes e vinculo no distrito da culpa do denunciado, podendo existir intenção e condições materiais e pessoais do imputado de evadir-se desta Comarca…”, fatores estes que, além de serem especulativos e inverídicos, não possuem o caráter de justificar a manutenção de uma prisão flagrantemente ilegal.

3                                                         É indiscutível que já extrapolou, injustificadamente, o lapso temporal para o encerramento da instrução criminal, estabelecido pelo CPP, que segundo entendimento deste Egrégio Tribunal, é de …….. (….) dias, não tendo a defesa do Acusado contribuído, de qualquer forma para a ocorrência do excesso de prazo, transformando a manutenção de sua prisão em indisfarçável constrangimento ilegal, nos termos do artigo 648, II, do Código de Processo Penal.

O DIREITO

                                                           Consoante nossa melhor doutrina e a jurisprudência dominante, se o legislador impôs prazos para a realização dos atos processuais, é porque se torna imperioso seu cumprimento para o resguardo das garantias individuais do cidadão e a conseqüente prestação da tutela jurisdicional devida a toda coletividade, logo seu cumprimento deve ser obedecido rigorosamente, principalmente, quando a liberdade individual se encontra sob risco de sofrer constrangimento ilegal por parte do Estado.

                                                           Em caso análogo, Egrégio Tribunal Federal de Recurso da 4^a Região, no HC n. 91.04.17092-0, tendo como relator o Ministro Teori Albino Zavascki, assim decidiu:

“Os prazos processuais a serem observados quando o preso o réu aplicam-se independentemente da natureza da prisão. A não observância daqueles  prazos constitui  coação ilegal, nos termos do art. 648, II, do CPP, mesmo se tratando  de prisão preventiva. Ordem concedida.”

                                                           A jurisprudência hodierna, embora bastante leniente, tolerante e condescendente, com a inépcia e  morosidade estatal na prestação da tutela jurisdicional, não tem admitido como legal a manutenção da prisão processual, diante de hiperbólico excesso temporal na conclusão da instrução criminal, principalmente quando este elastério se dá por falta de diligência do poder público, como se vê nos seguintes arestos:

“PRISÃO (TEMPORÁRIA E PREVENTIVA) – Instrução criminal (fases) – Interrogatório do réu (audiência) – Prazo (excesso).

1. A instrução é uma seqüência de atos destinada a colher elementos de convicção. Certamente que há prazos para a realização desses atos.

2. A lei processual penal admite se excedam prazos, desde que por motivo justo. Inexiste, nos autos, justificativa para um excesso significativo.

3. Caso em que há evidente excesso de prazo, porquanto marcada audiência para o interrogatório do réu, o primeiro dos atos da instrução processual, mais de 6 (seis) meses após a designação.

4. Ordem de habeas corpus concedida.”[1]

“INSTRUÇÃO CRIMINAL – Excesso de prazo – Réu mantido preso desde o flagrante, por mais de 7 (sete) meses, sem que tenha sido encerrado o processo – Constrangimento ilegal – Ocorrência:

Ocorre constrangimento ilegal por excesso de prazo na hipótese de manutenção do réu preso desde o flagrante, por mais de 7 (sete) meses, sem que tenha sido encerrado o processo, uma vez que embora o prazo de 81 (oitenta e um) dias não possa ser considerado fatal nem improrrogável, é inadmissível que um indivíduo permaneça encarcerado por tanto tempo sem que seja alcançado o desfecho da ação penal, mormente se não existe qualquer notícia no sentido de que a defesa tenha contribuído para o retardamento do feito.”[2] (Grifei).

“INSTRUÇÃO CRIMINAL – Excesso de prazo – Réu preso há cerca de 6 (seis) meses sem que haja previsão razoável para o término da fase instrutória – Demora decorrente da morosidade no cumprimento de atos deprecados – Constrangimento ilegal:

Ainda que seja invocado o critério da razoabilidade e reconhecido o efetivo empenho do Juiz do processo, sofre constrangimento ilegal o réu que se encontra preso há cerca de 6 (seis) meses sem que haja previsão razoável para o término da fase instrutória, cujo atraso decorre da morosidade da “máquina judiciária” no cumprimento de atos deprecados.”[3] (Grifei).

                                                           A prisão do Acusado, no presente processo, como já mencionado, aconteceu em ……………, isto é, há mais de ……… (…), dias. A despeito disso, sequer iniciou a oitiva das testemunhas arrolada pela defesa indicando de que o processo ainda se arrastará indefinidamente até conclusão do judicium accusationnis.

                                                           `É pois,  indeclinável a concessão do presente pedido de habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal de que está sendo vítima o Paciente, ao ver seu pedido de revogação de prisão preventiva, quando é incontroverso que está preso mais tempo que a lei determina.

EX POSITIS

Espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, o Paciente, mandando que se expeça, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, cassando e revogando a prisão processual do Paciente, pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, oficiando-se a Juíza, aqui nominado autoridade coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           Local, ata

                                                           _______________

                                                                         OAB/PR

[1] STJ – HC nº 37.803/SE – 6ª T. – Rel. Ministro Nilson Naves – J. 21.10.2004 – DJ 09.02.2005).

[2] TACrimSP – HC nº 462.706/4 – São Paulo – 10ª Câmara – Rel. Ary Casagrande – J. 10.03.2004 – v.u). (Voto nº 9.924)

[3] TACrimSP – HC nº 473.354/0 – Praia Grande – 16ª Câmara – Rel. Fernando Miranda – J. 01.07.2004 – v.u). Voto nº 4.875

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE …………

“HABEAS CORPUS“

CÓDIGO TJ……    – ……

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           ……………………, brasileiro(a), Est.civil, advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº ……., permissa máxima vênia vem perante  a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

                           “HABEAS CORPUS”

em favor do Paciente  ………………………, brasileiro(a), Est.civil, Profissão, residente à …………………….., contra decisão contida na sentença condenatória exarada pelo Juiz de Direito da …… Vara Criminal de …………, nos autos nº …………….., negando-lhe o benefício de apelar em liberdade estatuído  no parágrafo único do ar. 387,  do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei 11.719, sob o pretexto de não ostentar bons antecedentes, como um dos requisitos exigidos para o exercitamento do apelo em liberdade, sem contudo motivar e fundamentar, acerca da necessidade e conveniência da prisão para apelar, ainda mais que o Paciente respondeu todo processo em liberdade, configurando notória e inequívoca coação e constrangimento ilegal sanável com o presente pedido de habeas corpus preventivo.

                                      SÚMULA DOS FATOS

1                                                         O Paciente, foi denunciado (proc. …………, como incurso nas penas dos artigos 213 e 214 do Código Penal Brasileiro, por suposto fato ocorrido em ……………….., e embora já estivesse respondendo por outra ação penal, nº ………….,  também na …ª Vara Criminal de ……………, (art. 121 CPB), não teve sua custódia processual provisória decretada neste autos,  tendo comparecido em todos atos processuais, porém, com o advento de sentença condenatória o Magistrado sentenciante, negou-lhe o benefício de apelar em liberdade. (doc…..)

2                                                         O fato referente ao processo de homicídio, ocorreu em ………………., o qual respondeu em liberdade, e ao tempo da decisão intermediária da pronúncia (……..) (doc…….), foi-lhe garantido o benefício de aguardar julgamento pelo Júri solto, face ao reconhecimento de sua primariedade técnica e bons antecedentes. Submetido a julgamento pelo Tribunal Popular, em …………….., naquele feito, o Conselho de Sentença entendeu que o Paciente. agiu em defesa própria, porém excedendo-se  culposamente na repulsa à agressão sofrida, operando-se a desclassificação para homicídio culposo, sendo condenado ao cumprimento de reprimenda corporal de ……. (…) anos de detenção, inicialmente a ser cumprida em regime aberto, (doc….) tendo sido colocado em liberdade sob fiança, vez que se encontrava preso por ter-se mudado de endereço sem a devida comunicação ao Juízo.

3                                                         Ressalte-se que entre a propositura, do processo relativo aos crimes contra a liberdade sexual, até a sentença não ocorreu nenhuma alteração na conduta social do Paciente, melhorando sim, sua situação processual, pois ao tempo da denúncia respondia por um crime de homicídio doloso, e ao da sentença já houvera sido julgado, naquele processo, pelo Júri que reconheceu a prática de um delito culposo, tanto sua prisão era desnecessária que lhe foi arbitrado fiança para que pudesse exercitar recurso voluntário em liberdade, tornando-se injustificável a exigência de se recolher na cadeia para apelar, imposta nos autos ………………….., ora hostilizada.

4                                                         O Paciente, possui endereço certo, ocupação lícita, comprovados nos autos e radicado na cidade de  ……………… há longos anos.

DO DIREITO

                                                           Consoante, inteligência do artigo 647 e 648, I, do Código de Processo Penal, sempre haverá coação ilegal na  liberdade de ir e vir, quando não houver justa causa para a segregação do indivíduo, pressupostos presentes no caso em apreço passivos de serem sanados através do remédio heróico  do habeas corpus.

                                                           O Juiz prolator da sentença, ao negar o direito de apelar em liberdade, taxativamente, deixou de motivar e fundamentar acerca da necessidade da custódia cautelar, indicando simplesmente o número de fls. onde se encontra a certidão de antecedentes criminais do Paciente do modo seguinte:

“   No que se refere ao direito de recorrer em liberdade verifico que o acusado ………. dele não dispõe, haja vista que não ostenta bons antecedentes (fls………), faltando-lhe desta maneira, um dos requisitos legais (art. 594, CPP).

