Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da UPJ-Varas Relativas à Organização Criminosa, da Comarca de _

Processo nº:

XXXXX, já qualificado nos presentes autos, vem, por seu Advogado in fine, REQUERER seja juntada ao processo de sua RESPOSTA À ACUSAÇÃO, o qual a faz nos seguintes termos.

Inicialmente REQUER seja efetuado o cadastramento deste patrono, para que as publicações e intimações destinadas ao acusado epigrafado, sejam direcionadas a advogado.

Segundo os trechos da mencionada na denúncia, destaca-se em relação ao acusado Murilo, o seguinte:

Após a resposta de VH a conversa continua. XXX pergunta o nome da pessoa com quem vai falar, e é respondido com o nome de JOÃO (nome este, o mesmo de dois dos denunciados). Ainda no contexto, Murilo afirma que está falando com o “cara” e expressa seu medo quanto a seu nome e seus dados ficarem sujos. VH responde apenas no dia seguinte, dizendo que não fica e que XXX pode confiar, mandando inclusive um novo áudio de 22 (vinte e dois) segundos (dia 09/11/2023, às 08h23min) explicando a situação. Segue a transcrição do áudio:

“É o que eu tinha te falado XXX. É…Eu não ia te fazer uma coisa que ia trazer risco também né? Porque o mesmo risco que pode trazer pra você pode trazer pra mim né? Porque CAI NA MINHA CONTA. Então eu garanto cem por cento ai pra você que não dá nada não. É o que eu tinha te falado. SE DER ALGUM PROBLEMA DÁ PRA QUEM TÁ MANDANDO, NÃO PRA VOCÊ.”

Após, XXX aceita ceder sua conta para a prática de crimes. Posteriormente, Murilo expressa seu receio quanto à vultosa quantia que estava entrando em sua conta, alegando que recebe auxílio bolsa escola e teme perder o benefício.

Ainda foi extraída uma conversa, um áudio, em que XXX declara receio com seu CNPJ e a declaração de imposto de renda, momento em que VH afirma que tem um contador que “esconde” os valores para fins de declaração de imposto de renda.

No dia 13 de novembro de 2023, XXX conhece JOÃO pessoalmente. No dia seguinte, VH e XXX conversam sobre o “encontro”:

VITOR HUGO:”E aí XXX, beleza? E o que que cê achou aí? Fala pra mim ai. Cê acha que cê vai dar continuidade?”

XXX:”Então, o único BO, talvez eu tenha, não sei se talvez atende no caso esse perfil lá, como ele no caso explicou lá pra gente, em si o legal é sacar toda a grana no caso né? Não em cima nós perder o dinheiro aí tem que ficar enviando pra outros no caso mas eu não tenho quem no caso saque também pra mim entende? O meu BO no caso é esse daí. Eu não tenho quem saque. Depois eu falo pra minha esposa pra ver se ela consegue abrir no caso uma conta poupança aí no Bradesco. Lá também o dia que eu for la sacar eu saco os 10 ela saca os 10 lá ai ok. Aí no Santander eu vou la depois vê se eu faço. Tento agendar lá pra poder acertar essa dívida com eles e abrir no caso uma outra conta poupança lá também pra fazer o saque lá e tal, ai tem que pegar no caso uma moça la que eu conheço lá e tal pra falar: oh as vezes vou precisar sacar uns 15 mil reais, 20 mil. Ai eu vou tentar ver como que eu vou no caso falar que eu preciso do dinheiro pra tentar sacar la dentro lá né com ela no caso. Mas o mínimo que eu conseguir entrar lá no banco seria mais tranquilo, mas o meu problema é eu não ter como sacar como arrumar quem saque pra mim entendeu? O que eu não quero é ficar tipo assim envolvendo os outros, os outros juntos disso aí também.”

XXX:”E outra coisa, é, dia vinte e sete agora eu vou dar aula no caso numa escola lá no centro, aí vou ficar 3 semanas dando aulas todos os dias no caso. Todos os dias das oito ao meio dia entendeu? Aí eu vou ficar lá com doze alunos lá numa escola e é um bico no caso né? Que eu vou lá pra poder ganhar um extra aí, mas aí qualquer coisa o JOÃO ele sobe lá na escola lá e pega o celular e ele faz os negócios la entendeu. Sai lá né e tal ai a hora que eu sair la da escola eu só levo meu filho pra escolinha lá e tal depois disso ai a gente faz outros saques entendeu? Mas por quinze dias na parte da manhã eu vou tá lá mas ele falou: oh caiu dinheiro? caiu tal, caiu? Caiu, ok. Aí a gente encosta lá eu passo pra ele o celular ele senta ali ele pega e mexe ali ai tranquilo. Só pra poder avisar essas duas coisas ai que eu vou ter um pouco mais de restrição por causa disso.”

VH:”Entendi ô XXX, mas isso aí é tranquilo viu? Igual ele falou lá, se você não tiver quem saque ele já tem um time que saca pra ele entendeu? Então você vai conseguir sacar até o seu limite, o que sobrar ele já tem que fazer esse tipo de serviço ai. Você pode ficar em paz. E a questão dos horários ai acredito que não vai ter problema não, é igual ele falou lá, é só você manter a comunicação com eles que eles vão ate você.”

XXX:”Maravilha.”

No dia 23 de novembro de 2023, XXX e VH novamente conversam sobre a fraude:

XXX: “Ô VH e lá o esquema lá, tá parado ainda, nada? Nossa vei, se eles conseguissem pelo menos que eu fizesse o saque pra eles no Santander só pra dar uma força ai numa grana ai. Nossa, ia salvar viu.”

XXX: “Foi o que falei pro JÃO lá cara. Semana que vem eu vou começar a dar aula numa escola ai, projeto ai de quinze dias de aulas todos os dias. Segunda a sexta feira das oito ao meio dia. Quinze dias. Ai eu falei pra ele, cara ai nesses horários ai vou tá meio enrolado ai qualquer coisa precisa ir la na escola la pegar o celular e fazer os esquemas la senão fodeu.”

VH: “Tem que esperar. Vai cair. Mas a data em imprevisível.” (texto)

XXX: “‘Pode crê.” (texto)

…

O NÚCLEO FINANCEIRO, por sua vez, era composto por ???, além de outras pessoas ainda não identificadas, sendo o núcleo responsável pelo recebimento do dinheiro fraudulento e a ocultação de sua origem criminosa.

…

7. XXX, pela pratica dos crimes descritos no artigo 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013 e no artigo 171, § 2ª-A, com a causa de aumento prevista no § 2º-B, do mesmo artigo, c/c artigo 29, do Código Penal, todos em concurso material (artigo 69, do Código Penal);

A acusação em relação ao réu XXX é de participação em delitos delineados como incurso nas penas previstas no Artigo 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013 e artigo 171, § 2ª-A, com a causa de aumento prevista no § 2º-B, do mesmo artigo, c/c artigo 29, do Código Penal, todos em concurso material (artigo 69, do Código Penal);

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

Estelionato

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Fraude eletrônica

§ 2º-A. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

§ 2º-B. A pena prevista no § 2º-A deste artigo, considerada a relevância do resultado gravoso, aumenta-se de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado mediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional.

Dai resulta concluir que o acusado XXX não praticou nenhuma das condutas estabelecidas no núcleo dos tipos penais a ele direcionados, motivo pelo qual nega a participação nos delitos a ele imputados.

Isto porque tais fatos não condizem com a realidade vivenciada pelo referido acusado.

Como se verifica dos próprios termos da inicial, XXX somente foi denunciado porque, segundo a acusação, “teria cedido sua conta bancária para receber os valores provenientes dos ilícitos praticados pelos demais acusados especialmente V e João.

Considerando como conduta delituosa o fato de que o peticionário teria emprestado seu nome como titular de conta para recebimento de valores, o Parquet deduziu gravíssimas acusações, tipificando tal conduta como: fraude eletrônica e estelionato, bem como acusando XXX de fazer parte daquilo que se chamou de núcleo financeiro do bando.

Bem se vê que o Órgão Ministerial está ajustando os fatos de forma a tentar fazer valer a sua tese. Ocorre que, conforme prelecionam ALEXANDRE BIZZOTO e ANDRÉIA DE BRITO RODRIGUES “Provocar a jurisdição somente para iniciar relação processual vazia de conteúdo ofende o valor constitucional da dignidade da pessoa humana. Processo é instrumento. Não é arma de exercício de teimosia para atender a caprichos despidos de interesse social prático” (in Nova Lei de Drogas, comentários à lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p.156.).

Conforme se demonstrará, e acaso superada a incompetência desse d. Juízo da UPJ – Vara Relativa à Organização Criminosa e a Lavagem de Capitais de Goiânia para o processamento do feito, é de rigor a rejeição da denúncia, ante a inépcia formal da inicial acusatória bem como ante a manifesta ausência de justa causa para o prosseguimento da ação.

A INCOMPETÊNCIA DA UPJ – VARA RELATIVA À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E LAVAGEM DE CAPITAIS

A questão envolvendo a incompetência desse d. Juízo para o processamento do presente feito será tratada minuciosamente em exceção apresentada em procedimento apartado.

Frise-se, por oportuno, que o presente feito foi irregularmente instaurado por esse d. Juízo, sendo certo que não há nenhum motivo que justifique a distribuição do presente feito para a Seção Judiciária de _, havendo flagrante violação ao princípio constitucional do juiz natural.

Com efeito, V. Exa. afirma a competência desse d. Juízo sob o argumento de que: o delito que havia dado ensejo à investigação criminal teria envolvimento de pessoa residente na Comarca de _, mas absolutamente nada e nenhum dos fatos por ela narrados indica que XXX tenha qualquer participação com os fatos que levaram a instauração do inquérito policial em apreço.

A argumentação deduzida para justificar a atração da competência não se justifica, mormente quando se verifica que os procedimentos tidos como originários, e que por essa razão atrairiam a competência, também não poderiam ter tramitado perante esse d. Juízo.

Tal teria ocorrido, porque os procedimentos estavam ligados a investigação de falsos leilões que teriam vitimados _, mas em todos os fatos ligados a esta pessoa e o suposto golpe de leilão falso que teria se envolvido, absolutamente nada liga a pessoa de XXX. E, por se tratar de investigação conduzida contra as pessoas que teriam arquitetado e realizado o suposto “golpe do leilão falso” investido, salta aos olhos a incompetência desse d. Juízo para a condução do processo.

Ainda que se indique ou se debite a XXX a acusação de participar de um suposto núcleo financeiro, efetivamente nenhuma ação ou omissão foi constatada como praticada por XXX que o ligasse à suposta vítima.

Desse modo, e como será deduzido de maneira detalhada na exceção apropriada, é necessário que se reconheça que os atos judiciais produzidos violaram a competência exclusiva do Juiz Natural, devendo, portanto, ser declarada a sua nulidade, uma vez que eventual atividade de XXX teria sido praticada sob a competência do Juízo Natural da Comarca de _ e jamais de , pois nada liga a vítima ao acusado XXX, afastando-se, com isso, a prevenção da Seção Judiciária da UPJ – Vara Relativa à Organização Criminosa e a Lavagem de Capitais de para o processamento do feito.

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO RECONHECIMENTO DA INÉPCIA DA INICIAL E DA FALTA DE JUSTA CAUSA

As inovações processuais trazidas pela Lei nº 11.719/08 são ainda recentes, mas os nossos Tribunais já afirmaram que, após a apresentação de defesa preliminar, é plenamente cabível não só a absolvição sumária, prevista no art. 397 do Código de Processo Penal, como também a revisão da decisão que recebeu a denúncia, se reconhecida a presença de um dos parâmetros previstos no art. 395 do Código de Processo Penal para a rejeição da inicial. Esse é o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça:

“Não obstante, com a inovação trazida ao procedimento, não mais se limita a defesa a apresentar defesa prévia, de conteúdo reduzido que, na práxis, não implicava, regra geral, em atuação defensiva relevante. Agora, a teor do disposto no art. 396-A do CPP, poderá o acusado ‘argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário’. Abre-se, então, ao Magistrado, a possibilidade de absolver sumariamente o réu quando verificar: i) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude; ii) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; iii) que o fato narrado não constitui crime ou iv) extinta a punibilidade do agente. Poderá também, segundo preconiza abalizada doutrina, rever, após as alegações defensivas, a presença das condições da ação e pressupostos processuais”. (HC 138.089, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, 5ª Turma, v.u., j. 2/3/10 – grifos da transcrição.)

“1. Superada a fase do art. 395 do Código de Processo Penal com o recebimento da inicial acusatória, após a apresentação da defesa preliminar, o juiz não fica vinculado às hipóteses elencadas no art. 397 do mesmo diploma legal, autorizadoras da absolvição sumária.

“2. Verificada, após a apresentação das defesas preliminares, a inépcia da exordial acusatória pela ausência da descrição individualizada das condutas de cada denunciado, ao Juiz é lícito reconsiderar o recebimento da denúncia, quer por permissão legal, quer por uma questão de coerência com os anseios do legislador, impulsionadores da reforma do Código Adjetivo Penal, tendentes a um processo célere e fecundo. Inteligência do art. 396-A do Código de Processo Penal. “3. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no AGRAVO EM REsp Nº 82.199, Rel. Min. LAURITA VAZ, 5ª Turma, v.u., j. em 17/12/13 – grifos da Transcrição)

“1. O fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o Juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, suscitada pela defesa.

“2. As matérias numeradas no art. 395 do Código de Processo Penal dizem respeito a condições da ação e pressupostos processuais, cuja aferição não está sujeita à preclusão (art. 267, § 3º, do CPC, c⁄c o art. 3º do CPP).

“3. Hipótese concreta em que, após o recebimento da denúncia, o Juízo de primeiro grau, ao analisar a resposta preliminar do acusado, reconheceu a ausência de justa causa para a ação penal, em razão da ilicitude da prova que lhe dera suporte”. (REsp 1.318.180, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6.ª Turma, v.u., j. 16⁄5⁄13 – grifos da transcrição.)

Sobre a questão também merece destaque o posicionamento do Desembargador MÁRCIO BÁRTOLI, do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“À apresentação da resposta segue-se a decisão que a julgará, podendo decorrer a rejeição da inicial acusatória ou a absolvição sumária do condenado. Nesse ponto, deve ficar bem claro que, recusada a resposta escrita do réu, não deve ser proferido novo despacho de recebimento da denúncia, apesar da redação do artigo 399 mencionar “recebida a denúncia”, expressão que só pode ser definida como equívoco ou falta de técnica legislativa, porque a inicial acusatória já fora recebida. A interpretação desse texto, nesse ponto, deve ser corretiva, compreendida como “rejeitada a defesa escrita, o juiz designará dia e hora…”.

(…)

“A manifestação judicial proferida em seguida à resposta escrita trata de duas possibilidades. A primeira, da rejeição da denúncia já recebida, retratando-se o juiz após examinar o conteúdo da defesa. A segunda possibilidade é do julgamento conforme o estado do processo, nos mesmos moldes previstos no CPC, pois o juiz deve julgar tudo o que constar da resposta: preliminares, excludentes de ilicitude e o mais de interesse da defesa, devendo absolver sumariamente o acusado, de acordo com o art. 397 do CPP.

“Se há possibilidade de o juiz reapreciar e rejeitar a denúncia, e absolver sumariamente o acusado, a única conclusão lógica que se extrai é de que deve haver julgamento fundamentado acolhendo ou rejeitando a defesa. Se não for proferida decisão nesses termos, por que motivo o CPP teria aberto a oportunidade de apresentação da resposta do acusado? Teria a lei criado uma armadilha para ser antecipada a tese defensiva a ser desenvolvida no curso do processo? A ausência de decisão sobre a resposta escrita representa ofensa à garantia constitucional do contraditório, porque tudo o que é alegado pelas partes deve ser julgado pelo juiz”. (Recebimento e Rejeição da Denúncia, e Absolvição Sumária. Boletim IBCCRIM, ano 17, nº 202, setembro 2009.).

Na espécie, salta aos olhos a ausência do elemento subjetivo nas condutas atribuídas ao peticionário. Por tais motivos, de rigor a retratação da r. decisão que recebeu a inicial, seja pela manifesta inépcia da denúncia, seja ainda pela evidente falta de justa causa.

A INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA

A acusação lançada contra o peticionário foi precedida de espetaculosa investigação policial de pessoa que ostenta o mesmo sobrenome do atual governador do Estado, bem como com o nome muito próximo ao do Desembargador, talvez por mera coincidência, talvez não.

Olvidou-se a acusação, no entanto, de formular uma denúncia apta e que atenda aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.

A profusão de tipos penais (são três acusações gravíssimas), os supostos valores envolvidos (milhares de reais), a alegada relevância dos réus e a notória relevância da suposta vítima, são assunto para preencher os noticiários e as discussões mais atuais.

Para o processo penal, no entanto, o que importa é que a acusação deve preencher determinados requisitos sob pena de ser tachada de inepta.

Na espécie, deixou o Parquet de descrever as condutas tidas como delituosas, em flagrante violação aos ditames do art. 41 do Código de Processo Penal. Sobre essa questão é precisa a lição do MINISTRO NAPOLEÃO MAIA:

“A exigência legal de a Denúncia criminal conter a descrição pormenorizada da conduta do indivíduo acusado é um freio à imaginação, à criatividade ou ao abstracionismo em matéria de incriminação, evitando que os legítimos pendores intelectuais dos membros do Parquet os conduzam a produzir peças que não guardem estrita adequação a fatos; e isso tem a função primária de ensejar o exercício jurisdicional penal de forma segura, portanto, justa. Ademais, a exposição circunstanciada dos fatos sempre esteve associada, na tradição dos estudos processuais penais, no Brasil e em outros países, ao direito de ampla defesa que é consectário da ação penal, entendendo-se que a falta dessa descrição pormenorizada ou mesmo a presença de descrição defeituosa, fantasiosa ou incompleta, além de tolher a jurisdição penal, sacrifica o pleno exercício das prerrogativas defensivas”. (Breves estudos de processo penal. Fortaleza: Imprece, 2010, p. 98.)

Esse também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em decisão paradigma da lavra do Eminente MINISTRO CELSO DE MELLO:

“O processo penal do tipo acusatório repele, por ofensivas à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado à ampla defesa.

“A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-se como causa de nulidade processual absoluta.

“A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta”. (HC 70.763-7, DJ 23.9.94, p. 25.238.)

A imputação lançada contra o acusado beira o absurdo e isso inclusive já foi reconhecido por qualquer pessoa que tenha tido acesso ao processo, neste sentido é de se questionar a presença do elemento subjetivo em parte do denunciado, especialmente no de papel secundário como é o caso do acusado XXX.

O referido acusado encontra-se na condição de acusado unicamente porque conversou com V e João dizendo que poderia “emprestar” sua conta bancária para receber valores que lhe foram passado como sendo provenientes de apostas, mas que efetivamente nunca realizou tais empréstimo de conta bancária, também não tendo qualquer participação com os fatos tratados no inquérito policial que gerou este processo.

A conduta atribuível ao acusado limita-se a esse fato objetivo. O que o MP fez, ao denunciá-lo pela prática de todos os ilícitos descritos na inicial, foi criminalizar o ato preparatório que jamais se concretizou.

Neste sentido é importante lembrar que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que, para se configurar a modalidade tentada de um crime, é necessário que o agente comece a praticar a ação descrita pelo verbo correspondente ao núcleo do tipo penal, o que não ocorre no caso em tela, pois o simples fato de XXX ter sido procurado por V e João para que fornecesse sua conta bancária para que eles dela se utilizassem, não passou de meras conjecturas, sequer atingindo a esfera da tentativa.

No caso dos autos, segundo o artigo 14, II, do Código Penal, o crime é considerado tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, mas no caso do acusado, sequer se iniciaram as condutas típicas dos crimes que lhe são imputados.

Ou seja, busca o MP, com a presente acusação, constranger ainda mais XXX para que assuma a prática de atos ilícitos que não cometeu, tudo de forma a permitir a persecução penal de terceiros que se encontram na condição de acusados formalmente neste mesmo processo.

Ainda que se admita que a disposição para emprestar a conta bancária para terceira pessoa que tenha alguma atividade ilícita possa configurar um delito, é absolutamente necessário que o titular da referida conta tenha ciência da atividade ilegal praticada que geraria o valor a carreado para a conta, mas somente se esta transferência de valores se efetivar, caso contrário não passa de atos preparatórios que não são puníveis, logo a conduta narrada não pode ser erigido a crime, pois beira a literatura fantástica atribuir a esses fatos a capitulação legal da denúncia.

Ainda mais quando não veio aos autos nem um único extrato bancário do acusado e, mesmo que viesse, não existem nenhum documentos demonstrando que aquele empréstimo de conta se efetivou. Ao selecionar, sem nenhum critério, quem deve ir para o banco dos réus, deparamo-nos com aquilo que poderia ser chamado de cegueira deliberada da acusação: tapa-se os olhos para algumas condutas e pessoas; para os outros, não apenas o rigor da lei, mas o absoluto exagero acusatório!

Não obstante a participação do acusado limite-se à conversar com dois do co réus, ainda assim o MP deduziu a acusação imputando ao acusado XXX, ilícitos que jamais poderiam ter cometido ao meramente dizer que se dispunha a ceder sua conta bancária, que jamais foi cedida, ao menos isso é o que consta de todo o substrato probatório amealhado.

Afirma a denúncia que o acusado integrava o chamado “Núcleo Financeiro” em razão de ter conversado com V e supostamente com João dizendo que poderia emprestar sua conta bancária.

Mas, o que a denúncia não diz é: Como fizeram isso? Quando? Conversar com quem quer que seja afirmando que poderia emprestar a conta bancária, não equivale à conduta imputada na inicial e tampouco pode ser considerado ato de integração de núcleo específico dentro de uma organização criminosa que ele sequer conhecia, como sustenta a acusação.

Vale ressaltar que a figura jurídica de quem conversa com alguém dizendo que aceitaria emprestar uma conta bancária, não pratica nenhuma conduta típica, pois seria necessário que o referido empréstimo se concretizasse e que algum valor fruto de ilícito passasse pela referida conta bancária e que o seu titular tivesse conhecimento de que o valor tinha origem delituosa.

