EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DE DIREITO TITULAR DA 1º VARA DA COMARCA DE SALVADOR/BA.

PROCESSO Nº ………………………………..

………………………………., já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem por intermédio de seu advogado e bastante procurador que esta subscreve procuração em anexo, tendo seu escritório profissional situado na Av. ………………………, n………., ……………………, …………….., , e , com o endereço eletrônico ………………………….., podendo ser encontrado para receber intimações e notificações de estilo, vem à presença de Vossa. Excelência, com amparo no art. 396 do Código de Processo Penal, em sede de DEFESA PRÉVIA, dizer que:

I – A denúncia não corresponde em absoluto com a verdade dos fatos, que não cometeu o crime da forma descrito na denúncia.

II – A defesa Requer a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, nos termos do Art. 397 do CPP, reserva o direito de apreciar o mérito por ocasião das Alegações Finais, oportunidade em que será provada a sua inocência, requerendo desde já, a inquirição das testemunhas arroladas pelo, parquet.

III – Por fim, sendo o Acusado primário e de bons antecedentes e estando o fato delituoso a si imputado contido no núcleo do tipo do artigo 155 CAPUT DO CÓDIGO PENAL, requer antes mesmo de ser proferida qualquer decisão neste feito seja o Ministério Público instado a se manifestar sobre a possibilidade de suspensão condicional deste feito nos termos da regra contida no artigo 89 da Lei 9.099/95, por entender tratar de solução mais justa ao caso concreto.

IV – No decorrer desta instrução criminal restará provada a sua inocência, e trará para os autos todos os elementos, para dar a Vossa Excelência, todos os subsídios necessários à prolação de uma sentença absolutória ou desclassificatória.

Assim, deverá, da mesma forma, ser ABSOLVIDO SUMARIAMENTE por este delito.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela oitiva das testemunhas arroladas pela acusação as fls. 0 7 e 09 dos autos.

Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

Salvador-Bahia, 11 de março de 2024.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA XX VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXX

Processo nº xxxxxx

XXXX, já qualificado nos autos em epígrafe, neste ato representado por sua genitora, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por sua advogada que esta subscreve, conforme procuração em anexo, apresentar sua DEFESA PRÉVIA nos termos da Lei nº 8.069/1990 ( ECA), art. 186, § 3º, pelas razões de fato e fundamentos: que passa a dispor.

DOS FATOS
Trata-se de suposta prática dos atos infracionais de homicídio doloso e tráfico de drogas, previstos nos art. 121, do Código Penal e art. 33, da Lei nº 11.343/2006

Segundo consta na representação, o jovem teria participado da prática de atos infracionais análogos aos crimes de homicídio qualificado e tráfico de drogas juntamente com outros dois adultos, quais sejam, XXXXX e XXXX, uma vez que, em 06/05/2022, teria efetuado diversos disparos de arma de fogo contra XXXXX, vítima fatal.

O representado foi detido em flagrante juntamente com os dois adultos, acima mencionados. Em sede de oitiva policial, O ADOLESCENTE confessou que os entorpecentes encontrados eram sua propriedade, confirmando, ainda, em sede de audiência de apresentação que todas as substâncias ilícitas eram para o seu consumo pessoal, sendo ele o possuidor.

Após realizados todos os procedimentos padrões para este caso, o Ministério Público ofereceu representação contra o adolescente ocasião em que foi solicitado a decretação da sua internação provisória, sendo esta recebida pelo juízo do XXX Núcleo Regional.

Ato contínuo, o adolescente foi encaminhado para internação provisória a qual se deu no XXXXXX, localizado na cidade de XXXX, onde lá ficou durante o período de 45 (quarenta e cinco) dias, sendo, pois, liberado, ante a ausência do Membro do Ministério Público (fls. XX) na data da audiência de representação designada para o dia XX/XX/XX.

DA VERACIDADE DOS FATOS

O ADOLESCENTE, é menor, com XX anos de idade que possui uma família bem constituída, reside com sua mãe que trabalha como empregada doméstica. O adolescente está devidamente matriculado na XXXXX, situada na XXXXX, cursando o X ano do Ensino Fundamental no turno da manhã, conforme Declaração em anexo.

É importante mencionar que, após a apreensão em flagrante, o adolescente foi conduzido na mesma viatura com os outros dois supostos autores do ato infracional acima tipificado ocasião em que, todos os envolvidos tinham ciência de que O ADOLESCENTE é menor de idade.

Ainda na fase inquisitorial, o representado nega a autoria do homicídio e, conforme depoimento da testemunha XXXXX (fls. XX), após a apreensão, ainda quando eles estavam na viatura, ouviu quando o “FULANO” pediu para que o menor assumisse o homicídio senão iria ficar ruim para ele”.

Tal fala, Excelência, carrega um cunho de ameaça uma vez que, por ser o único menor apreendido em flagrante e, por ele ser amparado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, teoricamente, seria “beneficiado” com uma pena menor do que os adultos envolvidos.

Pois, como de ciência de muitos, a conduta de usar o menor como “bode expiatório” de um grupo é costumeiramente empregada com o intuito de diminuir ou até eximir a responsabilização penal dos demais envolvidos que já tenham atingido a maioridade penal.

Ressalta, ainda, que o ADOLESCENTE não possui nenhuma anotação criminal, sendo primário e de bons antecedentes, portanto, não havendo em seu desfavor qualquer indício de envolvimento em organizações criminosas ou dedicação à prática de atos infracionais.

Com a devida vênia, os pedidos pleiteados na representação não devem prosperar pelos motivos de fato e direito que passa a expor.

DAS PRELIMINARES

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

Em sede de representação, ao adolescente está sendo imputada a prática de ato infracional análogo a tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, importante salientar que os elementos coligidos aos autos demonstram, sem margem à dúvida, que o caso trata-se tão somente de um usuário de entorpecentes, senão, vejamos.

Na fase de oitiva policial e em sede de audiência de apresentação o representado afirma que as substâncias encontradas são de sua propriedade, pois confirma ser usuário de maconha e cocaína.

Como já salientado, as substâncias entorpecentes encontravam-se na residência onde o menor estava, juntamente com os demais envolvidos, fato esse que não configura qualquer tipo de comercialização.

Nesse contexto, ainda que o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 tenha sido imputado ao adolescente, é importante mencionarmos que, nos moldes do art. 28, § 2º da mesma lei temos que:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(…)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, analisando o caso em tela, ainda que as substâncias tenham sido encontradas sob a posse do adolescente, não há se falar em tráfico de drogas, já que estas eram usadas para consumo pessoal.

Por último, nos termos do art. 28, § 2º, cabe ao magistrado averiguar a conduta social do agente, sem prejuízos dos seus antecedentes. Nesse contexto, se faz oportuno mencionar que o adolescente não possui qualquer tipo de antecedente relacionado a tal ato infracional que se faça presumir a conduta diversa do que foi relatado, qual seja, uso pessoal dos entorpecentes.

Dito isso, a desclassificação do ato infracional de tráfico de drogas para consumo pessoal é medida que se impõe e, por tratar-se de uma infração de menor potencial ofensivo, a medida de internação deve ser revista uma vez que a internação é uma medida excepcional sendo esta cabível diante de existência de outra medida adequada conforme dispõe o art. 121, caput e art. 122, § 2º, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Colocar o menor privado de sua liberdade é medida totalmente contrária ao entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca das questões que versem a respeito de adolescente com indícios de envolvimento com o tráfico de drogas, conforme prevê a Súmula n.º 492:

O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

No mesmo sentido do entendimento sumulado, são precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. ATO INFRACIONAL. ECA. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE LAUDO INTERDISCIPLINAR. NÃO CABIMENTO. 2. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. 4. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA.PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. ADEQUAÇÃO. 1. A ausência de laudo técnico interdisciplinar não gera nulidade, pois sua produção constitui faculdade do juízo, que é destinatário das provas. Conclusão nº 43 do Centro de Estudos do TJRS. 2. A quantidade de droga apreendida em posse do adolescente e as circunstâncias em houve a apreensão, autorizam o enquadramento do fato como tráfico. 3. Deve ser rechaçada a pretensão de desclassificação para o ato infracional de posse de substância entorpecente para uso pessoal, ponderando a significativa quantidade de entorpecente apreendida e que a apreensão do adolescente se deu em conhecido ponto de tráfico. 4. Merece parcial acolhida a pretensão recursal defensiva, no que diz com a dosimetria da MSE. Isto porque, embora se trate de ato infracional grave, o representado tecnicamente não possui antecedentes formais (certidão de fl. 122), e além disso, se faz necessária a observância da progressividade na aplicação das medidas socioeducativas. Aplicada MSE de liberdade assistida, cumulada com PSC, esta por 6 meses durante 4 horas semanais. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MP E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO DA DEFESA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70081240053, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 12/06/2019, #16228016)

Diante do exposto, esta defesa pede que a medida socioeducativa a ser aplicada não seja a de maior gravidade, já que o adolescente, por apresentar-se usuário de entorpecentes precisa de uma maior proteção estatal no sentido de que lhe seja garantido um tratamento adequado para livrar-se do vício.

Nessa conjectura, se faz importante mencionar a visão completa de José Barros Filho em relação à abordagem pedagógica que deve ser feita ao adolescente acusado da prática de algum ato infracional.

Importante é que tenhamos consciência de que tratar e recuperar o adolescente infrator implica, necessariamente, em tratar e recuperar a família deste jovem, para que possamos resgatá-lo como elemento útil à sociedade. De todos esses considerados, forçosa é a constatação de que o Estado, em verdade é co-autor de boa parte das infrações cometidas, pois sua inação em projetos sociais conduz muitos ao desespero, infectando-os com o delito. Vale ressaltar: A economia que se faz em educação, saúde e habitação implica em gastos redobrados com segurança pública. Assim, a melhor resposta que se pode dar ao ato infracional é tratar o agente de maneira mais conveniente, no sentido de que a sociedade possa ganhar um cidadão e não um marginal [1].

Portanto, importante salientar que o menor não é pessoa abandonada, não é traficante, é pessoa de boa índole, não tem condenação alguma, ostenta bons antecedentes, frequenta escola com regularidade e em liberdade não ficará desamparado, eis que tem sua genitora que dará a ele todo acompanhamento necessário para que o mesmo não volte para o nefasto mundo das drogas, vez que assumiu ser usuário.

DA REMISSÃO

A remissão é o perdão concedido pelo Ministério Público ou pela autoridade judiciária ao adolescente, como forma de exclusão, suspensão ou extinção do procedimento judicial de apuração de ato infracional.

Trata-se de um instituto próprio do Direito da Criança e do Adolescente que se encontra previsto no art. 126 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

Em face do caráter pedagógico da medida socioeducativa, afastando seu cunho punitivo, o instituto da remissão possibilita ao menor o seu arrependimento pela prática do ato infracional, a tomada consciência pelo erro cometido, mas sem que, ao final do processo, seja submetido ao cumprimento das medidas socioeducativas em regime de semiliberdade ou de internação.

O perdão deve ser interpretado como a regra, não como exceção. É sabido que as condições atuais dos estabelecimentos educacionais são precárias, não cumprindo a função pedagógica da medida socioeducativa.

Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios teve o seguinte entendimento:

Adolescente. Remissão. Ato infracional análogo ao crime de roubo. 1 – Ainda que se trate de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa – roubo -, se as circunstâncias pessoais do adolescente são favoráveis, não registra passagens pela VIJ e não lhe foram anteriormente impostas medidas socioeducativas, a internação não é adequada ao menor. 2 – Considerando que as condições sociais e familiares do adolescente contribuem favoravelmente à sua ressocialização e reeducação, a remissão pode representar medida mais benéfica ao menor, sobretudo porque poderá ser revista a qualquer tempo. 3 – Apelação não provida. (TJ-DF 20190130013977 – Segredo de Justiça 0001396-40.2019.8.07.0013, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 18/07/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/07/2019 . Pág.: 158/165)

Embora a espécie de ato infracional praticada evidencie a necessidade de certo cuidado com o adolescente, há que se considerar a primariedade do jovem, bem como os fatos de estar matriculado e frequentando escola e pertencer a família estruturada.

É válido explicitar que se tratando de menor inimputável, não existe pretensão punitiva estatal propriamente dita, mas apenas pretensão educativa, conforme disposto expressamente na legislação de regência (Lei 8.069/90, art. 4º). Assim sendo, não se deve afastar da finalidade fundadora da Lei 8.069/90, que é conferir proteção integral à criança e ao adolescente, buscando reeducar e corrigir.

Ainda que se reconheça a prevenção geral, a incidência da prevenção especial, visando a recuperação do agente, se sobressai. In casu, a internação do menor em nada contribui para sua formação e recuperação. Ficar em liberdade, frequentando a escola, cercado do ambiente familiar e, caso Vossa Excelência entenda por alguma medida do art. 112 do ECA divergentes da internação, mostram-se medidas mais condizentes com o caso em tela.

Tal silogismo encontra guarida no ECA

Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.

Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado.

§ 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.

Ante o exposto, após ouvido o Ministério Público em conformidade com os precedentes do STJ, requer que o representado seja agraciado com a remissão, aos moldes do Art. 188 do ECA.

DO MÉRITO

DA NEGATIVA DE AUTORIA

A prevalecer a situação probatória, que deu ensejo à presente representação, até aqui apresentada, inexiste qualquer suporte fático, íntegro, capaz de revelar a condenação do adolescente.

Conforme afirmado em linhas anteriores, a circunstância dúbia na qual o Ministério Público se apoiou, foi a presença de munição encontrada no bolso do short que o adolescente usava no dia do flagrante.

Tal fato não confirma a autoria do ato infracional análogo a homicídio, uma vez que, por ser a munição, um objeto de fácil manejo, pode ter sido colocada no bolso do adolescente a fim de conferir a ele a autoria do disparo que vitimou XXXXXXX.

O fato de O ADOLESCENTE, em estado de flagrância, o único menor apreendido, traz à tona uma reflexão do Jurista Eugênio Raul Zaffaroni que trata, inclusive, sobre o tema. Disse ele: Hoje, não é fácil pegar um grupo qualquer para estigmatizá-lo, mas há um grupo que sempre pode virar bode expiatório.

Portanto, Excelência, não seria absurdo e nem inimaginável o fato de estarmos diante dessa dinâmica, nesse caso concreto, visto sua ampla incidência quando falamos em delinquência comum.

Assim sendo, imputar a autoria do ato infracional e sua materialidade ao menor, unicamente por ter sido encontrada uma munição no bolso de suas vestes, se afigura temerário, sobretudo quando não se constatou, na cena do crime e tampouco na vítima conforme laudo pericial, indícios de que o tipo de arma, que comporta o uso da munição, fora utilizado para o cometimento do ato infracional em epígrafe.

Desta forma, diante da negativa de autoria e também da ausência de provas contundentes acerca do acontecimento dos fatos, conduz à convicção de que o conjunto probatório dos autos não se mostra suficiente para imputar a prática do ato infracional ao adolescente.

Neste viés, releva ponderar que o direito penal não pode se contentar com suposições, nem conjecturas desfavoráveis. A condenação deve estar amparada em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não ocorreu no caso em comento.

DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Em razão do advento da Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012 (que instituiu o Sistema Nacional Socioeducativo – SINASE), a execução das penas a menores infratores, bem como a adoção de medidas socioeducativas devem observar uma série de princípios, em especial a finalidade educativa sobre a punitiva.

Cabe destacar que a medida de internação sem atividades externas vai contra o objetivo entabulado nas medidas socioeducativas, pois retira totalmente do jovem educando a possibilidade de ter contato com atividades de qualificação e ressocialização.

Nesse contexto, vejamos o entendimento da doutrina especializada:

Princípios regentes da internação: tratando-se da mais rigorosa medida socioeducativa, deve ser aplicada pelo juiz em casos extremos, em particular nos atos infracionais cometidos com violência contra a pessoa. (…) A excepcionalidade determina que o magistrado somente opte pela internação como última ratio (última alternativa), passando por outras medidas socioeducativas antes, se viável. (…) Se o objetivo da medida socioeducativa é, primeiramente, educar, o mais certeiro método para isso é alheio ao claustro, pois os efeitos desse isolamento forçado são nefasto. [2]

Nesse sentido, é lapidar a lição de Marta de Toledo Machado na sua obra abaixo citada:

Sustento que o ponto focal no qual se esteia a concepção positivista no texto constitucional é a compreensão de que- por se acharem na peculiar condição de pessoas humanas em desenvolvimento- crianças e adolescentes encontram-se em situação especial e de maior vulnerabilidade, ensejadora da outorga de um regime de salvaguardas que lhe permitam construir suas potencialidades humanas em sua plenitude. [3]

Ademais, aplicação de qualquer medida socioeducativa, notadamente a internação, está condicionada aos preceitos legais insertos no artigo 227, § 3º, inciso V, da Constituição Federal, reiterado pelo artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais consagram expressamente:

A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Assim, apoiados no princípio da excepcionalidade do internamento e da busca da aplicação da medida mais branda ao adolescente – princípio do melhor interesse -, mesmo em se tratando de práticas de atos infracionais, o juiz, atendendo à condição pessoal, familiar, ao contexto social e às circunstâncias do caso concreto, poderá aplicar uma medida mais branda e mais adequada pedagogicamente.

O STJ ao se posicionar sobre o tema, destaca a necessidade de enquadramento às hipóteses do referido artigo a justificar a internação:

PENAL. HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO.GRAVIDADE ABSTRATA. ART. 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.1. Dispõe o art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente que a aplicação de medida socioeducativa de internação é possível nas seguintes hipóteses: por ato infracional praticado mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa; pela reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou pelo descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.2. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente, conforme consignado no enunciado da Súmula n. 492 do STJ.3. A medida socioeducativa extrema está autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que denota a ilegalidade da constrição determinada em desfavor da ora paciente, com base na gravidade abstrata do ato infracional.4. Na espécie, embora não seja pequena a quantidade de entorpecentes apreendida em poder da adolescente – 1,224kg (um quilo e duzentos e vinte e quatro gramas) de maconha, 88g (oitenta e oito gramas) de cocaína e 76g (setenta e seis gramas) de crack -, não há, nos autos, nenhuma notícia acerca da existência de outros processos nos quais se impute à menor a prática de atos infracionais, tampouco de descumprimento injustificado de medida socioeducativa imposta anteriormente, evidenciando a possibilidade de aplicação de medida socioeducativa de semiliberdade.5. Habeas corpus parcialmente concedido para determinar a aplicação da medida socioeducativa de semiliberdade à paciente. (STJ, HC 503.589/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019)

Ora, Excelência, frisamos de antemão, que não se busca com esta defesa qualquer válvula de escape para a impunidade. Ao contrário, somente se pede que a medida socioeducativa a ser aplicada não seja a de maior gravidade, já que além de não restar configurado o ato infracional de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e homicídio, o Adolescente detém residência fixa, frequenta escola regularmente e é primário de bons antecedentes.

Portanto, ausente motivos suficientes para manutenção da internação, a progressão da medida socioeducativa para outra mais brande é medida que se impõe.

DA LIBERDADE ASSISTIDA

Dessa forma, requer seja aplicada a medida socioeducativa de Liberdade Assistida, nos termos dispostos do Art. 118 do ECA:

A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.

Portanto, de forma a melhor conduzir o julgamento do presente pedido, requer sejam analisadas a atual condição do jovem infrator, os seus antecedentes as medidas já aplicadas e a sua real finalidade, a fim de que seja concedida a medida socioeducativa mais branda ao presente caso. Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. ROUBO. 1. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTERNAÇÃO. REFORMA NO PONTO. APLICADA MSE DE SEMILIBERDADE, ANTE A AUSÊNCIA DE ANTECEDENTES. A autoria e a materialidade do ato infracional análogo ao crime de roubo encontram-se devidamente comprovadas pelos elementos probatórios carreados aos autos. De acordo com o art. 112, § 1º, do ECA, a medida socioeducativa deve levar em conta a capacidade do adolescente de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. Portanto, analisando as peculiaridades do caso, e em respeito à progressividade das medidas socioeducativas, tem-se que deve ser aplicada ao apelante a medida de semiliberdade, prevista no art. 120 do ECA. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70081284945, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 12/06/2019, #06228016)

Afinal, caso a medida aplicada seja mantida, o presente feito deixa de atender ao caráter pedagógico e educacional das medidas previstas no ECA, assumindo um caráter exclusivamente punitivo, e ausente o efeito reeducador.

Ainda sobre essa temática, o Tribunal de Justiça de São Paulo assim decidiu, in verbis:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR. FLAGRANTE ILEGALIDADE. […] . INTERNAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. […] 3. A gravidade do ato infracional […], não enseja, por si só, a aplicação da medida socioeducativa de internação. […] Ordem concedida, de ofício, para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, determinar ao Juízo de primeiro grau que aplique medida socioeducativa diversa da internação ao ora paciente, que deverá aguardar nova decisão em liberdade assistida, salvo se por outra razão não estiver submetido à medida extrema. (HC 314855 – SP 2015/0014147-3).

Cabe por fim destacar, que em caso de não cumprimento adequado da medida, sempre haverá a possibilidade de regredir a medida.

PEDIDOS

Diante dos fatos e dos fundamentos jurídicos expostos, requer:

Seja recebida e dado o devido prosseguimento à presente defesa prévia com a improcedência da representação;
Sejam acolhidas as preliminares arguidas, em especial desclassificação da conduta de tráfico de entorpecentes, nos moldes do art. 28 § 2º, da Lei nº 11.343/06
Caso assim não entenda, seja deferido pedido de Remissão, conforme art. 126, 127 e 186 § 1º, ECA.
Subsidiariamente seja acolhida a excludente de ilicitude e culpabilidade relativamente ao ato infracional análogo a tráfico de drogas.
No mérito, a total improcedência por ausência de provas de indícios de autoria suficientes à condenação do ato infracional análogo à homicídio qualificado;
Caso não entenda pela admissão de nenhuma das teses arguidas pela defesa seja aplicada proporcionalmente a reprimenda em seu mínimo legal, haja vista o representado ter colaborado com o processo, e que seja aplicada uma medida socioeducativa diferente da internação, qual seja, LIBERDADE ASSISTIDA, nos termos do art. 118, ECA
Requer a admissão de todos os meios de provas legais admitidas em direito.
Termos em que pede deferimento.

Nestes Termos Pede deferimento

Riode Janeiro…………

OAB-RJ

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Comarca de __ (cidade/estado).

Processo nº:

Autos físicos nº:

Apuração de Ato Infracional

Fulano de Tal, vulgo “”, já qualificado à fl. dos autos em epígrafe, representado judicialmente pelo infrafirmado defensor dativo nomeado por esse Juízo (fl. ), advogado inscrito na OAB/ sob o nº , com endereço na Rua e nº, Bairro , CEP/cidade/estado , e-mail , vem perante Vossa Excelência para apresentar tempestivamente DEFESA PRÉVIA na apuração de ato infracional, com fundamento na Lei nº 8.069/1990 ( ECA), art. 186, § 3º e demais dispositivos legais pertinentes ao caso, pelos motivos de fato e de direito que passa a aduzir.

I – MÉRITO

A verdade dos fatos ocorridos é outra. Inicialmente, o Representando nega que ameaçou matar a vítima. O que ocorreu foi o seguinte.

Quando estavam no interior da Escola Municipal __ durante a realização de uma festa junina, a mencionada vítima começou a provocar o Representando com empurrões e chutes em sua perna. Obviamente este ficou surpreso porque não sabia o motivo das injustas agressões físicas. Na terceira vez que foi empurrado e chutado, reagiu movido pela emoção natural de todo ser humano em circunstâncias dessa natureza.