                                                           Nossa Jurisprudência dominante já consagrou o entendimento de que a prisão cautelar de natureza processual, como medida drástica e excepcional, somente poderá ser decretada em casos extremos quando e demonstrado de maneira objetiva sua necessidade na busca da preservação do interesse público, sem contudo afrontar o exercício do direito de liberdade.

                                                           É inegável o conflito existente entre os interesses da Sociedade, no que tange à manutenção da paz social, e o anseio de liberdade individual de quem é investigado ou processado criminalmente. Contudo, o nível no qual se desenvolve este conflito, que é ponto de atrito no dia a dia forense, constitui indicador seguro do estágio de amadurecimento das sociedades que se pretendem organizadas nos moldes do chamado Estado de Direito.

                                                           O delicado equilíbrio entre o poder do Estado e o direito individual à liberdade foi captado com rara felicidade pela sentença de Stuart Mill:

“Toda sociedade, por mais autoritária que seja, tem que deixar, necessaria­mente, um lugar para a liberdade; reci­procamente, toda a sociedade, por mais liberal que seja, tem que reservar um lugar para a autoridade” (Apud “Liberdades Públicas”- Ada Pellegrini Grinover e Outros – Pag. 11)

                                                           Ideal, portanto, é que a ação da autoridade, nas sociedades erigidas em moldes democráticos, restrinja a liberdade individual somente em casos extremos, como último recurso, nas hipóteses em que o exercício das ditas liberdades públicas fira a liberdade alheia ou a ordem pública, o que não ocorre no presente caso.

                                                           Corolário do Estado de Direito, a presunção de inocência é uma das principais garantias da liberdade individual. Daí porque, ao comentar o inc. LVII do art. 5.° da Constituição, Celso Ribeiro Bastos assinala, em sua obra “Comentários a Constituição do Brasil” que o princípio da presunção de inocência beira a obviedade:

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença “

                                                           Assim, não sendo definitiva a decisão condenatória, somente se admite que não recorra em liberdade quem se enquadre nos casos excepcionais previstos pela lei, após o reconhecimento desta situação por decisão judicial fundamentada e motivada independentemente da gravidade do fato imputado.

                                                           Ilustrativamente, reporte-se aos seguintes julgados que dão o contorno e definição do entendimento esposado por nossas Superiores Cortes:

“ Processual Penal – Prisão para recorrer – A prisão para recorrer como a penal, reclama necessidade e interesse público. Se o paciente respondeu o processo em liberdade, a restrição somente pode ser imposta havendo fato posterior. Adernais, inquérito policial e ação penal em curso representam hipóteses de trabalho. Não registram ainda definição da situação jurídica. Impossível, só por isso, configurarem maus antecedentes.” (STJ – RHC – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 07.05.95)

“APELAÇÃO EM LIBERDADE – Paciente condenado por formação de quadrilha e furto qualificado – Princípios constitucionais da presunção de inocência e da liberdade provisória – Interpretação da Lei Ordinária (CPP, artigo 594) de acordo com a CF, e não vice-versa – Necessidade de fundamentação do recolhimento à prisão “ante tempus”.

Não se pode “interpretar a CF conforme a lei ordinária” (Gesetzeskonfomen Verfassungsinterpretation). O contrário é que se faz. O artigo 594 do CPP tem de ser repensado diante dos novos dispositivos constitucionais. Nossa CF, por inspiração constitucional lusa (artigo 32-2), consagrou o “princípio da presunção da inocência” e, por influência norte-americana (Emendas V e XIV), o “princípio do devido processo legal”. Ambos os princípios se conexionam com o “princípio da liberdade provisória” (artigo 5º, LXVI). Assim, todo indiciado, acusado ou condenado se presume inocente até que seja irrecorrivelmente apenado. Desse modo, cabe ao juiz, em qualquer circunstância, fundamentar (CF, artigo 93, IX) a razão de ter-se de recolher preso para apelar. A regra geral é “recorrer em liberdade” (CF, artigo 5º, LXVI); a excepcional, “recorrer preso”. Ordem concedida.(STJ – RHC nº 4.638-4 – SC – 6ª T – Rel. Min. Adhemar Maciel – DJU 01.04.96).

“ESTUPRO – Réus que responderam ao processo em liberdade – Primariedade e bons antecedentes – Não conhecimento das apelações em razão do não recolhimento dos acusados à prisão – Violação do artigo 594 do CPP.

Os recorrentes, ambos primários e de bons antecedentes, foram condenados por estupro. Responderam todo o processo em liberdade. Na sentença, o Juiz, sem fundamentar a decisão, negou-lhes o direito de apelar em liberdade. Como os réus não se recolheram à prisão, o Tribunal não conheceu os recursos. Violou, assim, o Acórdão, o artigo 594 do CPP, pois os réus tinham o direito de aguardar em liberdade o julgamento de seus apelos, sendo nula a sentença na parte em que recusa esse direito ao acusado primário e de bons antecedentes sem fundamentar a decisão.(STJ – REsp. nº 56.061-PE – 5ª T – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 01.04.96).

“APELAÇÃO EM LIBERDADE – Tóxicos – Réu que respondeu solto ao processo – CPP, artigo 594.

O Réu primário e de bons antecedentes, que respondeu salto a todo o processo, tem o direito de aguardar solto o resultado do julgamento da apelação. Primariedade não se confunde com bons antecedentes. O Réu é primário se não teve condenação criminal anterior. Tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com o crime.(STJ – RHC nº 4.965 – SP – 5ª T – Rel. Min. Edson Vidigal – DJU 18.03.96).

“APELAÇÃO EM LIBERDADE – Paciente condenado a um ano de reclusão pela prática do crime de estelionato – Princípios constitucionais da presunção de inocência e da liberdade provisória – Interpretação da lei ordinária (CPP, artigo 594) de acordo com a CF, e não vice-versa – Necessidade de fundamentação do recolhimento à prisão “ante tempus”.

Ao paciente que estava prestando serviço à comunidade por condenação penal anterior, foi negado o direito de apelar em liberdade, por decisão que não fundamentou a necessidade de sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença. Cabe ao juiz, em qualquer circunstância, mesmo em se tratando de réu com maus antecedentes e até reincidente, fundamentar (CF, artigo 93, IX) a razão de ter-se de recolher preso para poder apelar. A regra geral é “recorrer em liberdade” (CF, artigo 5º, LXVI); a excepcional, “recorrer preso”. Por outro lado, trata-se de condenado à pena de um ano de reclusão. O CP, com a reforma de 1984, a par de nossa realidade carcerária, procura evitar que condenado com pena pequena se misture com outros presos. Ordem concedida.” (STJ – RHC nº 4.624-4 – SP – 6ª T – Rel. Min. Adhemar Maciel – DJU 01.04.96). (GRIFEI)

“RECURSO – Sentença condenatória – Direito de recorrer em liberdade – Ausência de fundamentação – Constrangimento ilegal – Exegese do artigo 315 do CPP e do artigo 93, IX, da CF/88.

A jurisprudência desta Corte, fundada no princípio constitucional da inocência presumida (CF/88, artigo 5º), tem proclamado o entendimento de que a regra do artigo 594, do CPP, deve ser concebida de forma atenuada, sendo descabida a submissão do réu à prisão para poder apelar sem a indicação objetiva da necessidade para apelar. Ordem de “habeas corpus” concedida.(STJ – HC nº 3.516 – PB – Rel. Min. Vicente Leal – J. 12.09.95 – DJU 27.05.96).

“RECURSO EM LIBERDADE – Réu que respondeu solto ao processo – Direito ao benefício.

É de cunho essencialmente preventivo a prisão a que se refere o artigo 594 do Código de Processo Penal, de tal sorte que, se esteve o réu solto durante o curso do processo, a decisão que lhe não reconhece o direito de apelar em liberdade há de ser fundamentada, sob pena de lhe faltar de todo base legítima.(TACrimSP – HC nº 286.028/4 – São Caetano do Sul – 10ª Câm. – Rel. Juiz Jo Tatsumi – J. 07.02.96 – v.u.).

“DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – Denegação unicamente nas hipóteses que autorizem a decretação da prisão preventiva.

Em regra, deve o réu apelar em liberdade, impondo-se-lhe o recolhimento provisório ao cárcere somente nas hipóteses que ensejem a prisão preventiva. Em razão do princípio constitucional da presunção de inocência, deve o Juiz apreciar de forma branda o artigo 594 do Código de Processo Penal. (TACrimSP – HC nº 286.856/8 – Itu – 2ª Câm. – Rel. Juiz José Urban – J. 15.02.96 – v.u.).

“HABEAS COPUS” – Citação – Nulidade – Sentença – Artigo 594 do CPP – Denegação do benefício – Constrangimento ilegal.

“Não e o “habeas corpus” meio apropriado para anulação de processo criminal, em virtude de citação irregular, devendo o réu utilizar-se, para tanto, da via recursal.

E defeso ao juiz denegar o benefício previsto no artigo 594 do CPP, se a sentença condenatória apenas faz suposição dos maus antecedentes do réu reconhecidamente primário, sob pena de incorrer em constrangimento ilegal, a justificar a concessão de “habeas corpus”.(TAMG – Proc. nº 1.275.176/91 – Divinopolis – Rel. Juiz Carlos Abud – J. 10.12.91 – DJ 19.05.92 – v.u).

“APELAÇÃO EM LIBERDADE – Reincidência – Artigo 5º, LVII, da CF – Voto vencido.