Desta forma, XXX não recebeu nem em sua conta e nem fora dela qualquer valor, não participou da elaboração do site de falso leilão, não manteve domínio sobre esse site, quer no Brasil quer fora do território nacional.

XXX não promoveu, constituiu, financiou ou integrou, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, também não obteve, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

XXX não cometeu nenhuma fraude, como também jamais se utilizou de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.

E como não praticou a conduta descrita na inicial acusatória, não existem condições de ser considerada a relevância do resultado gravoso, pois XXX não alcançou qualquer resultado, sendo certo ainda que XXX sequer te acesso a servidor mantido fora do território nacional.

Ele apenas conversou com V e João que tentavam aliciar XXX, oferecendo para ele alguma vantagem e dizendo, ao garantir que não lhe iria resultar em qualquer problema, como se pode perceber dos áudios mencionados no inquérito policial, mas mesmo assim XXX jamais permitiu que suas contas fossem utilizadas por terceiras pessoas.

Ou seja, absolutamente nada indica que o acusado tenha praticado as condutas que lhe são irrogadas, já que jamais entrou um centavo sequer de origem ilícita em suas contas bancárias, portanto como sempre disse, XXX jamais praticou as condutas descritas na inicial acusatória, já que em relação a ele nenhuma das condutas se verificou na espécie.

Ainda assim, insiste a acusação, afirmando que a conduta consistente em emprestar sua conta bancária para receber valores fruto de golpes de falso leilão, mas em nenhum momento as pessoas que tentavam aliciar XXX falaram que esses valores seria fruto de falsos leilões ou fruto de qualquer tipo de fraude.

Em nenhum momento o MP logrou demonstrar, minimamente que fosse, qual conduta do acusado contribuiu para viabilizar a realização do golpe do leilão perpetrado contra _. O acusado não tem qualquer participação nas acoes dos demais acusados deste processo, sendo que conhece apenas V que era seu cliente e nada mais.

Não é viável, portanto, ampliar o alcance da conduta imputada – emprestar conta bancária para recebimento de valores – para abranger a prática dos crimes descritos na denúncia. Esclareça-se, ainda, que nas conversas mantidas entre XXX, V e supostamente João, não guardava nenhuma relação com a pessoa da vítima qualificada neste processo, já que o acusado XXX não era parte no mesmo ato investigado pela Polícia Civil.

Mais uma vez a conduta imputada consistiu em conversar sobre a possibilidade de emprestar sua conta bancária, mas em nenhum momento a denúncia afirma que o acusado tivera ingerência na administração das finanças ou do dinheiro vindo das transferências realizadas pela vítima.

Causa espécie, para dizer o menos, a inclusão do acusado no polo passivo da demanda, sendo que a vítima sequer menciona o nome de XXX, e nenhum dos depósitos ou transferência de valores partidos da conta da vítima, foram carreados para a conta de XXX.

Finalmente, e quanto à imputação descrita na inicial, novamente a denúncia não indica qual, ou quais, teriam sido as condutas que poderiam ser atribuídas ao acusado, não obstante a narrativa descrita na peça de ingresso é certo ainda que não são indicados fatos objetivos relacionados com a conduta do acusado XXX, que não seja o de ter aceitado emprestar a sua conta bancária para receber valores, para caracterizar um ilícito penal, não havendo a descrição pormenorizada de conduta delituosa, e muito menos do indispensável elemento subjetivo, que se amoldem ao tipo penal imputado.

Afinal, de que maneira ocorreu a participação efetiva de XXX na prática do estelionato? Quais valores foram transferidos para sua conta bancária? Qual o crime antecedente?

Essas perguntas não encontram resposta na inicial acusatória.

A denúncia é tão absurda que, mesmo imputando três fatos delituosos, não informa se houve unidade ou pluralidade de delitos. Afinal, os crimes de falso leilão, estelionato os outro mencionado na denúncia, foram supostamente cometidos em concurso material ou concurso formal? Ou então, estamos diante de um cenário em que os crimes devem ser havidos como continuados? Tal situação é extremamente relevante, uma vez que somente há um fato concreto imputado ao peticionário, qual seja, a de ter sido aliciado a concordar com emprestar sua conta para receber valores.

Ora, a persecução penal objetiva à busca da verdade real. Com isso, os elementos colhidos durante a apuração policial servem para demonstrar a materialidade do fato e respectiva autoria delitiva (art. 5º e 6º, do CPP). Portanto, é patente que deve existir nexo entre o conteúdo dos autos e aquilo que venha a narrar a denúncia (arts. 6º e 41, do CPP).

A acusação deve se estribar no inquérito policial, ou, eventualmente, em evidências que possibilitem ao Parquet promover a ação penal pública, como preceitua o art. 27, do Código de Processo Penal.

Em resumo, a denúncia precisa ser fiel ao que restou apurado ao longo do trabalho investigatório e à prova dos autos. Daí a Lei Processual Penal mostrar-se expressa, ao determinar no artigo 41, do Código de Processo Penal, que a denúncia conterá a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”.

Na espécie, o que ocorreu foi justamente o oposto: ante a ausência de provas da participação do acusado nos fatos, promoveu-se uma acusação genérica em que as condutas não foram devidamente descritas. Com esse agir do MP, ocorreu afronta às garantias do devido processo legal e da ampla defesa, sendo de rigor a rejeição da inicial nos termos do art. 395, I, do Código de Processo Penal.

A FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL

Acaso seja superada a questão relativa à inépcia da inicial, deve ser reconhecida a manifesta falta de justa causa para a ação penal, uma vez que os supostos fatos narrados na inicial não constituem ilícito penal.

De início cumpre destacar que o acusado não exerce, com a plenitude que a Constituição lhe assegura, o seu direito de defesa. Tal fato acontece pois, como adrede mencionado, a denúncia é manifestamente inepta. Além disso, não se encontram juntados aos autos relevantes provas como os extratos bancários do acusado, bem como o histórico de movimentação financeira dos valores que a vítima transferiu, passando tais valores pela conta de titularidade de XXX.

Não obstante essas máculas, é incontroverso que a presente demanda, com relação ao acusado XXX, carece de justa causa, sendo plenamente viável o reconhecimento dessa circunstância neste momento preliminar de apreciação da resposta à acusação.

Como é cediço, a acusação criminal demanda prova da materialidade do delito e indícios de autoria. Também deve demonstrar, ainda que minimamente, a presença do elemento subjetivo, especialmente quando se tratar de acusado que não tenha participado dos fatos tidos por delituosos. Sem esses requisitos legais, a ação não pode prosperar por manifesta falta de justa causa.

Acerca da justa causa esclarece GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ:

“O conceito de justa causa evoluiu, então, de um conceito abstrato, para uma idéia concreta, exigindo a existência de elementos de convicção que demonstrem a viabilidade da ação penal. A justa causa passa a pressupor a existência de um suporte probatório mínimo, consistente na prova da existência material de um crime e em indícios de que o acusado seja o seu autor. A ausência de qualquer um destes dois elementos autoriza a rejeição da denúncia e, em caso de seu recebimento, faltará justa causa para a ação penal, caracterizando constrangimento ilegal apto a ensejar a propositura de habeas corpus para o trancamento da ação penal”. (Direito Processual Penal – Tomo I. RJ: Elsevier. 2008. p. 72)

No mesmo sentido JOSÉ ANTONIO PAGANELLA BOSCHI:

“Como é dever do Estado proteger os direitos e as liberdades fundamentais e considerando, ainda, que a instauração do processo criminal gera aflições e constrangimentos de toda ordem ao imputado, segue-se que o válido desencadeamento da persecutio criminis pelo titular da pretensão punitiva (MP ou querelante) pressupõe que elementos de prova idôneos e legítimos apóiem a denúncia, queixa ou aditamento, de modo a evidenciar que a acusação não é absurda ou um capricho do acusador, mas que, pelo contrário, reúne fidedignidade e veicula o interesse social na apuração do fato e na responsabilização de seu autor”. (Ação Penal. 3ª. Ed. POA: Aide. 2002. p. 131.)

No caso dos autos, e como inclusive afirmado em linhas pretéritas, a acusação não conseguiu demonstrar a viabilidade da ação penal, não tendo sido indicada a presença, ainda que mínima, do elemento subjetivo nas condutas atribuídas aos acusados.

O fato de terem conversado em transcrições de evidenciam que XXX estava sendo aliciado para emprestar sua conta bancária sem saber o motivo pelo qual queriam esse empréstimo, e tendo sempre perguntado se aquele ato poderia lhe trazer problemas, fica mais clara a situação de que o mesmo não tenha ciência sobre a conduta que era tomada por Vitor e João, assim essa conduta que é a única narrada pela acusação, não correspondem aos tipos penais que são irrogados em desfavor do acusado.

Deveria a acusação ter demonstrado um mínimo liame entre essa conduta e os tipos penais. O elemento subjetivo não se presume! Ele precisa ser minimamente demonstrado para viabilizar a ação penal.

Ainda que as provas empregadas pela acusação sejam questionáveis, visto tratar-se da palavra isolada de policiais que atuaram na investigação do caso, com o nítido interesse no deslinde do processo, já que trabalharam nele, cujas afirmações não se encontram corroboradas por outras provas, não há nelas nenhuma referência às supostas condutas praticadas pelo acusado.

A única prova que supostamente vincularia o acusado aos fatos tidos por delituosos seria se as contas bancárias do investido tivessem sido utilizadas. Isso é muito pouco, principalmente quando se considera que a acusação inicial cuida de apuração de crime de falso leilão que demanda uma colheita de provas mais extensa dos ilícitos penais precariamente narrados na peça inaugural.

De fato o autor conversou com V e não sabe dizer, pois não conhece, se conversou com João, mas é certo que embora tenham tentado convencer o acusado de permitir o uso de suas contas bancárias, este empréstimo jamais se concretizou, assim não há qualquer vínculo entre os eles e os fatos imputados.

Como não há nenhuma conduta atribuída ao acusado nos autos, não há o que se refutar em termos probatórios. Repita-se, mais uma vez como se fosse pouco: não há absolutamente nada nos autos que vincule o acusado aos fatos delituosos que ensejaram o inquérito policial. Sua inclusão no polo passivo decorre exclusivamente da conversa mantida cujo conteúdo jamais se concretizou, o que bem demonstra o rematado absurdo da inicial.

Além disso tudo, por outros motivos também deve ser reconhecida a falta de justa causa para a presente ação.

Com relação à imputação de crime ligado aos dados digitais, a descrição apresentada pela acusação encerra um equívoco conceitual que impede a própria ocorrência da infração penal.

Ao menos em relação a XXX, pois sequer narra sua participação quando ao delito de estelionato, quer na sua forma simples, quer na sua forma qualificada.

Esqueceu-se o Ministério Público que referido delito de internet ocorre somente depois do cometimento do crime tido por antecedente. O processo de delito por vantagem em falso leilão tem como antecedente necessário a prática de uma infração penal – momento do nascimento do capital ilícito – e se inicia com a ocultação dos valores ilicitamente aferidos, o que segundo consta da denúncia, passaria pelas contas bancárias de XXX. Assim, não é juridicamente viável, como faz o MP, afirmar que a participação do acusado seria relacionada ao núcleo financeiro, mas não fez prova de que os valores obtidos pelo leilão fraudulento que atingiu a vítima teriam passado pelas contas de XXX.

Ocorre, no entanto, que o crime em questão é de mão própria e somente pode ser praticado por quem tenha poder de direção na instituição financeira da conta bancária utilizada no ilícito praticado.

A denúncia precisa ser coerente; não pode denunciar uns e não outros sem uma justificativa idônea, sob pena de rejeição por inaptidão. E, no caso dos autos, a incoerência é gritante.

Ora, mas em que momento o Órgão acusador teria encontrado o dolo na conduta do peticionário? Da descrição contida na denúncia, em nenhum momento se verifica demonstração de existência de dolo em relação ao aqui imputado. Ou seja, para um, o MP entende que o dolo (ou ausência de) é motivo para arquivamento; para outro, o MP entende, em idêntico contexto, por denunciar.

Salta aos olhos a arbitrariedade na escolha da tese acusatória, com o que este d. Juízo certamente não compactuará. O absurdo da situação é tamanho que, não custa lembrar, XXX foi apenas interlocutor de conversa onde V e João buscavam aliciar o réu para utilizarem de sua conta bancária; enfim, pergunta-se:

Qual o dolo de XXX? Certamente não é o dolo direto que o processo exige para possuir a mínima justa causa!

Por tudo isso, aguardam seja reconhecida a falta de justa causa para o processamento dos acusados, rejeitando-se a inicial com fundamento no art. 395, III, do Código de Processo Penal.

Mas, na inimaginável hipótese de que V. Exa. assim não entenda, os peticionários requerem a intimação e inquirição das testemunhas indicadas no rol adiante.

Provas que se requer na fase do art. 396-A do CPP:

Intimação e oitiva das seguintes testemunhas, expedindo-se carta precatória por residir em outra comarca:

1.:

2.:

3.:

4.:

Pede deferimento.

EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUÍZES DE DIREITO DA VARA ESPECIAL COLEGIADA DOS CRIMES ORGANIZADOS DA COMARCA DE …………………….

PROCESSO N.º…………………..

TICO, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, por intermédio de seu Procurador que esta subscreve, à presença de Vossa Excelência, apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO C/C PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA OU IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DIVERSA DA PRISÃO C/C RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA com supedâneo nos artigos 396, 396-A, 316 e 120 todos do Código de Processo Penal, nos termos dos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir delineados.

DOS FATOS

1. O acusado foi preso preventivamente em 01/06/2022 pela suposta prática do crime capitulado no art. 2, § 2º da Lei Federal nº 12.850/2013, conforme indica a denúncia.

Os fatos, seguramente, não se insurgiram na forma como se descreveu na peça acusatória, tampouco há elementos mínimos de autoria que possam subsidiar a denúncia, com isso, o réu vem dispor seu desejo de contribuir para que a verdade seja apresentada.

2. Alega o Ministério Público na peça acusatória como fatos e motivos que ensejam a denúncia do Acusado que, in verbis:

“O denunciado TICO utilizava o terminal telefônico XXXXXXXXX, cadastrado em nome de sua mãe, TECA.

Aduz a autoridade policial que em consulta ao SIGO e SIISP, foi possível atestar que este utilizada a alcunha de “ESQUILO”, além de que todos os bancos dados apontam a ligação deste denunciado com o bairro São Fim.

Consta ainda que o denunciado TICO participa do grupo ”FUTEBOL ENTRE ESQUILOS” -processo nº XXXXXXXXXXX), no qual são tratadas questões de interesse da facção criminosa Bonde dos Bichos, tendo participação ativa no grupo.

No referido grupo, o denunciado TICO faz o encaminhamento de uma espécie de relatório diário, além de declinar a sua função de outros faccionados, conforme transcrição abaixo:

“TICO:Bom começo de noite ae meus irmãos passando o resumo da ilhinha por aqui graças a deus tá td tranquilo. Só uma situação chata q rolou ontem a noite aqui na festa aonde q o mano saci tava muito doido de lolo e tava empurrando uns i outro mais o quadro chegou logo nele e nós resolvemos logo da melhor forma…

Geral do estado: Dx

Geral d bairro:caranga

Torre: TICO

Disciplina: LEÃO”

3. Na verdade, como mostraremos de forma mais exaustiva a seguir, TICO nunca demonstrou ser um indivíduo perigoso ou que oferecesse algum risco às investigações, à ordem ou aplicação da lei penal, justamente porque não possui qualquer vínculo com a criminalidade, e, das próprias conversas ilicitamente interceptadas, percebe-se que o teor dos diálogos foram distorcidos pelas autoridades e que determinadas palavras foram interpretadas extensivamente e de forma adulterada para que a prisão de TICO ter sido decretada.
4. Deve a denúncia apresentar-se formal e materialmente correta. Formal, quando ajusta a descrição dos fatos a um tipo legal de crime; material, desde que tenha um mínimo fático para arrimar a pretensão ou de indício no sentido técnico da palavra, qual seja, fato do qual possa decorrer a demonstração ou a busca da evidência de outro fato. Identificar, ademais, o fato como crime.
5. Além da qualificação do acusado, exige-se ainda que a denúncia traga a classificação do crime, ou seja, a indicação do tipo penal que se refere aos fatos narrados na denúncia. Eventual erro na tipificação do tipo penal não torna inepta a denúncia, posto que não é definitiva, podendo ser alterada no decorrer do processo através de aditamento pelo Ministério Público (art. 569, CPP), ou pelo magistrado (arts. 383 e 384, CPP) na fase final do processo.

Por ocasião do recebimento da denúncia, o juiz não pode alterar a classificação do crime, porquanto o acusado defende-se da imputação contida no fato descrito e não da classificação dada pelo órgão de acusação. Essa é a regra!

6. A acusação penal causa transtornos de tal ordem na vida das pessoas que não é possível aceitar-se a afirmação, que aparentemente o sistema permite, de que a imputação é apenas uma proposta, uma abertura da via judicial para a devida e definitiva investigação dos fatos, que o princípio da presunção da inocência basta para resguardar o acusado.

Na verdade, a imputação é um sério gravame, atingindo o status dignitatis da pessoa, manchando-lhe a reputação e a consideração social.

7. A exclusividade conferida ao Ministério Público, como dominus litis da ação penal pública, não se confunde com o arbítrio. Algum controle o Judiciário deve exercer, nem que seja aquele suficiente para averiguar a legalidade da imputação e evitar o comprometimento da liberdade do acusado.

O meio de controle da atividade de denunciar está previsto no art. 43 do CPP, o qual estabelece as situações em que a denúncia será rejeitada.

8. Aqui vale observar que a justa causa como meio de controle da denúncia está prevista no art. 44, § 1º, da Lei nº 5.250/67.
9. A doutrina e a jurisprudência têm colocado entre as causas de rejeição da denúncia ou da queixa, a inexistência de indícios no inquérito ou peças de informação que possam arrimar a acusação. A denúncia deve vir acompanhada de um mínimo de prova para que a ação penal se viabilize, caso contrário não há justa causa para o processo.

A denúncia que não revele a existência de elementos que tornem verossímil a acusação deve ser rejeitada, por falta de justa causa (ausência de motivação jurídica).

10. Fica evidente que os elementos de controle pressupõem que a denúncia descreva fato que é crime, em tese, não podendo ser recusada certamente, porque se parte do pressuposto lógico de que ela está alicerçada em fonte de informação aceitável (base objetiva), devendo a ela conformar-se, afastando-se do controle a hipótese de a imputação resultar da criação mental do seu autor, de abuso ou erro de classificação do tipo penal, que tragam prejuízos imediatos ao agente.
11. Afastada a denúncia dos fatos do inquérito ou de outra fonte de informação, que lhe tenha servido de arrimo, fica caracterizado o arbítrio, o abuso do poder de denunciar, devendo ela ser rejeitada.

O abuso de poder, embora possa ser apenas parcial, invade a esfera de proteção jurídica da pessoa, por isso que deve ser reparado pronto e eficazmente.

12. Pode ocorrer que no inquérito policial fique noticiado claramente o preenchimento de certo tipo penal e o órgão de acusação corrobore, mesmo estando cristalino o erro de tipificação.

Esse acréscimo pode, ou não, gerar desde logo efeitos danosos e abusivos.

13. É o que se verifica a partir da edição das Leis nº 8.072/90 e nº 8.930/94 (crimes hediondos) e do art. 89 da Lei nº 9.099/95 (delitos de pequeno potencial ofensivo e a suspensão condicional do processo).
14. Eventual imputação excessiva nos delitos que possam ser enquadrados como hediondos ou assemelhados acarreta gravame imediato, posto que priva o agente de liberdade provisória (ex.: uso de entorpecente por tráfico, homicídio simples por qualificado, etc.) e gravame mediato é a respeito da demora de poder obter livramento condicional (art. 83, IV, CP), além de ter que cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado.
15. Assim, o erro de tipificação dos fatos pode trazer prejuízos imediatos. Note-se a descrição de fato típico subsumível à situação de suspensão do processo (art. 89), mas que por erro de tipificação iniba a aplicação do benefício (furto simples por furto qualificado) e, mais, de um fato que seja considerado delito de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei nº 9.099/95), com erro de tipificação (comunicação falsa de crime por tentativa de estelionato, retira a possibilidade de o autor do fato obter os benefícios previstos nos arts. 74 e segs. da lei mencionada, além de modificação da competência.
16. Feitas essas considerações, observa-se no presente caso límpido erro de tipificação.

Consoante Auto Circunstanciado de Mandado de Busca e Apreensão às fls. 44 do inquérito policial, foram encontrados na residência do Acusado a quantia de R$ 1.000,00 (hum mil reais) – fruto de saque no dia anterior e que pertencia à mãe do Acusado proveniente de seu benefício previdenciário (aposentadoria) – dois aparelhos celulares, inclusive, um sem funcionar e um cordão de cor dourada.

17. Conforme declaração do Acusado, este negou veementemente pertencer à qualquer organização criminosa como já explanado acima.

O Parquet baseou-se para acusar o ora peticionante somente em um pequeno trecho de converso (acima transcrito) obtido nas conversas de WhatsApp e que de forma alguma se reveste de prova que justifique tal medida acusatória.

18. Após a conclusão das investigações TICO foi indiciado pela prática do crime contido no art. 2º, § 2º, da Lei nº. 12.850/13.

Ocorre que, em momento algum, fora encontrado na posse do Acusado qualquer tipo de arma de fogo, ou seja, claramente ocorreu erro na tipificação.

19. Excelência ocorre que os requerimentos e as fundamentações ilegais geram um grande equívoco para que fosse infelizmente gerado um desarrazoado decreto prisional, vez que TICO jamais integrou associação criminosa e muito menos portava arma de fogo no momento do cumprimento de busca e apreensão.