É enganosa a versão relatada pelo adolescente que iniciou as agressões. Está totalmente distorcida e tem a inconteste pretensão de tentar incutir na mente do MM. Juiz que não deu azo para o Representando praticar o ato infracional objeto da apuração em tela.

Como se vê, a vítima não foi surpreendida pelo Representando no ambiente externo da escola. Nesse aspecto, é importante citar a seguinte lição jurisprudencial sobre infração penal cometida com surpresa à vítima: “Além do procedimento inesperado, é necessário que a vítima não tenha razão para esperar nem suspeitar da agressão” (TJSP, Ap. 33.625, j. 25-2-1985; RT 643/279; TJSC, RT 612/362) [1].

O Representando também nega que constrangeu o jovem (nome), mediante grave ameaça, a agredir fisicamente o irmão _ (nome). Além disso, exproba as alegações das Conselheiras Tutelares, porquanto queriam levá-lo para sua casa numa viatura da Polícia Militar.

Ressalta-se também que nunca cometeu ato infracional. Está trabalhando nas funções de _ no Supermercado __, inclusive aos domingos até às 12 horas. Reside com a mãe e lhe ajuda financeiramente, pois é carente de recursos para manter todas as despesas familiares.

Por conseguinte, na hipótese de haver condenação, o que espera não acontecer, na aplicação da pena a versão ora relatada deve ser sopesada em favor do Representando como circunstâncias judicial ( CP, art. 59) e atenuante (CP, art. 65, inciso III, alínea “c”, última parte).

II – REQUERIMENTO E PEDIDOS

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:

1) seja recebida a presente petição e deferida para processamento regular de acordo com as normas legais;

2) julgar improcedentes os pedidos formulados pelo órgão ministerial, com a consequente absolvição do Representando;

3) se houver condenação pela prática de ato infracional, decretar a sanção pelo prazo mínimo legal, pois a vítima deu motivos o Representando revidar às agressões físicas sofridas. Ademais, caso for determinada a prestação de serviços, requer seja realizada nessa cidade e no domingo após o meio dia, por causa do trabalho no supermercado.

Nesses termos, pede juntada e deferimento.

Local e data ____.

Nome do advogado

OAB/_ nº __

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO, DA xxx VARA CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DE xxx, ESTADO DE xxx.

Processo nº xxxx

NOME DO MENOR já qualificado nos autos em epígrafe, neste ato representado por sua advogada que esta subscreve, vem perante Vossa Excelência apresentar DEFESA PRÉVIA nos termos do artigo 186, § 3º do Estatuto Da Criança e Do Adolescente, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I-SÍNTESE DOS FATOS (resumo dos fatos apurados em inquérito e representação do MP)

Depreende-se dos autos que o menor infrator xxxx, no dia xx do mês xxx de 2018, por volta das 8h, neste município, mediante violência e grave ameaça, em concurso de pessoas, subtraiu para si coisa alheia móvel pertencente à vítima XXX. Já na presente data, o mesmo fora apreendido em flagrante, após ter tentando subtrair, os pertences da vítima XXX. Consta nos autos que o menor também pulou o muro do CRAS do município XXX e que o guarda ao se deparar com ele no local tentou desarma-lo. Foi quando pegou no facão na parte de lâmina e acabou se ferindo. A investigação não deixa claro se houve conduta final nesta ação praticada pelo MENOR. Em seu depoimento ele confessa ter praticado os atos, mas que os fizeram porque seus parentes colocam-no para dormir fora de casa. O ministério Público representou a conduta do adolescente XXXX, como correspondente ao tipo penal descrito no art. 157, § 2º II (concurso de pessoas) em relação à vítima XXX e 157, caput, c/c art. 14, II (roubo tentado) em relação à vítima XXX, na forma do art. 71 (continuidade delitiva) do Código Penal Brasileiro, considerada ato infracional nos termos do artigo 103 do ECA.

II-DO DIREITO

Os atos infracionais que estão em questão demonstram circunstâncias advindas do meio social. Se trata de um menor que tem em seu histórico familiar uma completa desestruturação, isso em meio ao momento de influência psicológica que envolve as crianças e os adolescentes, tornando-os seres vulneráveis que merecem a devida atenção e proteção. Mister se faz reforçar que é dever do estado, da família e da sociedade gerar subsídios de apoio, proteção com prioridade ao menor de acordo com o que prevê a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional

No caso em tela o menor está sendo representado pelo ministério público por atos infracionais análogo ao crime de roubo, artigo 157 do código penal, sendo determinada medida de internação provisória. Como já sabemos a medida de internação deve ser requerida em última instância, partindo do pressuposto que o encarceramento deve ser medida de exceção prevalecendo o convívio familiar. Ademais as medidas socioeducativas devem ser impostas mediante progressividade e observando o princípio constitucional da excepcionalidade. Deve ser evitada a qualquer custo, visto mostrar-se excessivamente danosa à pessoa em desenvolvimento e pouco eficaz enquanto estratégia pedagógica.

Algumas decisões dos tribunais têm reafirmado essa tese, confirmando que a medida de internação deve ser excepcional com base na brevidade e com o intuito meramente de inserir esse menor no meio social, como podemos ver a seguir:

HC – 11276 – STJ – “A diretriz determinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é no sentido de que a internação seja exceção, aplicando-se a esta medida socioeducativa os princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Só é recomendável em casos de comprovada necessidade e quando desaconselhada medidas menos gravosas”.

Embora conste no inquérito policial a confissão do MENOR XXX, é preciso levar em consideração que ele está em desenvolvimento psicológico, com isso está presente todas as circunstâncias desfavoráveis e a falta de assistência por parte de todos os responsáveis pelo seu desenvolvimento saudável. Corroborado a isto, é possível identificar que o menor não possui mãe viva, e o pai está preso acusado de tráfico de drogas. O que reforça a ideia de que ele é vítima da sociedade e da falta absurda de instrução familiar. Devemos lembrar que em se tratando do menor inimputável não existe a pretensão punitiva estatal, mas apenas a pretensão educativa que, na verdade, é dever não só do Estado, mas da família, da comunidade e da sociedade em geral, conforme disposto expressamente na legislação (Lei 8.069/90, art. 4º).

Assim sendo, a finalidade principal da Lei 8.069/90 não deve ser afastada que é reeducar e conferir proteção integral à criança e ao adolescente, nesse sentido é necessário que mesmo o menor tendo praticado atos infracionais ele não deve ser visto como bandido, e sim como um ser humano em desenvolvimento que tem ações em decorrência ao meio social que está inserido. Prevalece a responsabilidade de assistência estatal por meio dos serviços públicos, assistindo esse menor em forma de acompanhamento institucional pedagógico, psicológico, inserindo-o no contexto da sociedade assegurando seus direitos. Partindo do pressuposto de que a determinação de internação está sendo adotada como primeira medida em desfavor do menor, é preciso que se analise a possibilidade de outras medidas educativas e que se estime o que versa o artigo 122 § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

III-DA CONCLUSÃO E PEDIDOS

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:

1) seja recebida a presente DEFESA PRÉVIA e deferida para processamento regular de acordo com as normas legais;

2) julgar improcedente o pedido do órgão ministerial com base na inimputabilidade do menor.

3) aplicação de medidas assistenciais, como o acompanhamento assistido por parte do estado em consonância com a proteção integral à criança e ao adolescente vítima da omissão do estado e da família.

4) requer medidas menos gravosas e progressiva, levando em consideração que a internação é imposta em última instância. Oportunizando ao adolescente o acesso aos seus direitos básicos e a convivência em sociedade.

5) se houver condenação pela prática de ato infracional, decretar a sanção pelo prazo mínimo legal de acordo com o princípio da brevidade e excepcionalidade.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Dia xxx, xxx do mês xxx de 2019

ADVOGADO

Advogada, OAB/Nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE /__

PROCESSO Nº

____, brasileiro, solteiro, alfabetizado, servente, filho de _ e _-, nascido em //, natural de , residente à rua _, nº, bairro, vem respeitosamente, por intermédio da Defensoria Pública, apresentar:

DEFESA PRÉVIA

Com fulcro no art. 5º, LV, da Constituição Federal ( CF) c/c art. 55, § 1º da Lei 11.343/06, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

1 BREVE SÍNTESE DA DENÚNCIA

A Inicial acusatória narra que interceptações telefônicas comprovariam que o acusado, juntamente com XXXX, YYYY e BBBB, manteriam uma associação criminosa preocupada em garantir o abastecimento constante de entorpecentes.

Ainda afirma que as autorias e materialidades dos delitos restaram demonstradas através dos Autos Circunstanciados, Termos de Depoimentos e Relatórios de Ordem de Missão Policial.

Ao final, pede a condenação com base nos 33, caput e 35, caput, ambos da lei 11.343/06, art. 1ª, §, I e II e § 2º, da lei 9.613/98 ( Lei de Lavagem de Dinheiro) e art. 2º da lei 8.072/90 ( Lei de Crimes Hediondos).

2 DA VERDADE DOS FATOS

2.1 DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

A peça acusatória apenas se limita a transcrever diálogos e afirmar que tais transcrições “deixam claro” a ocorrência dos delitos previstos nos artigos 33, caput e 35, caput, da lei 11.343/06.

Ora, de uma simples leitura dessas transcrições, percebe-se que em nenhum momento resta evidente a participação do acusado nas condutas previstas nos artigos supramencionados. Apenas um exercício de imaginação, no mínimo exagerado, poderia chegar a outro raciocínio.

Ademais, às fls. 93 do Inquérito, a autoridade policial afirma que a materialidade não pode ser comprovada de forma direita, em razão da inexistência de apreensão de drogas comercializadas, corroborado pelo afirmado às fls. 01-K.

Além disso, a participação do denunciado em diálogos com outros investigados não quer dizer absolutamente nada. Afinal de contas, uma simples relação de proximidade ou eventual amizade, não configuram ilícito algum.

Sendo assim, verifica-se que em nenhum momento a peça acusatória comprovou a prática de ilícitos por parte do acusado.

Do exposto, verifica-se que o indispensável juízo de certeza, necessário para um decreto condenatório, não se encontra presente. Sendo assim, em observância ao in dubio pro reo, sua absolvição é medida de rigor.

2.2 ABSOLVIÇÃO POR LAVAGEM DE DINHEIRO

Com relação aos crimes previstos nos art. 1º, § 1º, I e II e § 2º, I da lei 9.613/98, cumpre salientar que a autoridade policial não conseguiu provar minimamente indícios de autoria e materialidade.

As gravações telefônicas, bem como depoimentos testemunhais não embasam a afirmação que o acusado converteu valores oriundos em eventuais ativos lícitos (art. 1º, § 1º, I lei 9.613/98), muito menos que adquiriu, recebeu, trocou, negociou, deu ou recebeu em garantia, guardou, teve em depósito, movimentou ou transferiu. (Art. 1º, § 1º, II lei 9.613/98). Nesse sentido, cumpre salientar que ao final do diálogo transcrito às fls. 223, a autoridade policial afirma que “possivelmente” se tratava de crack, o que em nenhum momento, repita-se, restou comprovado.

Diante disso, mais uma vez em atenção ao in dubio pro reo, a absolvição é aa medida mais prudente a ser tomada.

2.3 DA NÃO EQUIPARAÇÃO AO CRIME HEDIONDO

Tendo em vista não restar comprovado a autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, não há que se falar em equiparação ao crime hediondo.

Dessa forma, requer que vossa excelência não acolha a tese firmada pela autoridade policial.

3 DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

a) Absolvição do acusado dos crimes de Tráfico de Drogas e Associação ao Tráfico;

b) Por consequência, que não seja reconhecida a equiparação ao crime hediondo.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, em especial pela juntada de documentos e oitiva de testemunhas.

Nestes termos,

pede deferimento.

LOCAL

DATA

DEFENSOR PÚBLICO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA XX VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXX
Processo nº xxxxxx

XXXX, já qualificado nos autos em epígrafe, neste ato representado por sua genitora, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por sua advogada que esta subscreve, conforme procuração em anexo, apresentar sua DEFESA PRÉVIA nos termos da Lei nº 8.069/1990 ( ECA), art. 186, § 3º, pelas razões de fato e fundamentos: que passa a dispor.

DOS FATOS
Trata-se de suposta prática dos atos infracionais de homicídio doloso e tráfico de drogas, previstos nos art. 121, do Código Penal e art. 33, da Lei nº 11.343/2006

Segundo consta na representação, o jovem teria participado da prática de atos infracionais análogos aos crimes de homicídio qualificado e tráfico de drogas juntamente com outros dois adultos, quais sejam, XXXXX e XXXX, uma vez que, em 06/05/2022, teria efetuado diversos disparos de arma de fogo contra XXXXX, vítima fatal.

O representado foi detido em flagrante juntamente com os dois adultos, acima mencionados. Em sede de oitiva policial, O ADOLESCENTE confessou que os entorpecentes encontrados eram sua propriedade, confirmando, ainda, em sede de audiência de apresentação que todas as substâncias ilícitas eram para o seu consumo pessoal, sendo ele o possuidor.

Após realizados todos os procedimentos padrões para este caso, o Ministério Público ofereceu representação contra o adolescente ocasião em que foi solicitado a decretação da sua internação provisória, sendo esta recebida pelo juízo do XXX Núcleo Regional.

Ato contínuo, o adolescente foi encaminhado para internação provisória a qual se deu no XXXXXX, localizado na cidade de XXXX, onde lá ficou durante o período de 45 (quarenta e cinco) dias, sendo, pois, liberado, ante a ausência do Membro do Ministério Público (fls. XX) na data da audiência de representação designada para o dia XX/XX/XX.

DA VERACIDADE DOS FATOS

O ADOLESCENTE, é menor, com XX anos de idade que possui uma família bem constituída, reside com sua mãe que trabalha como empregada doméstica. O adolescente está devidamente matriculado na XXXXX, situada na XXXXX, cursando o X ano do Ensino Fundamental no turno da manhã, conforme Declaração em anexo.

É importante mencionar que, após a apreensão em flagrante, o adolescente foi conduzido na mesma viatura com os outros dois supostos autores do ato infracional acima tipificado ocasião em que, todos os envolvidos tinham ciência de que O ADOLESCENTE é menor de idade.

Ainda na fase inquisitorial, o representado nega a autoria do homicídio e, conforme depoimento da testemunha XXXXX (fls. XX), após a apreensão, ainda quando eles estavam na viatura, ouviu quando o “FULANO” pediu para que o menor assumisse o homicídio senão iria ficar ruim para ele”.

Tal fala, Excelência, carrega um cunho de ameaça uma vez que, por ser o único menor apreendido em flagrante e, por ele ser amparado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, teoricamente, seria “beneficiado” com uma pena menor do que os adultos envolvidos.

Pois, como de ciência de muitos, a conduta de usar o menor como “bode expiatório” de um grupo é costumeiramente empregada com o intuito de diminuir ou até eximir a responsabilização penal dos demais envolvidos que já tenham atingido a maioridade penal.

Ressalta, ainda, que o ADOLESCENTE não possui nenhuma anotação criminal, sendo primário e de bons antecedentes, portanto, não havendo em seu desfavor qualquer indício de envolvimento em organizações criminosas ou dedicação à prática de atos infracionais.

Com a devida vênia, os pedidos pleiteados na representação não devem prosperar pelos motivos de fato e direito que passa a expor.

DAS PRELIMINARES

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

Em sede de representação, ao adolescente está sendo imputada a prática de ato infracional análogo a tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, importante salientar que os elementos coligidos aos autos demonstram, sem margem à dúvida, que o caso trata-se tão somente de um usuário de entorpecentes, senão, vejamos.

Na fase de oitiva policial e em sede de audiência de apresentação o representado afirma que as substâncias encontradas são de sua propriedade, pois confirma ser usuário de maconha e cocaína.

Como já salientado, as substâncias entorpecentes encontravam-se na residência onde o menor estava, juntamente com os demais envolvidos, fato esse que não configura qualquer tipo de comercialização.

Nesse contexto, ainda que o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 tenha sido imputado ao adolescente, é importante mencionarmos que, nos moldes do art. 28, § 2º da mesma lei temos que:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(…)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, analisando o caso em tela, ainda que as substâncias tenham sido encontradas sob a posse do adolescente, não há se falar em tráfico de drogas, já que estas eram usadas para consumo pessoal.

Por último, nos termos do art. 28, § 2º, cabe ao magistrado averiguar a conduta social do agente, sem prejuízos dos seus antecedentes. Nesse contexto, se faz oportuno mencionar que o adolescente não possui qualquer tipo de antecedente relacionado a tal ato infracional que se faça presumir a conduta diversa do que foi relatado, qual seja, uso pessoal dos entorpecentes.

Dito isso, a desclassificação do ato infracional de tráfico de drogas para consumo pessoal é medida que se impõe e, por tratar-se de uma infração de menor potencial ofensivo, a medida de internação deve ser revista uma vez que a internação é uma medida excepcional sendo esta cabível diante de existência de outra medida adequada conforme dispõe o art. 121, caput e art. 122, § 2º, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Colocar o menor privado de sua liberdade é medida totalmente contrária ao entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca das questões que versem a respeito de adolescente com indícios de envolvimento com o tráfico de drogas, conforme prevê a Súmula n.º 492:

O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

No mesmo sentido do entendimento sumulado, são precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. ATO INFRACIONAL. ECA. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE LAUDO INTERDISCIPLINAR. NÃO CABIMENTO. 2. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. 4. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA.PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. ADEQUAÇÃO. 1. A ausência de laudo técnico interdisciplinar não gera nulidade, pois sua produção constitui faculdade do juízo, que é destinatário das provas. Conclusão nº 43 do Centro de Estudos do TJRS. 2. A quantidade de droga apreendida em posse do adolescente e as circunstâncias em houve a apreensão, autorizam o enquadramento do fato como tráfico. 3. Deve ser rechaçada a pretensão de desclassificação para o ato infracional de posse de substância entorpecente para uso pessoal, ponderando a significativa quantidade de entorpecente apreendida e que a apreensão do adolescente se deu em conhecido ponto de tráfico. 4. Merece parcial acolhida a pretensão recursal defensiva, no que diz com a dosimetria da MSE. Isto porque, embora se trate de ato infracional grave, o representado tecnicamente não possui antecedentes formais (certidão de fl. 122), e além disso, se faz necessária a observância da progressividade na aplicação das medidas socioeducativas. Aplicada MSE de liberdade assistida, cumulada com PSC, esta por 6 meses durante 4 horas semanais. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MP E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO DA DEFESA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70081240053, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 12/06/2019, #16228016)

Diante do exposto, esta defesa pede que a medida socioeducativa a ser aplicada não seja a de maior gravidade, já que o adolescente, por apresentar-se usuário de entorpecentes precisa de uma maior proteção estatal no sentido de que lhe seja garantido um tratamento adequado para livrar-se do vício.

Nessa conjectura, se faz importante mencionar a visão completa de José Barros Filho em relação à abordagem pedagógica que deve ser feita ao adolescente acusado da prática de algum ato infracional.

Importante é que tenhamos consciência de que tratar e recuperar o adolescente infrator implica, necessariamente, em tratar e recuperar a família deste jovem, para que possamos resgatá-lo como elemento útil à sociedade. De todos esses considerados, forçosa é a constatação de que o Estado, em verdade é co-autor de boa parte das infrações cometidas, pois sua inação em projetos sociais conduz muitos ao desespero, infectando-os com o delito. Vale ressaltar: A economia que se faz em educação, saúde e habitação implica em gastos redobrados com segurança pública. Assim, a melhor resposta que se pode dar ao ato infracional é tratar o agente de maneira mais conveniente, no sentido de que a sociedade possa ganhar um cidadão e não um marginal [1].

Portanto, importante salientar que o menor não é pessoa abandonada, não é traficante, é pessoa de boa índole, não tem condenação alguma, ostenta bons antecedentes, frequenta escola com regularidade e em liberdade não ficará desamparado, eis que tem sua genitora que dará a ele todo acompanhamento necessário para que o mesmo não volte para o nefasto mundo das drogas, vez que assumiu ser usuário.

DA REMISSÃO

A remissão é o perdão concedido pelo Ministério Público ou pela autoridade judiciária ao adolescente, como forma de exclusão, suspensão ou extinção do procedimento judicial de apuração de ato infracional.

Trata-se de um instituto próprio do Direito da Criança e do Adolescente que se encontra previsto no art. 126 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

Em face do caráter pedagógico da medida socioeducativa, afastando seu cunho punitivo, o instituto da remissão possibilita ao menor o seu arrependimento pela prática do ato infracional, a tomada consciência pelo erro cometido, mas sem que, ao final do processo, seja submetido ao cumprimento das medidas socioeducativas em regime de semiliberdade ou de internação.

O perdão deve ser interpretado como a regra, não como exceção. É sabido que as condições atuais dos estabelecimentos educacionais são precárias, não cumprindo a função pedagógica da medida socioeducativa.

Sobre o tema, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios teve o seguinte entendimento:

Adolescente. Remissão. Ato infracional análogo ao crime de roubo. 1 – Ainda que se trate de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa – roubo -, se as circunstâncias pessoais do adolescente são favoráveis, não registra passagens pela VIJ e não lhe foram anteriormente impostas medidas socioeducativas, a internação não é adequada ao menor. 2 – Considerando que as condições sociais e familiares do adolescente contribuem favoravelmente à sua ressocialização e reeducação, a remissão pode representar medida mais benéfica ao menor, sobretudo porque poderá ser revista a qualquer tempo. 3 – Apelação não provida. (TJ-DF 20190130013977 – Segredo de Justiça 0001396-40.2019.8.07.0013, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 18/07/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/07/2019 . Pág.: 158/165)

Embora a espécie de ato infracional praticada evidencie a necessidade de certo cuidado com o adolescente, há que se considerar a primariedade do jovem, bem como os fatos de estar matriculado e frequentando escola e pertencer a família estruturada.

É válido explicitar que se tratando de menor inimputável, não existe pretensão punitiva estatal propriamente dita, mas apenas pretensão educativa, conforme disposto expressamente na legislação de regência (Lei 8.069/90, art. 4º). Assim sendo, não se deve afastar da finalidade fundadora da Lei 8.069/90, que é conferir proteção integral à criança e ao adolescente, buscando reeducar e corrigir.

Ainda que se reconheça a prevenção geral, a incidência da prevenção especial, visando a recuperação do agente, se sobressai. In casu, a internação do menor em nada contribui para sua formação e recuperação. Ficar em liberdade, frequentando a escola, cercado do ambiente familiar e, caso Vossa Excelência entenda por alguma medida do art. 112 do ECA divergentes da internação, mostram-se medidas mais condizentes com o caso em tela.

Tal silogismo encontra guarida no ECA

Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.

Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado.

§ 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.

Ante o exposto, após ouvido o Ministério Público em conformidade com os precedentes do STJ, requer que o representado seja agraciado com a remissão, aos moldes do Art. 188 do ECA.

DO MÉRITO

DA NEGATIVA DE AUTORIA

A prevalecer a situação probatória, que deu ensejo à presente representação, até aqui apresentada, inexiste qualquer suporte fático, íntegro, capaz de revelar a condenação do adolescente.

Conforme afirmado em linhas anteriores, a circunstância dúbia na qual o Ministério Público se apoiou, foi a presença de munição encontrada no bolso do short que o adolescente usava no dia do flagrante.

Tal fato não confirma a autoria do ato infracional análogo a homicídio, uma vez que, por ser a munição, um objeto de fácil manejo, pode ter sido colocada no bolso do adolescente a fim de conferir a ele a autoria do disparo que vitimou XXXXXXX.