Em se tratando de crimes de potencial ofensivo mínimo, o réu, merecedor de sursis decorrente da primeira sentença e que compareça a todos os atos do processo relativo a segunda condenação, tem o direito de apelar desta em liberdade, face ao princípio da presunção de inocência, insculpido no artigo 5, LVII, da CF.V.v.- O artigo 5, LVII, da CF, não revogou o artigo 594 do CPP, razão pela qual o réu reincidente não tem o direito de apelar em liberdade (Juiz Kelsen Carneiro).(TAMG – Proc. nº 1.488.335/92 – Ubá – Rel. Juiz Alves de Andrade – J. 29.12.92 – DJ 01.06.93 – m.v).

“APELAÇÃO CRIMINAL – Sentença condenatória – Prisão – Artigo 594 do CPP – “Habeas corpus”.

Enseja a concessão de “habeas corpus” a exigência de recolhimento do réu a prisão, contida no artigo 594 do CPP, para que exerça o direito de recorrer, se não restarem demonstradas, na sentença condenatória, a necessidade e a conveniência da custódia preventiva, o que implicaria execução provisória da pena privativa de liberdade, afrontando os preceitos insculpidos no artigo 5, LV, LVII e LXI, do texto constitucional.(TAMG – Proc. nº 2.018.060/95 – Carmo do Paranáiba – Rel. Juíza Myriam Saboya – J. 05.09.95 – DJ 05.10.95 – v.u).

“LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício concedido – Réu que durante todo o processo permaneceu solto mediante fiança – Irrelevância dos maus antecedentes – Ordem concedida – Inteligência: artigo 594 do Código de Processo Penal.

O réu que presta a fiança fixada pela autoridade policial, permanecendo solto durante todo o transcorrer do processo, tem direito de apelar em liberdade, pois, a teor do artigo 594 do CPP, a possibilidade de prestar fiança, como condição para recorrer, é excludente de seu recolhimento à prisão, independentemente de apreciação de seus maus antecedentes.(TACrimSP – HC nº 288.712/5 – 9ª Câm. – Rel. Juiz Aroldo Viotti – J. 27.03.96. RJTACRIM 29/314)

                                                           Senhor Relator, Colenda Câmara, no caso vertente, conforme já dito, o Paciente respondeu todo processo em liberdade, mesmo tendo contra si instaurada outra ação penal, na qual fora decretada sua custódia, e posteriormente concedida arbitramento de fiança em função de desclassificação, operada pelos Senhores Jurados, de homicídio simples para culposo, tendo, inclusive naquela oportunidade, assim reportado com brilhantismo, a Ilustre Juíza Presidente em sua sentença, ao apreciar as questões judiciais:

“Analisando as informações sobre a vida pregressa do acusado, verifica-se que é primário, e, apesar de estar sendo processado pelo delito de estupro, ainda não foi julgado, não podendo ser juridicamente considerado de maus antecedentes.” (GRIFEI)

                                                           Em conclusão, chega-se a ilação de que o simples fato estar respondendo a outro  procedimento criminal, por si só não tem o condão de impingir-lhe a designação de maus antecedentes vedando-lhe o benefício de exercitar recurso voluntário em liberdade, nos termos do parágrafo único do ar. 387,  do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei 11.719/2008.

                                                           O Tribunal de Justiça de Goiás, através de sua Segunda Câmara Criminal, tendo como relator o eminente Des. Roldão de Oliveira Carvalho, no HC nº 9900197810, julgado em 30.03.99, assim se pronunciou, acerca de caso análogo:

“EMENTA. Habeas Corpus. Recurso especial – liberdade. Não obstante o art. 637, do CPP e art. 27, § 2.°, Lei 8.038/90 permitirem a execução provisória da sentença, não conferindo efeito suspensivo ao recurso especial, tenho que para não contrariar o disposto no art. 5.°, inc. LVIII da CF, hei por bem conceder a ordem de Habeas corpus a fim de que o acusado aguarde em liberdade o julgamento do recurso manifestado perante o STJ, operando-se, assim, o trânsito em julgado da sentença, já que primário, de bons antecedentes, respondendo processo solto e comparecendo aos atos processuais, com direito de apelar em liberdade. Ordem concedida.”

                                                           Na mesma alheta foi a decisão proferida no HC nº 12726-6/217, pela mesma Câmara Julgadora:

“Habeas Corpus. Direito de apelar em liberdade. – Havendo o paciente permanecido solto durante a instrução criminal, injustificável sua custódia como condição para apelar, na forma do artigo 594 do CPP, mormente quando imposto na sentença regime aberto – A regra geral é recorrer em liberdade e, excepcionalmente, recolher-se para apelar (inteligência do artigo 5º, inciso LVIII e LXVI da CF). Cabe ao julgador, em decisão fundamentada e motivada pela necessidade, demonstrar a razão de o condenado ter de ficar preso como condição para apelar. Ordem concedida.” (TJGO – 2ª Câm. Crim.- HC nº 1276–/217, Rel. Des. João Canedo Machado).

                                                           Oportuno, rememorar o primeiro mandamento do Decálogo do Promotor de Justiça:

“Ame a Deus acima de tudo e vê no homem, mesmo desfigurado pelo crime, a imagem e semelhança do Criador”

                                                           “EX POSITIS”

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, o Paciente, concedendo-lhe o direito de apelar em liberdade, pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, mandando que se recolha o respectivos mandados de prisão contra sua pessoa expedindo-se o competente salvo conduto, pois desta forma Este Egrégio Sodalício, estará com de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           Local, data.

                                    _____________________

                                                     OAB/..

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……………

“HABEAS CORPUS“

CÓDIGO TJ….    –   ….

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           ………………….., brasileiro(a), (Est. Civil), advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº ….., permissa máxima vênia vem perante  a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LVII, LXVI e LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

                           “HABEAS CORPUS”

em favor do Paciente ………………., brasileiro(a), (Est. Civil), (Profissão), residente na rua ………….., Bairro ……….., ………., contra sentença exarada pela Juíza de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de ……….., (doc….), que indeferiu, injustificadamente, o pedido de ARBITRAMENTO DE FIANÇA, sob a alegação de estarem presentes os requisitos e pressupostos da decretação de sua prisão preventiva, caracterizando inequívoco constrangimento ilegal contra o status libertatis do Paciente, sanável com o presente instituto do habeas corpus com fulcro no artigo 648, I e V do Código de Processo Penal combinado com artigo 5ª LVII, LXVI e LXVIII da nossa Carta Magna.

                                      SÚMULA DOS FATOS

                                                           O Paciente, conforme cópia da denúncia em apenso (doc….) responde a uma ação penal, em tramitação pela Segunda Vara Criminal de Anápolis, como incurso nas penas do artigo 14 da Lei 10.823/2003, (porte ilegal de arma de uso permitido), tendo requerido naquele Juízo Arbitramento de Fiança, fazendo provas de preencher todos requisitos legais para obtenção do benefício, porém, sob o argumento de ter outros processos criminais em andamento contra  o Paciente, o juiz da instância de piso indeferiu o pedido com base no artigo 324, IV do Pergaminho Processual Penal, (doc. …)  in verbis:

        “Associado ao registro dos antecedentes do requerente, constante nestes autos.(fls. …), verifica-se que no apenso ele realizou anteriores delitos, o que interfere na sua conduta sócio-jurídica, de maneira a desabona-la (a. ………. – fls. …..) :

        De mais a mais, tem-se que se configuram presentes as hipóteses autorizativas da decretação da prisão preventiva em seu desproveito, uma vez que, vez por outra, está se envolvendo na prática de desvios de comportamento, violando a ordem pública, sem se preocupar com as conseqüências deles advindas.

        É, absolutamente, temerária a sua permanência em liberdade, pois não se emendou, apesar das várias oportunidades em que mereceu uma chance para se demonstrar ajustado às normas de convívio social e, no entanto, renite em viola-las.

        Incontroversa a presença dos requisitos e pressupostos da prisão preventiva, tendo em vista, inclusive, a situação de um de seus processos, praticamente preparado para ser levado às barras do E. Tribunal do Júri.”

                                                           Diz ainda sentença hostilizada:

          “Por fim, na presente data, deverá ser verificada uma representação para a decretação de sua prisão preventiva, formulada pelo Dr. Delegado Titular do ..° Distrito de Polícia de ……, em que aduz a co-autoria do requerente na prática de um homicídio qualificado, cometido contra uma pessoa que se encontrava desprevenida para o ataque, tendo ela sido surpreendida, ante o ataque de inopino e por motivo considerado ignóbil, decorrente de uma vindita pessoal entre o executor material da conduta e aquela, o que demonstra muito mais a necessidade de sua continuidade na masmorra.”

                                                           Realmente contam antecedentes judiciais em desfavor do Paciente, porém, além do porte ilegal de arma, onde lhe foi negado a prestação de fiança, todos já foram definitivamente arquivados pela extinção da punibilidade, com exceção de um processo de homicídio e outro por resistência, (doc…. ), nos quais o Paciente compareceu em todos atos processuais, (doc. …..), não existindo qualquer fato justificador de sua custódia cautelar naqueles procedimentos.

                                                           Ressalte-se, que o processo da competência do Tribunal do Júri citado no decisório atacado, sequer tramita pela vara do ilustre Magistrado, aqui tido como autoridade coatora, onde se houvesse necessidade da decretação da prisão do Paciente, competiria ao juiz que preside aquela ação penal, além do que a alegativa de que em liberdade poderia se furtar de comparecer ao julgamento não passa de mera suposição do julgador.

                                                           Por outro lado, a sentença conspurcada, ainda justifica a negativa da prestação de fiança do Paciente, em face de existência de representação para decretação de prisão preventiva  do Paciente por suspeita em envolvimento em outro crime, porém, a sentença naqueles autos, exarada pelo mesmo magistrado, não lhe decretou a custódia provisória, (doc….), conforme trecho abaixo:

          “Anexaram-se as IACS dos representados (fls. …..).