Ainda assim, a autoridade judicial, entendeu, de forma equivocada e decretou a prisão de TICO com base em provas inexistentes e rasas e em interpretações desviadas e manuseadas de forma arbitrária para ensejar a prisão desnecessária, desarrazoada e desproporcional do Acusado.

DO EQUÍVOCO DO PEDIDO MINISTERIAL – IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PEDIDO GENÉRICO.

20. No parecer ministerial, o Parquet solicitou a manutenção da prisão de TICO com a conversão de prisão temporária para preventiva sob a alegação de que o Acusado – suposta e equivocadamente – integrava grupo criminoso e utilizava-se de arma de fogo de maneira ilícita.
21. As investigações colhidas demonstram, de forma inequívoca, que não há indícios suficientes de autoria e materialidade, da prática criminosa de pertinência à organização criminosa e posse/porte ilegal de arma de fogo, o que não justifica a necessidade de manutenção da custódia cautelar e/ou conversão de prisão temporária em preventiva

DA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INCRIMINADORES NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.

22. A representação pela prisão temporária, o parecer do Ministério Público e a decisão judicial fundamentam a restrição da liberdade com base nas interceptações telefônicas colacionadas aos autos. Acontece que vocábulos foram retirados de contexto para argumentar a prisão temporária do Acusado e enquadrá-lo em um cenário do qual nunca fez e nem faz parte: integrante de organização criminosa. É o que essa defesa demonstrará durante a instrução processual.

DO DIREITO

Do Fundamento Legal para Concessão da Liberdade Provisória

23. A liberdade provisória sem fiança é medida cautelar que encontra fundamento no art. 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal de 1988, vejamos:

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

24. A melhor doutrina, amparada no Código de Processo Penal e na Constituição Federal de 1988, vislumbra a necessidade do preenchimento dos requisitos fáticos (art. 312 do CPP) e normativos (art. 313 do CPP) para decretação da prisão preventiva. A ausência de tais requisitos, portanto, autoriza a liberdade provisória sem fiança.
25. Os requisitos fáticos, nos termos do art. 312 do CPP, são os fumus delicti ou aparência do delito – quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria – e o periculum in mora – como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, ex vi:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

26. No mais, além da necessidade do preenchimento dos requisitos citados, a prisão preventiva é regida pelo princípio da excepcionalidade, haja vista a existência constitucional do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade. Verifica-se isso do entendimento do STJ acerca da temática em que se enquadra o caso em tela, senão vejamos:

(STJ – AgRg no HC nº 708.148/SP – INFO 732): AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCEPCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Embora inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, é possível o conhecimento da impetração quando verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício. 2. A segregação cautelar é medida de exceção, devendo estar fundamentada em dados concretos, quando presentes indícios suficientes de autoria e provas de materialidade delitiva e demonstrada sua imprescindibilidade, nos termos do art. 312 do CPP. 3. Conquanto os tribunais superiores admitam a prisão preventiva para interrupção da atuação de integrantes de organização criminosa, a mera circunstância de o agente ter sido denunciado em razão dos delitos descritos na Lei n. 12.850/2013 não justifica a imposição automática da custódia, devendo-se avaliar a presença de elementos concretos, previstos no art. 312 do CPP, como o risco de reiteração delituosa ou indícios de que o grupo criminoso continua em atividade. 4. As condições pessoais favoráveis do agente, ainda que não garantam eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva. 5. É desproporcional a imposição de prisão preventiva quando é possível assegurar o meio social e a instrução criminal por medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP. 6. Agravo provido. Ordem concedida de ofício.

27. Nesse contexto, o denunciado foi preso preventivamente em 01/06/2022 em decorrência de representação por parte da autoridade policial nos autos do processo nº XXXXXXXX da Vara Especial Colegiada dos Crimes Organizados.

Em sua decisão o magistrado justificou a prisão no risco de reiteração criminosa, a necessidade de desarticulação da organização e a gravidade em concreto dos crimes imputados aos acusados.

28. Assim, não foi demonstrada a imprescindibilidade da prisão, pois o réu é primário e já foi denunciado pelo mesmo crime, porém obteve absolvição, caindo por terra a alegação de risco à reiteração criminosa.

No que tange à gravidade em concreto do delito e necessidade de desarticulação da organização, esses argumentos remetem à conveniência da investigação, porém esta já se encerrou e ressalte-se, não há provas concretas que o réu participe de tal organização. Dessa forma, não persistem os motivos que deram ensejo à prisão.

29. Por isso, não restam dúvidas quanto à concessão da liberdade como medida que se impõe, haja vista que, ressaltada a condição de primariedade do acusado, o entendimento jurisprudencial é manifesto e uníssono em pontuar que se deve proceder, no mínimo, a instrução processual com o acusado em liberdade, visto que o mesmo não oferece riscos à ordem pública ou às investigações que inclusive já findaram.

DA RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA

30. Meritíssimo juízo, conforme se verifica do Auto Circunstanciado de mandado de busca e apreensão foi apreendido durante a operação que desencadeou a prisão de TICO uma quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) que não possui relação com o crime em comento, assim, não soa razoável a apreensão como se verá a seguir.

Cumpre ressaltar, por relevante, que a constrição de bens apreendidos segue o que disciplina do Código de Processo Penal em seu art. 118 “Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo”, o que não se verifica no presente caso.

31. Ainda nesse contexto, segundo entendimento dos nossos Tribunais Superiores, existem requisitos mínimos que demonstram a relação dos bens apreendidos com o crime e sem os quais não pode o Estado manter em seu poder, senão vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS. TERCEIRO DE BOA-FÉ. LICITUDE E TITULARIDADE CONTROVERTIDAS. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. O pedido de restituição de coisas apreendidas exige, cumulativamente: (i) a prova da propriedade dos bens; (ii) o desinteresse deles ao processo ou ao inquérito, e (iii) a inexistência de hipótese de perdimento. 2. Nos casos em que se apura a suspeita da prática de crime de lavagem de dinheiro, incide, ainda, a regra prevista no § 2º do artigo 4º da Lei nº 9.613/1998, segundo a qual a constrição deve ser mantida em relação a “bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.”. 3. Havendo dúvida sobre a licitude e a titularidade dos valores apreendidos (moeda estrangeira) e não tendo o terceiro de boa-fé apresentado documentos que comprovem a origem do numerário (v.g., recibo de casa de câmbio ou instituição financeira), a constrição deve ser mantida. 4. Em um contexto no qual a própria titularidade dos valores é controvertida, têm pouca influência sobre o resultado final do processo as provas da capacidade financeira da empresa da qual a agravante é sócia e da compatibilidade do montante apreendido com seus rendimentos e sua situação econômica formalmente declarada. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (Pet 8202 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/03/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 27-03-2020 PUBLIC 30-03-2020) (grifo nosso)

PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE LIBERAÇÃO DE VALORES EM DINHEIRO ENCONTRADOS NA RESIDÊNCIA DO IMPETRANTE NO BOJO DE OPERAÇÃO POLICIAL EM QUE TAMBÉM FORAM APREENDIDAS DROGAS E APETRECHOS DESTINADOS À MANIPULAÇÃO DE DROGAS (BALANÇAS DE PRECISÃO ETC.). ILEGITIMIDADE DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O DINHEIRO NÃO CORRESPONDIA A PRODUTO DE CRIME. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não detém legitimidade para pleitear a devolução de valores a pessoa física que afirma que tais valores pertencem, na realidade, a terceiro – in casu, a bloco carnavalesco, que não indica nem mesmo por quem é representado. 2. Como regra geral, a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal, c/c o art. 91, II, do Código Penal. 3. Não se presta a demonstrar a licitude dos valores apreendidos na mesma cena em que foram encontradas drogas e apetrechos destinados ao tráfico de entorpecentes nota fiscal de compra de bebidas em valor superior ao apreendido, tampouco contrato de pedido de abadás ou uma lista escrita à mão com prenomes de pessoas físicas e nomes de algumas pessoas jurídicas, tanto mais quando não há recibos fornecidos pelos supostos compradores de abadá. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS n. 61.675/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 12/11/2019.)

32. Assim, para que permaneça apreendido, deve o bem interessar ao processo, haver dúvida quanto a sua propriedade, bem como ter origem ilícita, requisitos que claramente não se verificam no presente caso, vez que o valor apreendido se trata da aposentadoria da mãe do réu, que foi sacado no dia anterior a prisão e não de vantagem ilícita decorrente de possível crime que tenha cometido o acusado.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, REQUER:

a) O benefício da Justiça Gratuita, nos termos do art. 98, do CPC/15;

b) seja recebida a presente Resposta à Acusação, para que surta os efeitos legais;

c) a concessão de Liberdade Provisória sem Fiança, nos termos do art. 321, caput do Código de Processo Penal, caso Vossa Excelência entenda diferente, que seja aplicada uma Medida Cautelar Alternativa à Prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal, determinando-se a imediata expedição de ALVARÁ DE SOLTURA em favor do acusado TICO se por outro motivo não estiver preso;

d) a restituição do dinheiro apreendido por não pertencer ao acusado;

Protesta provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, especialmente a oitiva das testemunhas arroladas na denúncia e ainda as que poderão ser arroladas oportunamente, o depoimento dos policiais envolvidos, juntada de novos documentos e o próprio depoimento do requerente.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

XXXXX, na data do protocolo.

Assinado digitalmente.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE [cidade] – [sigla do estado]

Processo nº: [número do processo]

Autor: Ministério Público do Estado do [sigla do estado]

Réu: [nome completo do réu]

[Nome do réu], já qualificado nos autos da AÇÃO PENAL em epígrafe, que move MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO [sigla do estado], por seus advogados que esta subscreve, vem a presença de Vossa Excelência apresentar

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

com fulcro nos arts. 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I. DOS FATOS

O acusado foi indiciado em investigação policial por averiguação de participar de suposta prática de crime de [descreva o crime] junto com a pessoa de [nome do outro acusado], ocorrido no dia [data do crime], por volta das [horário do crime], no [local do crime], neste município. O acusado foi denunciado em [data da denúncia], como incursos no art. [número e descrição do artigo] da Lei nº [número da lei]/[ano], art. [número e descrição do artigo] do Código Penal e art. [número e descrição do artigo] na forma do artigo [número e descrição do artigo] do Código Penal c/c o art. [número e descrição do artigo] do Código Penal.

II. DO DIREITO

Após analisar a denúncia e o conjunto probatório que a acompanha, a defesa não verifica, neste momento processual, preliminares a serem arguidas nem documentos e justificações a serem juntados. Ademais, a defesa reserva-se o direito de apreciar o mérito da denúncia ao final da instrução, ocasião em que se resguarda para futuros apontamentos e para requerer a absolvição do réu.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) Seja recebida a presente resposta à acusação e designada audiência de instrução e julgamento;

b) Pugna pela oitiva das testemunhas arroladas abaixo.

Nesses Termos, Pede deferimento.

[cidade/estado], [data].

[Assinatura do advogado]

[OAB/UF número do advogado]

Rol de Testemunhas: (até 8)

(Qualificação completa)

(Qualificação completa)

(Qualificação completa)

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA x VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL – RJ

PROCESSO N.

xxx, vem, por intermédio de seus advogados legalmente constituídos, com procuração em anexo, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 396 e seguintes do CPP, apresentar a sua

DEFESA PRELIMINAR

para dizer que, “data vênia”, não concorda com os termos da denúncia, pelos motivos aduzidos a seguir:

I – DOS FATOS

Alega o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em sua denúncia (fl.02), que, no dia 29 de outubro de 2006, por volta das 18h00, na Rua General Severiano, n. 40, Botafogo, nesta Cidade, nas lojas B/C, onde fica situada a xxx, o denunciado, de forma livre e consciente, subtraiu para si, mediante rompimento de obstáculo, a “caixinha de natal” dos funcionários da empresa, contendo a quantia aproximada de R$ 1.000,00 (mil reais).

Ao final, o Réu foi denunciado como incurso nas penas do art. 155, § 4º, inciso I, do Código penal.

Às fls. 25, foi prolatada a decisão de recebimento da denúncia e, na mesma oportunidade, foi determinada a citação do Réu para que respondesse a acusação no prazo de 10 dias.

O Réu só veio a ser citado no dia 16 de dezembro de 2015, data em que compareceu, de forma espontânea, ao cartório para que essa diligência fosse cumprida.

Conforme se passa a demonstrar, a acusação não deve ter seguimento, pois:

o processo é nulo de pleno direito, desde o interrogatório policial, já que o Réu prestou o seu depoimento como testemunha, sob o compromisso de dizer a verdade. Isso significa dizer que a sua confissão foi obtida de forma ilícita, até porque não fora advertido de que poderia permanecer calado, o que infringiu o princípio da não autoincriminação e o do devido processo legal;
não há justa causa para o exercício da ação penal, diante da manifesta ausência de suporte probatório mínimo para sustentar a denúncia;
na eventualidade de não ser acolhida nenhuma dessas preliminares, será necessário que ocorra, ao menos, a desclassificação de furto qualificado para furto simples, com a consequente intimação do Ministério Público para o oferecimento do benefício da “Suspensão Condicional do Processo”;
por fim, caso o processo transcorra até a prolação da sentença, o Réu deverá ser absolvido, por não haver nenhum elemento nos autos que o vincule ao suposto evento delituoso, a não ser a confissão prestada em sede policial, que fora obtida de forma ilegal, não podendo, portanto, ser valorada.
II – PRELIMINARMENTE

II.1 NULIDADE DO PROCESSO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DEVIDO PROCESSO LEGAL

Pela leitura do documento de fls. 08, nota-se que O RÉU, NA FASE INQUISITORIAL, FOI OUVIDO NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA e, nessa condição, prestou o compromisso legal de dizer a verdade.

Com isso, ADVERTIDO DAS PENAS DO FALSO TESTEMUNHO E SEM A PRESENÇA NECESSÁRIA DE DEFENSOR, asseverou que furtou “a caixinha de natal” dos funcionários do estabelecimento onde exercia a função de subgerente.

Daí é necessário tecer comentários a respeito do “direito ao silêncio”. No ordenamento jurídico pátrio, ele está previsto no art. 5º, LXIII, da Carta da Republica, sendo redigido da seguinte forma:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

O artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica (internalizado ao nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto nº 678/1992) também assegura ao investigado e ao acusado, em todas as fases do processo, o direito de permanecer calado.

Da referida garantia fundamental, decorre a necessidade de as autoridades, seja policial ou judicial, advertirem o acusado ou investigado de seu direito de permanecer calado. Deve ainda ser ressaltado que o seu silêncio não importará em confissão, não podendo resultar em qualquer prejuízo a sua defesa, nos exatos termos do artigo 186, caput, do CPP.

No tocante ao tema em discussão, vale registrar os ensinamentos do professor Eugênio Pacelli de Oliveira [1]:

“Consequência lógica da aplicação do direito ao silêncio é a exigência que se impõe às autoridades, policiais e judiciais, da advertência ao réu de seu direito de permanecer em silêncio (art. 186, caput, CPP), sob pena de nulidade. Não fosse assim, na prática, o princípio jamais seria observado, como não o foi no famoso e paradigmático precedente da jurisprudência norte-americana, Miranda vs. Arizona, em 1966, no qual se anulou a confissão prestada pela réu, por ausência de informação de seus direitos constitucionais, entre os quais o de permanecer calado (…)

Mas que uma exigência ética de observância do Direito, a informação da existência do direito ao silêncio presta-se também a evitar a prática de métodos extorsivos da confissão, que vem ser a ratio essendi da norma.” (sem grifos no original)

Esse entendimento também é adotado pelo Ministro Gilmar Mendes, o que se observa pela leitura do trecho extraído de seu livro [2]:

“Não há dúvida, porém, de que a falta da advertência quanto ao direito ao silêncio, como já acentuou o Supremo Tribunal, torna ilícita prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não.” (sem grifos no original)

Pois bem. Feita a análise do princípio da não auto incriminação, infere-se que o procedimento adotado na fase policial infringiu preceito consagrado na Constituição Federal, uma vez que o acusado não foi advertido de que poderia permanecer em silêncio; pelo contrário, teve de prestar o seu depoimento sob o compromisso de dizer a verdade.

No momento em que o inquirido, ora Réu, manifestou a intenção de supostamente confessar o crime, houve uma mudança na relação com a investigação, passando da condição de testemunha à condição de suspeito.

Para validade das declarações subsequentes, a autoridade policial deveria ter respeitado, a partir de então, as regras do interrogatório. Ou seja, deveria ter advertido formalmente o depoente do direito ao silêncio. Isso não aconteceu ou, ao menos, não foi registrado.

Resta inequívoco, portanto, que a confissão obtida na fase extrajudicial não observou as garantias previstas na ordem constitucional, o que resultou na violação dos princípios da não auto incriminação e devido processo legal.

Logo, por se tratar de prova ilícita, impõe-se a declaração de nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a denúncia, até porque são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, consoante o texto do artigo 5º, inciso LVI, da Lei Fundamental da Republica.

A ementa colacionada abaixo retrata a jurisprudência do STF. Trata-se de um julgado em que também fora arguida a nulidade do processo, por conta de a denúncia ter se baseado exclusivamente em uma confissão obtida sem o indiciado ter tido o direito de permanecer calado.

Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Furto (art. 240 do CPM). Recebimento da denúncia. 3. Alegação de nulidade do processo por ofensa ao princípio do nemo tenetur se detegere em razão da confissão da autoria durante a inquirição como testemunha. 4. Denúncia recebida apenas com base em elementos obtidos na confissão. 5. Garantias da ampla defesa e do contraditório no curso da ação penal. 6. Recurso provido.

(STF – RHC: 122279 RJ, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 12/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Por tudo o que foi dito, CHEGA-SE A CONCLUSÃO DE QUE É NULO DE PLENO DIREITO TODO O PROCESSO, DESDE O INTERROGATÓRIO POLICIAL.

II.2 REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA

Na eventualidade de o digno julgador entender que a prova ilícita (a confissão obtida em desconformidade com os direitos fundamentais do acusado) não contaminou todo o processo, devendo somente ser desentranhada, ainda assim a acusação formulada não poderá ter seguimento.

Isso porque, AO SER DESENTRANHADA A CONFISSÃO DO ACUSADO, não restará nenhum elemento capaz de fundamentar a denúncia, ou seja, NÃO HAVERÁ JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL.

Nessa linha de raciocínio, convém elucidar que, na fase inquisitorial, NÃO FOI COLHIDO SEQUER O DEPOIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA. No inquérito policial, além da confissão, há somente a declaração do filho do proprietário do estabelecimento em que a “caixinha de natal” dos funcionários teria sido furtada –, que, de acordo com o documento de fls. 06/07, não apresentou nenhum elemento capaz de vincular o Réu ao fato delituoso que lhe é imputado no presente processo.

Aliás, Importante transcrever o texto do art. 395 do CPP:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Ao discorrer a respeito da decisão que recebe a denúncia, Paulo Rangel esclareceu que [3]: “(…) o juiz deve analisar se estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições para o regular o exercício da ação penal, inclusive a justa causa (suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e qualquer acusação penal), pois, ausente qualquer um dos requisitos exigidos em lei (pressupostos processuais e/ou condições para o regular exercício da ação penal), a petição inicial deve ser indeferida como garantia do cidadão de não ser processado temerariamente; portanto, sem respeito ao devido processo legal.”

Realizado o desentranhamento da prova obtida por meio ilícito, ficará evidente a ausência de lastro probatório mínimo para sustentar a denúncia.

Sendo assim, em homenagem aos direitos consagrados na Constituição Federal, é imprescindível que o ilustre julgador reconsidere a decisão de fls.25, VINDO A REJEITAR A DENÚNCIA POR CONTA DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL.

E nem se diga que ao Magistrado não é dada a possibilidade de reconsiderar a decisão que recebeu a denúncia, já que a jurisprudência vem admitindo a realização desse procedimento, desde que seja efetuado até o momento imediatamente posterior à apresentação da defesa prévia formulada pelo acusado, como se vê pelo teor da seguinte ementa:

PROCESSO PENAL. FALSO TESTEMUNHO. RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE RESPOSTA PRELIMINAR DO RÉU. PRECLUSÃO. 1. Se é possível ao magistrado absolver sumariamente o acusado, também deve sê-lo rejeitar a denúncia, quando, até o momento imediatamente posterior à apresentação da resposta escrita à acusação, o magistrado se convencer de que a peça acusatória não preenche os requisitos de admissibilidade necessários à instauração da ação penal, até porque ele possui a incumbência legal de prover à regularidade do processo, nos termos do artigo 251, do Código de Processo Penal. Desta forma, nada obsta que seja aplicado o artigo 395 no momento processual oportuno para a verificação das hipóteses do artigo 397, ambos do Código de Processo Penal, evitando-se, com essa delimitação temporal, qualquer tumulto processual. 2. De acordo com a reforma processual, entendo cabível o reexame pelo próprio magistrado da decisão de recebimento da denúncia, desde que efetuado até o momento imediatamente posterior à apresentação da resposta à acusação formulada pelo acusado e amparado em hipótese de rejeição prevista nos incisos do artigo 395, do Código de Processo Penal. 3. O Enunciado nº 25 do 2º FORECRIM1 dispõe da seguinte forma: “O juiz poderá, após a resposta à acusação, retratar-se do recebimento da denúncia”. 4. No presente caso, por ocasião do recebimento da denúncia, o acusado nem chegou a ser citado para oferecer sua defesa escrita no prazo de 10 (dez) dias, razão pela qual não é possível aplicar este entendimento. 5. Ao receber a denúncia, o Juízo a quo apresenta sua análise sobre a admissibilidade da acusação, e, sem a apresentação da resposta escrita pelo réu, trazendo algum elemento novo capaz de modificar a convicção deste acerca da presença dos requisitos de admissibilidade para a instauração da ação penal, exaurido estava seu poder decisório a respeito das condições e da presença da justa causa para a ação penal, operando-se a preclusão. 6. A decisão de recebimento da denúncia somente pode ser revista se efetuada até o momento imediatamente posterior à apresentação da resposta à acusação formulada pelo acusado e se amparada em hipótese de rejeição prevista nos incisos do artigo 395, do Código de Processo Penal. 7. Não há qualquer dispositivo no ordenamento jurídico brasileiro que autorize a reconsideração da decisão de recebimento da denúncia a qualquer tempo, sendo defeso ao magistrado, então, criar novo recurso e reformar decisão proferida na mesma instância sem que haja previsão legal. Aceitar tal prática é afirmar que o magistrado pode conceder ordem de habeas corpus contra si mesmo para anular toda a instrução processual. 8. Recurso em sentido estrito provido.