O fato de O ADOLESCENTE, em estado de flagrância, o único menor apreendido, traz à tona uma reflexão do Jurista Eugênio Raul Zaffaroni que trata, inclusive, sobre o tema. Disse ele: Hoje, não é fácil pegar um grupo qualquer para estigmatizá-lo, mas há um grupo que sempre pode virar bode expiatório.

Portanto, Excelência, não seria absurdo e nem inimaginável o fato de estarmos diante dessa dinâmica, nesse caso concreto, visto sua ampla incidência quando falamos em delinquência comum.

Assim sendo, imputar a autoria do ato infracional e sua materialidade ao menor, unicamente por ter sido encontrada uma munição no bolso de suas vestes, se afigura temerário, sobretudo quando não se constatou, na cena do crime e tampouco na vítima conforme laudo pericial, indícios de que o tipo de arma, que comporta o uso da munição, fora utilizado para o cometimento do ato infracional em epígrafe.

Desta forma, diante da negativa de autoria e também da ausência de provas contundentes acerca do acontecimento dos fatos, conduz à convicção de que o conjunto probatório dos autos não se mostra suficiente para imputar a prática do ato infracional ao adolescente.

Neste viés, releva ponderar que o direito penal não pode se contentar com suposições, nem conjecturas desfavoráveis. A condenação deve estar amparada em um conjunto fático-probatório coeso e harmônico, o que não ocorreu no caso em comento.

DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Em razão do advento da Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012 (que instituiu o Sistema Nacional Socioeducativo – SINASE), a execução das penas a menores infratores, bem como a adoção de medidas socioeducativas devem observar uma série de princípios, em especial a finalidade educativa sobre a punitiva.

Cabe destacar que a medida de internação sem atividades externas vai contra o objetivo entabulado nas medidas socioeducativas, pois retira totalmente do jovem educando a possibilidade de ter contato com atividades de qualificação e ressocialização.

Nesse contexto, vejamos o entendimento da doutrina especializada:

Princípios regentes da internação: tratando-se da mais rigorosa medida socioeducativa, deve ser aplicada pelo juiz em casos extremos, em particular nos atos infracionais cometidos com violência contra a pessoa. (…) A excepcionalidade determina que o magistrado somente opte pela internação como última ratio (última alternativa), passando por outras medidas socioeducativas antes, se viável. (…) Se o objetivo da medida socioeducativa é, primeiramente, educar, o mais certeiro método para isso é alheio ao claustro, pois os efeitos desse isolamento forçado são nefasto. [2]

Nesse sentido, é lapidar a lição de Marta de Toledo Machado na sua obra abaixo citada:

Sustento que o ponto focal no qual se esteia a concepção positivista no texto constitucional é a compreensão de que- por se acharem na peculiar condição de pessoas humanas em desenvolvimento- crianças e adolescentes encontram-se em situação especial e de maior vulnerabilidade, ensejadora da outorga de um regime de salvaguardas que lhe permitam construir suas potencialidades humanas em sua plenitude. [3]

Ademais, aplicação de qualquer medida socioeducativa, notadamente a internação, está condicionada aos preceitos legais insertos no artigo 227, § 3º, inciso V, da Constituição Federal, reiterado pelo artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente, os quais consagram expressamente:

A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Assim, apoiados no princípio da excepcionalidade do internamento e da busca da aplicação da medida mais branda ao adolescente – princípio do melhor interesse -, mesmo em se tratando de práticas de atos infracionais, o juiz, atendendo à condição pessoal, familiar, ao contexto social e às circunstâncias do caso concreto, poderá aplicar uma medida mais branda e mais adequada pedagogicamente.

O STJ ao se posicionar sobre o tema, destaca a necessidade de enquadramento às hipóteses do referido artigo a justificar a internação:

PENAL. HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO.GRAVIDADE ABSTRATA. ART. 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.1. Dispõe o art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente que a aplicação de medida socioeducativa de internação é possível nas seguintes hipóteses: por ato infracional praticado mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa; pela reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou pelo descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.2. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente, conforme consignado no enunciado da Súmula n. 492 do STJ.3. A medida socioeducativa extrema está autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que denota a ilegalidade da constrição determinada em desfavor da ora paciente, com base na gravidade abstrata do ato infracional.4. Na espécie, embora não seja pequena a quantidade de entorpecentes apreendida em poder da adolescente – 1,224kg (um quilo e duzentos e vinte e quatro gramas) de maconha, 88g (oitenta e oito gramas) de cocaína e 76g (setenta e seis gramas) de crack -, não há, nos autos, nenhuma notícia acerca da existência de outros processos nos quais se impute à menor a prática de atos infracionais, tampouco de descumprimento injustificado de medida socioeducativa imposta anteriormente, evidenciando a possibilidade de aplicação de medida socioeducativa de semiliberdade.5. Habeas corpus parcialmente concedido para determinar a aplicação da medida socioeducativa de semiliberdade à paciente. (STJ, HC 503.589/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019)

Ora, Excelência, frisamos de antemão, que não se busca com esta defesa qualquer válvula de escape para a impunidade. Ao contrário, somente se pede que a medida socioeducativa a ser aplicada não seja a de maior gravidade, já que além de não restar configurado o ato infracional de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e homicídio, o Adolescente detém residência fixa, frequenta escola regularmente e é primário de bons antecedentes.

Portanto, ausente motivos suficientes para manutenção da internação, a progressão da medida socioeducativa para outra mais brande é medida que se impõe.

DA LIBERDADE ASSISTIDA

Dessa forma, requer seja aplicada a medida socioeducativa de Liberdade Assistida, nos termos dispostos do Art. 118 do ECA:

A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.

Portanto, de forma a melhor conduzir o julgamento do presente pedido, requer sejam analisadas a atual condição do jovem infrator, os seus antecedentes as medidas já aplicadas e a sua real finalidade, a fim de que seja concedida a medida socioeducativa mais branda ao presente caso. Nesse sentido, são os precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. ROUBO. 1. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTERNAÇÃO. REFORMA NO PONTO. APLICADA MSE DE SEMILIBERDADE, ANTE A AUSÊNCIA DE ANTECEDENTES. A autoria e a materialidade do ato infracional análogo ao crime de roubo encontram-se devidamente comprovadas pelos elementos probatórios carreados aos autos. De acordo com o art. 112, § 1º, do ECA, a medida socioeducativa deve levar em conta a capacidade do adolescente de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. Portanto, analisando as peculiaridades do caso, e em respeito à progressividade das medidas socioeducativas, tem-se que deve ser aplicada ao apelante a medida de semiliberdade, prevista no art. 120 do ECA. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70081284945, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 12/06/2019, #06228016)

Afinal, caso a medida aplicada seja mantida, o presente feito deixa de atender ao caráter pedagógico e educacional das medidas previstas no ECA, assumindo um caráter exclusivamente punitivo, e ausente o efeito reeducador.

Ainda sobre essa temática, o Tribunal de Justiça de São Paulo assim decidiu, in verbis:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR. FLAGRANTE ILEGALIDADE. […] . INTERNAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. […] 3. A gravidade do ato infracional […], não enseja, por si só, a aplicação da medida socioeducativa de internação. […] Ordem concedida, de ofício, para, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, determinar ao Juízo de primeiro grau que aplique medida socioeducativa diversa da internação ao ora paciente, que deverá aguardar nova decisão em liberdade assistida, salvo se por outra razão não estiver submetido à medida extrema. (HC 314855 – SP 2015/0014147-3).

Cabe por fim destacar, que em caso de não cumprimento adequado da medida, sempre haverá a possibilidade de regredir a medida.

PEDIDOS

Diante dos fatos e dos fundamentos jurídicos expostos, requer:

Seja recebida e dado o devido prosseguimento à presente defesa prévia com a improcedência da representação;
Sejam acolhidas as preliminares arguidas, em especial desclassificação da conduta de tráfico de entorpecentes, nos moldes do art. 28 § 2º, da Lei nº 11.343/06
Caso assim não entenda, seja deferido pedido de Remissão, conforme art. 126, 127 e 186 § 1º, ECA.
Subsidiariamente seja acolhida a excludente de ilicitude e culpabilidade relativamente ao ato infracional análogo a tráfico de drogas.
No mérito, a total improcedência por ausência de provas de indícios de autoria suficientes à condenação do ato infracional análogo à homicídio qualificado;
Caso não entenda pela admissão de nenhuma das teses arguidas pela defesa seja aplicada proporcionalmente a reprimenda em seu mínimo legal, haja vista o representado ter colaborado com o processo, e que seja aplicada uma medida socioeducativa diferente da internação, qual seja, LIBERDADE ASSISTIDA, nos termos do art. 118, ECA
Requer a admissão de todos os meios de provas legais admitidas em direito.
Termos em que pede deferimento.

Fortaleza, 15 de agosto de 2022.

DEFESA PRÉVIA / LEI DE DROGAS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUÍZ (A) DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE…

Número do processo…

NOME E QUALIFICAÇÃO DO ACUSADO, nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público do Estado de …, por seu advogado (M.J), vem à douta presença de Vossa Excelência, respeitosamente, para apresentar DEFESA PRELIMINAR, com fulcro no artigo 55, § 1º, e seguintes, da Lei 11.343/06, e Lei 10826/03 , expondo e requerendo o que se segue:

A denúncia atribui ao acusado a prática de tráfico ilícito de drogas, nos termos do artigo 33, caput, da Lei 11343/06, bem como crime do artigo 12 da Lei 10826/03 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido).

1- DOS FATOS

No dia …, policiais civis da Delegacia Estadual de Repressão a Narcóticos (DENARC), receberam uma denúncia anônima de que no local da residência do acusado, estava sendo usado como ponto de venda de drogas.

Os Policiais se dirigiram ao local, e depois de autorizada a entrada dos mesmos naquela residência, pela companheira do acusado, encontraram no interior do guarda-roupas do casal: 01 (uma) porção de material petrificado de cor branca, acondicionado em plástico verde, com massa bruta de 20,040g (vinte gramas e quarenta miligrama) de “CRACK”, 01 (UMA) arma de fogo, tipo pistola de pressão,4,5 mm, CBC LIFE STYLE, coronha verde, e 18 munições intactas calibre 22.

Entretanto a denúncia deve ser rejeitada, por inexistirem evidencias da ocorrência do delito nela capitulado.

2- DO DIREITO

2.1- DA FALTA DE JUSTA CAUSA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11343/06.

Inexiste justa causa para a promoção penal em desfavor de …, ancorando-se no artigo 395, III, do Estatuto Processual Penal, por conseguinte deve ser rejeitada a denúncia, isso por que a conduta praticada pelo acusado é de porte de 20,040g (vinte gramas e quarenta miligramas) de Crack para seu próprio consumo, já que o acusado é usuário, conforme seu depoimentos de fls….

Não há nos autos, nenhuma prova que indica que o acusado, mantinha aquela quantidade de entorpecentes visando a mercancia, se não vejamos, não foi encontrado junto com aquela quantidade de entorpecente, nenhuma quantidade de dinheiro, pela quantidade apreendida se enquadra num padrão normal de uso para um usuário, não há identificação de nenhum outro usuário que porventura teria comprado do acusado, qualquer quantidade daquela droga.

Portanto falta um dos requisitos para justa causa da presente ação penal, qual seja indícios mínimos de autoria do crime descrito no artigo 33, já que repita-se, a referida droga era sem dúvida para consumo pessoal, devendo a denúncia ser rejeitada nos termos do artigo 395, III do CPP.

2.2- DO CRIME DO ARTIGO 12 DA LEI 10823/03

Em relação a este delito, é direito do acusado a proposta de Suspensão Condicional do Processo, em razão da pena mínima prevista para este crime ser de 1 ano.

3- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

A) A rejeição da denúncia por manifesta falta de justa causa, considerando que não há a nenhum indício que o acusado praticou quaisquer das condutas descritas no artigo 33 da lei 11343/06;

B) Caso a Vossa Excelência entenda pelo recebimento da peça acusatória, seja desclassificado do crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para próprio uso, e que determine a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal desta Comarca para que seja avaliada pelo Ministério Público a possibilidade de formulação de propostas de transação penal;

C) Em relação ao crime do artigo 12 da Lei 10826/03, seja feita proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 da Lei 9099/95.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

DATA E LOCAL

ADVOGADO

OAB…

Modelo Genérico Para Combater O Mérito Na Aij E Nas Alegações Finais

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE DOURADOS-MS

Autos nº …..

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos da Ação Penal, vem, respeitosamente, por meio de seu advogado infra-assinado, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no Art. 55 da Lei 11.343/06, apresentar sua DEFESA PRÉVIA submetendo à elevada consideração de Vossa Excelência, as razões fáticas e jurídicas que passa a expor:

O Acusado está sendo processado por suposta conduta tipificada no art. 33, da Lei 11.343/06, do Código Penal, data vênia, indevidamente.

Cumpre inicialmente ressaltar que mesmo diante a descrição dos fatos narrados na denúncia, não prospera a pretensão punitiva, vez que neste momento socorre o Réu o princípio da presunção de inocência ( CF, art. 5ª, LVII).

Como cediço, não é ônus do réu trazer aos autos prova da sua inocência, já que é atribuição de quem imputa um fato típico a comprovação de todos os elementos do crime [1], pois nenhuma imputação se presume provada [2], já que o inquérito é mera peça informativa [3] e “é trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em elementos de convicção” [4] .

Aliás, o réu tem o direito de se defender, mas não precisa provar nada, pois até prova em contrário é inocente, sendo missão exclusiva da acusação o ônus da prova [5].

Entretanto é nesta oportunidade que tem a defesa a oportunidade de arguir preliminares, requerer a produção de provas, de arrolar testemunhas, ou suscitar absolvição sumária ao questionar em maiores detalhes a acusação [6], diante as hipóteses do art. 397 do CPP.

Porém, não sendo hipótese de suscitar absolvição sumária, é momento de indicar as provas que pretende produzir. Assim a defesa pugna pela Produção de provas testemunhal, pericial e documental.

Logo, reserva-se combater a imputação nas alegações finais, após a instrução probatória, quando estará delimitado o contexto da acusação sob o crivo do contraditório, pois não pode contrariar fatos ou circunstâncias supervenientes que não teve conhecimento.

DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS FINAIS:

Ante o exposto, requer:

1. A oitiva das testemunhas arroladas na denúncia, sem prejuízo das referenciais ou indicadas no interrogatório, após a instrução probatória e as testemunhas que são abonatórias, pede a substituição do depoimento oral pelas declarações de boa conduta;
2. A improcedência da denúncia e a absolvição do Acusado;
3. Os benefícios da justiça gratuita;
4. Assim a defesa pugna pela Produção de provas testemunhal, pericial e documental;
5. A defesa se reserva no direito de ao final, na fase das alegações finais, adentrar no mérito da causa.

Desde já, o causídico postula pelo envio do Link para participação na audiência designada aos seguintes telefones e correios eletrônicos:

Fone: 67 99639-2859; E-mail: ribeiro.higor.adv@gmail.com

Nestes termos pede deferimento.

Dourados-MS, 3 de março de 2021

NOME DO ADVOGADO

OAB/MS NUMERO

ROL DE TESTEMUNHAS

1º NOME, CPF: …. ENDEREÇO, TELEFONE.

INFORMANTE

1º NOME, CPF: …. ENDEREÇO, TELEFONE.

J

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da .ª Vara Criminal da Comarca .1

Processo n.º __

G, qualificado a fls. , por seu advogado, nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público do Estado de ,2 vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, no prazo legal, apresentar a sua DEFESA PRÉVIA, com fundamento no art. 396-A do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

PRELIMINARMENTE, da questão prejudicial:

A denúncia imputa ao requerente a prática do delito de calúnia, cujo tipo penal preceitua: “caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime” (art. 138, CP).

Ocorre que, o querelado não afirmou levianamente ter o querelante T subtraído bens da residência de R, uma vez que tal situação, de fato, aconteceu. Cuidando-se o furto de crime de ação pública incondicionada e não tendo o agente T sido julgado e absolvido pelo delito que lhe foi imputado, invoca o acusado a EXCEÇÃO DA VERDADE, pretendendo demonstrar a autenticidade do que foi narrado.

Não obstante a questão prejudicial homogênea, que deve ser processada e julgada por Vossa Excelência, desde logo arrola as seguintes testemunhas: __.

Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério Público,

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA X VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXX/XX

DEFESA PRÉVIA

AÇÃO PENAL Nº: XXXXXXX

XXXXX, brasileira, solteira, faxineira autônoma, portadora do RG nº XXXXX, inscrita no XXXXXX, filha de XXXXXXX XXXXXXXXXX, natural de XXXXXXXX, residente e domiciliada na XXXXXXX, XXXXXX, XXXXXXXX, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, representada por seus advogados infra-assinados, apresentar DEFESA PRÉVIA, nos autos da Ação Penal em epígrafe, pelos fatos e fundamentos a seguir perfilados:

RESUMO DOS FATOS

Trata-se o presente feito, de denúncia formulada pelo ilustre representante do Ministério Público, imputando à acusada a suposta prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Segundo se recolhe da peça acusatória, em 25 de novembro de 2017, por volta das 19h50min, nas imediações da Rua das Flores, nº 1978, bairro João Cabral, nesta cidade, a ora acusada supostamente, estaria guardando em sua residência certa quantidade de substâncias entorpecentes, assim como, foram apreendidos dinheiro, aparelhos celulares e dentre outros objetos, conforme o Auto de Apresentação e Apreensão.

Narra a exordial que, a composição policial teria recebido uma denúncia anônima de que na residência supracitada, funcionava como ponto de comercialização de drogas, ao se dirigirem para o local, teriam avistado a acusada adentrando no imóvel. Ademais, a equipe policial teria localizado próximo à porta da residência, embalagens contendo droga.

Em ato contínuo, policiais militares encontraram em um cômodo da residência alguns papelotes de maconha, todavia, a acusada teria negado a propriedade da droga. Entretanto, ao apreenderem o aparelho celular da acusada, os policiais teriam visualizado uma conversa, em que supostamente, negociava a venda da droga.

Acrescenta-se também, que os policiais militares perceberam a aproximação de um carro, que ao avistarem a viatura teria empreendido fuga, ocasião em que foi abordado e realizado busca no interior do veículo, sendo encontrada uma arma de fogo, com 06 (seis) munições intactas.

DO MÉRITO

Assim dispões o art. 55 da Lei 11.343/2006:

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts . 95 a 113 do Decreto-Lei n o 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

§ 3o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Diante do que até agora consta nos autos, até mesmo pela natureza inquisitorial do inquérito policial, não se vislumbra matéria ou elemento capaz de embasar eventual tese defensória capaz de provocar a absolvição sumária. Desta feita, não há como na presente fase inicial da ação penal aprofundar qualquer questão de mérito.

Neste ensejo, tendo em vista que as provas defensivas serão apresentadas no decorrer da instrução processual, mais precisamente na audiência de instrução e julgamento, a defesa reserva o direito de se manifestar mais detidamente quanto ao mérito por ocasião das alegações finais, quando aí sim, estiverem presentes outros elementos capazes de sustentar sua tese defensiva.

DOS REQUERIMENTOS

Dessa forma, pugna pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial através da oitiva das testemunhas que comparecerão independentes de intimação.

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que receba a presente resposta à inicial acusatória, dando regular prosseguimento ao feito.

Termos em que,

Pede deferimento.

xxxxxxxx, 11 de janeiro de 2018.

OAB XXXX       OAB XXXX   OAB XXXXX

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Processo nº 0000

NOME DO CLIENTE, já qualificada nos autos de AÇÃO PENAL nº 000000, promovida pela Justiça Pública, neste R. Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em

DEFESA PRÉVIA

para dizer que, “data vênia”não concorda com os termos da denúncia, porém, apresenta maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as apresentadas abaixo:

1º) FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 00000000, com Documento de Identidade de nº 0000000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000000, Bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

2º) SICRANO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 00000000, com Documento de Identidade de nº 0000000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000000, Bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO.

ADVOGADO

OAB Nº

JUIZ DE DIREITO DA 00 ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

NOME DO CLIENTE, já qualificada nos autos de AÇÃO PENAL nº 000000, promovida pela Justiça Pública, neste R. Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em

DEFESA PRÉVIA

para dizer que, “data vênia”não concorda com os termos da denúncia, porém, apresenta maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as apresentadas abaixo:

1º) FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 00000000, com Documento de Identidade de nº 0000000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000000, Bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

2º) SICRANO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 00000000, com Documento de Identidade de nº 0000000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000000, Bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO.

ADVOGADO

OAB Nº

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA XXX VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXX

Processo n. XXXXXXX

FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO PENAL supramencionada, por seu advogado (mandato incluso), com fundamento no artigo 395 do CPP, apresentar,

DEFESA PRÉVIA,

Informando que a instrução criminal demonstrará a improcedência da acusação, evidenciando ser a ABSOLVIÇÃO um imperativo de JUSTIÇA!

Requer ainda, a produção de prova testemunhal, indicando a seguir as testemunhas, portanto requer a intimação das testemunhas.

Termos em que,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 04 de Abril de 2019.

XXXXXXX

Advogado

OAB/MG XXXXXXX

Rol de Testemunhas:

Quantas forem necessárias com qualificação completa.

NOME E QUALIFICAÇÃO das Testemunhas

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 0000

FULANO DE TAL, já qualificada nos autos de AÇÃO PENAL nº 0000, promovida pela Justiça Pública, neste R. Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em DEFESA PRÉVIA, para dizer que,”data venia” não concorda com os termos da denúncia, porém, apresenta maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as apresentadas abaixo:

1º) BELTRANO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de nº 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

2º) FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de nº 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

FULANA DE TAL, já qualificada nos autos de AÇÃO PENAL nº 0000, promovida pela Justiça Pública, neste R. Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em

DEFESA PRÉVIA

para dizer que,”data venia” não concorda com os termos da denúncia, porém, apresenta maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as apresentadas abaixo:

1º) BELTRANO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de nº 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

2º) FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de nº 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

ADVOCACIA

OAB/RO XXXXXXXXX

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE IGUATEMI/MS

PROCESSO Nº XXXXXXXXXXXXX

XXXXX, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem por intermédio de sua advogada e bastante procuradora que esta subscreve procuração em anexo, tendo seu escritório profissional situado na Av. ……………., n…………………, bairro Urupá, Centro,………………….., e na Rua ……………………., nº………………………….., na cidade de A………………………/RO, telefones; ………………, com o endereço eletrônico dr…………………………, podendo ser encontrada para receber intimações e notificações de estilo, vem à presença de Vossa. Excelência, com amparo no art. 396 do Código de Processo Penal, em sede de DEFESA PRÉVIA, dizer que:

I – A denúncia não corresponde em absoluto com a verdade dos fatos, que não cometeu o crime da forma descrito na denúncia.

II – A defesa Requer a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, nos termos do art. 397 do CPP, mas, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, a defesa reserva o direito de apreciar o mérito por ocasião das Alegações Finais, oportunidade em que será provada a sua inocência, requerendo desde já, a inquirição das testemunhas abaixo arroladas.

Ademais, seja feita a desqualificação do crime de Homicídio qualificado para Lesão Corporal, em que pese a suposta vitima estar em bom estado de saúde, totalmente recuperado das supostas lesões que foram de natureza leve, portanto, merece prosperar a desqualificação do crime de Homicídio Qualificado para lesão corporal.

III – Por fim, sendo o Acusado primário e de bons antecedentes e estando o fato delituoso a si imputado contido no núcleo do tipo do artigo 129 CAPUT DO CÓDIGO PENAL, requer antes mesmo de ser proferida qualquer decisão neste feito seja o Ministério Público instado a se manifestar sobre a possibilidade de suspensão condicional deste feito nos termos da regra contida no artigo 89 da Lei 9.099/95, por entender tratar de solução mais justa ao caso concreto.