Instado a se manifestar, o Dr. Promotor de Justiça se posicionou pelo deferimento parcial da medida, para que se pudesse decretar a prisão preventiva de …………… e se indeferisse o pedido em relação aos outros (fls. …..). (grifei)

A síntese. FUNDAMENTO:

Manuseando os presentes autos, em cotejo com o que acolhe PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE FIANÇA, tombados sob o n° ……………, este, formulado pelo representado …………….., percebo a possibilidade de deferimento parcial da representação.

Com efeito.

Inicialmente, de ver-se que indeferi, nesta oportunidade, o pedido de arbitramento de fiança do aludido representado, ………….., pois fora ele preso em flagrante delito, – pois portava arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar -, tendo em vista seus péssimos antecedentes, justificadores da decretação de sua prisão preventiva e, de conseqüência, da continuidade de sua segregação cautelar.

No que tem pertinência com a representação deduzida nos presentes autos, verifico, assim como fez com a sua costumeira precisão o ilustre integrante do Parquet, que somente em parte se lhe pode dar acolhida, tendo em vista que, a esta altura, há uma situação de co-autoria, co-participação ou realização de ilícito típico diverso, que demanda maiores elucidações, em razão de aspectos controversos nas declarações dos representados e, em princípio, todavia, prescinde da clausura processual de …………………. para que se possa obter o necessário êxito. (GRIFEI)

Assinalo, desde logo, estar convencido da existência do fato, diante dos elementos colacionados, sejam os orais, mas também em face da requisição de exame anexada (fls….).

          No que se refere à autoria, o representado ……………………, não somente a admitiu, como descreveu a forma e o meio empregado na execução do fato.”

                                                           Percebe-se, no trecho retro que o seguindo o entendimento do nobre Representante do Parquet, o magistrado a quo declara ser desnecessária a decretação de sua prisão preventiva do Paciente, naqueles autos, decretando-a somente com relação ao verdadeiro autor do delito ……………………….., restando como única justificativa do indeferimento do pedido de arbitramento de fiança os supostos maus antecedentes.

                                                           O paciente, embora registre antecedentes judiciais no passado, atualmente, embora pobre, é  pessoa trabalhadora, casado e com dois filhos menores (doc…….) cujas subsistências dependem exclusivamente de seu labor, exerce profissão lícita (doc. ..) e reside em lugar certo e definitivo (doc. …), não havendo qualquer interesse de se furtar ao comparecimento em juízo para prestar contas de seus atos, como tem feito nos processo a que responde, sendo injustificável a negativa da prestação de fiança, pela instância singela, consubstanciando um notório e indisfarçável abuso judicial contra seu status libertatis, passível de reparo deste Egrégio Sodalício através da concessão do presente pedido de habeas corpus.

DO DIREITO

                                                           Dispõe a Constituição Federal que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5^o, LXVI), e, uma vez preenchidos os requisitos legais e não estando presente quaisquer dos impeditivos inscritos no comando normativo dos artigos 323 e 324 do CPP, a concessão do  benefício constitui direito subjetivo do acusado, conforme entendimento esposado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, que assim decidiu:

“Satisfeitos os pressupostos legais, a prestação  de fiança é direito do réu e não faculdade do Juiz.” (RTJ 116/139).

                                                           Conforme, ficou demonstrado, o requerente, possui todos requisitos pessoais para que lhe seja deferido o benefício pleiteado, e, não se encontram presentes, de maneira objetiva e cristalina, quaisquer das hipóteses ensejadoras de sua custódia processual, nos termos do artigo 311 e seguintes do CPP, como entendeu o magistrado, aqui nomeado de autoridade coatora, pois os possíveis maus antecedentes, por si só, não autorizam o indeferimento da prestação de fiança, conforme o entendimento de nossa melhor doutrina e jurisprudência dominante.

                                                           No presente, caso, o indeferimento do benefício da fiança, arrimou-se na suposta existência de requisitos e pressupostos da decretação da prisão preventiva, porém, a sentença atacada, não especificou de modo claro e objetivos sobre a necessariedade da constrição como garantia da ordem pública ou assegurar o bom andamento da instrução criminal, naquele ou nos outros processos, onde o Paciente estava fielmente comparecendo em todos atos processuais. Logo, tem-se que a decisão atacada restou carente de fundamentação.

                                                           O posicionamento adotado pelo juiz ad quo violou o princípio e a garantia constitucional da presunção de inocência capitulado no art. 5.º, LVII da Constituição Federal, vez que com a manutenção de sua custódia processual em razão da existência de ações penais em andamento em seu desfavor, configura-se, assim, uma temerária antecipação de pena dos procedimentos que poderão desaguar na absolvição do Paciente.

                                                           De acordo com a melhor doutrina nacional e alienígena a prisão preventiva é medida drástica e excepcional devendo ser aplicada somente em casos de extrema necessidade, quando estiver provada de modo concreto e objetivo o periculum in mora, tanto que é considerada por alguns doutrinadores como “uma aspereza iníqua” (Lucchini), “a mais cruel das necessidades judiciais” (Puglia),  um “mal necessário”(Garraud), ou um “tirocínio de perversão moral”(Carrara) é considerada no Brasil por Bento de Faria como “um estado de privação da liberdade pessoal reclamado pelo interesse social”.

                                                           A segregação preventiva tem sido taxada como a sagração de uma violência (Ortolan). “Se o indivíduo é tornado apenas suspeito de atentar contra a sociedade por meio do delito, a sociedade atenta contra o indivíduo por meio desse instituto”,  mormente ante a irreparabilidade moral do mal eventualmente causado.

                                                           No entanto, são o interesse e proteção sociais, e não a antecipação de uma condenação, que se constituem em fundamento exponencial da espécie em exame de custódia provisória. Daí a  exigência irretorquível da prova de sua necessidade, em casos especiais e como medida de exceção, de sua decretação.

                                                           A custódia provisória, desta sorte, na espécie ora em foco, esteia-se, fundamentalmente, na necessidade e interesses sociais. Daí a correta observação de Viveiros de Castro, trazido à colação por Aderson Perdigão Nogueira:

“o juiz, ao decretar a prisão preventiva, “há de estar por completo dominado não tanto pela idéia da culpabilidade do acusado, o que só o julgamento posterior pode com segurança demonstrar, mas, principalmente, pela indeclinabilidade da providência, para afastar, desfazer ou impedir certos atos que amaçam ou perturbam a ordem pública, a instrução do processo ou a aplicação da pena”

                                                           No caso em apreço, datíssima vênia, a manutenção da custódia processual, nasceu de uma equivocada conclusão do magistrado, em supor que em liberdade o Paciente poderia se furtar ao comparecimento perante o Egrégio Tribunal do Júri, em outro processo cuja competência não lhe pertencia e onde o juiz presidente permitiu que respondesse em liberdade até a presente data. De igual modo, na representação pela prisão preventiva do Paciente julgada na mesma data do indeferimento da fiança, o ilustre Promotor de Justiça entendeu desnecessária sua custódia processual, mesmo presentes o antecedentes judiciais apontados na sentença ora hostilizada. 

                                                           Com muita propriedade, acentua o festejado Heleno Fragoso:

“Não bastam simples temores subjetivos do julgador. É necessário que os fatos seja objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da prisão preventiva.” (in “Jurisprudência Criminal – Ed. Borsoi – pag. 392).

                                                           Hélio Tornaghi, por seu turno enfoca questão com mais veemência:

“O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a prisão como garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal substantiva.

Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para garantir a ordem pública…”ou então “a provas dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são as mais rematadas expressões de prepotência, do arbítrio da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma como base exatamente aquilo que deveria demonstrar.”(in “Manuel de Processo Penal – Vol. II – pag. 619)

A respeito do assunto , oportuna a lição do insuperável mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, in “Processo Penal”, Vol. 3, 19ª Edição, 1997, Saraiva, página 471:

“Já sabemos que toda e qualquer prisão, que anteceda à decisão definitiva do Juiz, é medida drástica, ou, como dizia Bento de Faria, é uma injustiça necessária do Estado contra o indivíduo e, por isso, deve ser reservada para casos excepcionais.

Se é injustiça, porque compromete o jus libertatis do cidadão, ainda não definitivamente considerado culpado, por outro lado, em determinadas hipóteses, a Justiça Penal correria um risco muito grande, deixando o indigitado autor do crime em liberdade. Por isso mesmo, entre nós, a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro naquele mínimo indispensável, por ser de incontrastável necessidade e, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara.

          Incontrastável necessidade, eis seu fundamento.”

                                                           É neste mesmo diapasão que os Superiores Pretórios pátrios têm decidido, acerca da demonstração inequívoca da necessariedade da decretação da prisão cautelar como instrumento tutelador dos interesses sociais e da liberdade individual, conforme o excerto do seguinte julgado proferido por nosso Egrégio Tribunal Goiano, através de sua 1ª Câmara Criminal, no HC 10.689, como relator o ilustre Desembargador João Batista de Faria Filho, cuja ementa assim adita:

“Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Falta de Fundamentação.

Se os fundamentos da prisão preventiva não encontram apoio algum na prova dos autos, mas, ao revés, resultam de simples suposição, tem-se uma decisão imprestável. Ordem concedida.”

                                                           Pede-se a de vida vênia, vez que é  oportuno citar o trecho do iluminado voto do Des. João Batista de Faria Filho naquele Writ, face seu amalgamento com o presente fato:

“A afirmativa de que a paz social foi gravemente ofendida, não constitui, só por si, motivo para demonstrar a necessidade da medida cautelar. É sabido que todo crime conturba a vida em sociedade. Entretanto, comumente, esse desequilíbrio é passageiro e se a permanência do paciente em liberdade não põe em risco a ordem pública a prisão preventiva deixa de ser uma necessidade. No, caso em tela, a Meritíssima Juíza não partiu de um fato concreto, de uma situação objetiva, mas de uma simples suposição, decretando a medida cautelar sem qualquer elemento que efetivamente a justificasse.