(TRF-2 – RSE: 200850010112723, Relator: Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, Data de Julgamento: 13/03/2012, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 24/03/2012)

II.3 DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CAPUT DO ART. 155 (FURTO SIMPLES). A QUALIFICADORA DE “ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO” DEVE SER AFASTADA, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA

Como dito anteriormente, o Réu foi denunciado como incurso nas penas do art. 155, § 4º, inciso I do Código penal, pois supostamente subtraiu, para si, mediante rompimento de obstáculo, a “caixinha de natal” dos funcionários da empresa.

Segundo o Ministério Público, o acusado forçou a porta do armário em que a citada “caixinha” estava guardada e, com essa conduta, teria rompido o cadeado, o que justificaria a inclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo.

Daí compete aclarar que a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo só é admitida quando estiver embasada em um laudo pericial, afinal trata-se de uma infração penal que deixa vestígios. A propósito, os artigos 158 e 167 determinam, in verbis:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Nota-se que nem a confissão do acusado tem o condão de afastar a necessidade de perícia técnica para comprovar a ocorrência de uma infração penal que deixa vestígios.

Ao interpretar os dispositivos aludidos, o professor Rogério Greco deixou consignado que [4]: “Pelos textos acima transcritos, percebe-se a necessidade de realização do exame pericial quando a infração deixar vestígios, o que acontece quando estivermos diante, por exemplo, de um furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo.”

A esse respeito, leciona Eugênio Pacelli [5]: “Quando se tratar de crime praticado com rompimento de obstáculo ou destruição de coisas, ou por meio de escalada, a prova pericial será necessária até mesmo para a definição do tipo penal, que poderá ser qualificado (art. 155, § 4, CP).”

À conta de tais considerações, É EVIDENTE QUE DEVE OCORRER A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O FURTO SIMPLES, devendo ser afastada a qualificada de rompimento de obstáculo, até porque NÃO FOI PRODUZIDA A PERÍCIA TÉCNICA PARA FUNDAMENTAR A SUA INCIDÊNCIA.

E nem se alegue que a prova testemunhal pode vir a suprir o exame pericial, visto que, NO PRESENTE CASO, NÃO HOUVE O DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS A JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DO ARTIGO 167 DO CPP.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal também não admite a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo quando não há laudo pericial nos autos, de acordo com as ementas colacionadas abaixo:

EMENTA – PENAL – PROCESSO PENAL – FURTO QUALIFICADO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ESCALADA PROVA PERICIAL – INDISPENSABILIDADE JURISPRUDÊNCIA DO STJ – RECURSO PROVIDO – EXTINÇAO DA PUNIBILIDADE Apesar da ressalva do relator, o STJ pacificou o entendimento de que se faz indispensável a realização de perícia, a fim de se constatar a realização da escalada ou o rompimento de obstáculo. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, circunstâncias não ocorridas no caso presente, tendo o juiz de piso destacado a desnecessidade da perícia quando admitida pelo acusado a forma qualificada. Violação ao artigo 158 do CPP. Recurso provido para desclassificar a imputação para o caput do artigo 155 do CP, aplicada a pena no mínimo legal e declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

(TJ-RJ – APL: 00009740820068190039 RJ 0000974-08.2006.8.19.0039, Relator: DES. MARCUS HENRIQUE PINTO BASILIO, Data de Julgamento: 19/05/2015, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/06/2015 16:05)

FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, IV, C.P.). RECURSO MINISTERIAL PARA RECONHECIMENTO TAMBÉM DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. RECURSOS DEFENSIVOS. CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B, LEI 8.069/90) NÃO COMPROVADA. RÉUS MENORES DE VINTE E UM ANOS. PRESCRIÇÃO. O exame pericial quanto ao rompimento de obstáculo não veio aos autos por desídia da polícia, e não por desaparecimento dos vestígios. Impossibilidade de reconhecimento da qualificadora. Inteligência dos arts. 155, 158 e 167 do Código de Processo Penal. Não demonstrada a anterior inocência, mas sim se indiciando a pretérita corrupção do adolescente, inviável a condenação pelo delito do art. 244-B, Lei 8.069/90. Cuidando-se de réus menores de vinte e um anos à época dos fatos, o prazo da prescrição, que se regula pela pena imposta, conta-se pela metade. Passados mais de dois anos entre as datas do recebimento da denúncia e da publicação da sentença condenatória, verificou-se o lapso prescricional, pelo que se declara extinta a punibilidade.

(TJ-RJ – APL: 00047805020078190028 RJ 0004780-50.2007.8.19.0028, Relator: DES. SERGIO DE SOUZA VERANI, Data de Julgamento: 18/12/2013, QUINTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/03/2014 17:07)

O Superior Tribunal de Justiça também vem decidindo nesse mesmo sentido, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Mostra-se necessária a realização do exame técnico-científico para qualificação do crime ou mesmo para sua tipificação, pois o exame de corpo de delito direto é imprescindível nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas ser suprido pela prova testemunhal quando não puderem ser mais colhidos. Logo, se era possível a realização da perícia, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal e o exame indireto não suprem a sua ausência. 2. Diante da desídia estatal, não se mostra plausível a substituição do exame pericial por dados coletados nos depoimentos testemunhais, confissões ou fotos, não sendo este argumento idôneo para substituir a prova técnica. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ – AgRg no AREsp: 558432 DF 2014/0190777-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/10/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2014)

Realizada a desclassificação pleiteada, os autos judiciais devem ser remetidos ao Ministério Público, para que seja oferecida a “Suspensão Condicional do Processo”, pois o delito previsto no caput do art. 155 do CP é punido com pena mínima de um ano e, além disso, o Réu preenche os demais requisitos necessários para a fruição desse benefício.

III – DO MÉRITO

III.1 – DA ABSOLVIÇÃO

Inicialmente, é necessário elucidar que o responsável por noticiar a ocorrência do suposto fato delituoso discutido no presente feito foi o filho do proprietário da Padaria, em que teria ocorrido o furto da “caixinha de natal”.

Segundo ele, no dia 30 de dezembro de 2013, os funcionários chegaram no citado estabelecimento comercial por volta das 06h00, oportunidade em que teria sido constatado o furto da “caixinha de natal”.

Aliás, vale transcrever o seguinte trecho do seu depoimento: “(…) que após ser informado sobre o fato o declarante acessou o circuito interno de monitoramento (CFTV) das câmeras direcionadas para a entrada do banheiro onde fica localizado os armários dos funcionários e pode constatar que após a saída da funcionária Marinalva diversos funcionários entraram no local; que pode constatar ainda que dentre os funcionários que entraram no local após a saída da xxx, somente o funcionário xxx, cujo sobrenome não sabe relatar, sai do local com uma mochila grande, que os demais funcionários entram e saem somente com a roupa do corpo; que a caixinha de natal furtada do local ter cerca de 27 cm de largura por 15 cm de altura; que após a constatação do furto todos os funcionários abriram seus armários no local, mas não foi encontrado a caixinha furtada em qualquer dos armários; que se compromete juntar a este procedimento as imagens gravadas pelo circuito interno de monitoramento das câmeras direcionadas para a entrada do banheiro onde se encontrava o objeto furtado (…)” (sem grifos no original)

Ressalte-se que O DEPOIMENTO TRANSCRITO ACIMA É O ÚNICO ELEMENTO QUE SERVE DE FUNDAMENTO A DENÚNCIA, até porque o depoimento da eventual vítima – a Sra. Marinalva Marques da Silva – não foi colhido na fase extrajudicial.

E nem se diga que a peça acusatória está lastreada na confissão prestada pelo Réu, afinal, como visto, o termo de confissão deve ser desentranhado do processo, não devendo ser valorado pelo MM. Magistrado, sob pena de infringir a Carta da Republica, que veda a manutenção no processo das provas obtidas por meios ilícitos.

Pela leitura do aludido depoimento, observa-se que a suspeita do cometimento do suposto delito recaiu sobre o acusado porque o Sr. Xx alegou ter percebido, através do sistema interno de monitoramento da referida Padaria, que ele foi o único que saiu do estabelecimento comercial com uma “mochila grande”,

Melhor explicando: o Réu está sendo acusando de ter cometido um delito pelo simples fato de, no dia em que teria ocorrido o furto da “caixinha de natal”, ter saído com uma “mochila” do estabelecimento onde trabalhava, sendo que AS IMAGENS REFERIDAS PELO SR. Xxx NÃO FORAM JUNTADAS AO INQUÉRITO POLICIAL, ASSIM COMO NÃO FORAM ANEXADAS A DENÚNCIA.

Como a peça acusatória não foi instruída com tais imagens, não é lícito dizer que somente o Réu saiu do local dos fatos com algum instrumento capaz de evitar que a câmera de segurança visualizasse a “caixinha de natal”.

Por outro lado, ainda que o digno julgador venha a tomar conhecimento dessas imagens, não haverá elementos suficientes para embasar um decreto condenatório. Não é possível extrair nada de irregular da conduta daquele que sai do seu local de trabalho com uma “mochila grande”; esse comportamento, aliás, é empregado pela maioria dos funcionários de quaisquer empresas, não podendo, deste modo, servir de argumento para impor uma sanção criminal.

Outro ponto a destacar do referido depoimento diz respeito ao trecho em que o Sr. Xxx afirmou que todos os funcionários, no dia posterior ao suposto evento delituoso, tiveram os seus armários revistados, não sendo a “caixinha de natal” encontrada em nenhum deles.

Pois bem. Considerando que as câmeras direcionadas para a entrada do banheiro não detectaram nenhuma pessoa saindo do local dos fatos com a “caixinha de natal” em mãos; que as eventuais imagens não foram juntadas aos autos; que os armários de todos os funcionários foram revistados, mas nada foi encontrado; que não há testemunhas presenciais dos fatos; que a confissão prestada na fase policial não pode ser valorada, por ter sido obtida em desconformidade com as garantias e os direitos fundamentais; que a eventual vítima sequer foi ouvida na fase extrajudicial, indaga-se: O QUE LEVOU O MINISTÉRIO PÚBLICO A ACUSAR O SR. ALEXANDRE PELO FURTO DA “CAIXINHA DE NATAL”????

Ao analisar as razões expendidas na denúncia e os documentos juntados aos autos, não é possível notar nenhum elemento idôneo a vincular o Réu ao suposto evento delituoso, motivo pelo qual resta indiscutível que o Ministério Público se equivocou ao acusar o Sr. xxx, haja vista que não apresentou suporte probatório mínimo a embasar a peça acusatória.

O fato de o acusado ter saído do estabelecimento com uma “mochila grande” não configura sequer um indício firme ao ponto de ligá-lo ao evento delituoso. Por sinal, como sabido, em matéria penal, parcos indícios não podem alicerçar uma decisão condenatória, cuja sustentação deve pautar-se pela certeza advinda de elementos probatórios contundentes e seguros, ÔNUS DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU O MINISTÉRIO PÚBLICO.

Nunca é demais lembrar que, em virtude do princípio fundamental da presunção de inocência, o ônus da prova é integralmente do Ministério Público. Esse raciocínio também é adotado pelo sempre prestigiado Desembargador Paulo Rangel, segundo o qual [6]:

“(…) à luz do sistema acusatório, bem como do princípio da ampla defesa, inseridos no texto constitucional, não é o réu que tem que provar sua inocência, mas sim o Estado-administração (Ministério Público) que tem que provar a sua culpa.

A regra inserta na Carta Política (art. 5º, LVII) inverte, totalmente, o ônus da prova para o Ministério Público. Hoje, não é mais o réu que tem de provar o álibi alegado; é o Ministério Público que, ao provar o que narrou na denúncia, afasta consequentemente o alegado álibi.”

DAÍ SE INFERE QUE O RÉU DEVE SER ABSOLVIDO, NOS TERMOS DO ART. 386, IV, DO CPP, porquanto restou comprovado que a infração penal imputada pelo Ministério Público não fora praticada por ele. Agora, na eventualidade de o MM. Magistrado não entender dessa forma, a absolvição deve ser procedida, então, com fundamento no inciso V do art. 386 do citado diploma legal.

IV – DA CONCLUSÃO

Feitas essas considerações, requer:

que seja declarada a nulidade do processo, desde o interrogatório policial;
ou, não sendo esse o entendimento, que seja a reconsiderada a decisão de fls. 25, para que a denúncia seja rejeitada, com fundamento no art. 395, III, do CPP, haja vista a ausência de justa causa para o exercício da ação penal;
não sendo acolhida nenhuma dessas preliminares, que seja realizada a desclassificação de furto qualificado para furto simples, com a consequente intimação do Ministério Público para o oferecimento do benefício da “Suspensão Condicional do Processo”;
que o Réu seja absolvido, nos termos do art. 386, IV, DO CPP.
Protesta ainda pela oitiva da seguinte testemunha:

xxx
Nestes termos,

pede deferimento.

Rio de Janeiro, xxx.

AO MM JÚIZO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE ………………….

URGENTE – pedido de redesignação da audiência – transação penal sob mesmos fatos princípio do non bis in idem

PROCESSO nº 000000000

XXXXXX, já qualificada nos autos da AÇÃO PENAL em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO do Estado de São Paulo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio da sua advogada que esta subscreve (fls. 106), apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, expondo e requerendo o quanto segue.

I – DA JUSTIÇA GRATUITA

Tendo em vista a insuficiência de recursos da acusada, insuficiência legalmente presumida por ser representado por esta advogada conveniada pela DPE e OAB, pede-se, desde já, o reconhecimento do direito à gratuidade da justiça, conforme artigos 98 e seguintes do CPC, isentando-a ao pagamento das custas e despesas processuais, nos termos da lei.

II – DA REDESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA

Fora designada audiência de instrução, debates e julgamento para o dia 20/10/2021 às 15h, contudo, considerando a recente nomeação desta advogada a qual também patrocina defesa nos autos da Ação Penal nº 00, em trâmite perante a Vara do Júri, sendo intimada para a audiência na mesma data e que ocorrerá às 13h:30m. A saber:

“Juiz (a) de Direito: Dr (a). ……………………………………….. Diante dos endereços informados nas págs. 508/509, designo audiência em continuação para 20/10/2021, às 13,30 horas, devendo ser deprecada a intimação da testemunha Valmir da Cunha, que deverá fornecer meios eletrônicos de acesso para a audiência, assim como as testemunhas XXXXXXXX e XXXXX , estas intimadas por mandado, e-mail, telefone, salvo se não possuírem, quando então deverão comparecer pessoalmente na sala148 para participar da audiência. Expeça-se o necessário. Int. .Piracicaba, 31 de agosto de 2021”

Assim sendo, considerando a impossibilidade do comparecimento desta advogada em decorrência da designação de audiência na mesma data noutro processo no qual atua, vem a Defesa requerer a urgente redesignação da Audiência de Instrução, Debates e Julgamento de 20/10/2021 às 15h para nova data a ser marcada.

Ademais, também se justifica o pedido, pois esta advogada é uma pessoa com deficiência física (CID S32,0) nos termos do relatório médico incluso, assim, considerando dor crônica e mobilidade reduzida na coluna lombar com recente afastamento nos termos do atestado médico anexo, requer lhe seja assegurado seu direito para redesignação da audiência em nova oportunidade, nos termos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), uma vez que ainda que possa referida audiência na Vara do Júri se encerrar antes das 15h, esta advogada não estará apta para continuidade dos trabalhos na audiência destes autos.

Destarte, requer-se com urgência seja redesignada nova data para audiência de Instrução, Debates e Julgamento nestes autos, sendo certo encontrar-se o pedido devidamente justificado por todo o explanado, pela prova ora acostada aos autos, nos termos do art. 265 do CPP, e do inciso I, do art. 12, do Estatuto da Advocacia, bem como nos termos do art. 362, inciso II, do CPC.

III – MÉRITO

Excelência, certo é que às fls. 42 o Ministério Público inicialmente requereu audiência preliminar para proposta de transação penal, sendo proposto o cumprimento da pena restritiva de direitos, qual consistia no pagamento de prestação pecuniário no importe de ½ salário mínimo.

Nos termos da ata de audiência de fls. 58 de 29/04/2020, não foi possível realizar a transação penal, pois já existente um processo com as mesmas partes e pelos mesmos fatos nesta mesma vara – Processo nº 1002175-57.2020.8.26.0451, referente aos supostos crimes de Calúnia, Injúria e Difamação.

Embora esta Defesa não tenha ainda acesso aos autos supracitados, pois está com a tarja do segredo de justiça (Resolução 121 do CNJ), ainda assim, certo é que a acusada foi orientada que tudo referente aos fatos se encerraria com a transação penal nos autos do Processo nº ………………………….., e somente por tal razão aceitou o referido “benefício”.

Não obstante, foi surpreendida pela presente Ação Penal, restando sem defesa técnica até o presente momento, acarretando em afronta ao princípio no bis in idem, o qual proíbe que uma pessoa seja processada, julgada e condenada mais de uma vez pela mesma conduta, devendo necessariamente este processo ser arquivado por falta de justa causa, sendo medida de máxima justiça que veda a possibilidade de que alguém seja processada e, principalmente, condenada em duas oportunidades pela prática do mesmo fato criminoso.

No caso dos autos, inexiste materialidade suficiente para sustentar nova eventual ação penal, na medida em que já ocorrerá a transação penal sobre os mesmos fatos, bem como não há provas que podem fundamentar nova sentença condenatória. Não há como se verificar verdadeira nova suposta ameaça, o que por si só obsta a deflagração da denúncia criminal, tendo em vista a necessária observância de princípios e regras de nosso ordenamento jurídico à Constituição Federal.

Assim sendo, por não existirem requisitos mínimos para a denúncia, requer seja a denúncia rejeitada, conforme art. 395, III, do CPP, ainda, no presente caso existem dúvidas latentes sobre a real existência de infração penal de ameaça, reiterando-se novamente a transação já ocorrida sob os mesmos fatos, ou, alternativamente, que a insuficiência de provas induz necessariamente que se proceda à absolvição da acusada, nos termos do art. 386, VI e VII, do CPP.

Excelência, certo é que novamente o Ministério Público às fls. 61 requereu fosse realizada nova audiência para tentativa de conciliação, conforme ata da audiência de fls. 68 de 01/07/2021:

“…tentativa de conciliação civil entre o autor dos fatos …………………………….. e a vítima ………………………………. restou infrutífera. O advogado da vítima informou que já existe processo cível pelos mesmos fatos, sob nº ……………………………….. A autora menciona ainda, novamente, que já foi feita transação penal em queixa-crime (fls. 57-58).”

Às fls. 72 o Ministério Público deixou de oferecer transação penal por ter sido a acusada beneficiada há menos de 5 anos referente aos mesmos fatos! Conforme se denota do extrato de fls. 57, referente ao Processo nº ………………………………………

Ainda assim, o Ministério Público narra em sua DENÚNCIA de fls. 73-74, de forma abstrata e dúbia que no dia 07/02/2020, nesta cidade de Piracicaba a acusada tenha supostamente cometido o crime de ameaça nos termos do art. 147 do Código Penal.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência pelo arquivamento destes autos ou absolvição sumária da acusada, neste ato a defesa técnica se reserva no direito de discutir o mérito da causa em momento oportuno, tendo em vista que a acusada provará sua inocência no curso do processo, através da utilização dos meios de prova admitidos pela legislação processual sob o crivo do contraditório, dentre eles, pela oitiva de testemunhas, oferecimento de provas documentais e outras que se fizerem necessárias no decorrer da instrução, bem como em memoriais escritos ao final.

Ressalta-se que fora anexada aos autos a folha de antessentes às fls. 77, bem como juntada a certidão de objeto e pé de fls. 77, as quais confirmam que a acusada é primária.

Às fls. 88 o Ministério Público se manifestou considerando o preenchimento dos requisitos legais para a proposta de suspensão condicional do processo.

Contudo, a acusada resta inconformada com tal proposta, nos termos da ata da audiência de fls. 93 realizada em 28/09/2021, a proposta da suspensão condicional do processo mediante as condições de comparecer mensalmente em Juízo; e não se ausentar da comarca por mais de 15 dias foi recusada, já que a acusada acreditou ter encerrado tudo com a transação penal nos autos do Processo nº ………………………………., e mesmo assim desta audiência preliminar fora designada a audiência de instrução, debates e julgamento para o dia 20/10/2021 às 15h.

Por fim, ressalta-se que às fls. 103 certificou a serventia que a acusada compareceu pessoalmente no cartório informando que não tem condições de constituir advogado, restando desassistia até nomeação desta advogada para sua defesa, nos termos do ofício de indicação de fls. 106.

IV – PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer-se:

i) A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça nos termos da lei à acusada, pelas condições atuais que se encontra e documentos anexos;

ii) Seja a Denúncia rejeitada por falta de justa causa para a ação, conforme art. 395, III, do CPP;

iii) Seja a acusada absolvida sumariamente, nos termos art. 386, VI e VII, do CPP por ausência de tipicidade e por falta de provas suficientes;

iv) Não sendo o caso, requer-se a redesignação da audiência de Instrução, Debates e Julgamento por conflito de audiências da Defesa;

v) Prazo para juntada da procuração e declaração de hipossuficiência para que surta seus legais efeitos;

vi) Por fim, protesta provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, dos depoimentos das testemunhas arroladas igualmente pela Acusação e Defesa, conforme rol abaixo, com cláusula de imprescindibilidade, as quais devem ser intimadas para comparecer à audiência de instrução e julgamento a ser designada.

Termos em que,

junta aos autos e pede urgente deferimento.

Piracicaba, 19 de outubro de 2021.