IV – No decorrer desta instrução criminal restará provada a sua inocência, e trará para os autos todos os elementos, para dar a Vossa Excelência, todos os subsídios necessários à prolação de uma sentença absolutória ou desclassificatória.

V – Requer ainda que sejam ouvidas as testemunhas arroladas na denuncia, bem como o rol das testemunhas de defesa arroladas abaixo, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Assim, deverá, da mesma forma, ser ABSOLVIDO SUMARIAMENTE por este delito.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela oitiva das testemunhas arroladas pela acusação as fls. 04 dos autos.

Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

Alvorada Do Oeste – RO, 19 de Agosto de 2019.

Advogado

OAB/RO …………………..

Rol de Testemunhas: (Defesa)

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE IGUATEMI/MS

PROCESSO Nº 000000000000000000

Joao dasdores, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem por intermédio de sua advogada e bastante procuradora que esta subscreve procuração em anexo, tendo seu escritório profissional situado na Av. Marechal Rondon, n. 676, bairro Urupá, Centro, Ji-paraná/RO, e na Rua Jose de Alencar, nº. 4944, na cidade de Alvorada do Oeste/RO, telefones; (69) 99243-0970, com o endereço eletrônico w evertonadvg@outlook.com, podendo ser encontrada para receber intimações e notificações de estilo, vem à presença de Vossa. Excelência, com amparo no art. 396 do Código de Processo Penal, em sede de DEFESA PRÉVIA, dizer que:

I – A denúncia não corresponde em absoluto com a verdade dos fatos, que não cometeu o crime da forma descrito na denúncia.

II – A defesa Requer a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, nos termos do art. 397 do CPP, mas, caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, a defesa reserva o direito de apreciar o mérito por ocasião das Alegações Finais, oportunidade em que será provada a sua inocência, requerendo desde já, a inquirição das testemunhas abaixo arroladas.

Ademais, seja feita a desqualificação do crime de Homicídio qualificado para Lesão Corporal, em que pese a suposta vitima estar em bom estado de saúde, totalmente recuperado das supostas lesões que foram de natureza leve, portanto, merece prosperar a desqualificação do crime de Homicídio Qualificado para lesão corporal.

III – Por fim, sendo o Acusado primário e de bons antecedentes e estando o fato delituoso a si imputado contido no núcleo do tipo do artigo 129 CAPUT DO CÓDIGO PENAL, requer antes mesmo de ser proferida qualquer decisão neste feito seja o Ministério Público instado a se manifestar sobre a possibilidade de suspensão condicional deste feito nos termos da regra contida no artigo 89 da Lei 9.099/95, por entender tratar de solução mais justa ao caso concreto.

IV – No decorrer desta instrução criminal restará provada a sua inocência, e trará para os autos todos os elementos, para dar a Vossa Excelência, todos os subsídios necessários à prolação de uma sentença absolutória ou desclassificatória.

V – Requer ainda que sejam ouvidas as testemunhas arroladas na denuncia, bem como o rol das testemunhas de defesa arroladas abaixo, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Assim, deverá, da mesma forma, ser ABSOLVIDO SUMARIAMENTE por este delito.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela oitiva das testemunhas arroladas pela acusação as fls. 04 dos autos.

Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

Alvorada Do Oeste – RO, 19 de Agosto de 2019.

PROCESSO CRIME Nº 0000000000

00ª VARA CRIMINAL DO FORO TAL

COMARCA DE CIDADE/UF

AUTOR: JUSTIÇA PÚBLICA

RÉU: NOME DO RÉU

DEFESA PRÉVIA

MM. JUIZ,

PRELIMINARMENTE,

É nulo de pleno direito o interrogatório policial do acusado, uma vez que não lhe foi nomeado curador.

Em se tratando de inquérito policial, este seria próprio somente para calcar o convencimento do acusador. Registre-se Vossa Excelência que a curatela no processo penal é munus e, para tal, deve ser exercido, o que no caso dos autos não ocorreu.

Por inexistência da figura do curador, impõe-se a declaração da nulidade do referido auto, porquanto não resguardado um dos princípios norteadores da ampla defesa constitucionalmente assegurado.

Ainda, nulo é também o interrogatório judicial, porquanto após relatada a peça inquisitória, o acusado foi citado para este em tempo inferior a 24 horas após sua citação não lhe permitindo tempo hábil para sequer constituir defensor e menos ainda qualquer forma de autodefesa.

Com efeito, nobre Magistrado, quando o interrogatório era meio de prova, não se questionava a necessidade de prazo razoável entre a citação e o interrogatório e com o advento da Constituição Federal de 1988 adotou-se a prática do direito ao silêncio, deixando de ser o interrogatório meio de prova para se tornar meio de defesa. A ampla defesa, constitucionalmente também assegurada, só se perfaz, com a possibilidade do pleno exercício da autodefesa e da defesa técnica cuja ausência flagra o inequívoco, o cerceamento insanável, por falta de concessão de prazo

Se validamente citado o réu, deve ser-lhe concedido prazo razoável para constituição de advogado para orientação de sua defesa, o que, no caso dos autos, não foi possível, pela exigüidade do tempo decorrido entre a citação e o interrogatório.

Assim sendo, impõe-se, também, a anulação do interrogatório judicial do acusado, refazendo-se o ato, após a anulação do processo a partir do interrogatório.

No caso dos autos, o réu estava sem defensor, em completa afronta ao disposto no art. 261 do Código de Processo Penal

É certo, outrossim, que o réu em seu nulo interrogatório judicial, sequer declinou o nome de um defensor.

A instrução foi iniciada, com a oitiva de todas as testemunhas arroladas pela acusação, além de determinação da realização de provas periciais.O acusado estava sem defensor, tendo lhe sido nomeado um defensor ad hoc.

Não poderiam as audiências serem realizadas com defensor ad hoc, porquanto tal só é possível, em caso de não comparecimento do defensor constituído.

Portanto é nulo de pleno direito todo o processo, desde o interrogatório policial, interrogatório judicial e especialmente as audiências realizadas, cuja anulação se requer, para que sejam refeitas, cumprindo-se os ditames do contraditório e da ampla defesa.

NO MÉRITO

Com relação ao mérito é impossível qualquer manifestação, sem a apreciação das preliminares argüidas, pois sequer foi instaurada regularmente a lide não podendo ser realizados os pertinentes atos de instrução.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DE DIREITO TITULAR DA 1º VARA DA COMARCA DE ALVORADA DO OESTE/RO.

PROCESSO Nº ……..

…………, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem por intermédio de seu advogado e bastante procurador que esta subscreve procuração em anexo, tendo seu escritório profissional situado na Av. Marechal Rondon, n. 676, bairro Urupá, Centro, Ji-paraná/RO, e na Rua Jose de Alencar, nº. 4449, na cidade de Alvorada do Oeste/RO, telefones; (69) 99243-0970, com o endereço eletrônico w evertonadvg@outlook.com, podendo ser encontrado para receber intimações e notificações de estilo, vem à presença de Vossa. Excelência, com amparo no art. 396 do Código de Processo Penal, em sede de DEFESA PRÉVIA, dizer que:

I – A denúncia não corresponde em absoluto com a verdade dos fatos, que não cometeu o crime da forma descrito na denúncia.

II – A defesa Requer a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, nos termos do Art. 397 do CPP, reserva o direito de apreciar o mérito por ocasião das Alegações Finais, oportunidade em que será provada a sua inocência, requerendo desde já, a inquirição das testemunhas arroladas pelo, parquet.

III – Por fim, sendo o Acusado primário e de bons antecedentes e estando o fato delituoso a si imputado contido no núcleo do tipo do artigo 155 CAPUT DO CÓDIGO PENAL, requer antes mesmo de ser proferida qualquer decisão neste feito seja o Ministério Público instado a se manifestar sobre a possibilidade de suspensão condicional deste feito nos termos da regra contida no artigo 89 da Lei 9.099/95, por entender tratar de solução mais justa ao caso concreto.

IV – No decorrer desta instrução criminal restará provada a sua inocência, e trará para os autos todos os elementos, para dar a Vossa Excelência, todos os subsídios necessários à prolação de uma sentença absolutória ou desclassificatória.

Assim, deverá, da mesma forma, ser ABSOLVIDO SUMARIAMENTE por este delito.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela oitiva das testemunhas arroladas pela acusação as fls. 0 7 e 09 dos autos.

Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

Modelo genérico de uma Defesa Prévia – Tráfico de Drogas.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA JUDICIAL CRIMINAL DA COMARCA DE DO ESTADO DE __

Processo nº …..

NOME DO ACUSADO, qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência por intermédio de seu advogado e procurador NOME DO ADVOGADO, inscrito na OAB/SP nº …. , apresentar sua

DEFESA PRÉVIA

nos termos estabelecidos nos Artigos 396 e 396-A, do Código de Processo Penal, c.c Artigo 55 da Lei nº 11.343/06, protestando pela absolvição do acusado, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 – SÍNTESE DOS FATOS

Conforme relata a denúncia o acusado está sendo processado pela suposta prática das infrações descritas no Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, o caderno processual não traz elementos de forma suficiente para a condenação do denunciado. A dinâmica dos fatos também não restou suficientemente comprovada.

Esta é a síntese necessária.

2 – DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

A denúncia carece de uma melhor dilação probatória, o que será feito sob o manto do contraditório e da ampla defesa em sede de instrução criminal.

Os fatos, provas e testemunhos que serão apresentados durante o curso da instrução criminal conduzirão à inocência do réu. Via de consequência, a denúncia oferecida deverá ser julgada improcedente.

Ainda, o acusado é pessoa de boa conduta social, primário, apresenta bons antecedentes, e atualmente trabalha como _, não possui vínculo com o crime organizado e tem residência fixa.

Desta forma, justa é a absolvição do réu NOME DO ACUSADO, não sendo este o entendimento deste elevado juízo criminal, opere-se a desclassificação para os termos do Art. 28 da Lei 11.343/06.

3 – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja declarada improcedente a pretensão acusatória, absolvendo-se sumariamente o acusado NOME DO ACUSADO.

Requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita em favor do réu, por não ter condições de arcar com os custos e despesas processuais.

Ainda, requer a juntada do instrumento de procuração dando pronta representação ao peticionário.

Por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Para tanto, a defesa arrola como testemunhas comuns aquelas arroladas pela ilustre representante do parquet, constantes às fls. _.

Termos em que,

Pede deferimento.

Cidade/Estado, Dia/Mês/Ano.

NOME DO ADVOGADO

OAB/SP Nº __.

Defesa prévia

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL

DA COMARCA DE (cidade e Estado)

PROCESSO N. __

X, por seu advogado constituído, infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., nos autos do processo-crime acima epigrafado, que lhe move a Justiça Pública, invocar o artigo 30005 do Código de Processo Penal, para não só protestar por inocência no delito que se lhe quer imputar como também, tempestivamente, arrolar testemunhas de defesa, elencadas em anexo, que comparecerão para depor, mediante notificação regular, em dia e hora que lhes forem designados.

Termos em que,

pede deferimento.

Local e data.

Advogado

Lei de Drogas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _ – __

DEFESA PRÉVIA

PROCESSO: xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ACUSADO (A): xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado (a) nos autos do processo em epígrafe que lhe move a Justiça Pública, representada por seu advogado devidamente constituído, com endereço profissional impresso em rodapé, vem, respeitosamente, à presença de V. Excelência apresentar

DEFESA PRÉVIA

com fundamento no artigo 55 da Lei n.º 11.343/06 ( Lei de Drogas), pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. DOS FATOS E SÍNTESE PROCESSUAL

O Ministério Público denunciou o (a) Acusado (a), pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006 ( Lei de Drogas).

Na peça acusatória consta que xxxxxxxxxxxxxxx.

Oferecida a denúncia em xx/xx/xxxx (evento xx), o Parquet requereu a condenação do Denunciado, em razão da suposta prática do delito supra. Após, vieram-se os autos para a apresentação da Defesa Prévia.

É, em apertada síntese, o relato do necessário.

2. DO DIREITO

Excelência, conforme inquérito policial, é notório ausência de lastro probatório mínimo para uma persecução penal, sob a pessoa de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Conforme podemos observar a denúncia, esta tem sua base formada apenas pelo depoimento dos policiais que efetuaram a prisão do acusado.

Nosso sistema processual penal não é inquisitório e sim acusatório, não cabendo ao acusado o ônus de fazer prova de sua inocência, mas ao Ministério Público, com provas robustas, comprovar a materialidade e a real participação dos acusados no delito.

Ao receber a denúncia, dando assim o início ao processo penal, há de se lembrar que tem diante de si uma pessoa que tem o direito constitucional de ser presumido inocente, pelo que possível não é que desta inocência a mesma tenha que fazer prova.

Resta, então, neste caso, ao Parquet, a obrigação de provar a culpa do acusado, com supedâneo em prova lícita e moralmente encartada aos autos, sob pena de, em não fazendo o trabalho que é seu, arcar com as consequências de um veredicto valorado em favor da pessoa apontada como um dos autores do fato típico.

Mostra-se de total temeridade assim proceder-se a uma instrução processual, em vias ainda de se chegar a uma condenação e a imputação de uma pena, frente à extrema fragilidade do material probatório que tenta comprovar a autoria de um pretenso delito.

O ordenamento pátrio não convive com isso. O Direito Penal é a última ratio e deve ser sempre evitada e desta forma, frente a qualquer dúvida, prima-se pela liberdade do réu, como expõe o brocardo jurídico in dúbio pro reo.

No mesmo rumo o entendimento majoritário de que não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado, mister é a prolação de sentença absolutória.

Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios. A prova da autoria deve ser lógica e livre de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer, como corrobora a jurisprudência abaixo colacionada:

“Indício, suspeitas, ainda que veementes, não são suficientes para alicerçar um juízo condenatório. A prova judiciária somente é bastante à incriminação do acusado quando formadora de uma cadeia concorrente de indícios graves e sérios, unidos por um liame de causa e efeito, excludentes de qualquer hipótese favorável ao acusado. Para a condenação é mister que o conjunto probatório não sofra o embate da dúvida (TAMG – 1o C. – AP – j . 27.2.96 – Rei. Audebert Delage – RT 732/701).

Não restam dúvidas que a pessoa do acusado não estava portando essa substancia apreendida, até porque, conforme o inquérito policial, o réu não estava em sua residência no momento da abordagem, ou seja, não parece razoável que, após ser abordado pelos policiais, falaria para eles que tinha deixado drogas em sua casa e os levariam até lá.

Sendo assim medida de extrema justiça o não recebimento da exordial acusatória.

3. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja;

· O acusado absolvido sumariamente com base no artigo 386, V e VII do Código de Processo Penal;

· Protesta ainda comprovar o alegado por todos os meios de prova cabíveis no ordenamento pátrio, inclusive testemunhal.

Termos em que, pede deferimento.

Local/data.

Advogado

OAB/XX nª XXXX

ROL DE TESTEMUNHAS:

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO N° 0000

FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos do processo epigrafado, por sua advogada in fine assinado, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar sua

DEFESA PRÉVIA COM PEDIDO DE ARQUIVAMENTO

Pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

DAS ALEGAÇÕES DA AUTORA – INVERDADES

Conforme será provado no decorrer desta peça de defesa, o FULANO DE TAL nunca ofendeu a autora e nunca houve da parte deste, agressões para com ela, sendo as palavras da autora puras INVERDADES lançadas contra o acusado.

DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial é uma peça meramente informativa, presidida como assim foi somente pela autoridade policial. Daí, não se vislumbra hipótese de ter ISOLADAMENTE e unicamente como meio de prova para se levar o réu a uma condenação inicial (medida protetiva), se assim fosse, estaríamos atropelando o princípio constitucional da AMPLA DEFESA, DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, DO CONTRADITÓRIO e do DEVIDO PROCESSO LEGAL, haja vista que no inquérito policial, por ser peça meramente informativa, como já dito, é presidida somente pela autoridade policial. As informações servem apenas para dar início a uma possível ação, porém NÃO SÃO SUFICIENTES PARA UM DECRETO CONDENATÓRIO INICIAL (medida protetiva), pois somente na instrução processual diante de um juízo IMPARCIAL e reconhecida todas as garantias constitucionais se buscariam ou não a possível culpabilidade do acusado.

Extrai-se do Boletim de Ocorrência registrado aos DIA/MÊS/ANO às 14h o seguinte:

“Registrou que … (..)”

Vê-se do texto extraído do Boletim de Ocorrência que a autora apesar de “supostamente” ter sido agredida e ameaçada no dia XX, somente prestou queixa no dia DIA/MÊS/ANO às 00h. É difícil compreender onde estaria o fato gerador da denúncia já que esta não foi feita de imediato e sim quase que 24 h depois, não havendo a tal alegada necessidade de segurança, pois, se houvesse, de pronto teria se deslocado à delegacia para prestar denúncia.

Ora Excelência, se todo cidadão que possuir um “desafeto” for denunciá-lo à autoridade policial e este de pronto solicitar medidas protetivas ou prisão, teremos instalado o CAOS na sociedade onde o delegado de polícia sem os devidos processos investigativos acusa e praticamente sentencia o cidadão.

DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Analisando a peça redigida pela ilustre representante do Ministério Público vislumbramos que, do seu total de 00 páginas, apenas 00 parágrafos são reportados ao acusado e o restante desta, apenas discorre sobre a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), sem nada concreto ou investigativo a acrescentar, se não vejamos os citados parágrafos:

(…)

A ilustre representante do parquet em suas palavras AFIRMA que o acusado é pessoa violenta, afirmação esta que faz SEM A DEVIDA INVESTIGAÇÃO SOCIAL, e, afirma também que este NÃO ACEITA O FIM DO RELACIONAMENTO. Ora Excelência, acusar alguém de ser pessoa violenta exige uma prévia investigação social e não apenas tomar por base informações UNILATERAIS, que só atendem a um lado das partes em questão sem a devida prova das supostas acusações, além de AFIRMAR que o acusado não aceita o fim do relacionamento como se fosse pessoa íntima do casal em questão, pois, sem provas é a conclusão mais óbvia que se pode tirar de tal afirmação.

Não obstante, a representante do parquet em seguida AFIRMA que o acusado PRATICOU LESÃO CORPORAL, mas em nenhum momento a autora, o delegado de polícia ou a representante do parquet apresentam provas de tal agressão, agindo com base em SUPOSIÇÕES, OPINIÃO PRÓPRIA e afirmações UNILATERAIS, se valendo apenas do Boletim de Ocorrência e do Termo de Declaração advindos da Delegacia, não havendo se quer uma testemunha ou exame de corpo de delito que seria o mínimo necessário para se comprovar tal alegação de agressão.

Como se não bastasse, a representante do parquet ACUSA o BELTRANO de ser USUÁRIO DE DROGAS ao declarar que: “Seguramente as ações do Agressor irão gerar Demandas Jurídicas, tanto de ordem criminal (agressões, lesões corporais, vias de fato, ameaça. Etc.) quanto de ordem civil (ação de guarda, internação compulsória para tratamento de droga, etc)” (grifo nosso). 

Não se vislumbra nos autos nenhuma situação no sentido de que o SICRANO faça uso de drogas, muito menos que este necessite de internação compulsória para tratamento de droga conforme afirma a representante do parquet, sendo esta uma ACUSAÇÃO que por questão de ordem deverá a representante do parquet prestar os devidos esclarecimentos sobre tal.

É sabido que uma denúncia deve especificar fatos concretos, de modo a possibilitar ao acusado a sua defesa, NÃO PODENDO SE LIMITAR A AFIRMAÇÕES DE CUNHO VAGO, GENÉRICO OU PESSOAL. Não deve jamais a denúncia nascer de uma suposição, imaginação ou ser esta, uma peça de ficção, pois se trata de uma vida que pode ou não vir a ser prejudicada por “falsas acusações”.

O certo Excelência, é que incumbe ao Ministério Público ter provas mínimas de indício e autoria da “suposta agressão” para um possível parecer de medida protetiva e daí por diante a propositura de uma possível ação penal.

Compulsando os autos verifica-se que as acusações da suposta vítima não passam de “mais uma farsa” por esta impetrada contra o acusado, sem provas documentais ou testemunhais como, por exemplo, exame de corpo de delito, mensagens, gravações, testemunhas (vizinhos) ou até mesmo os filhos.

DO PROCESSO DE Nº 000000

O ato praticado pela autora NÃO É A PRIMEIRA TENTATIVA de atentar contra o direito de ir e vir do acusado conforme será relatado adiante.

Cuida-se do processo acima citado que na data de DIA/MÊS/ANO, a Sra. FULANA DE TAL, compareceu à 00ª Delegacia de Regional de Polícia na presença da Delegada XXXXXX com a seguinte afirmação: “Que na data de DIA/MÊS/ANO a pessoa de FULANO DE TAL disse que ou a declarante ficava com ele ou não ficaria com mais ninguém”. (grifo nosso)

Dando continuidade ao depoimento: “Que a ora declarante não deseja representar pelo crime de ameaça; Que a ora declarante requer as medidas protetivas de urgência”. (grifo nosso)

Dando seguimento ao trâmite processual, a peça formulada pela Delegada Titular foi encaminhada à representante do parquet, seja ela a Ilustre Dra. BELTRANA que emitiu o seguinte parecer:

(…)

Vê-se que a ilustre representante do parquet, Dra. BELTRANA, fazendo uso de suas sábias palavras acrescentou: “Com efeito, vê-se que o pedido da requerente não merece acolhida, uma vez que as medidas protetivas de urgência instituídas pela Lei Maria da Penha visam à proteção da mulher vítima de violência doméstica, não servindo de instrumentos de vingança pessoal”.(grifo nosso)

Em seguida a representante do parquet acrescenta que: “Ora, tal pedido não pode prosperar sob pena de macular o direito constitucional de ir e vir do cidadão investigado, que sem qualquer acusação formal contra si, teria que sofrer limitação ao seu direito de locomoção”. (grifo nosso)

Ato contínuo, temos o despacho da MMª Juíza FULANA DE TAL que exarou: “Acato parecer ministerial e indefiro o pedido de medida protetiva. Arquive-se com baixa na distribuição”. (grifo nosso)

Conforme relatado acima, no ano TAL a autora USOU DAS MESMAS PALAVRAS para atentar contra o direito de ir e vir do acusado, sendo esta FULMINADA em suas pretensões.

Vê-se que a ilustre representante do parquet como também a MMª Juíza cuidaram de analisar cautelosamente a situação evitando assim uma INJUSTIÇA contra quem não praticou CRIME de nenhuma espécie.

DA DECISÃO JUDICIAL QUE DECRETOU AS MEDIDAS PROTETIVAS

Extrai-se da decisão exarada pelo MMº juiz em sua pág. XXX § XXX o seguinte:

(…)

Vê-se que o magistrado deferiu as medidas protetivas com suas próprias palavras baseando-se em “SUPOSTA” conduta do réu, sendo esta uma decisão que fere de morte os direitos do cidadão, pois NINGUÉM SERÁ JULGADO OU CONDENADO COM BASE EM SUPOSIÇÕES.

Corroborando com o que foi dito acima citamos as seguintes decisões:

TJ-SP – Apelação APL 512683320098260114 SP 0051268-33.2009.8.26.0114 (TJ-SP)

Data de publicação: 08/05/2012

Ementa: Apelação Tráfico de drogas (art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343 /06) Absolvição Recurso ministerial Condenação pretendida Improcedência Insuficiência de provas aptas a embasar a condenação Conjunto probatório frágil a indicar tivesse o recorrido conhecimento de que o corréu guardava os entorpecentes no estabelecimento comercial de sua propriedade Apelado que negou estivesse trabalhando no bar ou o frequentando, corroborado pelo corréu Inexistência de provas indicando o contrário Impossibilidade de condenação com base em suposições. Absolvição mantida Recurso improvido.?