Por outro lado, o temor demonstrado diante da hipotética ameaça que o paciente em liberdade , possa trazer à normalidade da instrução criminal, com o afugentamento de testemunhas ou interferência em seus depoimentos, é um argumento distante da realidade, sem nenhum amparo em dados concretos.

A prisão preventiva, sem que haja indispensável necessidade do seu emprego, configura tão somente um cumprimento antecipado da pena, o que é repelido pelo moderno sistema penal.” (GRIFEI).

                                                           Foi, também, sufragado pela Egrégia Segunda Câmara, igual entendimento, no HC nº 132.359/217, figurando como relator o eminente desembargador Arinam de Loyola Fleury, com a seguinte ementa:

“HABEAS-CORPUS – Prisão preventiva – Deficiência do decreto.

O decreto de prisão preventiva deve estar apoiado em prova da existência do crime e em indícios suficientes de autoria, além de deduzir fatos concretos em razão dos quais se faz necessária a custódia cautelar do acusado solto. Ordem concedida.(TJ… – HC nº ………. – ….. – 2ª Câm. – Rel. Des. Arinam de Loyola Fleury – J. 14.12.95 – DJ 04.01.96 – v.u).

                                                           E ainda, este Egrégio Tribunal manteve o mesmo entendimento no HC 12469-0/217, de Goianésia, como relator o Desembargador Joaquim Henrique de Sá, DJE nº 11937, de 09-11-94, p. 9:

“HABEAS CORPUS – Prisão preventiva. Decreto desfundamentado quanto aos requisitos  que o autorizam. Suposições – Para a decretação da prisão preventiva, hoje medida excepciona, os fundamentos invocados devem estar calcados em elementos objetivamente comprovados e não em razões insubsistentes e estranhas às hipóteses previstas em lei, nascidas de meras suposições. O Juízo formulados pelo magistrado deve estar inteiramente assentado em elementos de convicção e em circunstâncias  apuradas. Ordem concedida.”

                                                           Da mesma forma são os pronunciamentos de nossos Tribunais de teto:

Supremo Tribunal Federal

“PRISÃO PREVENTIVA – Fundamentação inidônea.

A boa ou má situação econômica do acusado não basta por si só para alicerçar prisão preventiva, que não pode basear-se em meras presunções. Não serve a prisão preventiva, nem a CF/88 permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção a gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF/88, artigo 5º, LVII). Motivar a prisão preventiva no bom relacionamento do acusado com pessoas gradas, que lhe atestam a honorabilidade é paradoxo que sugere abuso de poder.(STF – HC nº 72.368 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – J. 25.04.95 – DJU 09.06.95). (GRIFEI)

            Superior Tribunal de Justiça

“PRISÃO PREVENTIVA – Fundamentação insuficiente – Constrangimento ilegal – “Habeas corpus” – CPP, artigo 315, CF/88, artigo 93, IX – Crime de sonegação fiscal. Consubstancia constrangimento ilegal, susceptível de ataque por via de “habeas corpus”, a ordem de custódia preventiva, sem fundamentos suficientes que demonstrem, de modo objetivo, a presença de uma das circunstâncias inscritas no CPP, artigo 312, não bastando as razões lançadas em parecer ministerial, tomadas  como suporte para o decreto prisional. Tratando-se de crime de sonegação fiscal, a mera suposição de que o acusado se furtará à aplicação da Lei Penal deve vir acompanhada da exposição de fatos concretos autorizadores da prisão preventiva.

Evidenciado que o decreto de prisão preventiva não explicitou os requisitos  autorizadores da  medida  constritiva,  impõe-se a concessão da liberdade provisória.” (STJ – HC nº 4.054 – RJ – Rel. Min. Vicente Leal – J. 04.12.95 – DJU 23.06.97). (GRIFEI)

Tribunal Regional Federal – 1ª Região

PRISÃO PREVENTIVA – Pressupostos – Fundamentação inadequada – Habeas Corpus – Concessão.

A prisão preventiva é medida excepcional, somente cabível quando presentes, a toda a evidência, um dos pressupostos inscritos no artigo 312, do CPP, sendo insuficientes argumentos tendentes a demonstrar a ocorrência do fato criminoso e sua autoria. O princípio constitucional da inocência presumida afasta a possibilidade de se decretar custódia presumida sem precisa demonstração de sua necessidade como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Habeas corpus concedido.(TRF1ªR – HC nº 94.01.21290 – GO – 3ª T – Rel. Juiz Vicente Leal – DJU 20.10.94).

Tribunal Regional Federal –  5ª Região

“PRISÃO PREVENTIVA – Decreto.

Mera referência aos pressupostos do artigo 312 do CPP. Constrangimento ilegal. Revogação. Prisão em flagrante. Negativa de fiança. Inexistência de vedação ao arbitramento ante a insubsistência do decreto de custódia preventiva. O decreto de prisão preventiva há de ser convincentemente motivado. Não basta a fundamentação retórica de que é conveniente para a instrução criminal, devendo apontar os fatos concretos em que se esteia. Prisão em flagrante. Fiança. Incompatibilidade enquanto vigente o decreto de custódia preventiva. Desaparecendo este e inocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos artigos 323 e 324 do CPP, deve ser concedida a fiança. A lei processual considera ilegal a coação sempre que o preso não é “admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza” (CPP, 648, V). Concessão da ordem para revogar o decreto de prisão preventiva e tendo como subsistente o auto de prisão em flagrante, conceder a liberdade provisória mediante fiança. Competência da instância ad quem para o arbitramento e da instância a quo para lavratura do termo. Inteligência do artigo 660, parágrafo terceiro, do CPP. (TRF5ªR – HC nº 379 – PE – 3ª T – Rel. Juiz Ridalvo Costa – DJU 13.05.94). (GRIFEI).

                                                           Na mesma trilha de entendimento são os julgados dos Tribunais dos Estados:

 “HABEAS CORPUS – Receptação em concurso material – Quadrilha ou bando – Réus primários, de bons antecedentes, radicado no distrito da culpa – Prisão preventiva sob fundamento de influência na persecução preliminar e garantia da ordem pública – Fuga do réu do “locus delicti” – Comportamento natural de quem receia “ser julgado em depósitos de presos do atual sistema carcerário” – Ordem concedida.

A prisão provisória e medi da odiosa e excepcional e, por isso, só deve ser decretada ou mantida quando presentes os motivos ensejadores previstos no artigo 312, do CPP que, concretamente, configurem o “fumus boni júris” e o “periculum in mora”, com efetiva demonstração e fundamentação da utilidade e necessidade dessa medida, sob pena de abuso, notada mente quando se trata de réu primário sem antecedentes, empresário e residente no distrito da culpa, que nenhuma influência exerceu na persecução da verdade real e que só se afastou do distrito da culpa por receio de ser colocado junto a marginais perigosos e contumazes, face a reconhecida precariedade do atual sistema penitenciário. Ordem concedida para que os pacientes aguardem o julgamento em liberdade.” (TJES – HC nº 9.658 – Cariacica – 2ª Vara Crim. – Des. Osly da Silva Ferreira – J. 15.10.97). (GRIFEI).

“HABEAS CORPUS – Prisão preventiva revigorada com base em boato – Desnecessidade – Paciente primário, com boa conduta social e residência e empregos fixos – Concessão.

Verificando-se que o paciente e primário, tem residência fixa, e bem quisto na comunidade onde vive e tem emprego e, além disso, que estava cumprindo as condições para sua permanência em liberdade, impostas pelo magistrado de piso, com a de comparecer mensalmente perante a autoridade judiciária, além de comparecer a todos os atos processuais para os quais era intimado, não obstaculizando, de forma alguma, o curso da instrução criminal, não ha porque revigorar um decreto de prisão preventiva revogado com base apenas em boatos de que o réu, acusado pró homicídio, seria traficante. Ordem concedida.(TJES – HC nº 8.684 – Vila Velha – 4ª Vara Crim. – Des. Geraldo Correia Lima – J. 17.09.97).

                                                           Especificamente com relação ao indeferimento do benefício da prestação de fiança, amparado em possíveis antecedentes desabonadores, nossos Tribunais Superiores têm rechaçado este entendimento:

“LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão.

Os maus antecedentes do réu por si só não impedem de gozar da liberdade provisória mediante fiança, desde que preenchidos todos os requisitos dos artigos 323 e 324 do CPP.(TACrimSP – HC nº 248.620-9 – 11ª Câm. – Rel. Juiz Haroldo Luz – J. 20.09.93).”

“LIBERDADE PROVISÓRIA – Réu que preenche os requisitos necessários para a concessão – Possibilidade – Eventual incidência do inciso V do artigo 324 do CPP – Irrelevância: – Inteligência: artigo 323 do Código de Processo Penal, artigo 324, IV do Código de Processo Penal.

É possível a concessão de fiança para que o réu, em liberdade, aguarde o julgamento da ação penal, se nada constar em desfavor deste, a respeito do que dispõe os incisos I, II e III do artigo 324 do CPP, sendo irrelevante eventual incidência do previsto no inciso IV do mesmo dispositivo. “(TACrimSP – HC nº 260.702/5 – 8ª Câm. – Rel. Barbosa de Almeida – J. 16.06.94 – RJDTACRIM 22/450).

“PROCESSO PENAL – Liberdade provisória – Com fiança – Inexistência de condições legais impeditivas – Concessão – CPP, artigos 323 e 324.