XXXXXX

OAB/SP 000000

ROL DE TESTEMUNHAS

·

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA VARA DE DA COMARCA DE

Processo nº

Denunciado:

FULANO DE TAL, profissão, RG, CPF, residente e domiciliado, através do seu advogado conforme procuração já devidamente anexada no referido procedimento via PJE, vem perante Vossa Excelência com fuste nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal apresentar REPOSTA À ACUSAÇÃO, pelos motivos de fato e direito a seguir aduzidos.

Dos fatos.
De acordo com a denúncia ministerial o denunciado está sendo acusado de cometer o crime de Receptação, previsto no artigo 180 do Código Penal.

A opinion delict ministerial teve como base unicamente pelo simples fato de que o denunciado teria adquirido um celular fruto de um roubo e que sequer sabia que o aparelho era fruto de um roubo e como ele trabalha no ramo de aparelhos celulares e inclusive tem um estabelecimento localizado na referida cidade de __, ele adquiriu o aparelho para futuramente ele revender.

Ademais Excelência o acusado não fazia ideia de que esse celular estava sendo monitorado pela Policia Civil numa operação denominada de “Operação Pesadelo”.

Por fim, atesta que até o momento há um equivoco em denunciar o acusado por essa suposta prática e isso provaremos no transcurso processual que se avizinha.

Este é um breve relato.

Fundamentos jurídicos.

1. Da proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).
   Antes de entrar no mérito Excelência e adotando a nova sistemática trazida Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime – entendemos, se for do interesse do Ministério Público, pela adoção da proposta de acordo de não persecução penal em prol do senhor FULANO DE TAL, já que ele preenche os requisitos autorizadores do artigo 28-A do Código de Processo Penal que diz:

Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativas e alternativamente:

§ 2º. O disposto no caput deste artigo não se aplica as seguintes hipóteses:

Se não for cabível a transação penal de competência dos juizados especiais criminais, nos termos da lei;
Se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações pretéritas;
Ter sido o agente beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento a infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;
Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica e familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, em favor do agressor.
Ao observar as regras descritas no artigo 28-A do CPP Excelência, percebe-se que o acusado faz jus ao ANPP, pois a conduta da qual está sendo acusado possui pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, conforme preconiza o artigo 180 caput do Código Penal que diz:

Adquirir, receber, transformar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, adquira, receba ou oculte:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Ademais é bom observar que o acusado possui bons antecedentes criminais e que até o momento não responde a nenhum procedimento criminal seja no rito ordinário ou sumaríssimo.

Diante disso, ao demonstrar que o acusado possuem todos os requisitos, com fuste no artigo 28-A do Código de Processo Penal, se mostra razoável a proposta de acordo de não persecução penal remetendo o referido procedimento as vistas do Ministério Público para a decisão se aceita ou não a proposta de ANPP.

2. Do Mérito defensivo.
   Caso não seja o entendimento da proposta de acordo de não persecução penal na presente ação penal, em sede de resposta à acusação e no momento processual adequado, a defesa decidi explanar com mais riquezas de detalhes o mérito defensivo da presente ação penal no momento dos memoriais defensivos.

O que podemos adiantar Excelência é que são inverídicas e levianas a acusação que ora o acusado está respondendo em sede criminal, contudo deixaremos no momento oportuno a apresentação de testemunhas e provas na audiência de instrução e julgamento e em sede de memorais defensivos.

2. Conclusão.

Ante o exposto e o que mais consta nos autos, se caso não seja o entendimento da proposta de acordo de não persecução penal, aguardamos a designação da audiência de instrução e julgamento, onde restará provado a inocência do senhor Benedito Alaf Viana de Sousa.

Nesta etapa processual, a defesa arrolará testemunhas constantes no rol da exordial acusatória, reservando a possibilidade de substituí-las em momento oportuno, visando resguardar o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Belém do Pará 21 de março de 2022.

Advogado

OAB/PA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE X

XXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, através de seu defensora nomeada (fl.), brasileira, advogada, portador do RG nº, inscrito no CPF nº e cadastro na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional X, com endereço profissional na rua x, nº x, bairro x, Comarca/ESTADO, onde recebe citações e intimações, vem, com base nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

 SÍNTESE DOS AUTOS
Trata-se de Ação Penal Privada deflagrada pelo Ministério Público para apuração, em tese, do crime previsto no artigo 163 do Código Penal Brasileiro.

Isto porque, o ora denunciado, XXXXX, teria destruído o celular da vítima Valério, vindo na oportunidade a jogar o aparelho a uma altura de 10 metros, deixando o celular inutilizado, no dia 03 de abril de 2016.

A ficha criminal do réu consta que ele não responde a nenhum processo criminal nos órgãos jurisdicionais da Comarca X, quais sejam, Varas Criminais e Juizados Especiais Criminais. Desse modo, como o réu não possui nenhuma condenação e nem está sendo processado e estando presentes os requisitos exigidos pelo artigo 77 do Código Penal, deve ser oferecida a ele a suspensão condicional do processo.

No entanto, no dia 16 de Março de 2020 o Ministério Público apresentou denúncia em face de Lucas Matias. Recebido a denúncia do Ministério Público na data de 17 de abril, o referido juiz tratou de determinar citação do denunciado, igualmente constatando que o referido não possui qualquer processo em andamento.

É o relato do essencial.

 PRELIMINARMENTE
Antes de adentrar no mérito, mister se faz apontar algumas defesas em sede preliminar.

 Da Incompetência do Juízo

Conforme se extrai dos autos, o juízo da 1º Vara Criminal de XX recebeu a denúncia do Ministério Público contra Lucas Matias pela prática do crime de dano, previsto no art. 163, caput, do Código Penal.

Ocorre que a pena máxima cominada para tal tipo Penal é de 01 (um) ano a 06 (seis) meses, sendo considerado uma infração de menor potencial ofensivo, ou seja, aquela que a pena máxima cominada não ultrapassa dois anos, conforme art. 61 da Lei nº 9.099/95, devendo ser processado no Juizado Especial Criminal (JECRIM).

Sendo assim, os atos estão eivados de nulidade por não seguir o rito da Lei nº 9.099/95, vez que neste rito há institutos despenalizadores, como é o caso da transação penal e composição Civil dos danos, o que evitaria o oferecimento da denúncia. O acusado foi prejudicado porque não lhe foi dada tal oportunidade, e este não pôde ser beneficiado com tais institutos. Com fulcro no art. 5º, LV, da Constituição e art. 564, IV, do CPP, ocorreu nulidade nos atos, vez que houve omissão de formalidade que constituía elemento essencial destes, não sendo assegurado ao acusado os meios e recursos a ele inerentes.

Desta forma, requer seja declarada a incompetência deste juízo e seja remetido o processo ao juízo competente, por inteligência dos arts. 564, incisos I e IV, e 567, caput, do Código de Processo Penal c/c art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

 Da Exceções da Ilegitimidade Ativa

O crime de dano tipificado no art. 163, caput, do Código Penal trata-se de Ação Penal de Iniciativa Privada devendo somente se proceder mediante queixa, conforme o art. 167 do Código Penal Brasileiro.

Porquanto, a queixa crime nos crimes de Ação Penal Privada é uma das condições da ação, não se permitindo o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, por carecer de legitimidade ad causam e ad processum.

Nesse ínterim, considerando a legitimidade ad causam condição da ação, considerando que ausente este requisito de admissibilidade, é mister a rejeição tardia da denúncia com fulcro no art. 395 do Código Penal Brasileiro.

Ademais, há decisões do Superior Tribunal de Justiça que, acertadamente, reverberam o citado entendimento, senão vejamos.

“É possível ao Juiz reconsiderar a decisão de recebimento da denúncia, para rejeitá-la, quando acolhe matéria suscitada na resposta preliminar defensiva relativamente às hipóteses previstas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal” (STJ, Quinta Turma, AgRg no REsp 1.291.039/ES 2011/0263983-6, Relator ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 24/9/13).”
“O recebimento da denúncia não impede que, após o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal), o Juízo reconsidere a decisão prolatada e, se for o caso, impeça o prosseguimento da ação penal” (STJ, Quinta Turma, HC 294.518/TO, relator ministro Felix Fischer, julgado em 2/6/15).”
Por conseguinte, espera se o reconhecimento da nulidade de ilegitimidade arguida com fulcro no artigo 564, II c/c. art. 167 do CP, e, ainda, a rejeição da denúncia por ausência de pressuposto processual, conforme art. 395, II do CPP.

 Da Ausência do Oferecimento da Suspensão Condicional do Processo

A prática do crime em discussão tem pena mínima prevista de um ano. De pronto verificamos a inexistência de propensão do acusado à prática de delitos, não possuindo condenações anteriores, o que se comprova com as certidões anexadas aos autos. Assim, o Réu possui bons antecedentes e não está sendo processo por outro crime e cumpre, ademais, os requisitos do artigo 77 do Código Penal, vejamos:

Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
No entanto tal benefício não foi ofertado pelo Ilustre Parquet ao oferecer a denúncia, o que pode ensejar a nulidade do processo a partir do seu recebimento.

Nesse cenário, resta cabível a conhecida sursis processual, eis que presente os requisitos autorizadores do artigo 89 da lei 9.099/95, in verbis:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Com efeito, requer-se a aplicação de tal benefício e a consequente suspensão do processo pelo período acima elencado, a saber, dois anos, prazo pelo qual fica suspenso quaisquer autos até seu encerramento.

Em relação a nulidade do processo, os fatos elencados anteriormente no tocante a não apresentação pelo Ministério Público da suspenção condicional do processo, fundamentam essa nulidade processual, conforme preceitua o artigo 564, inciso IV do código de processo penal: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

 DO MÉRITO
 DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Em análise aos fólios processuais, conforme citado na peça a delatória, os fatos ocorreram no dia 03 de abril de 2019, e somente em 16 de março de 2020, o Ministério Público, atuante na 1a Vara Criminal da Comarca X, apresentou denúncia. Ou seja, decorridos mais de 11 (onze) meses após a data do fato.

Contudo, por se tratar de Ação Penal Privada, a vítima deveria ter representado no período de seis meses contado do dia em que souber a autoria delitiva, sob penal de decair o seu direito de queixa ou representação, conforme disposto no art. 38 do Código de Processo Penal.

Deste modo, não houve representação expressa ou sequer clara manifestação implícita que a vítima efetivamente pretendia representar contra o Acusado, faltando, pois, condição de procedibilidade da ação, devendo ser extinta a punibilidade, por decadência do direito de representação, eis que decorrido lapso temporal superior ao prazo de seis meses estabelecido pela lei.

Considerando ausente a condição de procedibilidade da ação em razão da decadência do direito de representação, sendo esta causa se extinção de punibilidade, requer a absolvição sumária do Acusado, com fulcro no art. 397, IV do Código Penal.

 DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:

o reconhecimento da incompetência sob pena de nulidade de incompetência, nos termos do art. 564, I do CPP c.c. art. 61 da Lei 9.099, de 1995 e, consequentemente, o declínio de competência para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 109 do CPP. Se a absolvição não for aceita, requer a suspensão condicional conforme explicado acima.
subsidiariamente, o reconhecimento da nulidade de ilegitimidade, com fundamento legal no artigo 564, II do CPP c.c. art. 167 do CP e, consequentemente, a rejeição da denúncia por falta de pressuposto processual, conforme art. 395, II do CPP;
subsidiariamente, a intimação do Ministério Público para oferecimento do sursis sob pena de nulidade, nos termos do art. 564. IV do CPP c.c. art. 89 da Lei de Juizados Especiais;
se este não for o entendimento de Vossa Excelência, requer-se a absolvição sumária do acusado, nos termos do artigo 397, IV do CPP c.c. art. 38 do CPP e art. 103 do CP, em razão da extinção da punibilidade do agente decorrente da decadência do direito de queixa, conforme art. 107 do CP.
protesta provar por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial documental e testemunhal.
Nestes termos, requer deferimento.

Comarca – Estado, XX de X de XXXX

---

Advogada

OAB XX/XXX

ROL DE TESTEMUNHAS

Testemunha xxxx, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do rg nº, inscrito no cpf nº, endereço eletrônico xxx, residente e domiciliado xxxxx.
Testemunha xxxxx, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do rg nº, inscrito no cpf nº, endereço eletrônico xxx, residente e domiciliado xxxxx.
Testemunha xxxxxx, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do rg nº, inscrito no cpf nº, endereço eletrônico xxx, residente e domiciliado xxxxx.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _ VARA JUDICIAL CRIMINAL DA COMARCA DE _ DO ESTADO DE

Processo nº: aqui deverá ser preenchido com o nº do processo correspondente.

NOME DO ACUSADO, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência por meio de seu advogado e procurador NOME DO ADVOGADO, inscrito na OAB/SP nº_, apresentar sua

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

nos termos clausulados nos Artigos 396 e 396-A, do Código de Processo Penal, protestando pela absolvição do acusado, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 – SÍNTESE DOS FATOS

Conforme relata a denúncia o acusado está sendo processado pela suposta prática das infrações descritas no artigo: aqui o advogado deverá descrever o artigo do crime que está sendo imputado ao acusado, exemplo: Artigo 157, caput, c.c. com Artigo 69, ambos do CP.

E em seguida poderá fazer um breve resumo dos fatos ocorridos.

Todavia, o caderno processual não traz elementos com força suficiente para editar a condenação do denunciado. A dinâmica dos fatos também não restou suficientemente comprovada.

2 – DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

Aqui o advogado poderá fazer uma fundamentação utilizando-se do principio constitucional da ampla defesa e do contraditório, na qual ele poderá trazer todos os meios de defesa que achar necessário e imprescindível para defender seu cliente. Assim como segue o exemplo abaixo:

A denúncia necessita de uma melhor dilação probatória, o que será feito sob o manto do contraditório e da ampla defesa em sede de instrução criminal.

Os fatos, provas e testemunhas que serão apresentados durante o curso da instrução criminal conduzirão à inocência do réu. Via de consequência, a denúncia oferecida deverá ser julgada improcedente.

Ainda, o acusado é pessoa de boa conduta social, apresenta bons antecedentes, não possui vínculo com o crime organizado e tem residência fixa.

Assim, justa é a absolvição do réu NOME DO ACUSADO, com base no artigo 386, inciso VII do CPP, bem como no principio do in dubio pro reo.

Obs: Aqui o advogado poderá trazer todos os elementos que achar importantes para melhor exercer a sua defesa. Mas é claro que isso vai depender de cada caso especifico.

3 – DOS PEDIDOS

Logo após arguidos todos os elementos necessários para exercer da melhor forma possível a defesa de seu cliente com base no principio da ampla defesa e do contraditório, o advogado irá trabalhar nos pedidos necessários.

Ante o exposto, requer seja declarada improcedente a pretensão acusatória, absolvendo-se sumariamente o acusado NOME DO ACUSADO.

Requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita em favor do réu, por não ter condições de arcar com os custos e despesas processuais. Para isso o advogado deverá anexar aos autos a declaração de hipossuficiência de seu cliente.

Requer a juntada do instrumento de procuração, dando alta representação ao peticionário, habilitando-o aos autos. Se o advogado ainda não tiver juntado sua procuração, deverá fazê-lo agora juntamente da juntada da resposta a acusação. E se não tiver habilitado aos autos (caso que ocorre nos crimes que estejam sob sigilo), deverá pedir a habilitação, para que possa acompanhar o prosseguimento do processo.

Por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Se o advogado achar necessário a produção de provas necessárias para a defesa de seu cliente, deverá fazer o requerimento aqui. Ex: Reconhecimento fotográfico dos suspeitos autores do fato típico. Bem como, poderá arrolar testemunhas de defesa, nos termos abaixo.

Para tanto, a defesa arrola como testemunhas comuns aquelas arroladas pela ilustre representante do parquet, constantes às fls., bem como arrola também NOME DA TESTEMUNHA, com residência na Rua/Av. (endereço da testemunha) e número de celular__. Aqui o advogado deverá arrolar as mesmas testemunhas arroladas pelo MP, bem como outras testemunhas que achar necessário.

Termos em que,

Pede deferimento.

Matão/SP, 29 de março de 2022.

NOME DO ADVOGADO

OAB/SP Nº __

neste caso consegui a absolvição da acusada diante da inexistência de provas do fato

EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA CRIMINAL E DO TRIBUNAL DO JURI DA CIRCUSCRIÇÃO JUDICÁRIA DE cidade/DF

AUTOS N. 188884-8/19 – IP N. 22223/18 – 55ª DP

A acusada, sra………, brasileira, solteira, operadora de caixa, filha de ,……. e ………, nascida em ……, portadora do RG ….. SSP/DF e CPF.: ……., e com CTPS nº …….1-DF residente e domiciliado …..Conjunto …. Casa ….. – …… CEP: ……., e-mail: ……@gmail.com, fone: (…) ………., vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, instrumento procuratório em anexa, com escritório profissional na……… , onde recebe intimações ou notificações, com fulcro nos artigos 396 e 396-A ambos do CPP, apresentar

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

às acusações que lhe são imputadas na denúncia. Para tanto expõe e requer:

Em decorrência da peça vestibular, firmada pelo ilustre representante do Ministério Público, a acusada está sendo processada como incurso nas sanções do artigo 155, parágrafo 4º, II, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, requerendo a Absolvição Sumária.

I – PRELIMINARMENTE

SÍNTESE DA DENÚNCIA

A acusada foi presa em flagrante delito às 17:30h do dia 18 de maio de 2018, sob a acusação de ter cometido, furto com abuso de confiança, no Mercado Confiança, local de trabalho onde exercia a função de caixa, indevidamente acumulado com outras funções.

A acusação imputada à ré deve ser reanalisada.

Em que pesem as afirmações constantes na denúncia, como se pode observar, a acusada, mediante forte coação, foi conduzida pelos seus empregadores, ……….. e sua esposa …… (na qualidade de testemunha), até a 27ª Delegacia de Polícia CENTRAL DE FLAGRANTE, sob infundada alegação que a mesma estaria praticando furto no seu posto de serviço. Os mesmos alegaram possuir filmagem do suposto furto, porém o mesmo nunca foi constituído nos autos do processo.

Os empregadores da acusada alegam que a mesma vinha cometendo furtos, mas como pode ser visto nos autos da denúncia e no IP não há se quer uma única prova para sustentar a acusação, não há se quer a comprovação do valor furtado, são meras especulações, logo, restando à acusação, data vênia, infundada.

Destarte, a acusada foi presa em flagrante delito somente com base na alegação proferida por seu empregador e sua esposa, e sem a devida apresentação de nenhuma prova concreta.

II – DO MÉRITO

DA VIDA PREGRESSA DA ACUSADA

Inicialmente cumpre esclarecer que a acusada é pessoa íntegra, primária, que jamais teve participação em qualquer tipo de delito, sendo pessoa honesta e voltada para a família, exclusivamente à sua filha de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de vida. Vale destacar que a mesma é trabalhadora e fora acusada injustamente em seu local de trabalho pelos seus próprios empregadores. Em razão da já salientada primariedade e de seus bons antecedentes, faz jus a ré à aplicação do princípio do contraditório e ampla defesa, bem como do in dubio pro reo, além de todos os benefícios da legislação vigente.

DA AUSÊNCIA DE PROVAS

A suposta prática do crime de furto que fora imputada à acusada não merece prosperar devido à notória e límpida falta de provas concretas.

O inquérito policial é o instrumento administrativo através do qual a polícia judiciária, obtém informações sobre a materialidade de um delito e também de sua autoria, fornecendo assim subsídios para que o titular da ação penal exercer assim a possibilidade de propô-la.

Excelência, não é o que ocorre com o caso em questão, a acusação esta fundada somente nas declarações da acusada onde a mesma se encontrava nitidamente coagida, inclusive o interrogatório seguiu sem a assistência de um defensor para instrui-la e fazer valer seus direitos constitucionais, em especial o direito de permanecer em silencio, conforme artigo 198 do CPP, uma vez que a acusada foi conduzida por seus empregadores, ora acusadores.

Sendo o objetivo do processo penal a busca da verdade, não somente para as partes envolvidas, mas também faz necessário dar uma resposta a sociedade, do que de fato aconteceu realmente. Na inteligência de Enio Luiz Rossetto:

Reconhece-se, tradicionalmente, como postulado do direito processual penal, a faculdade de retratação da confissão, pois, a esta (a confissão), no plano criminal não se lhe dá o caráter absoluto que tem na esfera civil, ademais no processo penal, a finalidade é a investigação da verdade, a acusação não pode pretender direito adquirido com a confissão do acusado, daí resultando a possibilidade de sua retratação, em qualquer estado do processo, antes de haver transitado em julgado a respectiva sentença.

E mais, Segundo Fernando Capez:

“A dúvida sempre beneficia o acusado. Se houver duas interpretações, deve-se optar pela mais benéfica; na dúvida, absolve-se o réu, por insuficiência de provas […]”

Ademais, é importante salientar sobre o processo que esta em tramite na 19ª Vara do Trabalho de Brasília – DF, processo número 0088889-88.2019.5.88.0889, reclamação trabalhista que percorre em face do seu empregador, ora acusador. Onde, a acusada reclama por seus direitos trabalhistas, e também perfaz justiça pelos abusos e assédios sofridos na mesma empresa, não obstante prova o alegado arrolando testemunhas (DE BRITO e NASCIMENTO). É nítida Excelência, que a confissão da acusada não pode ter valor probatório no caso em questão, pois a acusada veio a sofrer severa intimidação, coação, e rigoroso constrangimento durante o percurso à delegacia de polícia por parte de seus empregadores.

Devendo, portanto, ser rejeitada a denúncia do órgão ministério, determinando o trancamento da ação penal por ausência de justa causa.