(…)

TJ-RS – Apelação Crime ACR 70040032302 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 06/05/2011

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ART. 180, § 1º, DO CP. A prova dos autos mostra-se insuficiente para demonstrar não só a ausência de conhecimento, por parte do réu, acerca da origem ilícita da bebida encontrada em seu depósito, mas também de que se trata do mesmo produto subtraído da vítima. Não sendo possível a condenação com base em suposições, a absolvição vai mantida pelos próprios fundamentos da sentença. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70040032302, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto…

(…)

TJ-RO – Embargos Infringentes EI 20089988420078220002 RO 2008998-84.2007.822.0002 (TJ-RO)

Data de publicação: 22/08/2008

Ementa: Embargos infringentes. Tráfico de entorpecentes. Condenação com baseem suposições. Ausência de efetiva comprovação da autoria. Absolvição. Apesar dos depoimentos dos policiais merecem credibilidade, devem estes ser harmônicos com as provas acostadas aos autos para embasarem a condenação por tráfico de drogas. Existindo intransponível dúvida quanto à autoria do crime de tráfico, ante a ausência de prova consistente, impõe-se a absolvição.

(…)

TJ-RO – Embargos Infringentes EI 20000220070089980 RO 200.002.2007.008998-0 (TJ-RO)

Data de publicação: 08/08/2008

Ementa: Embargos infringentes. Tráfico de entorpecentes. Condenação com baseem suposições. Ausência de efetiva comprovação da autoria. Absolvição. Apesar dos depoimentos dos policiais merecem credibilidade, devem estes ser harmônicos com as provas acostadas aos autos para embasarem a condenação por tráfico de drogas. Existindo intransponível dúvida quanto à autoria do crime de tráfico, ante a ausência de prova consistente, impõe-se a absolvição.

(…)

TJ-PE – Apelação APL 3059152 PE (TJ-PE)

Data de publicação: 13/11/2013

Ementa: PENAL – PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS NOS AUTOS DA PARTICIPAÇÃO DO CORRÉU RONNY CLAIR CRAVEIRO DA SILVA NA PRÁTICA DO DELITO – SUBSIDIARIAMENTE DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO DE REDUÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06 – CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA E EMBASADA EM MERAS SUPOSIÇÕES E INDÍCIOS. ABSOLVIÇÃO COM BASE NO ART. 386, V, DO CPP. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. De fato, pode até ser que o recorrente em questão tenha envolvimento com o delito de tráfico de drogas, pois os autos apontam indícios neste sentido. Contudo, para uma condenação penal, indícios não bastam. É necessário prova judicializada firme e segura quanto à realização da figura típica narrada na inicial e qualquer dúvida que, porventura, venha a circundar a mente do julgador, deve ser interpretada em favor do acusado, em obediência ao princípio do in dubio pro reo ou favor rei.

Encontrado em: º DA LEI 11.343/06 – CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA E EMBASADA EM MERAS SUPOSIÇÕES E INDÍCIOS. ABSOLVIÇÃO… COM BASENO ART. 386, V, DO CPP. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. De fato, pode até ser neste sentido. Contudo, para uma condenação penal, indícios não bastam. É necessário prova

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

O art. 386 do Código de Processo Penal é incisivo em seus aspectos quando o incorporamos no caso em tela, senão vejamos:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – Estar provada a inexistência do fato;

II – Não haver prova da existência do fato;

III – Não constituir o fato infração penal;

IV – Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

V – Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VI – Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VII – Não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:

I – Mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II – Ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

III – Aplicará medida de segurança, se cabível.

O citado artigo em seu item V deixa claro que: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: “não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal”(grifo nosso)

No caso em tela as próprias palavras do MMº juiz em sua decisão vão a claro confronto com a lei quando este toma por base “uma suposta conduta” do acusado, ou seja, não existe prova e sim apenas uma “informação unilateral” sem a devida investigação necessária para comprovação do fato condenatório.

O peso das palavras das pessoas envolvidas em uma relação deve ser igual, seja homem ou mulher (CF: art. 5, I, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações), além do mais, é claro e evidente que a autora está fazendo uso do poder público com base em uma mentira, causando assim transtorno na vida do acusado PELA 2ª VEZ, podendo este reverter toda esta situação em desfavor daquela que o acusa sem provas.

É imperativo prevalecer a presunção da inocência consagrada na Constituição Federal em seu art. 5º, inc. LVII, ao que se soma a realidade aferida.

Diante da mais completa falta de elementos constitutivos de prova, FALTA JUSTA CAUSA para a pretensão da autora.

Toda ação penal tem por requisitos a prova da materialidade e indícios da autoria. Sem tais, como se afigura, falta justa causa.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, e mais pelas razões que Vossa Excelência em momento oportuno saberá lançar com muita propriedade acerca do tema, requer:

Seja imediatamente revogada qualquer medida em desfavor do SR. FULANO DE TAL;

Seja a representante do parquet devidamente intimada a esclarecer a necessidade de INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA PARA TRATAMENTO DE DROGAS à qual fez esta referência em seu parecer sobre o BELTRANO;

Seja declarada inepta pela total falta de provas a peça inicial acusatória, evitando que o acusado responda processualmente sem a presença das condições mínimas para desencadear uma ação penal, ARQUIVANDO-SE o presente feito;

Seja por fim o acusado ABSOLVIDO SUMARIAMENTE das acusações que lhe foram imputadas com espeque no Art. 397, inc. III, do Código de Processo Penal, tudo como forma da mais sábia e legítima JUSTIÇA!

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

FULANA DE TAL, já qualificada nos autos de AÇÃO PENAL nº 0000, promovida pela Justiça Pública, neste R. Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em

DEFESA PRÉVIA

para dizer que,”data venia” não concorda com os termos da denúncia, porém, apresenta maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as apresentadas abaixo:

1º) BELTRANO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

2º) FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO N° 0000

FULANO DE TAL, já qualificada nos autos de AÇÃO PENAL nº 0000, promovida pela Justiça Pública, neste R. Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em DEFESA PRÉVIA, para dizer que,”data venia” não concorda com os termos da denúncia, porém, apresenta maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as apresentadas abaixo:

1º) BELTRANO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

2º) FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 0000

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, vem, respeitosamente, por meio de seu advogado, infra-assinado, devidamente constituído (procuração anexa), apresentar sua

DEFESA PRÉVIA

com fulcro no art. 5º, LV, da Constituição Federal c/c art. 55, § 1º, da Lei nº. 11.343/06, pelo que faz nos seguintes termos:

SÍNTESE DA DENÚNCIA

A inicial acusatória narra que no período compreendido entre MÊS/ANO a MÊS/ANO os corréus – que totalizam dezessete pessoas – teriam se associado para a prática do comércio de substâncias entorpecentes.

Com relação ao ora acusado – FULANO DE TAL -, este supostamente seria o responsável pelo armazenamento do entorpecente.

Ao final, a acusação pede a condenação do acusado nas penas do art. 33, caput, e art. 35 c/c art. 40, incisos III, IV e VI, da Lei 11.343/06.

PRELIMINARMENTE

DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

Numa análise preliminar da peça exordial acusatória, tem-se que a mesma é completamente inepta, vez que desobedece o comando insculpido no art. 41 do Código de Processo Penal, pois claramente deixa de expor todas as circunstâncias do suposto fato criminoso.

Código de Processo Penal:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. (destacamos)

Isto porque em relação ao acusado FULANO DE TAL, a acusação o aponta como traficante (art. 33, caput) e associado para o tráfico (art. 35), entretanto, em momento algum traz narrativa e elementos que sustentem essas afirmações, o que dificulta o exercício da ampla defesa e do contraditório.

De forma inaceitável, a denúncia formulada omite ou deixa de indicar diversas informações e circunstâncias que são relevantes, pois apesar de se ter formulado acusação envolvendo os crimes de tráfico e associação ao tráfico, em nenhum momento o parquet narra sequer qual tipo de droga seria comercializada, nem onde seria o local da comercialização, e muito menos indica ao menos alguma pessoa que teria adquirido as prováveis substâncias proscritas pertencentes à inverossímil “associação”.

Nesse sentido, ensina o doutrinador Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, p. 102, 2017) que “Inepta é a acusação que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela insuficiência na descrição dos fatos, seja pela ausência de identificação precisa de seus autores.”

Na mesma linha de se reconhecer a inépcia da denúncia ante a ausência de cumprimento dos requisitos previstos no art. 41 do CPP, colaciona-se o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. TRANCAMENTO.

1. É inepta a denúncia que não expõe os fatos imputados ao denunciado que conduziriam ao resultado danoso, pena de responsabilização penal objetiva.

2. Recurso provido para trancar a ação penal em relação ao recorrente.

(Processo RHC 41205 RJ 2013/0328927-1, Orgão JulgadorT6 – SEXTA TURMA

Publicação DJe 14/05/2014, Julgamento6 de Maio de 2014, Relator Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Portanto, diante dos argumentos supramencionados, conclui-se que a r. Denúncia padece de inépcia, merecendo rejeição por este douto Juízo, nos termos do art. 395, I, do CPP.

DA FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Data vênia, inexiste interesse de agir, e por consequência, carece de justa causa a presente ação, ao menos no que tange à denúncia pelo suposto delito de tráfico de drogas (art. 33, caput), pois após longa investigação na esfera da polícia judiciária, a própria autoridade policial não indiciou o acusado pela prática daquele crime, e sim, tão-somente o indiciou pela suposta prática do crime de associação para o tráfico (art. 35).

No relatório do inquérito, a autoridade policial aduz: “Ante o exposto, a autoridade policial apurou que, com suas condutas, ….. , qualificados nos autos, incorreram na prática de fato típico inscrito no art. 35 da Lei 11.343/06.”

Sobre o interesse de agir no processo penal, ensina Norberto Avena (Processo Penal, p. 168. 2017):

“O interesse de agir concerne à presença dos elementos mínimos que permitam ao juiz, ao refletir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, concluir no sentido de que se trata de acusação factível.Tais elementos consistem nos indícios de autoria de  que o imputado realmente é autor ou partícipe do fato descrito, bem como na prova da existência do crime imputado. No âmbito da ação penal, este lastro probatório mínimo constitui o fumus boni iuris – aparência do direito à condenação invocado pelo titular da ação penal ao deduzi-la em juízo com vistas a desencadear o jus puniendi do Estado. Ausente a sua demonstração, não será possível ao magistrado verificar a plausibilidade da acusação, devendo, também neste caso, rejeitar a inicial acusatória com fundamento no art. 395, III, do CPP (falta de justa causa para a ação penal).”

Destarte, a denúncia também merece rejeição por ausência de justa causa, desta vez com espeque no art. 395, III, do CPP.

MÉRITO

A acusação que pesa sobre o réu é completamente improcedente, sendo que o objeto ilícito apreendido em sua residência não lhe pertence. Em nenhum momento o réu se associou com quem quer que seja para cometer o crime de tráfico de drogas.

Em verdade, o réu foi vítima dos verdadeiros traficantes da localidade onde aquele reside com sua família, que o obrigaram a permitir que em sua residência fosse guardado material que o acusado sequer tinha conhecimento de que se tratava de drogas e de objetos utilizados para o comércio de entorpecente, só tomando ciência do conteúdo apreendido quando espontaneamente se apresentou à autoridade policial para saber do que estava sendo até então investigado contra a sua pessoa.

O acusado, diante das investidas e imposições dos traficantes da região onde reside, não tinha condições de recusar a ordem, pois tanto a sua vida quanto a de toda a sua família corria o risco de ser ceifada violentamente e a qualquer momento caso a ordem não fosse cumprida.

Falta o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo, a consciência de livremente praticar alguma das condutas descritas no tipo penal do art. 33, caput, da Lei de Drogas, sendo que o mesmo vale para o delito de associação para o tráfico, que só pode recair a conduta ao réu que age dolosamente, o que não é o caso do acusado FULANO DE TAL, vez que esse foi intimidado pelos traficantes da localidade para guardar o material ilícito que aquele sequer tinha conhecimento do que seria.

Sobre a necessidade de demonstração do dolo na conduta, ensina Renato Brasileiro de Lima (Legislação Criminal Especial Comentada, p. 729, 2014):

“Os crimes de tráfico de drogas previstos no art. 33 da Lei de Drogas são punidos exclusivamente a título de dolo, ou seja, deve o agente ter consciência e vontade de praticar qualquer dos núcleos verbais constantes do art. 33, ciente de que o faz sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

Diante da situação vivida pelo acusado, não restou outra saída a não ser de se submeter à coação moral dos traficantes da localidade onde reside, vez que por diversas vezes foi ameaçado de morte, bem como teve ameaças contra a sua família, caso não cumprisse as determinações de guardar material em sua residência, o que afasta o dolo de sua conduta.

Diante das ameaças, era impossível procurar as autoridades para providências, vez que a periculosidade dos traficantes, somado a completa ineficiência do estado de preservar a vida dos seus cidadãos, poderia ter como consequência a morte do acusado ou a morte de pessoas de sua família como represália, o que infelizmente é comum no mundo da criminalidade, principalmente em locais onde sequer os policiais costumam adentrar, tamanha a violência desses locais.

A coação irresistível está prevista no art. 22 do Código Penal, in verbis:

Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Destarte, no presente caso, merece o acusado ser absolvido sumariamente, com fulcro no art. 397, II, do CPP, que trata da absolvição ante a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente.

Outrossim, em caso de não acolhimento do pedido de absolvição sumária, que ao final da instrução processual, que seja o acusado absolvido, com fulcro no art. 386, VI do Código de Processo Penal.

DOS PEDIDOS

DIANTE DO EXPOSTO, requer:

1) A rejeição da denúncia, com fulcro no art. 395, I e III do CPP;

2) Caso o pedido retro não seja acolhido, requer a absolvição sumária do réu FULANO DE TAL, com fulcro no art. 397, II, do CPP;

3) Caso o pedido retro não seja acolhido, que ao final seja o réu ABSOLVIDO, com fulcro no art. 386, VI, do CPP.

Protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos, juntada de documentos e especial para a oitiva das seguintes testemunhas, que deverão ser previamente intimadas:

(…)

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

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AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

FULANA DE TAL, já qualificada nos autos de AÇÃO PENAL nº 0000, promovida pela Justiça Pública, neste R. Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em

DEFESA PRÉVIA

para dizer que,”data venia” não concorda com os termos da denúncia, porém, apresenta maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as apresentadas abaixo:

1º) BELTRANO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

2º) FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO N° 0000

FULANO DE TAL, já qualificada nos autos de AÇÃO PENAL nº 0000, promovida pela Justiça Pública, neste R. Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em DEFESA PRÉVIA, para dizer que,”data venia” não concorda com os termos da denúncia, porém, apresenta maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato protesta pela oitiva das testemunhas da denúncia, bem como as apresentadas abaixo:

1º) BELTRANO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

2º) FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 0000

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, vem, respeitosamente, por meio de seu advogado, infra-assinado, devidamente constituído (procuração anexa), apresentar sua

DEFESA PRÉVIA

com fulcro no art. 5º, LV, da Constituição Federal c/c art. 55, § 1º, da Lei nº. 11.343/06, pelo que faz nos seguintes termos:

SÍNTESE DA DENÚNCIA

A inicial acusatória narra que no período compreendido entre MÊS/ANO a MÊS/ANO os corréus – que totalizam dezessete pessoas – teriam se associado para a prática do comércio de substâncias entorpecentes.

Com relação ao ora acusado – FULANO DE TAL -, este supostamente seria o responsável pelo armazenamento do entorpecente.

Ao final, a acusação pede a condenação do acusado nas penas do art. 33, caput, e art. 35 c/c art. 40, incisos III, IV e VI, da Lei 11.343/06.

PRELIMINARMENTE

DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

Numa análise preliminar da peça exordial acusatória, tem-se que a mesma é completamente inepta, vez que desobedece o comando insculpido no art. 41 do Código de Processo Penal, pois claramente deixa de expor todas as circunstâncias do suposto fato criminoso.

Código de Processo Penal:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. (destacamos)

Isto porque em relação ao acusado FULANO DE TAL, a acusação o aponta como traficante (art. 33, caput) e associado para o tráfico (art. 35), entretanto, em momento algum traz narrativa e elementos que sustentem essas afirmações, o que dificulta o exercício da ampla defesa e do contraditório.

De forma inaceitável, a denúncia formulada omite ou deixa de indicar diversas informações e circunstâncias que são relevantes, pois apesar de se ter formulado acusação envolvendo os crimes de tráfico e associação ao tráfico, em nenhum momento o parquet narra sequer qual tipo de droga seria comercializada, nem onde seria o local da comercialização, e muito menos indica ao menos alguma pessoa que teria adquirido as prováveis substâncias proscritas pertencentes à inverossímil “associação”.

Nesse sentido, ensina o doutrinador Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, p. 102, 2017) que “Inepta é a acusação que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela insuficiência na descrição dos fatos, seja pela ausência de identificação precisa de seus autores.”

Na mesma linha de se reconhecer a inépcia da denúncia ante a ausência de cumprimento dos requisitos previstos no art. 41 do CPP, colaciona-se o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. TRANCAMENTO.

1. É inepta a denúncia que não expõe os fatos imputados ao denunciado que conduziriam ao resultado danoso, pena de responsabilização penal objetiva.

2. Recurso provido para trancar a ação penal em relação ao recorrente.

(Processo RHC 41205 RJ 2013/0328927-1, Orgão JulgadorT6 – SEXTA TURMA

Publicação DJe 14/05/2014, Julgamento6 de Maio de 2014, Relator Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Portanto, diante dos argumentos supramencionados, conclui-se que a r. Denúncia padece de inépcia, merecendo rejeição por este douto Juízo, nos termos do art. 395, I, do CPP.

DA FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Data vênia, inexiste interesse de agir, e por consequência, carece de justa causa a presente ação, ao menos no que tange à denúncia pelo suposto delito de tráfico de drogas (art. 33, caput), pois após longa investigação na esfera da polícia judiciária, a própria autoridade policial não indiciou o acusado pela prática daquele crime, e sim, tão-somente o indiciou pela suposta prática do crime de associação para o tráfico (art. 35).

No relatório do inquérito, a autoridade policial aduz: “Ante o exposto, a autoridade policial apurou que, com suas condutas, ….. , qualificados nos autos, incorreram na prática de fato típico inscrito no art. 35 da Lei 11.343/06.”

Sobre o interesse de agir no processo penal, ensina Norberto Avena (Processo Penal, p. 168. 2017):

“O interesse de agir concerne à presença dos elementos mínimos que permitam ao juiz, ao refletir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, concluir no sentido de que se trata de acusação factível.Tais elementos consistem nos indícios de autoria de  que o imputado realmente é autor ou partícipe do fato descrito, bem como na prova da existência do crime imputado. No âmbito da ação penal, este lastro probatório mínimo constitui o fumus boni iuris – aparência do direito à condenação invocado pelo titular da ação penal ao deduzi-la em juízo com vistas a desencadear o jus puniendi do Estado. Ausente a sua demonstração, não será possível ao magistrado verificar a plausibilidade da acusação, devendo, também neste caso, rejeitar a inicial acusatória com fundamento no art. 395, III, do CPP (falta de justa causa para a ação penal).”

Destarte, a denúncia também merece rejeição por ausência de justa causa, desta vez com espeque no art. 395, III, do CPP.

MÉRITO

A acusação que pesa sobre o réu é completamente improcedente, sendo que o objeto ilícito apreendido em sua residência não lhe pertence. Em nenhum momento o réu se associou com quem quer que seja para cometer o crime de tráfico de drogas.

Em verdade, o réu foi vítima dos verdadeiros traficantes da localidade onde aquele reside com sua família, que o obrigaram a permitir que em sua residência fosse guardado material que o acusado sequer tinha conhecimento de que se tratava de drogas e de objetos utilizados para o comércio de entorpecente, só tomando ciência do conteúdo apreendido quando espontaneamente se apresentou à autoridade policial para saber do que estava sendo até então investigado contra a sua pessoa.

O acusado, diante das investidas e imposições dos traficantes da região onde reside, não tinha condições de recusar a ordem, pois tanto a sua vida quanto a de toda a sua família corria o risco de ser ceifada violentamente e a qualquer momento caso a ordem não fosse cumprida.

Falta o elemento subjetivo do tipo, que é o dolo, a consciência de livremente praticar alguma das condutas descritas no tipo penal do art. 33, caput, da Lei de Drogas, sendo que o mesmo vale para o delito de associação para o tráfico, que só pode recair a conduta ao réu que age dolosamente, o que não é o caso do acusado FULANO DE TAL, vez que esse foi intimidado pelos traficantes da localidade para guardar o material ilícito que aquele sequer tinha conhecimento do que seria.

Sobre a necessidade de demonstração do dolo na conduta, ensina Renato Brasileiro de Lima (Legislação Criminal Especial Comentada, p. 729, 2014):

“Os crimes de tráfico de drogas previstos no art. 33 da Lei de Drogas são punidos exclusivamente a título de dolo, ou seja, deve o agente ter consciência e vontade de praticar qualquer dos núcleos verbais constantes do art. 33, ciente de que o faz sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

Diante da situação vivida pelo acusado, não restou outra saída a não ser de se submeter à coação moral dos traficantes da localidade onde reside, vez que por diversas vezes foi ameaçado de morte, bem como teve ameaças contra a sua família, caso não cumprisse as determinações de guardar material em sua residência, o que afasta o dolo de sua conduta.

Diante das ameaças, era impossível procurar as autoridades para providências, vez que a periculosidade dos traficantes, somado a completa ineficiência do estado de preservar a vida dos seus cidadãos, poderia ter como consequência a morte do acusado ou a morte de pessoas de sua família como represália, o que infelizmente é comum no mundo da criminalidade, principalmente em locais onde sequer os policiais costumam adentrar, tamanha a violência desses locais.

A coação irresistível está prevista no art. 22 do Código Penal, in verbis:

Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Destarte, no presente caso, merece o acusado ser absolvido sumariamente, com fulcro no art. 397, II, do CPP, que trata da absolvição ante a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente.

Outrossim, em caso de não acolhimento do pedido de absolvição sumária, que ao final da instrução processual, que seja o acusado absolvido, com fulcro no art. 386, VI do Código de Processo Penal.

DOS PEDIDOS

DIANTE DO EXPOSTO, requer:

1) A rejeição da denúncia, com fulcro no art. 395, I e III do CPP;

2) Caso o pedido retro não seja acolhido, requer a absolvição sumária do réu FULANO DE TAL, com fulcro no art. 397, II, do CPP;

3) Caso o pedido retro não seja acolhido, que ao final seja o réu ABSOLVIDO, com fulcro no art. 386, VI, do CPP.

Protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos, juntada de documentos e especial para a oitiva das seguintes testemunhas, que deverão ser previamente intimadas:

(…)

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA 00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA CIDADE (PR).

Rito Especial – Crime afiançável

Tipo penal: CP, art. 319

Proc. nº.  7777.33.2013.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: JOSÉ MARIALDO

                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, na qualidade de funcionário público estadual, tempestivamente (CPP, art. 514, caput) com todo respeito à presença de Vossa Excelência, evidenciando considerações acerca da impropriedade da denúncia ofertada pelo Ministério Público por meio da presente

DEFESA PRELIMINAR,

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de JOSÉ MARIALDO, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                O Acusado foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de novembro do ano de 0000, como incurso no tipo penal previsto no art. 319 do Estatuto Repressivo (“Prevaricação”).