1 – A fiança não será concedida nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (CPP, artigo 323 III).

2 – O clamor público exigido (CPP, artigo 323, IV) não e em razão do crime in abstrato, mas da sua pratica, provocando uma comoção, uma indignação no meio social.

3 – O quebramento da fiança e considerado no mesmo processo em que foi anteriormente concedido (CPP, artigo 324, I).

4 – Deve-se evitar, no exame de pedido de fiança, de proceder-se uma análise profunda dos motivos da decretação da prisão preventiva.

5 – recurso denegado.”(TRF1ªR – Rec. Crim. nº 121.275-7 – PA – 3ªT – Rel. Juiz Tourinho Neto – J. 20.11.89 – DJ 12.02.90 – v.u).

                                                           No entanto, são o interesse e proteção sociais, e não a antecipação de uma condenação, que se constituem em fundamento exponencial da espécie em exame de custódia provisória. Daí a exigência irretorquível da prova de sua necessidade, em casos especiais e como medida de exceção, de sua decretação.

                                                           Consoante o insuperável magistério do ilustre jurisconsulto peninsular CARRARA,

“O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”.

                                                      Segundo MALATESTA:

“sendo a prova o meio objetivo pelo qual o espírito humano apodera da verdade, sua eficácia será tanto maior quanto mais clara, mais plena e mais seguramente ela induzir no espírito a crença de estarmos de posse da verdade. Logo, o espírito humano, relativamente ao conhecimento de um fato pode encontrar-se em estado de ignorância, dúvida ou certeza, e somente o último autoriza a prolação de decreto condenatório no processo penal.“

                                                           Finalizando, Excelências, reporte-se admoestação de Giovanni Leone  que a prisão preventiva:“...dev’essere exercitata com estrema cautela” (Diritto Processuale Penale- p. 389- 7ª Ed.- 1968)

                                                           Outrossim, como preconiza Santo Agostinho, lembrado por De Marsico, com a prisão preventiva “o homem tortura para saber se deve torturar, pelo que deve ser exercida com extrema cautela”

                                                           `É pois,  indeclinável a concessão do presente pedido de habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal de que está sendo vítima o paciente, ao ver seu pedido de arbitramento de fiança negado, quando preenchidos todos requisitos legais para a obtenção do benefício.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, o Paciente, mandando que se expeça, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, cassando e revogando a prisão processual  do Paciente,  pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, oficiando-se o Juiz, aqui nominado autoridade coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           Local, data.

                                                           ——————————-

                                                                                                                               OAB/…..

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……………

“HABEAS CORPUS“

CÓDIGO TJ….    –   ….

                                                           Colenda Câmara,

                                                           Eminente Relator,

                                                           ………………….., brasileiro(a), (Est. Civil), advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº ….., permissa máxima vênia vem perante  a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LVII, LXVI e LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal, impetrar uma ordem de

                           “HABEAS CORPUS”

em favor do Paciente ………………., brasileiro(a), (Est. Civil), (Profissão), residente na rua ………….., Bairro ……….., ………., contra sentença exarada pela Juíza de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de ……….., (doc….), que indeferiu, injustificadamente, o pedido de ARBITRAMENTO DE FIANÇA, sob a alegação de estarem presentes os requisitos e pressupostos da decretação de sua prisão preventiva, caracterizando inequívoco constrangimento ilegal contra o status libertatis do Paciente, sanável com o presente instituto do habeas corpus com fulcro no artigo 648, I e V do Código de Processo Penal combinado com artigo 5ª LVII, LXVI e LXVIII da nossa Carta Magna.

                                      SÚMULA DOS FATOS

                                                           O Paciente, conforme cópia da denúncia em apenso (doc….) responde a uma ação penal, em tramitação pela Segunda Vara Criminal de Anápolis, como incurso nas penas do artigo 14 da Lei 10.823/2003, (porte ilegal de arma de uso permitido), tendo requerido naquele Juízo Arbitramento de Fiança, fazendo provas de preencher todos requisitos legais para obtenção do benefício, porém, sob o argumento de ter outros processos criminais em andamento contra  o Paciente, o juiz da instância de piso indeferiu o pedido com base no artigo 324, IV do Pergaminho Processual Penal, (doc. …)  in verbis:

        “Associado ao registro dos antecedentes do requerente, constante nestes autos.(fls. …), verifica-se que no apenso ele realizou anteriores delitos, o que interfere na sua conduta sócio-jurídica, de maneira a desabona-la (a. ………. – fls. …..) :

        De mais a mais, tem-se que se configuram presentes as hipóteses autorizativas da decretação da prisão preventiva em seu desproveito, uma vez que, vez por outra, está se envolvendo na prática de desvios de comportamento, violando a ordem pública, sem se preocupar com as conseqüências deles advindas.

        É, absolutamente, temerária a sua permanência em liberdade, pois não se emendou, apesar das várias oportunidades em que mereceu uma chance para se demonstrar ajustado às normas de convívio social e, no entanto, renite em viola-las.

        Incontroversa a presença dos requisitos e pressupostos da prisão preventiva, tendo em vista, inclusive, a situação de um de seus processos, praticamente preparado para ser levado às barras do E. Tribunal do Júri.”

                                                           Diz ainda sentença hostilizada:

          “Por fim, na presente data, deverá ser verificada uma representação para a decretação de sua prisão preventiva, formulada pelo Dr. Delegado Titular do ..° Distrito de Polícia de ……, em que aduz a co-autoria do requerente na prática de um homicídio qualificado, cometido contra uma pessoa que se encontrava desprevenida para o ataque, tendo ela sido surpreendida, ante o ataque de inopino e por motivo considerado ignóbil, decorrente de uma vindita pessoal entre o executor material da conduta e aquela, o que demonstra muito mais a necessidade de sua continuidade na masmorra.”

                                                           Realmente contam antecedentes judiciais em desfavor do Paciente, porém, além do porte ilegal de arma, onde lhe foi negado a prestação de fiança, todos já foram definitivamente arquivados pela extinção da punibilidade, com exceção de um processo de homicídio e outro por resistência, (doc…. ), nos quais o Paciente compareceu em todos atos processuais, (doc. …..), não existindo qualquer fato justificador de sua custódia cautelar naqueles procedimentos.

                                                           Ressalte-se, que o processo da competência do Tribunal do Júri citado no decisório atacado, sequer tramita pela vara do ilustre Magistrado, aqui tido como autoridade coatora, onde se houvesse necessidade da decretação da prisão do Paciente, competiria ao juiz que preside aquela ação penal, além do que a alegativa de que em liberdade poderia se furtar de comparecer ao julgamento não passa de mera suposição do julgador.

                                                           Por outro lado, a sentença conspurcada, ainda justifica a negativa da prestação de fiança do Paciente, em face de existência de representação para decretação de prisão preventiva  do Paciente por suspeita em envolvimento em outro crime, porém, a sentença naqueles autos, exarada pelo mesmo magistrado, não lhe decretou a custódia provisória, (doc….), conforme trecho abaixo:

          “Anexaram-se as IACS dos representados (fls. …..).

Instado a se manifestar, o Dr. Promotor de Justiça se posicionou pelo deferimento parcial da medida, para que se pudesse decretar a prisão preventiva de …………… e se indeferisse o pedido em relação aos outros (fls. …..). (grifei)

A síntese. FUNDAMENTO:

Manuseando os presentes autos, em cotejo com o que acolhe PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE FIANÇA, tombados sob o n° ……………, este, formulado pelo representado …………….., percebo a possibilidade de deferimento parcial da representação.

Com efeito.

Inicialmente, de ver-se que indeferi, nesta oportunidade, o pedido de arbitramento de fiança do aludido representado, ………….., pois fora ele preso em flagrante delito, – pois portava arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar -, tendo em vista seus péssimos antecedentes, justificadores da decretação de sua prisão preventiva e, de conseqüência, da continuidade de sua segregação cautelar.

No que tem pertinência com a representação deduzida nos presentes autos, verifico, assim como fez com a sua costumeira precisão o ilustre integrante do Parquet, que somente em parte se lhe pode dar acolhida, tendo em vista que, a esta altura, há uma situação de co-autoria, co-participação ou realização de ilícito típico diverso, que demanda maiores elucidações, em razão de aspectos controversos nas declarações dos representados e, em princípio, todavia, prescinde da clausura processual de …………………. para que se possa obter o necessário êxito. (GRIFEI)

Assinalo, desde logo, estar convencido da existência do fato, diante dos elementos colacionados, sejam os orais, mas também em face da requisição de exame anexada (fls….).

          No que se refere à autoria, o representado ……………………, não somente a admitiu, como descreveu a forma e o meio empregado na execução do fato.”

                                                           Percebe-se, no trecho retro que o seguindo o entendimento do nobre Representante do Parquet, o magistrado a quo declara ser desnecessária a decretação de sua prisão preventiva do Paciente, naqueles autos, decretando-a somente com relação ao verdadeiro autor do delito ……………………….., restando como única justificativa do indeferimento do pedido de arbitramento de fiança os supostos maus antecedentes.

                                                           O paciente, embora registre antecedentes judiciais no passado, atualmente, embora pobre, é  pessoa trabalhadora, casado e com dois filhos menores (doc…….) cujas subsistências dependem exclusivamente de seu labor, exerce profissão lícita (doc. ..) e reside em lugar certo e definitivo (doc. …), não havendo qualquer interesse de se furtar ao comparecimento em juízo para prestar contas de seus atos, como tem feito nos processo a que responde, sendo injustificável a negativa da prestação de fiança, pela instância singela, consubstanciando um notório e indisfarçável abuso judicial contra seu status libertatis, passível de reparo deste Egrégio Sodalício através da concessão do presente pedido de habeas corpus.