O Código de Processo Penal estabelece a rejeição da denúncia ou queixa quando da falta de justa causa para embasamento da ação penal, com base no artigo 395, inciso III, in verbis:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

[…]

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. RESPOSTA DO ACUSADO. RETRATAÇÃO. POSTERIOR REJEIÇÃO DA INICIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA APÓS A RESPOSTA DO RÉU. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II – Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III – “O recebimento da denúncia não impede que, após o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal), o Juízo reconsidere a decisão prolatada e, se for o caso, impeça o prosseguimento da ação penal.” (AgRg no REsp 1.218.030/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 10/4/2014). Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a ilustre decisão do Magistrado de primeiro grau que rejeitou a denúncia com fundamento no art. 395, III, do CPP.(STJ – HC: 294518 TO 2014/0112040-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 02/06/2015, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2015).(Grifo nosso).

Deste modo, é possível a retratação do recebimento da denúncia posteriormente à resposta da acusada. Além do mais, diante da ilicitude da única prova (alegações do empregador, e da única testemunha que é sua esposa) que fundamenta a presente demanda, não há qualquer outra justificativa para o recebimento da denúncia ofertada.

Ora, para ser recebida a denúncia, a peça acusatória deve vir acompanhada de um suporte probatório que demostre a idoneidade e a verossimilhança da acusação.

Senão, vejamos a seguinte jurisprudência:

RECURSO INOMINADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE LESÃO CORPORAL PROVOCADA POR DISPARO DE BALA DE BORRACHA E BOMBA DE GÁS EFETUADO POR POLICIAIS MILITARES EM SERVIÇO. DANO NÃO DEMONSTRADO ESTREME DE DÚVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR – 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais – 0002274-22.2016.8.16.0141 – Realeza – Rel.: Renata Ribeiro Bau – J. 20.11.2017)

Transcrição de parte da jurisprudência acima:

“É desprovida de justa causa, a denúncia que não está minimamente amparada em elementos capazes de mostrarem, de forma razoável, que existe crime e que o imputado é seu autor ou partícipe. Mera suspeita de fatos delituosos ou a possibilidade da existência de crime e autoria, não se confundem com a probabilidade de suas ocorrências. Somente aquilo que possa ser provável em Juízo, calcado em suporte mínimo, é que justifica a inauguração da ação penal. Necessidade de exame de custo/benefício, como fundamento do processo penal.”

Por fim, ante a demonstração de inexistência de provas, deve o r. magistrado absolver a acusada, podendo utilizar-se como fundamento o artigo 386, incisos II e IV do Código de Processo Penal.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

[…]

II – não haver prova da existência do fato.

[…]

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) O desentranhamento nos autos do inquérito policial do depoimento da acusada, indevidamente usado como prova na ação penal, sendo que fora adquirida mediante nítida coação, e sem a presença de um defensor, conforme artigo 157 do Código de Processo Penal;

b) A rejeição da denúncia, diante da ausência de justa causa para o exercício da ação penal, com base no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal;

c) A absolvição da acusada diante da inexistência de provas do fato e comprovação de não concorrência deste para o cometimento da infração, conforme artigo 386, III e IV do Código de Processo Penal.

d) Caso Vossa Excelência não entenda pela rejeição da denúncia ou absolvição da acusada, requer-se ainda a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a testemunhal.

Nesses termos,

Pede deferimento.

cidade, 04 de julho de 2018

OAB

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Defesa prévia em ação de medida protetiva cautelar/violência a mulher.

DOUTO JUÍZO DA _ VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DA COMARCA DE … – UF

Processo nº

ACUSADO (qualificação) vem, por intermédio de suas advogadas apresentar, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 3966 e396-AA doCódigo de Processo Penall, RESPOSTA À ACUSAÇÃO protestando pela improcedência da acusação que lhe é feita na peça inicial, c/c CONTESTAÇÃO ÀS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA, apresentando as causas e circunstâncias que justificam o descabimento da medida, para o que aduz as seguintes razões.

I. PRELIMINARMENTE

a) DA TEMPESTIVIDADE

A Lei Maria da Penha dispõe em seu artigo 13, que serão utilizadas as normas do Código de Processo Civil, bem como do Código de Processo Penal:

Art. 13. Ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso que não conflitarem com o estabelecido nesta Lei.

No tocante a contagem de prazo, o Código de Processo Civil elenca, em seu art. 231, as possibilidades de marco inicial dos prazos, vejamos:

Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:

(…)

II – a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;

É cediço que a Lei Maria da Penha não traz de forma clara quantos dias o réu terá para apresentar defesa no tocante ao deferimento de medidas cautelares, assim, o CPC vem para complementar, estabelecendo o prazo:

Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

O CPP também menciona o prazo de 05 dias:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

(…)

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional

Dessa forma, tem-se como início da contagem o dia X, dia da juntada do mandado de citação assinados nos autos do processo, conforme CPC. Assim, o prazo finda-se no dia Y, estando, a presente defesa, no prazo legal.

b) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O suplicante requer de pronto o benefício da Gratuidade da Justiça, vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Cabe aqui mencionar que o artigo 5º da CF/88 em seu inciso LXXIV garante assistência jurídica integral aos necessitados que comprovarem essa situação.

De forma que basta a simples alegação do interessado para que o juiz possa lhe conceder os benefícios da justiça gratuita. Essa alegação constitui presunção “iuris tantum” de que a interessada é necessitada, provada a condição por declaração, já juntada aos autos. Ante ao exposto, a Requerente é pessoa pobre na verdadeira acepção jurídica do termo, razão pela qual requer os benefícios da justiça gratuita nos termos do artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988 c/c artigo 98 com seus incisos e parágrafos e seguintes do Código de Processo Civil/2015.

II. SÍNTESE DA PEÇA INICIAL

relatar de forma breve o que foi narrado pela suposta vítima na inicial.

É o breve relato.

III. DA REALIDADE DOS FATOS

Em que pese as medidas cautelares de urgência concedidas à suposta vítima, deseja o acusado descortinar as inverdades assacadas contra si.

O casal se conheceu… contar toda a história do casal, com riqueza de detalhes. Se tiver conversas de aplicativo, colar no corpo da peça, anexar fotos do casal e se tiver filho também mencionar se está sendo permitido ao acusado ver sua prole. Mencionar o comportamento do réu, o trabalho, sua convivência social, amigos e família, tratamento dos filho (se tiver) e da esposa/companheira.

IV. DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA

No Boletim de Ocorrência, nº x realizado na Delegacia Especial de Atendimento a Mulher, a suposta vítima narrou… explicar o que há no B.O.

A autora ainda afirmou que, o esposo a ameaçou utilizando as seguintes frases… A suposta vítima encerra informando que saiu de casa por não suportar mais as ofensas verbais e morais que sofria a algum tempo.

Não trazendo maiores informações ou elementos.

V. DO INQUÉRITO POLICIAL

O Inquérito Policial é uma peça meramente informativa, presidida como assim foi, somente pela autoridade policial. Daí, não se vislumbrara hipótese de se ter ISOLADAMENTE e unicamente como meio de prova para se levar o réu a uma condenação, se assim o fosse estaríamos atropelando o princípio constitucional da AMPLA DEFESA, DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, DO CONTRADITÓRIO e do DEVIDO PROCESSO LEGAL, haja vista que no Inquérito Policial, por ser peça meramente informativa, geralmente é presidida somente pela autoridade policial.

As informações servem para iniciar uma possível Ação Penal, porém não são suficientes para o decreto condenatório, pois é na instrução processual diante de um juiz imparcial e reconhecidas todas as garantias constitucionais acima levantadas que se busca a culpabilidade ou não do réu.

E nessa peça meramente informativa a suposta vítima não apresentou provas concretas dos fatos alegados. Vale ainda ressaltar que em sede de depoimento a autoridade policial, a suposta vítima não quis representar contra o acusado quanto ao crime de ameaça, art. 147 do CP, qual necessita de representação conforme § único do referido artigo.

Ameaça

Art. 147 – Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Parágrafo único – Somente se procede mediante representação.

Portanto, não há elementos mínimos, ou seja, pressupostos processuais necessários para embasar a possível ação nesse sentido.

VI. DA SUPOSTA AGRESSÃO VERBAL

A suposta vítima relata que o réu sempre foi violento, de forma verbal, e que já bateu em móveis dentro de casa, simbolizando raiva. Contudo, o casal convive há Y anos, e como em qualquer relação, existe desentendimento e em um momento de discussão, pode ocorrer ofensas mútuas.

Entretanto, a promovente da ação em nenhum momento trouxe elementos que comprovem tais agressões verbais … diversas alegações sem nenhum embasamento probatório. Vejamos a jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – AMEAÇA – PROVAS INSUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE – ABSOLVIÇÃO. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDA PROTETIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO ATUAL OU EMINENTE. Necessária a absolvição do agente pela prática do crime de ameaça no âmbito doméstico, quando a palavra da vítima e as demais provas e circunstâncias que foram produzidas nos autos não são capazes de demonstrar a materialidade e a autoria. O deferimento de medidas protetivas está condicionado à demonstração de sua efetiva urgência, necessidade, preventividade, provisoriedade e instrumentalidade. Não havendo, no presente caso, nenhum fato que indique risco à integridade física e/ou psicológica da vítima, não há que se falar em imposição de medida protetiva.(TJ-MG – APR: 10081160006375001 MG, Relator: Fernando Caldeira Brant, Data de Julgamento: 07/11/2018, Data de Publicação: 14/11/2018)

APELAÇÃO DEFENSIVA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECORRENTE CONDENADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL AO CUMPRIMENTO DA PENA DEFINITIVA DE 03 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO INICIALMENTE EM REGIME ABERTO. APELO DO RÉU COM PLEITO EXCLUSIVO DE ABSOLVIÇÃO ANTE FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO COLHIDO NOS AUTOS. ACOLHIMENTO. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA CONTRADITÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO REO”. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0300543-40.2015.8.05.0146, Relator (a): SorayaMoradillo Pinto, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 20/03/2018 )(TJ-BA – APL: 03005434020158050146, Relator: SorayaMoradillo Pinto, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 20/03/2018)

PENAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E DE AMEAÇA À COMPANHEIRA. DA LEI MARIA DA PENHA. RÉU ABSOLVIDO COM BASE NO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. APELAÇÃO ACUSATÓRIA POSTULANDO CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. DESPROVIMENTO. SENTENÇA CONFIRMADA.1 Réu absolvido da acusação de infringir os artigos 129, § 9º, e 147, do Código Penal, por insuficiência probatória. Ele teria agredido, lesionado e ameaçado a sua companheira, mas as provas colhidas são duvidosas e contraditórias, incluindo as alegações dos protagonistas do drama conjugal. Há somente indicativos de agressões recíprocas durante uma discussão mais acalorada do casal. 2 Nos delitos perpetrados sob a égide da Lei Maria da Penha, a palavra da vítima é sempre de grande relevância, mas nem por isso deve fugir à lógica e à coerência: se resulta dúvida razoável quanto aos fatos, impõe-se a absolvição, forte no princípio in dubio pro reo. 3 Apelação não provida.(TJ-DF 20180610022489 DF 0002194-56.2018.8.07.0006, Relator: GEORGE LOPES, Data de Julgamento: 25/07/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 05/08/2019 . Pág.: 108-127)

reforçar a boa convivência do casal

A presente demanda encontra-se carente de documentação probatória, no que tange a prática de ofensas, agressões verbais e morais por parte do promovido. A autora não trouxe elementos comprobatórios das atitudes do réu, toda sua fundamentação está baseada em fatos narrados de forma unilateral.

Na contramão, vem a defesa lastreada de provas da boa conduta do réu, do pai atencioso que é e do marido dedicado que sempre foi.

Trazer fatos que podem ter levado a suposta vítima agir de forma mentirosa e inventiva.

Por outro lado, o réu está sendo vítima de denunciação caluniosa praticado pela autora, haja vista que o réu não praticou os delitos que foram apontados por ela, vejamos a tipificação do delito:

Calúnia

Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Logo, se tem alguém que está cometendo crime nesta lide é a suposta vitima, uma vez que acusa o réu de fato definido como crime, tais como crime de ameaça e violência doméstica, sem apresentar prova alguma.

…

Isto posto, requer que a absolvição sumária do réu por não haver indício de autoria, tampouco prova da materialidade, bem como requer que caso seja mantida a medida cautelar, que a autora informe as mudanças em sua rotina de trabalho.

VII. DA CONCLUSÃO

O art. 386 do Código de Processo Penal é incisivo em seus aspectos quando o incorporamos no caso em tela, senão vejamos:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:

I – mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

III – aplicará medida de segurança, se cabível.

O citado artigo em seu item V deixa claro que: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: “não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal”.

No caso em tela as próprias palavras do MMº juiz em sua decisão vão a claro confronto com a lei quando afirma não haver elementos suficientes, vejamos o trecho da referida decisão:

colar o trecho sem fundamento da decisão

Nessa senda, não existe prova e sim apenas uma “informação unilateral” sem a devida investigação necessária para comprovação do fato condenatório.

O peso das palavras das pessoas envolvidas em uma relação deve ser igual, seja homem ou mulher ( CF: art. 5, I, homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações), além do mais, é claro e evidente que a autora está fazendo uso do poder público com base em uma mentira, causando assim transtorno na vida do acusado, podendo este reverter toda esta situação em desfavor daquela que o acusa sem provas.

É imperativo prevalecer a presunção da inocência consagrada na Constituição Federal em seu art. 5º, inc. LVII, ao que se soma a realidade aferida.

Diante da mais completa falta de elementos constitutivos de prova, FALTA JUSTA CAUSA para a pretensão da autora. Toda ação penal tem por requisitos a prova da materialidade e indícios da autoria. Sem tais, como se afigura, falta justa causa.

VIII. DOS PEDIDOS

Postas tais considerações e por entendê-las prevalecentes sobre as razões que ensejaram a inicial acusatória e as Medidas Protetivas de Urgência em desfavor do senhor NOME DO ACUSADO e confiante no discernimento afinado e no justo descortino de Vossa Excelência, a defesa requer:

a) Seja recebida a presente resposta à acusação para que surta os seus efeitos legais, inclusive quanto a possível absolvição sumária do acusado lastreada nas teses aventadas acima;

b) A imediata REVOGAÇÃO das Medidas Protetivas de Urgência em desfavor do senhor NOME DO ACUSADO.

c) A habilitação da bela.

Nesses termos,

Pede deferimento.

cidade e local

Advogado-OAB/UF – nº

Acusado usuário de drogas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXX/SP

Urgente – Réu Preso

Processo N.º XXXXX

NOME COMPLETO, nacionalidade, estado civil, portador da cédula de identidade N.º XXXXX, devidamente inscrito no CPF sob o N.º XXXXX, residente e domiciliado à Rua [endereço completo], na cidade de XXXXX, no estado de XXXXX, CEP: XXXXX, atualmente recolhido na unidade prisional CDP XXXXX, por intermédio de sua advogada que a presente subscreve, com endereço eletrônico XXXXXXXXX, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 396 e 396-A, do Código de Processo Penal, apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Preliminarmente, importante destacar o Acusado é pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais e demais encargos decorrentes da demanda, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, conforme comprova-se com a juntada da declaração de hipossuficiência anexa.

Isto posto, pleiteia a concessão do benefício da gratuidade da justiça, nos termos do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, dos artigos 98, caput, e 99, § 4º, do Código de Processo Civil, e da Lei n.º 1.060/50.

II – BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Consta nos autos que, na data de XXX, o acusado foi apreendido na via pública por policiais sob o fundamento de descumprimento de medida protetiva ao se aproximar de XXX.

A vítima relatou no expediente policial que o Acusado atualmente é dependente de crack, todavia, anteriormente já utilizava outros tipos de drogas, bem como, realizou tratamento para dependência química, porém, há mais de 1 (um) ano ele não faz acompanhamento médico.

Diante disso, o representante do Ministério Público apresentou denúncia contra o Acusado pela prática dos delitos descritos no artigo 24-A, da Lei N.º 11.340/06 e no artigo 147 C/C artigo 61, II, alínea f, do Código Penal, em concurso material de infrações penais, com a incidência da Lei N.º 11.340/06.

III – DA DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA

Inicialmente, consta no depoimento prestado pelas vítimas na delegacia que o Acusado sofre de doença patológica ocasionada pelo vício em drogas, sendo, inclusive, internado em clínica de reabilitação para tratamento, porém há mais de 01 (um) não faz acompanhamento médico.

O uso contínuo de drogas reduz a capacidade cognitiva do usuário e, por conta disso, a dependência química também é caracterizada como um transtorno mental relacionado ao uso de substâncias.

A Organização Mundial da Saúde reconhece a dependência química como doença crônica e progressiva, pois modifica o modo que o dependente químico percebe o mundo, as pessoas e a sua relação com a droga, pois perde o controle sobre o seu uso, deixando de ser apenas um mero usuário.

Deste modo, visto que é uma doença crônica, a dependência química não tem cura, sendo tão e somente tratável.

Nesse sentido, importante ressaltar que a situação do dependente químico deverá ser analisada individualmente, pois a depender do estado e nível de dependência daquele usuário, esse poderá ser considerado absolutamente incapaz.

Destarte, o Acusado já está sofrendo as punições por seus atos, ante as consequências da patologia que enfrenta, uma vez que em decorrência do seu vício está afastado da unidade familiar e morando na rua e, portanto, injustificável o decreto condenatório e a manutenção da sua segregação na unidade prisional.

Isto posto, necessário o imediato encaminhamento do Acusado para realização de exame de dependência toxicológica, com a suspensão do processo até o resultado e, sendo esse positivo, seja determinada a internação do Acusado em unidade hospitalar para tratamento.

IV – Ausência de dolo

O crime somente ocorrerá com a vontade dolosa do agente. A mencionada vontade compreende o objeto da conduta, o meio empregado para alcançar o objetivo, bem como, as consequências derivadas do emprego desse meio.

Desse modo, é indispensável que a vontade do agente seja capaz de causar o evento típico.

Conforme narrado nos autos, o Acusado estava transtornado e agressivo quando da sua apreensão pelos policiais, indicando que havia utilizado drogas pouco antes, ou seja, não possuía consciência dos seus atos, ante a redução da sua capacidade cognitiva ocasionada pelo uso de entorpecentes.

V – DA PRODUÇÃO DE PROVAS

Importante consignar que, no tocante ao mérito, a defesa reserva-se ao direito de rebatê-lo no decorrer da instrução criminal e, em sede de alegações finais, apreciar-se o meritum causae.

Não sendo a inicial rejeitada, a defesa pugna pela total improcedência da acusação ofertada pelo Ministério Público, consoante será devidamente comprovado no curso da instrução processual.

No mais a defesa refuta e entende serem inverídicos todos os fatos e argumentos apresentados na peça acusatória.

Outrossim, a defesa protesta pelas oitivas das mesmas testemunhas arroladas pelo Ministério Público na exordial acusatória, reservando-se no direito de substituí-las oportunamente, caso necessário.

Ademais, protesta-se provar as alegações suscitadas por todos os meios admitidos em direito, especialmente as provas documentais, testemunhais, periciais, resguardando-se na possibilidade de apresentação futura dos quesitos, as quais serão oportunamente apresentadas nos autos.

VI – DOS PEDIDOS

a) Requer-se o recebimento da presente Resposta À Acusação;

b) O imediato encaminhamento do Acusado para realização de exame de dependência toxicológica, com a suspensão do processo até o resultado e, sendo esse positivo, seja determinada a internação do Acusado em unidade hospitalar para tratamento;

c) A realização de exame psiquiátrico, para que se demonstre que a incapacidade do acusado quanto à prática dos atos narrados na denúncia;

d) Protesta-se provar o alegado por todos os meios admitidos em direito;

e) No mais, em caso de recebimento da denúncia, o acusado se reserva no direito, de apresentar toda a sua defesa por ocasião das alegações finais

Termos em que,

Pede deferimento.

CIDADE/DATA.

ADVOGADO/A

OAB

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUÍZ (A) DE DIREITO DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, COMARCA DE XXXXXXX, ESTADO DE XXXXXXXXX.

Autos nº 0000000000000000000

ACUSADO, já qualificado nos autos da ação penal em epígrafe, vem, por seu advogado infra-assinado, com escritório na xxxx, nº 0000, conj. 00, Bairro xxxxx, município de xxxxxxx, com fundamento no art. 396 e 396-A, do Código de Processo Penal, apresentar

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

às alegações formuladas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO, pelos fatos e fundamentos de direito expostos adiante:

I. DOS FATOS

A vítima afirma que conviveu com o Acusado em união estável por XXXX anos e do relacionamento tiveram XXXX filhos. Alegou que em XXXX na ENDEREÇO, teria sido ameaçada por seu convivente em meio a uma discussão, onde ele teria [descrever situação]

Com base em tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia com enquadramento no artigo 147, c/c artigo 61, II, f, todos do Código Penal.

Acontece, Excelência, que as ditas alegações não foram confirmadas de fato nem sequer seu caráter gravoso foi demonstrado, limitando-se …

Outrossim, tais relatos se deram em sede de inquérito, que como se sabe, é procedimento inquisitivo e permite flexibilização do contraditório, não podendo serem tomados como incontestes os fatos ali relatados.

Assim, por considerar não estarem presentes os requisitos para eventual persecução criminal, vem a este Juízo requerer e fundamentar conforme o que segue.

II. PRELIMINARMENTE: DA FALTA DE JUSTA CAUSA PENAL E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

No caso dos autos, inexiste materialidade suficiente a sufragar eventual ação penal, na medida em que as provas – se é que assim podem se chamar – coligidas aos autos são oriundas dos testemunhos em inquérito policial, o que, como se sabe, não podem fundamentar eventual sentença condenatória.

Não obstante, dos depoimentos coligidos ao procedimento inquisitório não há como se verificar de forma verdadeira e fidedigna a suposta ameaça, o que por si só obsta a deflagração da denúncia criminal.

O depoimento da testemunha, Sr. XXXX, disposto na Fl. 00, limita-se a informar que XXXX nenhum momento há menção específica à ameaça ocorrida.