                                      Segundo a peça acusatória, o Réu, no exercício de cargo de comissão de chefia e direção na Companhia X do Estado do Paraná, sendo o mesmo responsável pelo cumprimento de determinações judiciais.

                                      Ainda consoante a narrativa na peça inaugural, o Acusado cumprira a destempo a determinação judicial originária do MM Juiz de Direito da 00ª Vara da Fazenda Pública (Proc. nº. 11.444.55.6.77.88), que assim dispôs:

“Em face do exposto, acolho o pedido liminar, para determinar a Companhia X que cesse imediatamente a cobrança de taxa integral aos usuários do serviço de esgotamento sanitário que não estejam sendo beneficiados pelo tratamento de esgoto, até manifestação ulterior deste juízo. “

                                      Descreve, mais, que da decisão interlocutória em liça a aludida repartição recorreu por meio de Agravo de Instrumento, não alcançando, entrementes, o almejado efeito suspensivo e, mesmo após referido indeferimento, o mesmo não observou e cumpriu a determinação judicial.

                                      Destarte, entendeu o Parquet que o Acusado estava propositadamente deixando de cumprir comando judicial, infringindo, por este norte, a regra penal inserta no art. 319 do Legislação Substantiva Penal.

                                      O Acusado, destarte, nega a autoria delitiva, entretanto, releva algumas considerações pertinentes a outros aspectos jurídicos com respeito à impertinência da peça acusatória.                   

2  – DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

ATIPICIDADE DE CONDUTA

a) Atipicidade dos fatos atribuídos ao Réu

                            A denúncia é inepta materialmente, porquanto o quadro fático narrado na denúncia, tentando imputar a figura delitiva da prevaricação, , não se amolda ao tipo penal previsto no art. 319 do Código Penal, ou outra legislação penal extravagante qualquer. 

                            Tratemos de examinar, detalhadamente, os elementos estruturais do tipo penal previsto no art. 319 do Estatuto Repressivo, para que possamos verificar se, de fato, eles se adequam à conduta descrita na denúncia.                          

                            O art. 319 do Código Penal tem a seguinte redação:

“Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse pessoal:

Pena – detenção, de 3(três) meses a 1(um) anos, e multa.

( destacamos )

                            Ora, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória há de se interpretar o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, verbis:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

                                      Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior:

“É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nicomaco, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)).  Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes.” (ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro, v. II. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, p. 183)

                                      Nesse diapasão, a denúncia, para ser válida, deve expor e descrever a totalidade dos componentes do tipo delituoso. O elemento descritivo da imputação deve abranger o tipo penal em sua integralidade, objetiva, normativa e subjetiva.

                                      Na hipótese em estudo, o tipo do art. 319, do Código Penal, somente se perfaz integrando o elemento subjetivo, para satisfazer interesse, ou sentimento pessoal.

                                      Sendo este elemento essencial à tipificação do fato, deve a denúncia indicar qual a omissão e sua natureza e se a conduta deveu-se a interesse, ou sentimento pessoal, que também deve ser especificados.

                                      Na hipótese em liça, a exordial acusatória sequer afirmou se a omissão atribuída ao Acusado teve por finalidade a satisfação de interesse ou sentimento pessoal. Não há qualquer passagem neste sentido.

                                      Por este ângulo a denúncia é inepta.

                                      Nesse sentido são as lições de Cezar Roberto Bitencourt que:

“O crime de prevaricação somente se aperfeiçoa quando o funcionário público, no exercício de sua função, retarda ou omite ato de ofício, indevidamente, ou o pratica contra disposição expressa de lei.

( . . . )

É indispensável, por fim, que a ação ou omissão do funcionário público seja praticada para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, constituindo uma característica fundamental que distingue a prevaricação de outros crimes da mesma natureza. ( In, Tratado de Direito Penal. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 5, p. 135).

                                      No mesmo sentido professa Luiz Regis Prado, quando professa que:

“O tipo subjetivo da prevariação está representado pelo dolo, que se cosubstancia na consciência e vontade de pretciar qualquer uma das condutas mencionadas pelo tipo, acrescido do elemento subjetivo injusto, manifestado pelo fim especial de agir expresso nas palavras para satisfazer interesse pessoal. “(In, Curso de Direito Penal Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2010, p. 500)

                                      Portanto, trata-se, assim, de acusação lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, a peça acusatória não observou os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal minimamente aceitável. Em assim procedente, os argumentos ofertados com a denúncia obstou o assegurado contraditório e a ampla defesa(CF, art. 5º, inc. LV). Diga-se, mais, que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica, onde, em seu art. 8º, 2, b, quando delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possam os pacientes ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.

                            É uma ilegalidade(nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa, na hipótese, ao amplo direito de defesa e do contraditório.

AÇÃO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão. 2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 1o e 2o da Lei nº 8.137/90 e art. 22 da Lei nº 7.492/86. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação à pessoa jurídica. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida. Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. HC concedido para esse fim Extensão da ordem ao co-réu. Inteligência do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86. Aplicação do art. 41 do CPP. Precedentes.No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito “crime societário”, é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. (STF – RHC 85.658-6 – Rel. Min. Cezar Peluso – DJU 12.08.2005)

                                      A alicerçar os fundamentos ora estipulados, maiormente quanto à inépcia da denúncia por conta da atipicidade da conduta evidenciada na peça inaugural, estipulamos os seguintes julgados:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. ESCRIVÃO. CARTÓRIO. DEMISSÃO. IMPEDIMENTO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. SERVIDOR COM 35 ANOS DE SERVIÇO. EXACERBAÇÃO DA SANÇÃO PELA AUTORIDADE SUPERIOR.

1. Não há nos autos prova inequívoca de que a referida magistrada tivesse qualquer interesse particular em prejudicar a pessoa do recorrente. O acórdão proferido pelo Colegiado, ao apreciar o recurso interposto contra o processo disciplinar, deixa claro a inexistência de elementos que indiquem impedimento da magistrada que determinou a instauração do processo administrativo contra o recorrente.

2. Quando do julgamento do recurso administrativo – maio de 2006 – a pretensão punitiva do Estado estava fulminada pela prescrição, tendo em vista que a Portaria que instaurou o procedimento disciplinar foi aditada em 13/02/2002, ou seja, decorridos mais de 10 anos da suposta prevaricação, consoante consignado pelo próprio Ministério Público Estadual. Outrossim, a legislação aplicada à espécie previa uma única causa de interrupção da prescrição, que se deu com a indigitada Portaria nº 12/2001, sendo que o recurso foi apreciado pelo órgão colegiado, tão-somente, em maio de 2006, quando já transcorridos mais de 4 anos da única causa admitida, pela legislação vigente, para a interrupção da prescrição.

3. Consoante entendimento pacificado neste Superior Tribunal, “a materialização do dever-poder estatal de punir deve estar compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam a dignidade da pessoa humana, de sorte que o julgamento do Processo Administrativo Disciplinar não pode consubstanciar ato arbitrário pautado em presunções subjetivas, mas deve sempre estar calcado em prova robusta e coerente, assegurando a aplicação do princípio da segurança jurídica ás partes”. (RMS 28.169/PE, Rei. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 29/11/2010).

4. No exame da razoabilidade e da proporcionalidade da demissão do recorrente, verifica-se que a autoridade coatora se distanciou de tais postulados, pois, consideradas as particularidades do caso sub examine, aplicou penalidade desproporcional à conduta apurada. 5. Recurso em mandado de segurança provido. (STJ – RMS 27.632; Proc. 2008/0182488-7; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 06/09/2012; DJE 17/09/2012)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CONTRA A PAZ PÚBLICA. MAGISTRADOS. PRELIMINARES. NULIDADE DO INQUÉRITO E COMPETÊNCIA DO STJ. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPUTAÇÕES AO DENUNCIADO. CORRUPÇÃO PASSIVA, EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO E QUADRILHA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AFASTAMENTO DO CARGO. IMPUTAÇÕES À DENUNCIADA. CORRUPÇÃO PASSIVA, PREVARICAÇÃO E QUADRILHA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.

1. Afastam-se as preliminares de nulidade do inquérito e de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça aos que não detinham prerrogativa de foro ante a existência de pronunciamento anterior desta Corte Especial.

2. Descrito o fato típico em todas as suas circunstâncias e demonstrada a razoabilidade das alegações do órgão acusatório, de modo a ensejar o pleno exercício do direito de defesa, não há falar em inépcia da denúncia.

3. O acervo probatório colhido durante a fase preliminar da persecução criminal permite concluir que existem indícios suficientes de que o primeiro denunciado aceitou vantagem indevida em razão da função judicante, incorrendo no crime de corrupção passiva.

4. Também há prova indiciária de que este denunciado solicitou dinheiro e utilidade para influir em decisão do TRE/MG e para acelerar o processamento de recurso interposto, o que configuraria o delito de exploração de prestígio.

5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite não haver óbice ao desmembramento do processo, mesmo no que diz respeito à imputação do crime de quadrilha, nada obstando que eventual decisão absolutória repercuta na situação pessoal dos demais acusados.

6. Há indícios de que o magistrado associou-se aos demais réus, de forma estável e permanente, para o fim de cometer crimes, mais especificamente de viabilizar a comercialização de decisões judiciais.

7. Não há como considerar configurado o crime de corrupção passiva, porquanto as vantagens apontadas na peça acusatória não teriam o condão de corromper a magistrada denunciada, tal a sua insignificância.

8. Outrossim, não há prova de que o oferecimento de pequenos favores por parte de gerente de instituição financeira com a qual a Justiça Federal tem estreita ligação estabeleceria vínculo diverso da relação magistrada-gerente com influência na prática de atos de ofício.

9. No único episódio em que se poderia questionar o eventual recebimento de vantagem financeira, os elementos colhidos trazem apenas uma anotação vaga que não encontrou respaldo no conjunto das provas coligidas.

10. Não caracteriza ilícito criminal o fato de a denunciada entregar ofício ao interessado para cientificar o seu destinatário (autoridade fiscal), sobretudo na ausência de elementos que autorizem concluir que a cópia da determinação foi oferecida pela magistrada com propósito escuso. Ademais, já operou a prescrição da pretensão punitiva do Estado, por decorrido o prazo de 4 anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal.

11. A prevaricação reclama que seja praticado ato de ofício “contra disposição expressa de Lei”, escoimada de qualquer dúvida ou obscuridade, além de exigir elemento subjetivo do tipo específico (“para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”), o qual não exsurge dos autos.

12. Ausente qualquer indício de que a magistrada participava de organização criminosa, rejeita-se a denúncia quanto ao crime de quadrilha.

13. Denúncia recebida quanto ao magistrado F DE A B pela prática dos crimes tipificados no art. 317, caput (corrupção passiva); no art. 357, caput (exploração de prestígio), por 3 vezes, na forma dos arts. 71 e 69; e no art. 288, caput (quadrilha), do Código Penal, em cúmulo material, com seu afastamento do cargo. Denúncia rejeitada em relação à magistrada A M C A, por ausência de justa causa para a ação penal. (STJ – Apn 626; Proc. 2008/0167019-3; DF; Corte Especial; Rel. Min. Castro Meira; Julg. 19/12/2011; DJE 06/03/2012) 

3 – EM CONCLUSÃO

                                O Acusado, urge asseverar, jamais descumpriu ou retardou a ordem judicial em comento, o que, eventualmente, caso a denúncia seja aceita, ad argumentandum, será alvo de maior aproveitamento de debate na sua defesa, visto que, segundo melhor doutrina, a presente peça é inadequada para aprofundar-se no âmago do mérito da acusação.

“É por demais salutar a previsão procedimental da defesa preliminar, afinal, permite-se ao denunciado que se defenda, antes de virar réu, tentando convencer o magistrado, e levando elementos para tanto, de que a inicial acusatória merece ser rejeitada. É exercício lídimo do contraditório e da ampla defesa ainda na fase preliminar, sem o início formal da persecução judicial. “(Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 4ª Ed. Bahia: JusPODIVM, 2010. Pág. 723)

“Em verdade, a conseqüência que decorre da conjugação dos arts. 514 a 516 com o que dispõe o art. 394, § 4º, é que terá a defesa dois momentos para se manifestar no processo dos crimes funcionais afiançáveis: um antes de recebida a inicial, pertinente ao que dispõe o art. 514; e, outro, depois, relativo à manifestação de que tratam os arts. 396 e 396-A. Isto, contudo, não é qualquer novidade, pois já ocorria antes mesmo da nova redação conferida ao citado art. 394, § 4º, quando ao acusado, além da defesa preliminar, também era oportunizada a chamada defesa prévia. Assim, a diferença entre o regramento anterior à vigência da Lei 11.719/2008 e o agora existente reside primordialmente no fato de que, havendo possibilidade de absolvição sumária(art. 397) antes do início da fase instrutória, a resposta a ser oferecida pelo réu após o recebimento da peça vestibular deverá ser exaustiva(ao contrário do que se fazia antes, limitada que era a defesa prévia à alegação genérica de inocência), vale dizer, argumentar tudo que interessa à sua defesa no intuito de, assim, buscar-se o julgamento antecipado da lide penal e a consequente extinção prematura do processo criminal. ( AVENA, Norberto Cláudio Pancaro. Processo Penal: Esquematizado. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Pág. 754)

( sublinhamos )

                                Espera-se, pois, ante à ausência de dolo específico consistente em satisfazer interesse ou sentimento pessoal do Acusado, seja REJEITADA A DENÚNCIA(CPP, art. 516), quando não caracterizado o crime de prevaricação descrito na peça acusatória(atipicidade dos fatos – inépcia da denúncia – CPP, art. 395)

              Respeitosamente, pede deferimento.

                 Cidade (PR),  00 de fevereiro de 0000.

                       Fulano(a) de Tal                                           Advogad

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Niquelândia, Estado de Goiás. 

 Ação Penal n° 200.100.661.747

                                        xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, já qualificado nos autos da Ação Penal promovida pelo Ministério Público, neste Respeitável Juízo, vem com o devido acatamento na presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu defensor, que esta subscreve, em DEFESA PRÉVIA, para dizer que, data venia não concorda com os termos da denúncia, porém, apresentará maiores detalhes de sua contrariedade, posteriormente e, neste ato requer a oitiva das testemunhas abaixo arroladas:

1º) Senhor Luiz de Tal, conhecido como “Luiz leiteiro”, residente e domiciliado na Fazenda situada na saída para Uruaçu, após o Motel Happy Hour, neste Município.

2º) Senhor Hosana Lopes, residente e domiciliado na Rua Goiás esquina com a Rua Romão Rocha, n° 13, Centro, Niquelândia, Goiás.

                                       Como já é do conhecimento de Vossa Excelência, o denunciado, Sr. Osvaldo Chaves Monteiro tem problemas de saúde, e atualmente, está sofrendo com grave problema na coluna: hérnia de disco, o que vem ocasionando grande desconforto e fortes dores. Desta feita, o referido réu, necessita URGENTEMENTE de tratamento médico e fisioterápico para recuperar sua saúde e não gerar conseqüências mais graves, como a impossibilidade para o labor quando egresso à sociedade.

                           Corroborando com os fatos, segue dispositivo da Lei 7.210/84 , em seu artigo 14, que trata da Assistência à Saúde:

Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

          § 1º (Vetado).

        § 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.

                                       Assim, aproveito a oportunidade para requer de Vossa Excelência que o denunciado, Sr. Osvaldo Chaves Monteiro seja liberado para tratamento médico e fisioterápico da hérnia de disco, e se Vossa Excelência entender não ser caso de liberação que, seja o indigitado submetido a tratamento de saúde imediatamente.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             Termos em que pede deferimento.

    Niquelândia, 25 de abril de 2016.

ADVOGADO

OAB/UF 00.000

Processo Crime nº ………….

….. ª Vara Criminal do Foro ………..

Comarca de ……………..

Autor: JUSTIÇA PÚBLICA

Réu: ……………………………………….

DEFESA PRÉVIA

MM. JUIZ,

PRELIMINARMENTE,

É nulo de pleno direito o interrogatório policial do acusado, uma vez que não lhe foi nomeado curador.

Em se tratando de inquérito policial, este seria próprio somente para calcar o convencimento do acusador. Registre-se Vossa Excelência que a curatela no processo penal é munus e, para tal, deve ser exercido, o que no caso dos autos não ocorreu.

Por inexistência da figura do curador, impõe-se a declaração da nulidade do referido auto, porquanto não resguardado um dos princípios norteadores da ampla defesa constitucionalmente assegurado.

Ainda, nulo é também o interrogatório judicial, porquanto após relatada a peça inquisitória, o acusado foi citado para este em tempo inferior a 24 horas após sua citação não lhe permitindo tempo hábil para sequer constituir defensor e menos ainda qualquer forma de autodefesa.

Com efeito, Nobre Magistrado, quando o interrogatório era meio de prova, não se questionava a necessidade de prazo razoável entre a citação e o interrogatório e com o advento da Constituição Federal de 100088 adotou-se a prática do direito ao silêncio, deixando de ser o interrogatório meio de prova para se tornar meio de defesa. A ampla defesa, constitucionalmente também assegurada, só se perfaz, com a possibilidade do pleno exercício da autodefesa e da defesa técnica cuja ausência flagra o inequívoco, o cerceamento insanável, por falta de concessão de prazo

Se validamente citado o réu, deve ser-lhe concedido prazo razoável para constituição de advogado para orientação de sua defesa, o que, no caso dos autos, não foi possível, pela exigüidade do tempo decorrido entre a citação e o interrogatório. 

Assim sendo, impõe-se, também, a anulação do interrogatório judicial do acusado, refazendo-se o ato, após a anulação do processo a partir do interrogatório.

No caso dos autos, o réu estava sem defensor, em completa afronta ao disposto no art. 261 do Código de Processo Penal

É certo, outrossim, que o réu em seu nulo interrogatório judicial, sequer declinou o nome de um defensor.

A instrução foi iniciada, com a oitiva de todas as testemunhas arroladas pela acusação, além de determinação da realização de provas periciais.O acusado estava sem defensor, tendo lhe sido nomeado um defensor ad hoc.

Não poderiam as audiências serem realizadas com defensor ad hoc, porquanto tal só é possível, em caso de não comparecimento do defensor constituído.

Portanto é nulo de pleno direito todo o processo, desde o interrogatório policial, interrogatório judicial e especialmente as audiências realizadas, cuja anulação se requer, para que sejam refeitas, cumprindo-se os ditames do contraditório e da ampla defesa.

NO MÉRITO

Com relação ao mérito é impossível qualquer manifestação, sem a apreciação das preliminares argüidas, pois sequer foi instaurada regularmente a lide não podendo ser realizados os pertinentes atos de instrução.

Nestes Termos, 

Pede Deferimento.

………., …. de …………. de ……….

(local e data)

………………………..

Advogado (nome)

OAB/….. nº ……….

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de Palmeiras de Goiás

Processo de autos Denunciado: e outro

., já qualificado nos autos acima mencionado, via de seu advogado que a esta subscreve (m.j.), com fulcro no Art. 38, da Lei 10.40000/02, apresentando sua resposta à Denúncia de fls; quer, desde já, refutá-la, in toton, assim o fazendo pelas razões fáticas e de Direito que passa expor:

I

Colhe-se do auto flagrancial que, no dia 21 de fevereiro último, ora denunciado retornava da cidade de , trazendo em sua Moto, como passageiro a pessoa de C.R.P., o qual o havia contratado para conduzi-lo e reconduzi-lo – tendo combinado o trabalho de transporte pela importância de R$ 10,00 (dez) reais, mais a gasolina. Qual a finalidade da viagem? – Não fora adiantada ao contratado. Pois, bem, retornando, o passageiro comunica que havia adquirido uma certa porção de maconha, para seu uso, vez que se tratava de um viciado! – Logo, em seguida, a Moto fura um pneu. C.R.., de posse de seu produto, intacto, fica a espera de uma carona; enquanto R. prossegue empurrando sua moto.

II

De J.F.F.L., policial que no auto de flagrante apresentou-se como condutor, extrai-se:

(…)

“Que no dia de hoje está trabalhando na operação carnaval nesta cidade; que estava deslocando sentido Palmeiras X Campestre ao intuito de abordar um ônibus que vinha em sentido contrário onde havia quatro indivíduos provocando baderna e quebradeira:”

“Que no caminho avistou o primeiro conduzido e ele estava pedindo carona; que comunicou ao oficial do dia, via rádio, acerca do fato, alertando que o primeiro conduzido era suspeito de praticar tráfico de drogas nesta Cidade, momento em que recebeu a determinação do oficial que investigasse o fato;”

“Que abordou o primeiro conduzido que neste momento já havia pego carona; que após uma busca pessoal no mesmo encontrou com o primeiro (sic) conduzindo uma porção de substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha;”

“Que deu voz de prisão ao mesmo e encaminhou a esta delegacia para as providencias: Que R.C. confessou que quem estava conduzindo ele até o momento em que foi abordado era a pessoa do SEGUNDO CONDUZIDO – R.G.C.;”

III

Das declarações prestadas por C.R.P., colhe-se :

“Que é verdade que a maconha apresentada nesta delegacia pelos policiais militares é de propriedade do interrogando; que adquiria a mesma na cidade de trindade pelo valor de R$ 100,00; que comprou pelo preço que não sabe dizer quanto pesa em gramas:

Que estava vindo de Trindade até a esta cidade de Palmeiras em uma moto junto com R. de tal:

Que R. não deu dinheiro para comprar a maconha; que quem estava conduzindo a moto era R., pois ele era quem está habilitado para dirigir, e também a motocicleta pertence a ele: que R. não iria ganhar nada, pois estava apenas fazendo um favor para o interrogando;

Que não é verdade que iria vender essa maconha durante os festejos de carnaval, pois esta maconha era de uso próprio, uma vez que usa é viciado desde os 12 anos de idade…”

IV

Das declarações prestadas por R.

“Que é verdade que estava conduzindo uma moto e estava trafegando da cidade de Trindade com destino a esta cidade de palmeiras; que estava levando na garupa a pessoa de C.R.P.S.;

“Que no meio do caminho a motocicleta que estava dirigindo furou o pneu;”

“Que C.R. desceu e pediu carona; Que esta maconha não pertence ao interrogando e sim a C.R. ;”

“Que C.R. disse que havia comprado essa maconha por R$100,00; Que ganhou de C.R. a quantia de R$ 10,00 e mais a gasolina para poder levar e trazer de volta;”

“Que só ficou sabendo que C.R. iria buscar maconha no meio do caminho, na volta”

V

Das declarações prestadas pelo policial condutor chama-se a atenção, a seguinte afirmação:

“Que comunicou ao oficial do dia, via rádio, a cerca do fato, alertando que o primeiro conduzido era suspeito de praticar tráfico de drogas nesta cidade”

Pois bem.

Numa cidade do interior, onde todo mundo conhece, geralmente, o modus vivendi de cada pessoa – a ponto de a polícia saber quem é quem, inclusive como traficante de drogas e, por que razão, não arma um esquema de trabalho objetivando surpreender, em flagrante, o elemento tido como traficante? – De duas, uma: Ou é conversa fiada; ou é prevaricação! – Se esta última é a opção mais provável, está aí a oportunidade para o Ministério Público tomar as providências cabíveis para chegar-se à apuração da verdade…

In casu.

Não há em que se falar em tráfico quer, por parte de C.R. – e muito menos, por parte de R. Quanto ao primeiro, tudo não passa de ilações, presunções: Presunção de autoria. É inadmissível. Não se pode presumir a realização de uma conduta tão-só pelo aspecto objetivo do fato. Assim, a simples posse de entorpecente não conduz necessariamente à prática delituosa, uma vez que se exige comportamento típico doloso.