DO DIREITO

                                                           Dispõe a Constituição Federal que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5^o, LXVI), e, uma vez preenchidos os requisitos legais e não estando presente quaisquer dos impeditivos inscritos no comando normativo dos artigos 323 e 324 do CPP, a concessão do  benefício constitui direito subjetivo do acusado, conforme entendimento esposado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, que assim decidiu:

“Satisfeitos os pressupostos legais, a prestação  de fiança é direito do réu e não faculdade do Juiz.” (RTJ 116/139).

                                                           Conforme, ficou demonstrado, o requerente, possui todos requisitos pessoais para que lhe seja deferido o benefício pleiteado, e, não se encontram presentes, de maneira objetiva e cristalina, quaisquer das hipóteses ensejadoras de sua custódia processual, nos termos do artigo 311 e seguintes do CPP, como entendeu o magistrado, aqui nomeado de autoridade coatora, pois os possíveis maus antecedentes, por si só, não autorizam o indeferimento da prestação de fiança, conforme o entendimento de nossa melhor doutrina e jurisprudência dominante.

                                                           No presente, caso, o indeferimento do benefício da fiança, arrimou-se na suposta existência de requisitos e pressupostos da decretação da prisão preventiva, porém, a sentença atacada, não especificou de modo claro e objetivos sobre a necessariedade da constrição como garantia da ordem pública ou assegurar o bom andamento da instrução criminal, naquele ou nos outros processos, onde o Paciente estava fielmente comparecendo em todos atos processuais. Logo, tem-se que a decisão atacada restou carente de fundamentação.

                                                           O posicionamento adotado pelo juiz ad quo violou o princípio e a garantia constitucional da presunção de inocência capitulado no art. 5.º, LVII da Constituição Federal, vez que com a manutenção de sua custódia processual em razão da existência de ações penais em andamento em seu desfavor, configura-se, assim, uma temerária antecipação de pena dos procedimentos que poderão desaguar na absolvição do Paciente.

                                                           De acordo com a melhor doutrina nacional e alienígena a prisão preventiva é medida drástica e excepcional devendo ser aplicada somente em casos de extrema necessidade, quando estiver provada de modo concreto e objetivo o periculum in mora, tanto que é considerada por alguns doutrinadores como “uma aspereza iníqua” (Lucchini), “a mais cruel das necessidades judiciais” (Puglia),  um “mal necessário”(Garraud), ou um “tirocínio de perversão moral”(Carrara) é considerada no Brasil por Bento de Faria como “um estado de privação da liberdade pessoal reclamado pelo interesse social”.

                                                           A segregação preventiva tem sido taxada como a sagração de uma violência (Ortolan). “Se o indivíduo é tornado apenas suspeito de atentar contra a sociedade por meio do delito, a sociedade atenta contra o indivíduo por meio desse instituto”,  mormente ante a irreparabilidade moral do mal eventualmente causado.

                                                           No entanto, são o interesse e proteção sociais, e não a antecipação de uma condenação, que se constituem em fundamento exponencial da espécie em exame de custódia provisória. Daí a  exigência irretorquível da prova de sua necessidade, em casos especiais e como medida de exceção, de sua decretação.

                                                           A custódia provisória, desta sorte, na espécie ora em foco, esteia-se, fundamentalmente, na necessidade e interesses sociais. Daí a correta observação de Viveiros de Castro, trazido à colação por Aderson Perdigão Nogueira:

“o juiz, ao decretar a prisão preventiva, “há de estar por completo dominado não tanto pela idéia da culpabilidade do acusado, o que só o julgamento posterior pode com segurança demonstrar, mas, principalmente, pela indeclinabilidade da providência, para afastar, desfazer ou impedir certos atos que amaçam ou perturbam a ordem pública, a instrução do processo ou a aplicação da pena”

                                                           No caso em apreço, datíssima vênia, a manutenção da custódia processual, nasceu de uma equivocada conclusão do magistrado, em supor que em liberdade o Paciente poderia se furtar ao comparecimento perante o Egrégio Tribunal do Júri, em outro processo cuja competência não lhe pertencia e onde o juiz presidente permitiu que respondesse em liberdade até a presente data. De igual modo, na representação pela prisão preventiva do Paciente julgada na mesma data do indeferimento da fiança, o ilustre Promotor de Justiça entendeu desnecessária sua custódia processual, mesmo presentes o antecedentes judiciais apontados na sentença ora hostilizada. 

                                                           Com muita propriedade, acentua o festejado Heleno Fragoso:

“Não bastam simples temores subjetivos do julgador. É necessário que os fatos seja objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da prisão preventiva.” (in “Jurisprudência Criminal – Ed. Borsoi – pag. 392).

                                                           Hélio Tornaghi, por seu turno enfoca questão com mais veemência:

“O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a prisão como garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal substantiva.

Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para garantir a ordem pública…”ou então “a provas dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são as mais rematadas expressões de prepotência, do arbítrio da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma como base exatamente aquilo que deveria demonstrar.”(in “Manuel de Processo Penal – Vol. II – pag. 619)

A respeito do assunto , oportuna a lição do insuperável mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, in “Processo Penal”, Vol. 3, 19ª Edição, 1997, Saraiva, página 471:

“Já sabemos que toda e qualquer prisão, que anteceda à decisão definitiva do Juiz, é medida drástica, ou, como dizia Bento de Faria, é uma injustiça necessária do Estado contra o indivíduo e, por isso, deve ser reservada para casos excepcionais.

Se é injustiça, porque compromete o jus libertatis do cidadão, ainda não definitivamente considerado culpado, por outro lado, em determinadas hipóteses, a Justiça Penal correria um risco muito grande, deixando o indigitado autor do crime em liberdade. Por isso mesmo, entre nós, a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro naquele mínimo indispensável, por ser de incontrastável necessidade e, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara.

          Incontrastável necessidade, eis seu fundamento.”

                                                           É neste mesmo diapasão que os Superiores Pretórios pátrios têm decidido, acerca da demonstração inequívoca da necessariedade da decretação da prisão cautelar como instrumento tutelador dos interesses sociais e da liberdade individual, conforme o excerto do seguinte julgado proferido por nosso Egrégio Tribunal Goiano, através de sua 1ª Câmara Criminal, no HC 10.689, como relator o ilustre Desembargador João Batista de Faria Filho, cuja ementa assim adita:

“Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Falta de Fundamentação.

Se os fundamentos da prisão preventiva não encontram apoio algum na prova dos autos, mas, ao revés, resultam de simples suposição, tem-se uma decisão imprestável. Ordem concedida.”

                                                           Pede-se a de vida vênia, vez que é  oportuno citar o trecho do iluminado voto do Des. João Batista de Faria Filho naquele Writ, face seu amalgamento com o presente fato:

“A afirmativa de que a paz social foi gravemente ofendida, não constitui, só por si, motivo para demonstrar a necessidade da medida cautelar. É sabido que todo crime conturba a vida em sociedade. Entretanto, comumente, esse desequilíbrio é passageiro e se a permanência do paciente em liberdade não põe em risco a ordem pública a prisão preventiva deixa de ser uma necessidade. No, caso em tela, a Meritíssima Juíza não partiu de um fato concreto, de uma situação objetiva, mas de uma simples suposição, decretando a medida cautelar sem qualquer elemento que efetivamente a justificasse.

Por outro lado, o temor demonstrado diante da hipotética ameaça que o paciente em liberdade , possa trazer à normalidade da instrução criminal, com o afugentamento de testemunhas ou interferência em seus depoimentos, é um argumento distante da realidade, sem nenhum amparo em dados concretos.

A prisão preventiva, sem que haja indispensável necessidade do seu emprego, configura tão somente um cumprimento antecipado da pena, o que é repelido pelo moderno sistema penal.” (GRIFEI).

                                                           Foi, também, sufragado pela Egrégia Segunda Câmara, igual entendimento, no HC nº 132.359/217, figurando como relator o eminente desembargador Arinam de Loyola Fleury, com a seguinte ementa:

“HABEAS-CORPUS – Prisão preventiva – Deficiência do decreto.

O decreto de prisão preventiva deve estar apoiado em prova da existência do crime e em indícios suficientes de autoria, além de deduzir fatos concretos em razão dos quais se faz necessária a custódia cautelar do acusado solto. Ordem concedida.(TJ… – HC nº ………. – ….. – 2ª Câm. – Rel. Des. Arinam de Loyola Fleury – J. 14.12.95 – DJ 04.01.96 – v.u).

                                                           E ainda, este Egrégio Tribunal manteve o mesmo entendimento no HC 12469-0/217, de Goianésia, como relator o Desembargador Joaquim Henrique de Sá, DJE nº 11937, de 09-11-94, p. 9:

“HABEAS CORPUS – Prisão preventiva. Decreto desfundamentado quanto aos requisitos  que o autorizam. Suposições – Para a decretação da prisão preventiva, hoje medida excepciona, os fundamentos invocados devem estar calcados em elementos objetivamente comprovados e não em razões insubsistentes e estranhas às hipóteses previstas em lei, nascidas de meras suposições. O Juízo formulados pelo magistrado deve estar inteiramente assentado em elementos de convicção e em circunstâncias  apuradas. Ordem concedida.”

                                                           Da mesma forma são os pronunciamentos de nossos Tribunais de teto:

Supremo Tribunal Federal

“PRISÃO PREVENTIVA – Fundamentação inidônea.