Excelência, conforme podemos observar, a denúncia tem sua base formada apenas pelo depoimento da vítima, que de fato, foi a única pessoa que presenciou o acontecimento, além do mais, a palavra do ofendido não deve ser tomada como verdade absoluta, mas sempre com muita cautela, conforme lições da doutrina:

Contudo, ao nosso sentir, a palavra do ofendido deve sempre ser tomada com reserva, diante da paixão e da emoção, pois o sentimento de que está embuído, a justa indignação e a dor da ofensa não o deixam livre para determinar-se com serenidade e frieza (cf. H. Tornaghi, Curso, p. 392)” (*) in, JURISPRUDÊNCIA CRIMINAL: PRÁTICA FORENSE: ACÓRDÃOS E VOTOS, Rio de Janeiro, 1999, Lumen Juris, página 20.

Assim sendo, por não existirem requisitos mínimos para a denúncia, requer seja a denúncia rejeitada, conforme art. 395, III, do CPP.

Aliás, no presente caso existem dúvidas latentes sobre a real existência de infração penal de ameaça, porquanto sequer houve dolo, bem como que a insuficiência de provas induz necessariamente que se proceda à absolvição do Acusado, nos termos do art. 386, VI e VII, do CPP.

Nesse sentido, restou demonstrada a fragilidade das alegações feitas pela suposta vítima a respeito do crime imputado ao denunciado, restando dúvida sobre tal ocorrência, o que enseja sua absolvição. Vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE AMEAÇA – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ‘IN DUBIO PRO REO’ – ABSOLVIÇÃO. – Diante da fragilidade da prova produzida em desfavor do acusado, impõe-se a sua absolvição, em atendimento ao princípio do ‘in dubio pro reo’.(TJ-MG – APR: 10558120018186001 MG, Relator: Beatriz Pinheiro Caires, Data de Julgamento: 05/06/2014, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/06/2014) (Grifo Nosso)

Portanto, havendo dúvida quanto a prática da infração penal, a decisão mais correta é a absolvição do réu, conforme manda o artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal; “o juiz absolverá o réu se houver fundada dúvida sobre sua existência. ”

III. DA ATIPICIDADE POR FALTA DE DOLO ESPECÍFICO E AUSÊNCIA DE TEMOR

Como se sabe, o crime de ameaça, do art. 147, do CP, consiste em ameaçar alguém de causar-lhe mal injusto e grave, exigindo-se, como adequação ao tipo legal – tipicidade – o efetivo dolo do acusado e a possibilidade de a vítima sentir-se efetivamente amedrontada.

O indiciado agiu sentimentalmente sem qualquer intenção de incutir na vítima temor capaz de tipificá-lo no dispositivo penal em comento, ou seja, não houve seriedade na ameaça capaz de produzir intimidação relevante para o Direito Penal.

Veja que, para caracterizar o crime de ameaça, esta deve ser real, idônea e séria, senão vejamos:

O crime de ameaça consiste na promessa feito pelo sujeito ativo de um mal injusto e grave feita a alguém, violando sua liberdade psíquica. O mal ameaçado deve ser injusto e grave.

(…)

A ameaça para constituir o crime tem que ser idônea, séria e concreta, capaz de efetivamente impingir medo à vítima.

(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, parte especial 2: dos crimes contra a pessoa. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 421.)

Igualmente, destaca Guilherme de Souza Nucci:

Inexiste ameaça quando o mal anunciado é improvável, isto é, liga-se a crendices, sortilégios e fatos impossíveis. Por outro lado, é indispensável que o ofendido efetivamente se sinta ameaçado, acreditando que algo de mal lhe pode acontecer; por pior que seja a intimidação, se ela não for levada a sério pelo destinatário, de modo a abalar-lhe a tranquilidade de espírito e a sensação de segurança e liberdade, não se pode ter por configurada a infração penal. Afinal, o bem jurídico protegido não foi abalado. O fato de o crime ser formal, necessitando somente de a ameaça ser proferida, chegando ao conhecimento da vítima para se concretizar, não afasta a imprescindibilidade do destinatário sentir-se, realmente, temeroso. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 692.)

Esclarece ainda Cleber Masson, em seu livro Código Penal Comentado, 4ª edição, senão vejamos:

[…] é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de intimidar alguém. É imprescindível tenha sido a ameaça efetuada em tom de seriedade, ainda que não possua o agente a real intenção de realizar o mal prometido. […]”. (MASSON, 2016, p. 711)

Na realidade, o Acusado proferiu, em meio à discussão acalorada, declarações acerca da sua companheira pois estava em situação de descontrole e estado anímico alterado em consequência da embriaguez e do estresse da discussão, sem cunho ofensivo e sem intenção de assim agir. De mais a mais, não se pode tomar como temerosa a ameaça advinda de sujeito que, dada a compleição física e a presença de suas incapacidades, não pode incutir medo na vítima. Para justificar a condenação pelo crime previsto no artigo 147 do Código Penal, é necessário que a ameaça seja idônea, sem qualquer animosidade entre a vítima e o acusado, vejamos:

APELAÇÃO. AMEAÇA. DÚVIDA QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. ABSOLVIÇÃO. Ameaça consiste no dito:” a vida é uma só e é fácil de se tirar “, desprovida de seriedade e em contexto conturbado, com animosidade e altercações, não enseja um substrato probatório sério a dar suporte a um juízo de condenação. Precedentes do STF. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70050576313, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 22/11/2012) (GRIFO NOSSO)

Excelência, no momento em que a suposta vítima diz ter sido ameaçada, já havia uma discussão prévia, a suposta vítima admite que se tratava de uma discussão, contudo omite os atos ofensivos de sua parte durante a discussão.

Complementarmente, não há sequer lógica para a utilização, na peça acusatória, do art. 61, II, f, do Código Penal, visto que o Acusado não agiu de forma a causar violência em nenhuma das formas previstas no dispositivo legal. Inexiste violência doméstica e também não existe sequer violência psicológica, pois conforme apurado no depoimento da filha do casal, ela afirma ter presenciado discussões e não ofensas psicológicas habituais do acusado em face da ofendida, mas sim uma discussão acalorada de um casal, que, conforme dito por ela, tem discussões habituais.

Doutro modo, cabe relembrar que o estado de embriaguez voluntária não isenta o agente da pena respectiva. Não há maiores divagações acerca de tal conclusão.

Todavia, em que pese o fato de o estado etílico do Acusado não o isentar de pena, é certo que a falta da completa lucidez importa em ausência do elemento subjetivo do tipo, qual seja, o dolo específico de incutir temor por meio de ameaça.

Ausente nos autos prova do dolo específico do réu, não há como se impor decisão condenatória. Impositiva a absolvição, em virtude da observância do princípio do in dubio pro reo.

Logo, o “onus probandi”, no tocante a imputação feita ao acusado, cabe a quem alega, o que jamais restará evidenciado nos autos.

Portanto, Excelência, não se pode imputar os crimes ora mencionados quando inexistente o dolo, seja ele direto ou indireto, na medida em que a suposta “ameaça” deu-se em condições em que é latente o desinteresse de causar qualquer dano real à vítima, sendo impositiva a absolvição sumária com base no art. 386, III, do CPP, por atipicidade do fato.

IV. DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO OU MULTA

Em restando desabrigadas as teses oras esposadas, requer o Acusado, desde já, a Substituição da Pena Privativa de Liberdade porventura aplicada por uma ou mais penas restritivas de direito ou multa, já que preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 e seguintes do Código Penal Brasileiro.

É forçoso reconhecer, como dito, que o ora Acusado atende a todos os citados requisitos exigidos, e ainda que assim não o fosse, o § 3º, do art. 44, institui permissivo para que o juiz aplique a referida substituição.

Nesse passo, não restam dúvidas de que o acusado, acaso condenado a pena privativa de liberdade, preenche os requisitos dispostos no artigo 44 e incisos do Código Penal Brasileiro, tendo direito subjetivo à Substituição da Pena Corporal porventura aplicada por uma ou mais Penas Restritivas de Direito.

V. DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Apenas para fins de argumentação, caso ao final o Acusado seja condenado à pena referente aos crimes ora imputados, requer seja aplicada a suspensão condicional do processo, por estarem presentes todos os requisitos para tanto previstos no art. 696 e seguintes do CPP.

VI. DAS MEDIDAS DESPENALIZADORAS DA LEI 9.099/95

O artigo 76, da Lei 9099/95, prevê a possibilidade de oferecimento, por parte do MP, da imediata aplicação de pena restritiva de direitos ou multas, nos seguintes moldes:

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.

Assim sendo, requer desde já a aplicação de penas restritivas de direitos ou multa, sem qualquer efeito para fins de reincidência.

VII. PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) A rejeição tardia da denúncia, por faltar justa causa para o exercício da ação penal, conforme manda o artigo 395, inciso III do Código de Processo Penal.

b) Não sendo caso de rejeição tardia da denúncia, requer a absolvição sumária, nos termos do art. 397, III do CPP, visto que o crime imputado padece de dolo, portanto não constituindo crime;

c) A absolvição, nos termos do art. 386, III e VII, por ausência de tipicidade e por falta de provas suficientes;

d) Não sendo o caso, requer a produção de provas por todos os meios admitidos em direito e, posteriormente, seja proferida sentença absolutória consoante aos artigos 386, III, VI e VII, do CPP. A absolvição é medida que se impõe conforme previsão do artigo 386, inciso VI, do CPP, aplicando assim o princípio do “in dubio pro reo”.

e) Subsidiariamente, a aplicação de penas restritivas de direito ou multa, das medidas despenalizadoras da lei 9.099/95 e, não sendo o caso, seja aplicada a suspensão condicional do processo.

f) Caso haja a condenação, seja imposto o regime aberto para cumprimento da pena.

g) Da gratuidade da justiça – o cidadão acusado requer a concessão da justiça gratuita, por ser pessoa pobre no sentido jurídico do vocábulo, por utilizar a assistência judiciária para patrocínio da presenta ação, por não possuir condições de demandar em juízo sem sacrifício do sustento próprio e de seus familiares, assegurado pela Constituição Federal, artigo 5º, inciso LXXIV, Art. 1º, § 2º da Lei n. 5478/68, bem como Art. 99 da Lei 13.105/2015.

Nestes termos, pede deferimento.

LOCAL, DATA.

NOME

OAB nº

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ DE DIREITO DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO – SP

Ação Penal n. 0000000-00.0000.0.00.0000

FULANO (A), já qualificado nos autos da presente AÇÃO PENAL que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 396 e 396-A do CPP, oferecer RESPOSTA À ACUSAÇÃO, nos termos a seguir delineados.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
No plano constitucional, é assegurado aos hipossuficientes o direito à gratuidade de Justiça por força da garantia constitucional de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF). A proteção aos hipossuficientes encontra-se prevista em nossa Constituição no art. 5º, LXXIV, que garante a gratuidade dos atos processuais mediante a afirmação de insuficiência de recursos.

No plano infraconstitucional, o Código de Processo Civil, regulamenta a matéria por meio dos arts. 98 a 102. O art. 98 atribui o direito à gratuidade da justiça a toda pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. Em relação às pessoas naturais, há uma presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos, que só será afastada se houver nos autos elementos que evidenciem o contrário. Vejamos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
No presente caso, o acusado é pessoa hipossuficiente, o que se comprova com o fato de que está sendo assistido por defensor dativo.

Assim, postula pela concessão do benefício da gratuidade da justiça.

I – DOS FATOS
Consta da exordial acusatória que em DIA de MÊS de ANO, por volta das XX:XXh, na Rua X n. 000, na cidade de São Bernardo do Campo, o acusado teria ofendido a integridade corporal de sua ex-companheira, FULANA, provocando-lhe lesões corporais de natureza leve.

Ao final, o Ministério Público requereu a condenação do acusado como incurso nos artigos 129, § 13º do Código Penal combinado com os artigos 5º, inciso III e 7º, incisos I e II da Lei 11.340/2006.

Entretanto, conforme restará demonstrado, a denúncia não merece prosperar.

II – PRELIMINARMENTE
II.I – DA INÉPCIA DA DENÚNCIA
A inépcia da denúncia caracteriza-se pela ausência dos requisitos insertos no art. 41 do Código de Processo Penal, devendo a exordial, portanto, descrever os fatos criminosos imputados ao acusado com todas as suas circunstâncias, de modo a permitir ao denunciado a possibilidade de exercício da amplitude de defesa.

A denúncia será rejeitada quando for manifestamente inepta, por violar o pleno exercício do direito de defesa, pois é imprescindível que a peça acusatória descreva a exposição do fato criminoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, o que não ocorre nesse caso, pois a peça inaugural é genérica e dificulta o exercício do direito à defesa, uma vez que o réu se defende de fatos.

O Ministério Público requer a condenação do acusado como incurso no inciso II do art. 7º da Lei 11.340/06.

Nos termos do aludido dispositivo, assim será considerada violência psicológica à mulher:

“II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; (Redação dada pela Lei nº 13.772, de 2018)
Percebe-se que a denúncia não descreveu qual seria a conduta apta a ensejar a suposta violência psicológica, constituindo uma transgressão da obrigação Estatal de oferecer uma acusação precisa e juridicamente possível.

Nesse sentido, vide precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA PERPETRADA PELOS RÉUS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É inepta a denúncia que se limita a descrever a conduta abstratamente prevista no tipo penal, pois viola o art. 41 do Código de Processo Penal e impede o exercício regular do contraditório e da ampla defesa” (AgRg no REsp 1.357.391/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 29/02/2016) 2. Na hipótese, conforme posto no acórdão impugnado, a peça acusatória não traz a descrição específica da conduta de cada réu no suposto crime de associação para o tráfico de entorpecentes, ou mesmo a forma que pela qual se deu o liame subjetivo entre eles. Logo, deve ser mantida a decisão recorrida que reconheceu sua inépcia. 3. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no REsp: 1424356 SC 2013/0406531-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 12/06/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2018) (grifo nosso)
Pelo exposto, de rigor a rejeição da denúncia por ser manifestamente inepta, nos termos do disposto no art. 395, I do CPP.

II.II – DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL
Não sendo o caso de entendimento de rejeição da denúncia por inépcia, de rigor o seu desacolhimento haja vista a ausência de justa causa para o exercício da Ação Penal, visto que no caso em apreço não há lastro probatório mínimo a ensejar a deflagração da Persecução Penal.

Nos termos do inciso III do artigo 395 do Código de Processo Penal, a denúncia será rejeitada quando não houver justa causa para o exercício da ação penal:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
(…)
III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Da análise do caderno processual e dos elementos informativos colhidos em sede policial, verifica-se que não há prova de autoria e materialidade da suposta agressão, notadamente pelos depoimentos prestados pelo acusado e sua atual companheira.

Outro ponto que merece destaque é o fato de que as fotos que demonstram a suposta agressão foram deflagradas pela própria alegada vítima, longe do crivo das autoridades policiais, não havendo possibilidade de se atribuir credibilidade à versão da Sra. FULANA.

Portanto, é evidente a hipótese de que a versão da Sra. FULANA restou totalmente isolada do lastro informativo reproduzido em sede policial, sendo de rigor o indeferimento da denúncia.

Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

“HABEAS CORPUS – PLEITO PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – INEXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO A AUTORIZAR A DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA ELEMENTOS NOS AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL QUE EVIDENCIEM A PRATICA DE LESÃO CORPORAL IMPUTADA A PACIENTE – LIMINAR CONFIRMADA- ORDEM CONCEDIDA. (TJPR – 1ª C. Criminal – 0047758-90.2019.8.16.0000 – Rio Branco do Sul – Rel.: Desembargador Antonio Loyola Vieira – J. 08.11.2019) (TJ-PR – HC: 00477589020198160000 PR 0047758-90.2019.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Antonio Loyola Vieira, Data de Julgamento: 08/11/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/11/2019)” (grifo nosso)
Pelo exposto, de rigor a rejeição da denúncia pela ausência de justa causa para o exercício da ação penal, nos termos do disposto no art. 395, III do CPP.

III – DO MÉRITO
A defesa reserva-se ao direito de apreciar o mérito da causa somente na fase de alegações finais, asseverando, contudo, que o acusado é INOCENTE das acusações que lhes são imputadas na denúncia, devendo a ação ser julgada IMPROCEDENTE.

IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Com base no acima exposto, requer:

a) a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, conforme art. 98 e seguintes do CPC e Lei 1060/50, por não ter o acusado condições de arcar com custas e emolumentos processuais;

b) Preliminarmente, a rejeição da denúncia por manifesta inépcia, com fundamento no inciso I do artigo 395 do CPP;

c) Não sendo o entendimento, a defesa requer a rejeição da denúncia pela ausência de justa causa para o exercício da ação penal, nos termos do disposto no art. 395, III do CPP;

d) Seja determinada a expedição de ofício à Polícia Militar para a Disponibilização do “hard drive” do COPOM;

e) Após o oficiamento, a defesa requer a oitiva dos policiais que atenderam à ocorrência no dia dos fatos, qual seja o DIA de MÊS de ANO, por volta das XX:XXh.

f) Ao final, seja o réu absolvido das acusações, com fundamento no artigo 386 do CPP;

Neste ato, a defesa renuncia à prerrogativa de intimação por oficial de justiça, razão pela qual requer sejam todas as intimações realizadas via Diário Oficial.

Requer a habilitação de seu patrono, Dr (a). Advogado (a), inscrito (a) na OAB/SP sob o n. 000.000, cujo endereço eletrônico é @___.com.

Por fim, o acusado protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial pelos documentos carreados à peça defensiva, pela oitiva da suposta vítima e pela oitiva das testemunhas a seguir arroladas:

1 – Testemunha A, Qualificação, endereço;

2 – Testemunha B, Qualificação, endereço;;

3 – Testemunha C, Qualificação, endereço;;

4 – Testemunha D, Qualificação, endereço;;

5 – Os policiais que atenderam a ocorrência do DIA de MÊS de ANO.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local, data.

ADVOGADO (A)

OAB/SP nº. 000.000

XXXXXXX – OAB/SP XXXX

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, com 00 (IDADE POR EXNTENSO) anos à época dos fatos, portador do Registro Geral sob o número 000 SSP/UF e inscrito no Cadastro de Pessoas Física sob o número 0000, residente e domiciliada na Rua TAL, nº 00, na CIDADE/UF, CEP nº 000000, por intermédio de sua Procuradora que está subscreve, com procuração em anexo (doc. 00), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob o nº 0000, Seccional do Estado UF, com escritório localizado à Rua TAL, nº 00, CIDADE/UF, CEP nº 000, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, oferecer:

RESPOSTA À ACUSAÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO

Com fulcro nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pois encontra-se o Imputado, inconformado com a denúncia apresentada pelo Nobre Representante do Ministério Público, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

DOS FATOS

Consta na Exordial Acusatória, que o Imputado, teria se juntado com o menor BELTRANO, com 00 (IDADE POR EXTENSO) anos à época dos fatos, conforme certidão de nascimento anexa à Exordial (fls. 00), e com dois outros elementos, não identificados, para cometer os crimes capitulados nos artigos 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal e artigo 1º da Lei de Corrupção de Menores, nº. 2.254 de 01 de julho de 1954.

De acordo com o narrado na Inicial, em DIA/MÊS/ANO, por volta das 00h00min, o Acusado, juntamente com o adolescente BELTRANO e dois espectrais elementos, teriam chego em duas motos, que foram estacionadas próximo ao estabelecimento comercial denominado “Auto Posto Flórida”, localizado na Avenida Paraná, nº 1.160, nesta cidade e comarca.

Consta ainda que, após estacionarem as motos, o menor BELTRANO e um dos comparsas não identificado (frisa-se), teriam adentrado o estabelecimento e, com o animus de assenhoramento definitivo, subtraíram para si o montante correspondente a R$ 00000 (REAIS), das vítimas FULANO E SICRANO, utilizando, em tese, para concretizarem a ação, o uso de arma de fogo.

Integram à Denúncia os fatos de que, após o cometimento do ilícito, o Imputado, o menor BELTRANO e os dois comparsas teriam fugido, sendo os dois primeiros, presos em flagrante logo após a prática do delito, estando em posse do dinheiro subtraído e da arma de fogo utilizada para o cometimento do crime.

Cabe ressaltar que arma de fogo, em tese, utilizada para o cometimento do ilícito, conforme Laudo de Prestabilidade, anexo às fls. 00 da Denúncia, constatou a ineficiência da mesma, tratando-se por tanto, de um simulacro.

Ressalta-se por fim, que fora imputado ao Denunciado aumento de pena do crime de roubo em função do concurso de agentes, todavia, não há provas que comprovem o liame subjetivo havido entre eles.

Diante dos fatos, o Imputado foi denunciado pelo crime de roubo, conforme o artigo 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal e corrupção de menores, conforme artigo 1º da Lei nº 2.252/1954, pois, de acordo com a Exordial, teria praticado o crime na companhia do adolescente BELTRANO, menor de idade.

Contudo Excelência, a presente denúncia não deve prosperar, pelos fundamentos legais que a seguir serão demonstrados.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO CRIME DE ROUBO

Nas palavras do conceituado doutrinador Guilherme de Souza Nucci, prescrição, no Direito Penal, é a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício do direito em determinado lapso temporal1, o que, consequentemente leva a absolvição do Imputado, pois trata-se a prescrição de uma das causas de extinção de punibilidade, conforme o artigo 1072 do Código Penal.

O cômputo para a prescrição, pode se dar de duas formas, a saber: primeiramente, pela pena em abstrato, onde não há condenação, utilizando-se como base de cálculo da prescrição a pena máxima em abstrato (grifa-se) prevista para o ilícito, e a pena em concreto (grifa-se), qual seja, a constante da sentença, quando esta houver transitado em julgado ao menos para a acusação, regulamentada pelo que dispõe o artigo 1093 do Código Penal.

O fato, conforme a Exordial Acusatória, se deu em DIA/MÊS/ANO, e a denúncia, foi recebida em DIA/MÊS/ANO, contudo, em virtude da demora para a realização do exame pericial da arma de fogo, onde constatou tratar-se de simulacro (salienta-se), o Imputado só foi citado em DIA/MÊS/ANO.

Diante disso, utiliza-se a pena máxima em abstrato para o cômputo da prescrição, qual seja, de 10 (dez) anos por se tratar de crime de roubo, sendo que de acordo com o artigo 109, inciso II do Código Penal, o prazo para prescrição de crimes com pena máxima superior a 8 (oito) anos mais não excedente a 12 (doze) anos, é de 16 (dezesseis) anos.