Ademais em se tratando do Direito Penal da Culpa, não se admite a culpa por mera presunção – indispensável é a prova do vínculo psicológico; …………. é conhecido como usuário, alguém já o apontou praticando conduta de traficante – vendendo, doando, divulgando? – Mesmo não sendo um rico não poderia dispor de cem reais para aquisição do produto para saciar seu vício?

Ora.

Para usar, se não plantou, adquire-se, seja gratuita, seja onerosamente – vale dizer: o uso, em regra, pressupõe a aquisição – quem vendeu ou fez doação é quem deve responder por tráfico.

Não, não quem adquire para uso próprio, este precisa de tratamento, não de cadeia!

No vertente caso.

No retorno de Trindade para Palmeiras é que R. tomou conhecimento que seu colega estava com uma porção de maconha. Se Ele, C.R., alega que transportava para uso próprio, sem dúvida, a confirmação do tipo descrito é do artigo 16, da Lei 6.368/76 – e não do tipo descrito no artigo 12 da referida Lei.

De onde se colheu a informação de que a intenção de C.R. era comercializar a maconha, no carnaval, em Palmeiras? – O Direito Penal da culpa, só se afirma em fato concreto, não em fato(s) formado(s) por conjectura(s)!

Também

Não há nos autos nenhuma certeza de que a maconha adquirida era para tráfico, em qualquer de suas modalidades: daí dever-se operar a desclassificação para o artigo 16 – porquanto constitucionalmente e penalmente defeso é inferir a finalidade pelo simples fato de portar a droga. Nesse sentido – (RT. 61/3000000-400; RT-61/30008; Rt-643/382.)

Quanto ao denunciado R.G.C. – Não foi preso portando nada, não estava fazendo uso, quando combinou a viagem não foi comunicado qual seria a finalidade; só veio a saber quando do retorno, quando seu passageiro contou-se-lhe que havia adquirido uma certa porção de maconha. Naquelas alturas dos acontecimentos não há como negar que o transporte passara a ser um fato meramente ocasional!

Portanto, não há razão para que possa ser condenado, vez razão para condenação inexistir com relação ao próprio C.R., por todas as razões levantadas em linhas volvidas. Devendo, pois Meritíssimo Juiz, a Denúncia quanto ao C.R. ser desclassificada quanto a tipificação do artigo 12 para o 16; com relação ao R. rejeitada “in toton”.

Quanto a liberação da Moto, segue pedido, em apartado.

Requer sejam ouvidas as testemunhas a seguir nomeadas, as quais comparecerão à audiência independentemente de intimações.

1 – J.S.C.

2 – V.B.S.

3 – J.R.S.

ADVOGADO

OAB/UF 00.000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _________

Processo-crime nº _________
Caráter de urgência
Defesa prévia com pedido de liberdade provisória

_________, brasileiro, solteiro, servente de obra, residente e domiciliado na Rua _________, nº ____, Bairro _________, nessa cidade, atualmente constrito junto ao Presídio _________, pelo Defensor subfirmado, nomeado em sintonia com o despacho de folha ____, vem, com todo acatamento e respeito, a presença de Vossa Excelência, nos autos do processo crime em epígrafe, oferecer, no prazo legal, as presente alegações preliminares, asseverando, que não perpetrou o delito que lhe é arrostado graciosamente pela peça portal coativa.

Tal circunstância será provada e evidenciada, à saciedade, no deambular da instrução processual.
Outrossim, postula pela concessão imediata da liberdade provisória, haja vista, que a segregação decorrente da homologação do flagrante, (vide folha ____) constitui-se em medida excepcional, somente aplicável em casos extremos, mormente, considerado, que inexiste qualquer resquício de hediondez no deito que lhe é tributado.
Demais, o réu, é primário na exata etimologia do termo (vide certidão de folha ____) possuindo domicílio certo e profissão definida, circunstâncias que depõem contra a permanência da custódia cautelar, a qual vem recebendo o enérgico repúdio dos Tribunais Superiores, porquanto, importa e sempre no cumprimento antecipada da pena, (isto, na hipótese de remanescer condenado o réu), violando-se aqui o princípio da inocência, com sede Constitucional, por força do artigo 5º, LVII.
Nesse norte imperioso assoma a transcrição de jurisprudência, a qual guarda pertinência figadal a hipótese in exame.
“A prisão provisória, como cediço, na sistemática do Direito Positivo é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada, porque é sempre uma punição antecipada” (RT 531/301)

“Segundo entendimento jurisprudencial que vai se tornando predominante, a existência de prisão em flagrante não impede a aplicação do benefício contido na Lei nº 5.00041, de 100073, que corresponde à mudança operada na sistemática processual penal, segundo a qual na atualidade a regra é o não cumprimento antecipado da pena” (RT 47000/20008)

“Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que inocorram razões para a sua prisão preventiva” (RT 523/376)

Outrossim, rebelar-se, como obrado do agente do MINISTÉRIO PÚBLICO, quanto inexistência de “prova” da residência do réu (vide promoção de folha ____, in fine), quando é o próprio agente que atesta que o mesmo reside na Rua _________, nº ____, Bairro _________, nessa cidade – o que se depreende pela simples leitura da peça portal, no quesito alusivo a qualificação do réu à folha ____ – assoma paradoxal, para não dizer-se extravagante.

ISTO POSTO, REQUER:
I.- Vista do pedido de liberdade provisória, ao denodo Doutor Promotor de Justiça, que oficina no presente feito.
II.- Revisão do decreto de clausura forçada, com expedição em favor do réu, de alvará de soltura, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo.
III.- Improcedência da peça portal, com a subseqüente absolvição do réu, por critério de Justiça!

Nesses Termos
Pede Deferimento

_________, ____ de _________ de _____.

DEFENSOR
OAB/

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ………..ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL.

PROC.

, brasileiro, solteiro, auxiliar de abate, documento de identidade  n.º -3 IFP, residente na…….., n.º  –……– J……, e …….. , brasileiro, casado, operador de máquinas documento de identidade  M   SSP/…..,  residente na Rua Projetada, n.º   …….–, nos autos da QUEIXA proposta por R………………, vêm, através de seus advogados infra-assinados,  instrumentos   de   mandatos  anexos  (DOC. 1 e 2) , que recebem intimações na …….., n.º …… – sala ……, ……, nesta Cidade, apresentar a Vossa Excelência, suas

DEFESAS PRÉVIAS,

com base no § 1º do Art. 43, da Lei 5.250/67, aduzindo os seguintes fatos e fundamentos de Direito:

• DOS FATOS

Através da inicial de fls. 2/7, a querelante imputa aos querelados a prática do delito previsto no Art. 21 da Lei 5.250/67, porque estes emitiram declarações publicadas no jornal O DIA, edição que circulou no dia …… de…….. de ……….

As afirmações apontadas como difamatórias:

1. A RICA (A QUERELANTE) REAPROVEITA FRANGOS MORTOS E ADULTERA A DATA DE VALIDADE DE AVES EM ESTÁGIO DE DETERIORAÇÃO…

• … PARA DISFARÇAR A QUALIDADE DO FRANGO DETERIORADO A EMPRESA USA CLORO …

• … A GERENTE DE PRODUÇÃO ANDRÉIA CAMELO NOS OBRIGAVA A EMBALAR OS PRODUTOS DETERIORADOS …

• QUE AS AGRESSÕES SOFRIDAS PELO PRIMEIRO QUERELADO – ALEXANDRE É RETALIAÇÃO DA RICA EM DECORRÊNCIA DAS DENÚNCIAS …

Na inicial, a autora omite a circunstância de que os querelados são seus empregados, exercendo atualmente cargos de diretores suplentes no “Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Carnes e Derivados, … do Rio de Janeiro”.

1.  DA INEXISTÊNCIA DE

       CONDUTA TÍPICA

       DA IMPOSSIBILIDADE

       JURÍDICA DO PEDIDO

Os querelados efetivamente emitiram as declarações constantes do referido jornal.  Daí, todavia, a se reconhecer as declarações como difamatórias vai grande distância.

O elemento subjetivo a animar a conduta do delito previsto no Art. 21 da Lei 5.250/67 é o dolo direto – específico, na escola tradicional, não se concebendo a forma culposa, inadmitindo-se, também, o dolo dito eventual.    É preciso, pois, que a narrativa tenha o único propósito de ofender a honra, da pessoa física ou jurídica;    é necessário que haja conduta livre e consciente de difamar.

Neste prisma, se na conduta não se percebe essa intenção, se o objetivo é outro que não o de pura e simplesmente difamação, não há se falar em tipicidade, na medida em que ausente o dolo – elemento subjetivo da figura típica.

Para que o pedido condenatório seja  “juridicamente possível”, e preencha a primeira das condições da ação (Art. 44 § 1º da lei 5.250/67 –  43 CPP),  escapando assim  da rejeição  inicial, é necessário que o fato imputado seja típico, quer sob o aspecto objetivo, quer sob o aspecto subjetivo,  o que não ocorre na hipótese dos autos.

Com efeito, relativamente ao animus, já decidiu a Superior Tribunal de Justiça:

“NÃO HÁ CRIME DE CALÚNIA QUANDO O SUJEITO PRATICA O FATO COM ÂNIMO DIVERSO, COMO OCORRE NAS HIPÓTESES DE ANIMUS NARRANDI, CRITICANDI, DEFENDENDI, RETORQUENDI, CORRIGENDI  E  JOCANDI”

STJ – AP   REL. BUENO DE SOUZA  – RTSTJ 43/237

As assertivas, inicialmente entendidas como difamatórias, se revestem do caráter meramente “narrativo” quando forem de “domínio público “,  “já noticiados anteriormente”, ou “objetivarem denúncia de atos ilícitos”.

De há muito a hipótese foi pacificada no Rio de Janeiro:

“NOTÍCIA INCRIMINADA QUE VERSOU SOBRE FATOS JÁ CONHECIDOS. PUBLICAÇÃO COM ANIMUS NARRANDI.  SE A NOTÍCIA LIMITA-SE A NARRAR, EM JORNAL, FATOS JÁ CONHECIDOS, NÃO ENVOLVE OFENSA CONTRA A HONRA”

TARJ – AC. REL. GAMA MALCHER  RT54730003

São Paulo também segue a orientação Carioca:

“O ANIMUS NARRANDI NEUTRALIZA A INTENÇÃO DE CALUNIAR, ELIMINANDO O DOLO ESPECÍFICO DA INFRAÇÃO”

TACRIM-SP  – AC. REL. MÁRIO VITIRITTO – RT 576/30003

OS QUERELADOS NÃO SE PORTARAM COM DOLO DE DIFAMAR. 

 NA QUALIDADE DE DIRIGENTES SINDICAIS, FORAM ENTREVISTADOS PELO “O DIA” E  NARRARAM À IMPRENSA FATOS LEVADOS AO CONHECIMENTO DAS AUTORIDADES PÚBLICAS PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DE CARNES E DERIVADOS … DO RIO DE JANEIRO,  SINDICATO DO QUAL SÃO DIRETORES.

VEJA-SE OS SEGUINTES ANEXOS:

DOC. 3: CÓPIA DA DENÚNCIA FEITA PELO REFERIDO SINDICATO PERANTE A PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO, DAS IRREGULARIDADES NA EMPRESA QUERELANTE (REGINAVES – NOME FANTASIA RICA);   – ITEM I – APROVEITAMENTO DE FRANGOS MORTOS DURANTE A VIAGEM DA GRANJA À EMPRESA …

DOC. 4:  CÓPIA DO OFÍCIO N.º 1, DATADO DE 04 DE JUNHO DE 10000007 DIRIGIDO PELO SINDICATO À SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE ZOONOSES, VIGILÂNCIA E FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA, DAS IRREGULARIDADES NA EMPRESA QUERELANTE:  “REAPROVEITAMENTO DE FRANGOS MORTOS DURANTE A VIAGEM; USO DE CLORO PARA DISFARCE DOS FRANGOS; FALTA DE HIGIENE NO PREPARO DA REFEIÇÃO DOS TRABALHADORES; FALTA DE HIGIENE NO LOCAL DE TRABALHO.

DOC.  5:   RELATÓRIO DA VISITA DE INSPEÇÃO À REGINAVE FEITA PELA SUPERINTENDÊNCIA DE SAÚDE DA PREFEITURA DO RIO DE JANEIRO, CONSTATANDO VÁRIAS DAS IRREGULARIDADES APONTADAS PELO SINDICATO

DOC. 6: CÓPIA DA AUTUAÇÃO DO “PROCESSO INVESTIGATÓRIO” N.º 228/0007 DA PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO, RELATIVO ÀS DENÚNCIAS FEITAS PELO SINDICATO.

DOC. 7:     ORIGINAL DA PÁGINA 3 – DO JORNAL O DIA, EM QUE SE VÊ A NOTÍCIA APONTADA COMO DIFAMATÓRIA, BEM COMO A FOTO DO PRIMEIRO QUERELADO – ALEXANDRE, EXIBINDO AS LESÕES PROVENIENTES DA AGRESSÃO DE QUE FOI VÍTIMA NAS DEPENDNCIAS DA EMPRESA QUERELANTE;

DOC. 8:      CÓPIA DO LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO DO IML POSITIVANDO AS LESÕES SOFRIDAS PELO PRIMEIRO QUERELADO. 

  Ausente o animus de ofender,  intencionados que estavam somente em narrar os fatos objeto de denúncia às autoridades  – animus narrandi, não se  vislumbra tipicidade na conduta dos querelados, por faltar o elemento subjetivo do tipo imputado – dolo específico, materializada a conseqüente  “impossibilidade jurídica do pedido”, motivo da rejeição da inicial.

•    DA RENÚNCIA AO

         DIREITO DE QUEIXA

Como se não bastasse a atipicidade da conduta dos querelados, que somente narraram  à imprensa (animus narrandi) as denúncias que, na qualidade de sindicalistas, fizerem às autoridades públicas, HÁ DE SE RECONHECER NA HIPÓTESE A RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA POR PARTE DA QUERELANTE.

Posteriormente à publicação das “narrativas-denúncia” dos querelados, a querelante celebrou com os mesmos, com interveniência do Sindicato, um acordo de afastamento do trabalho, lendo-se na cláusula 1:  

“… sendo-lhes asseguradas as mesmas vantagens e benefícios que recebem e receberiam caso estivessem laborando internamente na empresa, tais como; salários, férias acrescidas de 1/3, 13º salário, depósitos de FGTS e recolhimentos previdenciários, gratificações contratuais, adicionais, participação em lucros ou resultados, reajustes salariais, abonos, vale transporte, vale alimentação, assistência médica, cesta básica alimentação, e outras vantagens , por ventura, instituídas pela empresa. “ (DOC. 000)

MERITÍSSIMO MAGISTRADO

Considerando-se que o afastamento de empregado eleito sindicalista somente é obrigatório em relação àqueles que forem titulares,  não sendo obrigatório o afastamento dos sindicalistas suplentes, é de se concluir que o acordo constitui uma extrema liberalidade – afastamento com todos os benefícios e vantagens.

Ora, fosse esse acordo celebrado quando a ação penal privada já estivesse em curso, não haveria como se negar a ocorrência do “perdão”.    Tendo sido celebrado cinco dias antes da propositura da queixa, a conclusão é no sentido da “RENÚNCIA”, que se materializa através de um ato totalmente incompatível com o “interesse de agir”:    quem pretende a punição de alguém, não celebra com o mesmo um acordo vantajoso e liberal para este.

A renúncia é causa de extinção da punibilidade, nos moldes do Art. 107 inc. V do Código Penal, que faz desaparecer o “interesse de agir”, uma das condições genéricas da ação – Art. 43 inciso II do Código de Processo Penal, outro motivo de rejeição da inicial.

–  DO PEDIDO

ANTE O EXPOSTO, e mais o que Vossa Excelência acrescentar aos temas, mercê dos seus doutos suplementos jurídicos, confia a Defesa, ouvido o Ministério Público na forma na forma do Art. 44 da Lei 5.250/67, seja rejeitada a queixa, declarando-se a querelante “carecedora do direito de ação” em razão da “impossibilidade jurídica do pedido” (fato atípico), e em razão da “falta de interesse de agir” (renúncia), tudo por obra de Justiça.

                 ………..,

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX^A VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL/SP

Processo nº

XXXXXXXXXXXXX.

Controle nº XXX/XX.

FULANA DE TAL, já qualificada nos autos do processo em epígrafe que lhe endereça a Justiça Pública, por seu advogado subscritor, vem respeitosamente ante a ilustre presença de Vossa Excelência nos termos do artigo 514 do CP apresentar sua DEFESA PRELIMINAR expondo e requerendo o quanto segue:

A Ré foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 2000000 parágrafo único combinado com o artigo 71 e artigo 317 § 1^o ambos inúmeras vezes c. c o artigo 71, todos do Código Penal em concurso material,, pois esta sendo injustamente acusada de fazer inserir em documentos públicos, de forma continuada, declaração falsa ou diversa da que deveria ser inserida, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação, alterando a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Consta ainda que no mesmo período e local, a denunciada costumava solicitar e receber para si em razão da função que desempenhava no DETRAN, de forma continuada, vantagens indevidas, praticando ato de ofício infringindo dever funcional.

Segundo consta, Elaine é funcionária pública e à época dos fatos prestava serviços na divisão de registro e licenciamentos do DETRAN, setor de desbloqueio de multas, possuindo códigos de usuário. Ao que se apurou, mediante contraprestação em dinheiro, paga por despachantes, proprietários e ex proprietários de veículos, a denunciada desbloqueava provisoriamente nos cadastros de veículos, débitos de multas e IPVA, apagando referidos registros do sistema, indevidamente, possibilitando o licenciamento do automotor, como se referidos débitos tivessem sido regularmente quitados. Em suma, inseria declarações falsas nos cadastros de veículos, apagando indevidamente registro de débitos, a fim de possibilitar licenciamento naquele ano, recebendo vantagens indevidas pela prática do ato criminoso. Indica a denúncia que inúmeros foram os desbloqueios criminosos e que somente no mês de agosto de 1.000000000, a denunciada realizou 28.861 desbloqueios de débitos, sendo que 1000.455 retornarem ao sistema por não acusarem o respectivo pagamento, ocasionando um prejuízo da ordem de R$ 2.130.375,61. A denúncia salienta também que, à época dos fatos, a denunciada recebia salário líquido inferior a quatrocentos reais, contudo, apresenta movimentação bancária absolutamente incompatível com seus vencimentos, registrando inúmeros depósitos em diversas contas, alguns de altos valores, em vários dias do mês, produto de corrupção, juntando aos autos cópias de extratos bancários e de cheques nominais.

MM. Juiz

A Denúncia é inepta e não deve ser recebida.

Urge salientar que narra fatos, cujos indícios, inexistem nos autos. Quando do oferecimento da denúncia, já havia prova certa de que a Ré jamais teria qualquer qualificação ou possibilidade técnica para desbloquear qualquer pagamento de Imposto (IPVA), sendo que tal tarefa somente pode ser realizada por funcionários da própria Secretaria da Fazenda que nada têm haver com o DETRAN, portanto leviana e ilegal a acusação e não poderá ser recebida sob pena de verdadeiro constrangimento ilegal.

É também dos autos, amplo convencimento de que a Ré somente fazia cumprir ordem emanada de autoridade superior, através do Manual de Procedimentos do DETRAN, que a obrigava a desbloquear temporariamente as multas sem que pudesse arquivar qualquer guia de multa apresentada por usuários e despachantes e por verdadeiros quadrilheiros, falsificadores de guias com autenticação mecânica bancária fraudulenta, conforme se comprova pela juntada do aludido manual e cópias de diversas reportagens.

A Administração Pública através da Implantação do MANUAL DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS, implantado pela Portaria nº 1.057 de 10/12/0007, criou e implantou um sistema falho repassando aos funcionários, responsabilidades que jamais deveriam ser suportadas por eles, não podendo se eximir em admitir os erros existentes, conforme passamos a narrar.

Os Procedimentos constantes do presente manual, mais especificamente às fls. 54 no item 5.2 que versa sobre o desbloqueio, dão conta de que por força do cumprimento das ordens exaradas pela Administração Pública, aos acusados em processos da espécie do presente, NÃO FOI ASSEGURADO O DIREITO DE REUNIR PROVA A SEU FAVOR, uma vez que não POSSIBILITAVA aos funcionários, a oportunidade de exigir cópia das guias de infração para o arquivamento e posterior apresentação em caso de dúvida. Este fato, na verdade é que propiciou o surgimento de verdadeiras quadrilhas de falsificadores de multas.

ATENTO JULGADOR

O citado dispositivo determinava:

5.2 desbloqueio

O desbloqueio é uma estratégia utilizada para possibilitar a conclusão de procedimentos como licenciamentos transferências e outros. O ato de desbloqueio não garante a baixa completa e definitiva da multa. Portanto é preciso guardar o comprovante de pagamento da multa para eventuais consultas posteriores.

Procedimento

Apresentar original da multa devidamente quitada (paga) no Setor de Desbloqueio. Este serviço é isento de taxa.

Neste contexto, é possível verificar que a ordem foi emanada para “permissa venia” – TAPAR OS BURACOS DO SISTEMA.

A expressão “O ato de desbloqueio não garante a baixa completa e definitiva da multa. Portanto é preciso guardar o comprovante de pagamento da multa para eventuais consultas posteriores” é altamente esclarecedora no sentido de apontar as falhas do sistema geral de recolhimentos de multas do Estado, englobando:

1. O Sistema Bancário que não informava à Fazenda o Recebimento da Multa.

• As falhas no sistema de computação da PRODESP que não se encontravam compilados e alinhados, quer com o sistema bancário, quer com a Secretaria da Fazenda.

• Absurdamente determina que os próprios usuários (inclui-se aqui os falsificadores de guia), deveriam guardar os comprovantes da multas para eventuais consultas posteriores.

• Os funcionários, diga-se, todos que foram designados para prestar serviços naquela unidade de desbloqueio ficavam à mercê de um sistema infeliz e inadequado sem qualquer chance de fazer prova documental de que desbloqueavam multas mediante apresentação de guias fraudulentas.

Portanto, a acusação levada a termo pela denúncia, padece de justa causa e não pode prosperar, reiterando, desta forma seja recusada a exemplo de como já foi decidido pela Justiça no processo penal n……………………………. controle …….. da 30^a Vara Criminal deste Foro Criminal em caso em que em tudo se assemelha ao presente, conforme demonstra a inclusa denúncia e R. sentença, já transitada em julgado.

Douto Magistrado

O Dr. Delegado de Polícia Diretor do DETRAN expediu o Ofício Circular n……………………GD, cuja juntada se REQUER, para a demonstração da inequívoca falha no Sistema cuja transcrição segue abaixo:

Comunico a Vossa Senhoria que o núcleo de informática deste Departamento ao efetuar um rastreamento em toda a rede do DETRAN, constatou que alguns computadores estão com a opção de compartilhamento em aberto, possibilitando o acesso a todos os arquivos e até mesmo a sua violação ou exclusão. (nossos grifos).

Desta forma, solicito atenção especial de todos e, colocando os técnicos do nosso núcleo à disposição para informações, inclusive no que tange a estes problemas constatados.

No esforço de entregar à Vossa Excelência a mais ampla certeza sobre a facilidade encontrada tanto por particulares como por despachantes em desbloquear multas mediante a apresentação de guias fraudulentas, REQUEREMOS neste ato a juntada de vários Ofícios expedidos pela Diretoria do DILI à Divisão de Crimes de Trânsito DCT, demonstrando a frágil situação dos funcionários do setor de desbloqueio que ficavam à mercê de quadrilhas de falsificadores.