A boa ou má situação econômica do acusado não basta por si só para alicerçar prisão preventiva, que não pode basear-se em meras presunções. Não serve a prisão preventiva, nem a CF/88 permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção a gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF/88, artigo 5º, LVII). Motivar a prisão preventiva no bom relacionamento do acusado com pessoas gradas, que lhe atestam a honorabilidade é paradoxo que sugere abuso de poder.(STF – HC nº 72.368 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – J. 25.04.95 – DJU 09.06.95). (GRIFEI)

            Superior Tribunal de Justiça

“PRISÃO PREVENTIVA – Fundamentação insuficiente – Constrangimento ilegal – “Habeas corpus” – CPP, artigo 315, CF/88, artigo 93, IX – Crime de sonegação fiscal. Consubstancia constrangimento ilegal, susceptível de ataque por via de “habeas corpus”, a ordem de custódia preventiva, sem fundamentos suficientes que demonstrem, de modo objetivo, a presença de uma das circunstâncias inscritas no CPP, artigo 312, não bastando as razões lançadas em parecer ministerial, tomadas  como suporte para o decreto prisional. Tratando-se de crime de sonegação fiscal, a mera suposição de que o acusado se furtará à aplicação da Lei Penal deve vir acompanhada da exposição de fatos concretos autorizadores da prisão preventiva.

Evidenciado que o decreto de prisão preventiva não explicitou os requisitos  autorizadores da  medida  constritiva,  impõe-se a concessão da liberdade provisória.” (STJ – HC nº 4.054 – RJ – Rel. Min. Vicente Leal – J. 04.12.95 – DJU 23.06.97). (GRIFEI)

Tribunal Regional Federal – 1ª Região

PRISÃO PREVENTIVA – Pressupostos – Fundamentação inadequada – Habeas Corpus – Concessão.

A prisão preventiva é medida excepcional, somente cabível quando presentes, a toda a evidência, um dos pressupostos inscritos no artigo 312, do CPP, sendo insuficientes argumentos tendentes a demonstrar a ocorrência do fato criminoso e sua autoria. O princípio constitucional da inocência presumida afasta a possibilidade de se decretar custódia presumida sem precisa demonstração de sua necessidade como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Habeas corpus concedido.(TRF1ªR – HC nº 94.01.21290 – GO – 3ª T – Rel. Juiz Vicente Leal – DJU 20.10.94).

Tribunal Regional Federal –  5ª Região

“PRISÃO PREVENTIVA – Decreto.

Mera referência aos pressupostos do artigo 312 do CPP. Constrangimento ilegal. Revogação. Prisão em flagrante. Negativa de fiança. Inexistência de vedação ao arbitramento ante a insubsistência do decreto de custódia preventiva. O decreto de prisão preventiva há de ser convincentemente motivado. Não basta a fundamentação retórica de que é conveniente para a instrução criminal, devendo apontar os fatos concretos em que se esteia. Prisão em flagrante. Fiança. Incompatibilidade enquanto vigente o decreto de custódia preventiva. Desaparecendo este e inocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos artigos 323 e 324 do CPP, deve ser concedida a fiança. A lei processual considera ilegal a coação sempre que o preso não é “admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza” (CPP, 648, V). Concessão da ordem para revogar o decreto de prisão preventiva e tendo como subsistente o auto de prisão em flagrante, conceder a liberdade provisória mediante fiança. Competência da instância ad quem para o arbitramento e da instância a quo para lavratura do termo. Inteligência do artigo 660, parágrafo terceiro, do CPP. (TRF5ªR – HC nº 379 – PE – 3ª T – Rel. Juiz Ridalvo Costa – DJU 13.05.94). (GRIFEI).

                                                           Na mesma trilha de entendimento são os julgados dos Tribunais dos Estados:

 “HABEAS CORPUS – Receptação em concurso material – Quadrilha ou bando – Réus primários, de bons antecedentes, radicado no distrito da culpa – Prisão preventiva sob fundamento de influência na persecução preliminar e garantia da ordem pública – Fuga do réu do “locus delicti” – Comportamento natural de quem receia “ser julgado em depósitos de presos do atual sistema carcerário” – Ordem concedida.

A prisão provisória e medi da odiosa e excepcional e, por isso, só deve ser decretada ou mantida quando presentes os motivos ensejadores previstos no artigo 312, do CPP que, concretamente, configurem o “fumus boni júris” e o “periculum in mora”, com efetiva demonstração e fundamentação da utilidade e necessidade dessa medida, sob pena de abuso, notada mente quando se trata de réu primário sem antecedentes, empresário e residente no distrito da culpa, que nenhuma influência exerceu na persecução da verdade real e que só se afastou do distrito da culpa por receio de ser colocado junto a marginais perigosos e contumazes, face a reconhecida precariedade do atual sistema penitenciário. Ordem concedida para que os pacientes aguardem o julgamento em liberdade.” (TJES – HC nº 9.658 – Cariacica – 2ª Vara Crim. – Des. Osly da Silva Ferreira – J. 15.10.97). (GRIFEI).

“HABEAS CORPUS – Prisão preventiva revigorada com base em boato – Desnecessidade – Paciente primário, com boa conduta social e residência e empregos fixos – Concessão.

Verificando-se que o paciente e primário, tem residência fixa, e bem quisto na comunidade onde vive e tem emprego e, além disso, que estava cumprindo as condições para sua permanência em liberdade, impostas pelo magistrado de piso, com a de comparecer mensalmente perante a autoridade judiciária, além de comparecer a todos os atos processuais para os quais era intimado, não obstaculizando, de forma alguma, o curso da instrução criminal, não ha porque revigorar um decreto de prisão preventiva revogado com base apenas em boatos de que o réu, acusado pró homicídio, seria traficante. Ordem concedida.(TJES – HC nº 8.684 – Vila Velha – 4ª Vara Crim. – Des. Geraldo Correia Lima – J. 17.09.97).

                                                           Especificamente com relação ao indeferimento do benefício da prestação de fiança, amparado em possíveis antecedentes desabonadores, nossos Tribunais Superiores têm rechaçado este entendimento:

“LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão.

Os maus antecedentes do réu por si só não impedem de gozar da liberdade provisória mediante fiança, desde que preenchidos todos os requisitos dos artigos 323 e 324 do CPP.(TACrimSP – HC nº 248.620-9 – 11ª Câm. – Rel. Juiz Haroldo Luz – J. 20.09.93).”

“LIBERDADE PROVISÓRIA – Réu que preenche os requisitos necessários para a concessão – Possibilidade – Eventual incidência do inciso V do artigo 324 do CPP – Irrelevância: – Inteligência: artigo 323 do Código de Processo Penal, artigo 324, IV do Código de Processo Penal.

É possível a concessão de fiança para que o réu, em liberdade, aguarde o julgamento da ação penal, se nada constar em desfavor deste, a respeito do que dispõe os incisos I, II e III do artigo 324 do CPP, sendo irrelevante eventual incidência do previsto no inciso IV do mesmo dispositivo. “(TACrimSP – HC nº 260.702/5 – 8ª Câm. – Rel. Barbosa de Almeida – J. 16.06.94 – RJDTACRIM 22/450).

“PROCESSO PENAL – Liberdade provisória – Com fiança – Inexistência de condições legais impeditivas – Concessão – CPP, artigos 323 e 324.

1 – A fiança não será concedida nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (CPP, artigo 323 III).

2 – O clamor público exigido (CPP, artigo 323, IV) não e em razão do crime in abstrato, mas da sua pratica, provocando uma comoção, uma indignação no meio social.

3 – O quebramento da fiança e considerado no mesmo processo em que foi anteriormente concedido (CPP, artigo 324, I).

4 – Deve-se evitar, no exame de pedido de fiança, de proceder-se uma análise profunda dos motivos da decretação da prisão preventiva.

5 – recurso denegado.”(TRF1ªR – Rec. Crim. nº 121.275-7 – PA – 3ªT – Rel. Juiz Tourinho Neto – J. 20.11.89 – DJ 12.02.90 – v.u).

                                                           No entanto, são o interesse e proteção sociais, e não a antecipação de uma condenação, que se constituem em fundamento exponencial da espécie em exame de custódia provisória. Daí a exigência irretorquível da prova de sua necessidade, em casos especiais e como medida de exceção, de sua decretação.

                                                           Consoante o insuperável magistério do ilustre jurisconsulto peninsular CARRARA,

“O processo penal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: a verdade sempre desativada de dúvidas”.

                                                      Segundo MALATESTA:

“sendo a prova o meio objetivo pelo qual o espírito humano apodera da verdade, sua eficácia será tanto maior quanto mais clara, mais plena e mais seguramente ela induzir no espírito a crença de estarmos de posse da verdade. Logo, o espírito humano, relativamente ao conhecimento de um fato pode encontrar-se em estado de ignorância, dúvida ou certeza, e somente o último autoriza a prolação de decreto condenatório no processo penal.“

                                                           Finalizando, Excelências, reporte-se admoestação de Giovanni Leone  que a prisão preventiva:“...dev’essere exercitata com estrema cautela” (Diritto Processuale Penale- p. 389- 7ª Ed.- 1968)

                                                           Outrossim, como preconiza Santo Agostinho, lembrado por De Marsico, com a prisão preventiva “o homem tortura para saber se deve torturar, pelo que deve ser exercida com extrema cautela”

                                                           `É pois,  indeclinável a concessão do presente pedido de habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal de que está sendo vítima o paciente, ao ver seu pedido de arbitramento de fiança negado, quando preenchidos todos requisitos legais para a obtenção do benefício.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima, o Paciente, mandando que se expeça, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, cassando e revogando a prisão processual  do Paciente,  pelos fatos e fundamentos ut retro perfilados, oficiando-se o Juiz, aqui nominado autoridade coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

                                                           Local, data.

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                                                                                                                               OAB