A guisa de ilustração verifica-se pelos documentos ora juntados, que usuários particulares chegavam a ser abordados e se evadiam do local deixando para traz a documentação, como também se comprova a existência de inúmeros despachantes que entregavam aos funcionários guias falsas com a maior desfaçatez, colocando-os em difícil situação, tudo com a permissão da Administração Pública que implantou o equivocado sistema.

MM. Juiz

Esta farta documentação é capaz de comprovar que os dados meramente estatísticos com os quais o Ministério Público pretende demonstrar a autoria do delito, estão completamente equivocados, não havendo justa causa para recebimento da Denúncia.

Complementando as elucidativas alegações dos testemunhos supra, referendando seu inteiro teor. Em breve diligência à Divisão de Crimes de Trânsito do DETRAN, foi possível obter junto à 2^a Delegacia da Divisão de Crimes de Trânsito (DCT), as cópias de algumas das inúmeras reportagens que noticiam a existência de pessoas e quadrilhas responsáveis pela falsificação de documentos e autenticações mecânicas, com apreensão de farto material destinado a esta finalidade, REQUERENDO a este Digno Juízo, a juntada aos presentes autos das cópias das reportagens colecionadas pela Divisão de Crimes de Trânsito e mais aquelas conseguidas diretamente, esclarecendo os fatos e demonstrando a cristalina inocência da funcionária e a ausência de indícios veementes de autoria e materialidade que autorizem o recebimento da denúncia.

Assim, impossível deitar culpa à funcionária, uma vez que é ampla a possibilidade de desbloqueio através de autenticações “frias”, sendo notória a presença de verdadeiras quadrilhas atuando dentro do DETRAN, conforme noticiado e comprovado.

Aliás as testemunhas que prestaram depoimentos durante a fase inquisitorial, com caráter altamente elucidativo, demonstram, não só terem sido vítimas das evidentes falhas no sistema, como também são unânimes em apontar a notoriedade da falsificação de documentos utilizados por quadrilheiros no interior do DETRAN de São Paulo.

Seu registro funcional, é “testemunha” de sua boa conduta e probidade, não havendo nada que deslustre sua excelente imagem de funcionária pública,  sendo fácil verificar que tais condutas são por si só, incompatíveis com as injustas acusações contra si irrogadas.

DOUTO MAGISTRADO

Quanto ao movimento bancário, a Ré justificou plenamente o motivo de movimentação incompatível com seu salário, pois seu marido se utilizava da mesma conta bancária para movimentar seus negócios, não sendo este, motivo suficiente para o recebimento da denúncia.

DO DIREITO

A acusada encontra-se denunciada, como incursas nas penas dos artigos 317, parágrafo primeiro, em concurso material com o artigo 2000000 parágrafo único do Código Penal.

Corrupção passiva

Art.317 ‑ Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi‑la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena ‑ reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º ‑ A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Não se fez qualquer prova nem da solicitação nem do recebimento de qualquer quantia. A denúncia lucubra, sem qualquer respaldo probatório, não havendo nestes autos uma prova sequer que aponte recebimento ou solicitação de vantagem, por parte da funcionária acusada.

E assim sendo, não houve “in casu”, a figura típica incriminadora que consiste em solicitar ou receber vantagem indevida.

Quem solicita, solicita de alguém, da mesma forma, quem recebe, deve recebê-lo de alguma pessoa, que é o agente ativo da corrupção, sendo certo que nos autos do presente feito, inexiste a prova da existência de tal agente.

Neste sentido, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, adverte em Lições de Direito Penal, parte especial, VolII, 5^a Ed. Forense 100086, pg 416 e 417, respectivamente

“Na forma de receber, o crime é bilateral, sendo inconcebível a condenação do agente sem a do correspondente autor da corrupção ativa (RTJ 5000/78000)”

“A ação que a lei incrimina consiste em solicitar (pedir) ou receber (aceitar) vantagem indevida, em razão da função, ou aceitar promessa de tal vantagem”.

Falsidade ideológica

Art.2000000 ‑ Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

É obvio que a conduta contida no artigo 2000000 só pode ser admitida se praticada à título de dolo, o que não é o caso destes autos, conforme restou devidamente comprovado. Se pudéssemos confiar na lisura da listagem da Prodesp que aponta a ré como sendo aquela que desbloqueou multas. Restou comprovado que os desbloqueios se deram por evidente e indiscutível FALHA DO SISTEMA, que permitia que o falsificador de guias levasse consigo a prova de seu crime.  Em última análise, se fosse possível a comprovação de  conduta dolosa, o  que não é nem de longe o caso de que trata estes autos,  tal conduta não suportaria penalidade isolada pois pelo princípio da absorção, deveria ser tido como mero meio para o cometimento do crime de corrupção.

Assim, é a manifestação de nossos Tribunais:

DENÚNCIA – Inépcia – Peça lacônica, que não atendeu aos requisitos do art. 41 do CPP – Falta de descrição do fato delituoso em todas as suas circunstâncias – Omissão da qualificação dos réus – Nulidade – “Habeas corpus” concedido RT 585/304

ILUSTRADO MAGISTRADO

A Administração Pública tem absolvido sistematicamente os acusados processados administrativamente pelos mesmos fatos narrados na denúncia.

Assim, em defesa da acusada, pedimos vênia para fazer juntar a estes autos os Pareceres da Douta Consultoria Jurídica da Secretaria de Segurança Pública sobre a apuração do mesmo fato à luz do direito administrativo disciplinar, que apurou com pormenores as condutas dos funcionários, com provas minuciosas a respeito do sistema de desbloqueio.

Vossa Excelência poderá extrair deste parecer e demais peças, a certeza prévia da inocência da acusada e a evidente falha do sistema que não merecia qualquer credibilidade, tanto é que foi substituído.

A Douta Consultoria Jurídica da Secretaria de Segurança Pública, com o devido e costumeiro acerto de seus pareceres já se pronunciou no sentido da impossibilidade jurídica de verificar à saciedade a autoria e materialidade do cometimento de condutas tida como irregulares em casos idênticos aos que ora se traz a exame.

Assim, pedimos vênia para fazer juntar o parecer de n.1427/0006, emanado pela CJ/SSP, onde o Douto Procurador Dr. Cícero Passos da Silva e a Ilustrada Procuradora Dra. Ana Maria Oliveira de Toledo Rinaldi são unânimes em apontar a impossibilidade de aplicação de penas quer a título de culpa, quer a título de dolo, em razão da ineficiência do sistema.

Neste sentido ainda, a zelosa e atenta Comissão Processante Permanente do Gabinete do Secretário da Segurança Pública do Estado de São Paulo.  já se manifestou ao relatar o PAD n. 38/2000, QUANDO ABSOLVEU A ACUSADA …………DAS INJUSTAS ACUSAÇÕES SOBRE DESBLOQUEIOS IRREGULARES e outros.

“ Com efeito, resulta notório o fato de que o sistema de desbloqueio de multas então adotado se apresenta manifestamente falho, de modo que se afigura impossível afirmar, no caso e com a segurança que se impõe, haver a indiciada cometido o ilícito administrativo apontado”.

“Confira-se, a propósito, notícias de inúmeros desbloqueios tidos como irregulares, mas que, na verdade, não os são, constatados posteriormente os pagamentos das multas”.

“Ademais não se pode, de modo nenhum, afastar a possibilidade real, não remota, de terem sido exibidas à indiciada guias de recolhimento de multas com autenticações bancárias fraudulentas. Não são poucas as notícias dando conta da existência de falsários que se dedicam a forjar ditas guias que aparentam ser autênticas”.

“Enfim, a mera exibição da guia; o elevado número de interessados que são diariamente atendidos; e o requinte com que são forjadas as guias de recolhimento, constituem fatos que deixam o servidor, em regra despreparado para questionar a autenticidade do documento, numa posição absolutamente vulnerável”.

“De outra parte, todos esses funcionários que lidam com esse serviço têm plena ciência de que o sistema não possui a menor dificuldade de identificar o responsável pelo desbloqueio, de sorte que não parece lógico, nem plausível admitir que o funcionário teve mesmo a intenção de praticar o ato infracional”.

“Por último, cumpre salientar que, recentemente, a Administração pública, reconhecendo a falibilidade do sistema, acabou por reformulá-lo amplamente com o devido propósito de torná-lo efetivamente seguro”.

“Assim, entre tantos outros argumentos, bastam estes para suscitar fundada dúvida e, de conseguinte, opinarmos pela absolvição do indiciado”.

DO PARECER DA CONSULTORIA JURÍDICA

A Douta Procuradora do Estado Dra. Sandra Regina S. Piedade, acata “in totum” o relatório desta Douta Comissão Processante Permanente, acentuando:

“Em que pesem as conhecidas irregularidades praticadas no DETRAN, não se pode comprovar esteja a acusada envolvida em suas práticas, sendo certo que em outros casos investigou-se a mesma questão, constatando-se que há falhas no sistema implantado no DETRAN, possibilitando a apresentação de guias falsas, cuja constatação não é possível pelo funcionário”.

“A questão encontra-se detalhadamente analisada pela Comissão Processante, cuja manifestação não merece reparos, servindo como fundamentação da decisão proferida”.

Destaca-se em ambos pareceres que a preocupação sempre esteve voltada em modificar o sistema de modo a permitir que o funcionário pudesse fazer prova de sua idoneidade ou de se conseguir prova contrária a ele.

Os desbloqueios provisórios certamente quedaram-se consumados mediante fraude de terceiras pessoas que apresentavam aos servidores, documentos falsos. Diante destes fatos, não se verifica qualquer irregularidade por parte das funcionárias, inexiste o dolo que é a vontade de praticar o ato irregular, como também inexiste a culpa, pois jamais obtiveram qualquer treinamento ou capacitação para reconhecerem uma guia com autenticação mecânica bancária fraudulenta e encontravam-se cumprindo ordens emanadas pela administração pública, (Portaria 1.057 de 05 de dezembro de 10000007, que implantou o Manual de Procedimentos Administrativos e aquelas emanadas por ordem superior, atinentes aos Ciretrans, DETRANs de outros Estados e Departamentos do Detran de São Paulo e Mandados de Segurança .

Manifesta-se o Tribunal de Alçada Criminal com esmerado acerto:

“Prova. Falta de comprovação do fato e da autoria. O  Ministério Público, como” dominus litis “, no desempenho das suas funções, deve comprovar o fato e a autoria do delito, não competindo ao Poder Judiciário suprir as deficiências, quando subsiste anemia probatória, a qual acarreta a absolvição do réu” (JTACrim, 71:336).  (Grifamos).

MM. Juiz

Dizer que: “ao que se apurou, mediante contraprestação em dinheiro, paga por despachantes proprietários e ex-proprietários a denunciada agia irregularmente”, sem qualquer indício de veracidade é conduta que encontra-se longe de ser acolhida pela nossa legislação. Se assim fosse possível, poderíamos acusar qualquer pessoa por qualquer crime, indiscriminadamente.

Nesta errônea linha de raciocínio, seria inclusive possível afirmar, que o principal componente da citada força tarefa, o Promotor de Justiça José Carlos Blat, teria cometido crime de corrupção ativa, conforme se depreende da leitura da r. sentença da 30^a Vara Criminal supra citada, quando se viu envolvido com desbloqueio irregular de multas de seu veículo particular no importe de R$40.000,00. No entanto, NÃO FOI DENUNCIADO e teve arquivado seu processo administrativo junto à Corregedoria Geral da Justiça, demonstrando que a funcionária Eugenia, ora Ré nestes autos, não cometeu o crime de falsidade ideológica e corrupção passiva, sendo verdadeira vítima do falho sistema implantado no DETRAN.

Esta sim é a verdadeira Justiça esperada por todos. Mesmo peso, mesma medida, que realça o princípio constitucional de que “todos são iguais perante a lei”.

A Funcionária de quase 25 anos de ótimos serviços prestados ao Estado é pobre e não goza de prestígio e por estes motivos encontra-se enlameada numa posição nítida de hipossuficiência probatória porque o Estado não lhe ofertou qualquer possibilidade de guardar as provas de que as multas desbloqueadas das placas constantes da denúncia e milhares de outras foram temporariamente desbloqueadas mediante a apresentação de guias fraudulentas (reportagens anexas além das fartas provas existentes no IP) e, por evidente falha do sistema informatizado.  O sistema não admite contra-prova, sendo certo que analistas de sistemas inescrupulosos (verdadeiros rakers), poderiam adentrar ao sistema que inclusive estiveram com os compartilhamentos em aberto, permitindo acesso a todos os arquivos e até a sua violação e exclusão, conforme narra o Ofício Circular n. 003/2000 – GD, expedido pelo Diretor do DETRAN em 02 de maio de 2000.

Os números de desbloqueios feitos e o número daqueles que retornaram ao sistema, lançados na r. Denúncia não podem servir como prova de incriminação, pois sendo o desbloqueio temporário, todos os desbloqueios deveriam retornar ao sistema. Frisando o fato de que apenas os desbloqueios feitos pela Fazenda dos Estado, é que não mais retornam ao sistema informatizado.

O processo penal não pode servir como meio de satisfações pessoais de quem quer que seja, nem mesmo da força tarefa que instaurou “inúmeros inquéritos” de forma insólita e irresponsável. Sendo certo e evidente a absolvição, não pode haver seguimento de continuidade por haver verdadeira ausência de justa causa.

Não foi outra a decisão do MM. Juiz da 10^a Vara Criminal deste Fórum Criminal ao absolver quatro outras acusadas, colegas de trabalho da Ré. Exerciam as mesmas funções, tendo sido denunciadas pelos mesmos motivos e incursas nos mesmos artigos do Código Penal, sendo as circunstâncias, em tudo idênticas.

Diante do exposto, com o costumeiro respeito REQUER à Vossa Excelência se digne a rejeitar a denúncia, por absoluta ausência de justa causa para o prosseguimento do feito, inexistindo indícios suficientes de autoria e materialidade a justificar um processo penal em face da funcionária, sendo esta, medida de inteiro direito.

Termos em que,

P. J e Deferimento.

São Paulo, … de …………… de …………..

Advogado

OAB/UF 00.000

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Comarca de………………………………………..      

Proc. n.º……

(nome do acusado), já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado infra-assinado (doc. anexo),  com escritório situado nesta cidade, à rua…., onde recebe intimações e avisos, vêm, à presença de V. Exa., com amparo no art. 30005 do Código de Processo Penal, em sede de DEFESA PRÉVIA, dizer que se reserva para apresentar suas alegações de mérito oportunamente na fase das alegações finais.     

Requer, outrossim, a intimação e inquirição das testemunhas ora arroladas, tidas como imprescindíveis. 

1. (nome, qualificação e endereço);

2. (nome, qualificação e endereço).        

No exercício de seu devido direito de defesa, requer o acusado seja deferida diligência no sentido de …………. 

Pede deferimento.

(local e data)

(assinatura e n.º da OAB do advogado)

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE NITEROI.

Processo:

            ………………………, já devidamente qualificado, nos autos da ação penal que lhe move o MP, por seu advogado infra-assinado vem à V. Exa apresentar:

DEFESA PRÉVIA.

Com fulcro no artigo 30005 do CPP, pelo que passa a expor:

PRELIMINARES

            Inicialmente cabe ressaltar a incompetência do juízo de Niterói, irrelevante para atribuição da competência, neste caso, o domicílio do réu já que a regra geral encontrada no artigo 70 da lei processual penal expressa claramente que o foro competente é o lugar em que se consumou a infração.Fato este não observado pela parte autora.

´´CONSTITUCIONAL. PENAL. COMPETÊNCIA. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.40002/86. LUGAR DO CRIME. ART. 70 DO CPP.- Tratando-se de delito de evasão de divisas, praticado por correntista do Banco Guanabara S/A, com domicílio no Rio de Janeiro/RJ, consubstanciando-se no envio de divisas com depósito efetuado na cidade do Rio de Janeiro para conta do "laranja" na cidade de Foz do Iguaçu/PR. Aplica-se a regra prevista no artigo 70 do CPP, que determina a competência do Juízo do lugar em que se consumou o delito ou, na hipótese de tentativa, o do lugar em que foi praticado o último ato de execução. - Conflito conhecido. Competência do Juízo Federal da 5ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro.(STJ-CC34302/PR; j. 11/0000/2012- p. 05.05.2003- Rel Ministro VICENTE LEAL).``

               Também se ressalta que há evidente nulidade do APF, posto que houve afronta ao artigo 5º, inciso XI da CF. As condições necessárias para que o azilo inviolável, o domicílio, possa ser invadido, como foi, são muito restritas sendo que nenhuma destas foi encontrada no caso prático.

´´PEDIDO DE RELAXAMENTO DE PRISÃO. NULIDADE DO FLAGRANTE, APONTANDO IRREGULARIDADE NO PERTINENTE AO INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE SEM MANDADO JUDICIAL. CONDUTA CAPITULADA NO ARTIGO 12 DA LEI Nº 6.368/76. INFRAÇÃO PERMANENTE – ESTADO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADO – EXIGÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL ARREDADA. Em se tratando de conduta capitulada no artigo 12 da Lei nº 6.368/76, a infração, por natureza, é permanente e, por isso mesmo, permanente é o estado de flagrância, sendo dispensável a exibição de mandado judicial, eis que “a casa é o asilo inviolável do cidadão enquanto respeitada sua finalidade precípua de recesso do lar”. Até porque “o direito constitucional de inviolabilidade domiciliar não se estende a lares desvirtuados, tais como locais ou pontos clandestinos de drogas”.(Hábeas Corpus-2012 00 2 007138-2-j 03.10.2012 Relator: DESEMBARGADOR ROMÃO C. OLIVEIRA).“

                    O fato é que o réu, às 16 horas do dia 20 de maio, munido de uma grande necessidade de alimentar sua prole entrou na casa de uma família rica portando uma arma que nem de verdade era.Após pegar os objetos de valor da casa o mesmo foi direto ao supermercado para que pudesse comprar alimentos que saciariam a fome dos seus.

               Já feliz por ter alcançado o único objetivo de sua ação, que era utilizar os bens daquela família rica para impedir que seus filhos morressem de fome, na tranqüilidade do seu domicílio, inviolável como bem diz a CRFB, e já bem depois de ter utilizado os produtos daquela ação, o réu, por volta das 22 horas, teve enquanto dormia sua porta violentamente arrombada sendo levado à delegacia onde foi arbitrariamente lavrado o auto de prisão em flagrante estando preso até o momento.

MÉRITO

               Não há que se duvidar, que deve ser afastada a majorante do roubo pela arma de brinquedo, pois o artigo 157 em seu § 2º item I do CP expressa claramente que a majorante só é aplicada ao uso de arma de fogo o que nem de longe englobaria o revolver de brinquedo.Estamos nos deparando como grandes mestres expõem em suas obras de circunstancia objetiva, não importa o que a vítima acha que o autor tem em mãos e sim o que ele realmente tem.Tal texto quer repelir o potencial dano que pode ou poderia ser causado pelo autor e não o dano que a vítima acha que poderia ocorrer.

´´Como muito bem leciona o insigne Mestre Celso Delmanto, em sua obra Código Penal Anotado,, Saraiva, 100083, p. 201, a qualificadora é de ordem objetiva e que tem sua razão de ser no perigo real que representa a arma verdadeira. Em razão disso, não se pode equiparar o dolo ou periculosidade do agente que emprega arma de brinquedo com o de quem utiliza arma verdadeira.“

               Indubitável é a absorção da invasão de domicílio pelo crime de roubo, este e fim enquanto aquele é meio sem o qual o último não ocorreria nos levando de fronte ao princípio da consunção. Corroborando o acima exposto assim entendem nossos tribunais:

´´CONCURSO MATERIAL – ESTUPRO E AMEAÇA – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – APLICABILIDADE.Aplica-se o princípio da consunção  ou da absorção quando resta claro que os crimes praticados não foram autônomos, e que a ameaça – crime menos grave – representou apenas o meio necessário para a consecução de outro crime mais grave – estupro -, devendo o apelante ser responsabilizado apenas pelo último (TJ-AC – Ac. unân. 3.20006 da Câm. Crim. Julg. em 1000-8-2012 – Ap. Crim. 2012.00030004-3 – Rel. Des. Arquilau Melo; in ADCOAS 8233070).“

               No que tange ao princípio da consunção e de acordo com o entendimento dos nossos tribunais, verifica-se que além da falta de autonomia do crime meio este ainda é absorvido pelo crime fim sendo desta forma inequívoco tratarmos da figura do concurso de crimes já que tratamos de uma ação única constituindo desta forma um único tipo.

               Inadequado seria esquecer, também que o flagrante obtido não respeitou nenhuma espécie de legalidade, como se não bastasse a falta do mandado judicial, a prisão ocorreu por volta das 22 horas horário esse, que como entendimento pacífico, não constitui período oportuno para a prisão. A ação dos policiais se assemelha e muito ao tipo encontrado na lei 480008^de 100065, onde em seu artigo 3º podemos encontrar o abuso de autoridade na invasão de domicílio.

Corroborando o acima exposto assim entendem nossos tribunais que a prova que tenha sido fruto de ato ilegal contamina todo o resto, sendo inadmissível considerar tal ato.Este deve ser considerado nulo, em face de suas irregularidades como podemos observar, analogamente na decisão abaixo:

PROVA ILÍCITA: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, “nas hipóteses e na forma” por ela estabelecida, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS 21.750, 24.11.0003, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da Interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.   (STF – HC nº 6000.00012-0 julg. em 16-12-10000003-relator: Min. Sepúlveda Pertence).

               Por todo o exposto requer a V. Exa:

• Remessa dos autos ao juízo competente,
• Nulidade do Auto de Prisão em Flagrante,
• Caso V. Exa assim não entenda, requer o afastamento da majorante do roubo, absorção da violação de domicílio e conseqüentemente a descaracterização do concurso de crimes,

(4) Aproveito a oportunidade para requerer todos os meios de prova admitidos em direito e a intimação das testemunhas abaixo:

Rol

1. XXX (nome)                    Idt:XXX                    End:XXX
2. XXX (nome)                    Idt:XXX                    End:XXX
3. XXX (nome)                    Idt:XXX                    End:XXX
4. XXX (nome)                    Idt:XXX                    End:XXX
5. XXX (nome)                    Idt:XXX                    End:XXX
6. XXX (nome)                    Idt:XXX                    End:XXX
7. XXX (nome)                    Idt:XXX                    End:XXX
8. XXX (nome)                    Idt:XXX                    End:XXX

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

………,….. de …….. de ……

_____________________________________

EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________.

                                                             _________________, brasileiro, casado, empresário, filho de ___________ e ____________, nascido aos ___ de ___________ de ______, na cidade ____________/____, portador da RG nº __________ residente na ____________, nesta Capital, por intermédio de seu advogado que firma a presente (Doc. ____), nos autos do Processo-Crime nº ____/_______ que lhe move a Justiça Pública, como incurso no Artigo 155, § 5º, II  do Código Penal Brasileiro, vem, perante Vossa Excelência, nos termos do Art. 30005 do Código de Processo Penal, apresentar, em tempo hábil, sua DEFESA PRÉVIA, protestando pela improcedência da acusação que lhe é feita na peça inicial, o que demonstrará por ocasião da instrução criminal. 

                                                             Com a presente defesa, apresenta o rol das testemunhas que deverão ser intimadas a depor em audiência a ser marcada por Vossa Excelência.

Nesses termos,

Pede e espera deferimento.

         ________________, ___ de ___________ de _____.

                     Advogado OAB nº ________.

Rol de testemunhas:

1. ________________, residente na Rua _________________________;

2. ________________, residente na Av. ___________________________;

3. ________________, residente na Rua ___________________________.