Contudo, há de se levar em conta que o Acusado, à época dos fatos era menor de 21 (vinte e um) anos, devendo, então, a prescrição ser reduzida pela metade, conforme o que dispõe o artigo 1154 do Código Penal, portanto, o presente encontra-se prescrito desde DIA/MÊS/ANO.

Sabe-se que a prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo de ofício por Vossa Excelência.

Nesse sentido, apresenta-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em especial o do Estado do Paraná, quanto o reconhecimento da prescrição ex officio:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEMTRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. 

1. A prescrição, por ser matéria de ordem pública, a teor do art. 61 do Código de Processo Penal, deve ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo ou grau de jurisdição. Precedentes. […].

(STJ – AgRg no REsp: 1256886 PR 2011/0132925-2, Relator: Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), Data de Julgamento: 18/10/2012, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2012).

Portanto, ante o exposto, requer o reconhecimento da causa de extinção de punibilidade pela prescrição do crime de roubo e a consequente absolvição sumária do Imputado, conforme artigo 3971, inciso IV do Código de Processo Penal.

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO CRIME DE CORRUPÇÃO

Eis que nos deparamos novamente com o instituto da prescrição – trabalhado em tópico anterior –, operando seus efeitos novamente, no tocante a pretensão punitiva do crime de corrupção de menores, previsto no artigo 1º da Lei nº 2.254/1954.

Conforme mencionado anteriormente, o fato narrado na Inicial Acusatória se deu DIA/MÊS/ANO, sendo a denúncia recebida em DIA/MÊS/ANO, e a citação do Acusado em DIA/MÊS/ANO.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: 

I – A existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; 

II – A existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, 

salvo inimputabilidade; 

III – Que o fato narrado evidentemente não constitui crime; 

ou 

IV – Extinta a punibilidade do agente.

Como não há sentença transitado em julgado, usa-se também, para o cômputo da prescrição a pena em abstrato, sendo a pena máxima prevista para esse crime 4 (quatro) anos, portanto, atendendo ao disposto no inciso IV, do artigo 109 do Código Penal, tal crime prescreveria em 8 (oito) anos, contudo, como à época dos fatos o Imputado era menor de 21 (vinte e um) anos, o tempo é reduzido pela metade, conforme artigo 115 do Código Penal, encontrando-se prescrito desde DIA/MÊS/ANO.

Anto o exposto, requer o reconhecimento da causa de extinção de punibilidade pela prescrição do crime de corrupção de menores e a consequente absolvição sumária do Imputado, conforme artigo 397, inciso IV do Código de Processo Penal, tendo em vista que o processo se encontra em fase inicial e certamente restará prescrito.

Não obstante, caso esse não seja o entendimento de Vossa Excelência, passa-se então, para apreciação da tese de mérito alternativa.

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

DA EXCLUSÃO DO AUMENTO DE PENA PELO USO DA ARMA DE FOGO

Consta da Exordial Acusatória que o Imputado, teria cometido o delito com o emprego de arma de fogo, sendo denunciado pelo crime de roubo com aumento de pena com base no artigo 157, § 2º, inciso I do Código Penal.

Contudo, não há o que se falar em aumento de pena para o crime de roubo previstos neste inciso, tendo em vista que para caracterizar tal aumento de pena é necessário que haja a potencialidade lesiva que a arma de fogo traz e, foi comprovado através de Laudo Pericial que se tratava de um simulacro, não comportando tal potencialidade.

Nesse sentindo, preleciona Mirabete:

“Realmente, embora o instrumento utilizado, simulacro de arma, seja idôneo para intimidar, quando a vítima se julga diante de arma verdadeira, não é apto para causar risco à vida ou danos à integridade física da vítima, razão da não existência da qualificadora. Arma fictícia, se é meio idôneo para a prática de ameaça, o que é elemento do crime de roubo, não é bastante para qualificar o delito”.

Igualmente Celso Delmanto:

“Se à qualificadora bastasse a intimidação subjetiva da vítima com a arma de brinquedo, coerentemente não se deveria reconhecê-la quando o agente usa arma real, mas o ofendido acredita ser ela de brinquedo… Além, do mais, não se pode equiparar o dolo e a culpabilidade do agente que emprega arma de brinquedo, descarregada ou imprópria ao disparo, com o de quem utiliza arma verdadeira, carregada e apta”.

Nesse sentido cita-se o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. CAUSA DEESPECIAL AUMENTO DE PENA. SIMULACRO. INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADELESIVA. MAJORANTE NÃO CARACTERIZADA. CONSTRANGIMENTO ILEGALDEMONSTRADO. EXCLUSÃO PROCEDIDA. 1. A utilização de arma de brinquedo para intimidar a vítima do delito de roubo não autoriza o reconhecimento da causa de especial aumento de pena do inciso Ido § 2º do art. 157 do CP, cuja caracterização está vinculada ao potencial lesivo do instrumento. […]

(STJ – HC: 173039 SP 2010/0089662-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 03/02/2011, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2011).

Portanto, a utilização de simulacro de arma de fogo, serve apenas para realizar a grave ameaça que é exigida pelo caput do artigo, devendo responder o agente pelo ilícito em sua forma simples.

Outrossim, cabe lembrar que, a Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça que autorizava o aumento de pena no crime de roubo, quando da utilização de arma de brinquedo foi cancelada em outubro de 2001, devendo prevalecer o entendimento de que o uso de arma de brinquedo em roubo não justifica o aumento da pena nem o regime prisional mais gravoso.

Desta forma, requer pela exclusão da causa do aumento de pena, prevista no artigo 157, § 2º, inciso II do Código Penal e qualificação do ilícito para roubo simples.

DA FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUANTO AO AUMENTO DE PENA PELO CONCURSO DE AGENTES

Diz-se concurso de agentes quando a infração penal é cometida por mais de uma pessoa, podendo ocorrer por meio da coautoria, participação, concurso de agentes, entre outras formas.

Consta nos Autos que o Acusado estaria acompanhado por mais três pessoas em sua empreitada criminosa.

Contudo, a narrativa em relação a este aumento de pena no foi provado pela autoridade Ministerial, se quer produziu-se rol de testemunhas suficientes para comprovar o ocorrido, não devendo o simples falar justificar o aumento de pena.

Igualmente, não foi comprovado o liame subjetivo entre as partes, tendo em vista a falta de reconhecimento de dois agentes que teriam cometido a pratica delituosa, além do que, consta da denúncia que o menor … teria cometido o ilícito juntamente com um dos elementos não conhecidos, e não com o Imputado.

Portanto, não deve haver a causa de aumento de pena pelo concurso de agentes, tendo em vista a fragilidade probatória apresentada pelo Nobre Representante do Ministério Público, requerendo assim, a exclusão do presente e a desqualificação para roubo simples.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer o Imputado que Vossa Excelência que:

Receba a presente Resposta à Acusação;

Acolha a preliminar de prescrição, extinguindo a punibilidade pelo crime de roubo, declarando a absolvição sumária, conforme Item I, a;

Acolha a preliminar de prescrição, extinguindo a punibilidade pelo crime de corrupção de menores, declarando a absolvição sumária, conforme Item I, b;

Exclua o aumento de pena, pelo uso de arma de fogo, tendo em vista o laudo pericial que caracterizou o objeto como sendo simulacro de arma de fogo, conforme Item II, a;

Exclua o aumento de pena, pelo concurso de agentes, tendo em vista a carência de provas que comprovem liame subjetivo dos agentes, conforme Item II, b;

Protesta, o Imputado, por todos os meios em direito admitidos, e a intimação do rol de testemunhas arroladas pela Acusação.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE/UF

AÇÃO PENAL – RITO COMUM ORDINÁRIO

PROC. Nº 00000

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

ACUSADO: FULANO DE TAL

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, vem respeitosamente perante a Vossa Excelência propor:

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal, agitada contra aquele, consoante abaixo delineado.

DOS FATOS

Segundo o relato fático contido na peça acusatória, no DIA/MÊS/ANO, por volta das 00:00h, o Acusado subtraiu, para si, TAIS OBJETOS do Supermercado TAL.

A peça acusatória também destaca que o Acusado fora surpreendido e detido, pelos seguranças do referido Supermercado, ainda dentro do referido estabelecimento comercial. Destacou-se, mais, que a prisão do Denunciado somente fora possível, porquanto existiam câmeras de segurança dentro do mencionado estabelecimento. Por isso, conseguiram prendê-lo com os produtos furtados por baixo de suas vestes.

Cada produto fora avaliado em R$ 00000 (REAIS), consoante laudo que dormita às fls. 00.

Diante desse quadro, o Acusado fora levado à Delegacia Especializada e atuado em flagrante.

Assim procedendo, continua a denúncia, o Acusado violou norma prevista no Código Penal (CP, art. 155, caput c/c art. 14, inc. II). Dessarte, praticara o crime de furto tentado, pois houvera tentativa de subtração de patrimônio alheio (coisa móvel), para si, de forma não violenta, vazando, efetivamente, na estreita descrição do tipo penal supramencionado.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO PROCESSO

O QUADRO FÁTICO APONTA PARA A HIPÓTESE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

CPP, art. 397, inc. III (ausência de tipicidade)

De mais a mais, colhe-se dos autos que a res furtiva fora avaliada em pouco mais de R$ 00000 (REAIS) (fl. 00). Outrossim, o produto do pretenso furto pertence a um supermercado de grande porte nesta Capital. Até mesmo possui várias filiais, fato esse notório.

Como se depreende, a coisa tem valor insignificante. Não representa sequer 20% (vinte por cento) do salário mínimo, à época dos fatos. (DIA/MÊS/ANO)

De outra banda, o Acusado não é voltado à prática de delitos. Inexistem contra esse condenações pretéritas, o que se comprova de pronto com as certidões anexas. (docs. 00/00)

Noutro giro, a hipótese em estudo diz respeito à imputação de crime em que não há grave ameaça contra a vítima.

Nessa esteira, as circunstâncias descritas certamente remetem à aplicação do princípio da insignificância.

Cediço que esse princípio tem franca aceitação e reconhecimento na doutrina e pelos Tribunais. Funciona como causa de exclusão da tipicidade. Representa, pois, instrumento legal decorrente da ênfase dos princípios da lesividade, fragmentariedade e intervenção mínima.

Não apenas isso, oportuno destacar que ao Judiciário cabe somente ser acionado para solucionar conflitos que afetem, de forma substancial, os bens jurídicos, protegidos pelas normas incriminadoras.

A propósito, vejamos as lições doutrinárias de Cezar Roberto Bitencourtacerca desse tema, in verbis:

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetivida proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam ao determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1, p. 51)

Com se observa, máxime em conta das linhas doutrinárias mencionadas, para que seja conferida a atipicidade da conduta delituosa, mister, além da análise abstrata dessa, o exame das circunstâncias que denotem a inexistência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado.

Doutrina e jurisprudência são firmes em assentar que a aplicação do princípio da significância reclama aferir-se: (a) mínima ofensividade da conduta sub examine; (b) inexistência de periculosidade social no comportamento; (c) reduzido grau de censura do proceder do agente e; (d) insignificância da lesão jurídica produzida.

Nesse exato tocante, vejamos o que professa o penalista Rogério Greco:

Ao contrário, entendendo o julgador que o bem subtraído não goza da importância exigida pelo Direito Penal em virtude da sua insignificância, deverá absolver o agente, fundamento na ausência de tipicidade material, que é o critério por meio do qual o Direito Penal avalia a importância do bem no caso concreto. (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, vol. III, p. 39)

Relembre-se o que consta da cátedra de Guilherme de Souza Nucci:

O Direito Penal não se ocupa de insignificâncias (aquilo que a própria sociedade concebe ser de menos importância), deixando de se considerar fato típico a subtração de pequeninas coisas de valor nitidamente irrelevante. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado [livro eletrônico]. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Epub. ISBN 978-85-309-6885-4)

Portanto, inescusável a absolvição sumária.

Não há olvidar-se que a situação dos autos importa seja acatada a tese da irrelevância material da conduta em estudo, mormente porquanto: (a) a res furtiva é financeiramente inexpressiva; (b) o Denunciado é réu primário, consoante já demonstrado; (c) não há qualquer relato que a conduta do Acusado tenha provocado consequências danosas à vítima; (d) inexistiu violência na conduta; (e) o patrimônio da vítima (uma rede de supermercados) não foi, nem será afetada com pretensa subtração do insignificante bem.

Indubitável que o comportamento em espécie afasta o tipo penal enfocado. Aplicável, in casu, o princípio da insignificância.

Amolda-se à pacífica jurisprudência:

APELAÇÃO. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. MANUTENÇÃO.

As particularidades do caso autorizam, excepcionalmente, o reconhecimento do princípio da insignificância. A conduta não indica grave periculosidade social ou lesão jurídica ao patrimônio da vítima, especialmente pela primariedade do réu. Situação específica na qual não se mostra razoável movimentar a máquina estatal. Recurso desprovido. 

(TJRS; ACr 0008812-31.2017.8.21.7000; Flores da Cunha; Sétima Câmara Criminal; Relª Desª Jucelana Lurdes Pereira dos Santos; Julg. 05/04/2017; DJERS 13/04/2017)

(…)

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FURTO EM COMÉRCIO. MERCADORIAS DE ÍNFIMO VALOR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PREENCHIDOS. APLICABILIDADE. RECURSOPROVIDO.

1. O princípio da insignificância pressupõe a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 

2. No caso, ante o valor ínfimo da Res furtiva, mormente se considerada a condição econômica das vítimas, e a presença dos vetores autorizadores do crime de bagatela, o reconhecimento da atipicidade material é medida que se impõe. 

3. Embargos infringentes conhecidos e providos. 

(TJDF; EIR 2013.03.1.024360-6; Ac. 100.5128; Câmara Criminal; Rel. Des. Jesuíno Aparecido Rissato; Julg. 13/03/2017; DJDFTE 24/03/2017)

Com raras divergências, assim caminha a jurisprudência do Superior 

Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL.

Penal. Furto qualificado. Concurso de pessoas. Dezoito latas de red bull. Bens avaliados em R$ 108,00. Equivalente a pouco mais de 10% do salário mínimo vigente. Princípio da insignificância. Aplicação. Atipicidade da conduta. Precedentes. Recurso a que se nega provimento. 

(STJ; REsp 1.593.336; Proc. 2016/0101196-7; RJ; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; DJE 18/04/2017)

(…)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRIVILEGIADO.

Três pacotes de bolachas e um frasco de higienizador bucal. Aplicação do princípio da insignificância. Reduzida expressividade do valor dos bens subtraídos. Restituição à vítima. Réu tecnicamente primário. Possibilidade. Agravo conhecido e provido o recurso especial. 

(STJ; AREsp 1.042.329; Proc. 2017/0006733-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 18/04/2017)

Vejamos, de outro importe, decisões emblemáticas do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. WRIT SUBSTITUTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES NA ESPÉCIE. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA PRATICADA PELO PACIENTE. MATÉRIA QUE DEVERÁ SER RESOLVIDA NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. ORDEM CONCEDIDA.

I. Embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, esta Segunda Turma não opõe óbice ao seu conhecimento. 

II. A Suprema Corte passou a adotar critérios objetivos de análise para a aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, devem estar presentes, concomitantemente, os seguintes vetores: (i) mínima ofensividade da conduta; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 

III. Ante a irrelevância da conduta praticada pelo paciente e da ausência de resultado lesivo, a matéria não deve ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas. lV. Ordem concedida. 

(STF; HC 138134; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 07/02/2017; DJE 28/03/2017; Pág. 48)

(…)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI Nº 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.

1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada. 

2. Para crimes de descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes. 

3. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais no montante de R$ 19.892,68 (dezenove mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito pela aplicação do princípio da insignificância. 

4. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do juízo de rejeição da denúncia exarado pelo magistrado de primeiro grau. 

(STF; HC 136984; Primeira Turma; Rel. Min. Rosa Weber; Julg. 18/10/2016; DJE 15/03/2017; Pág. 38)

Em arremate, no caso específico, a absolvição pela atipicidade de conduta é de rigor.

Sobreleva assinalar, por isso, que a res furtiva é ínfima. Além do que, ausente a periculosidade social e reprovabilidade do comportamento. A propósito, quanto a esse último aspecto, confere-se do termo de depoimento de fls. 00/00, que o Acusado confessou “… que iria vender os produtos para amigas, com o propósito de ajudar a comprar remédios para sua mãe, que encontra-se doente.”

PEDIDO SUBSIDIÁRIO

PRÁTICA DO CRIME DE FURTO PRIVILEGIADO

CP, art. 155, § 2º

Ficou comprovado que, se conduta delituosa existisse, essa estaria afastada pela abrangência do princípio da insignificância, sobretudo em conta do valor desprezível da res furtiva.

Todavia, doutrina e jurisprudência fazem distinção clara entre bem de reduzido valor e bem de valor insignificante. O Acusado sustenta a segunda hipótese. Afinal, o valor do bem não ultrapassa, sequer, 20% (vinte por cento) do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar o magistério de Cleber Masson, in verbis:

Não se confunde a ‘coisa de pequeno valor’ com a ‘coisa de valor insignificante’. Aquela, se também presente a primariedade do agente, enseja a incidência do privilégio; esta, por sua vez, conduz à atipicidade do fato, em decorrência do princípio da insignificância (criminalidade de bagatela). (MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2010. p. 323)

Assim, segundo esse doutrinador, apesar do texto, contido no Estatuto Repressivo, mencionar “pode” (CP, art. 155, § 2º), em verdade, se a coisa é de pequeno valor e o réu é primário, esse “deve” reduzir a pena:

Prevalece o entendimento de que, nada obstante a lei fale em ‘pode’, o juiz deve reduzir a pena quando configurado o privilégio do crime de furto. (aut. e ob. Cits, pág. 323)

Nesse diapasão, subsidiariamente, na qualidade de réu primário, se, eventualmente, a res furtiva for considerada como de pequeno valor, pede-se que:

(a) seja aplicada tão somente a pena de multa, em seu patamar mínimo, especialmente em face do estado de miserabilidade do Acusado;

(b) ainda supletivamente, em não sendo aceito o pleito anterior, requer-se a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo;

(c) subsidiariamente aos pedidos anteriores, pleiteia-se a aplicação da pena de reclusão, com redução no percentual máximo previsto em lei.

PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL

CPP, art. 396-A, caput

NO PROPÓSITO DA EVENTUAL APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA

De mesma maneira, a aplicação da pena de multa deve ser mensurada de acordo as condições financeiras do infrator.

A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento do eminente Rogério Greco que assevera, ‘ipsis litteris’:

O valor de cada dia-multa, nos termos preconizados pelo art. 43 do mencionado diploma legal, será determinado de acordo com as condições econômicas do acusado, não podendo ser inferior a um trinta avos e nem superior a 5 (cinco) vezes o valor o maior salário-mínimo. (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 156)

Diante dessas considerações doutrinárias, de pronto se acostam à defesa documentos que atestam sua incapacidade financeira de arcar com ocasional aplicação de pena de multa, a saber: (1) declaração de rendimentos (ausência) da Receita Federal; (2) pesquisa nos órgãos de restrições do comércio, nos quais constam anotações de dívidas pendentes; (3) declarações cartorária de inexistência de bens imóveis.

COM A FINALIDADE DE SE APLICAR O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Com o propósito de melhor fundamentar o julgamento antecipado desta querela, maiormente no âmago da pretensão de absolvição, decorrência da prática de crime de bagatela, colaciona-se: (a) folha de antecedentes criminais; (b) certidões cartorárias de feitos criminais, comprovando a não reincidência do Réu.

PROVAS PRETENDIDAS

CPP, art. 396-A, caput

AINDA NO PROPÓSITO DA EVENTUAL APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA – EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE CONSTATAÇÃO

Em conformidade com a melhor doutrina, cabe ao Acusado comprovar sua incapacidade financeira, no transcorrer da querela criminal.

A propósito:

O sistema dias-multa

Segundo esse sistema, o valor de um dia-multa deverá corresponder à renda média que o autor do crime aufere em um dia, considerando-se sua situação econômica e patrimonial.

( . . . )

Na instrução criminal, a avaliação da situação socioeconômica do autor do crime passa a ser de vital importância. Além dos elementos que a polícia puder fornecer no inquérito policial, deverá o magistrado, no interrogatório, questionar o acusado sobre a sua situação econômico-financeira. O Ministério Público poderá requisitar informações junto às Receita Federal, Estadual e Municipal, para melhor aferir a real situação do réu, em caso em que as circunstâncias o exigirem. “(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. I, p. 648)

Desse modo, alicerçado no que rege o artigo 60, caput, do Código Penal, o Réu pleiteia a expedição de Mandado de Constatação. Esse de sorte a comprovar a real situação socioeconômica, a ser cumprido na residência do Acusado.

Semelhantemente, requer-se que o senhor meirinho certifique as condições de sua moradia e vizinhança. Além disso, expressar se o mesmo se encontrava desempregado à época do episódio em exame, se possui bens móveis e/ou imóveis, e outras circunstâncias que o mesmo achar relevantes.

OITIVA DE TESTEMUNHAS

Levando-se em conta que a presente ação tramita sob o Rito Comum Ordinário (CPP, art. 394, inc. I c/c art. 401), requer-se a oitiva das testemunhas abaixo arroladas:

01) FULANO DE TAL, residente e domiciliado em Cidade AL, na Av. TAL, nº. 000, apto. 00;

02) BELTRANO, residente e domiciliado em Cidade AL, na Av. TAL, nº. 000, apto. 00;

03) BELTRANO, residente e domiciliado em Cidade AL, na Av. TAL, nº. 000, apto. 00;

04) BELTRANO, residente e domiciliado em Cidade AL, na Av. TAL, nº. 000, apto. 00;

05) BELTRANO, residente e domiciliado em Cidade AL, na Av. TAL, nº. 000, apto. 00;

06) BELTRANO, residente e domiciliado em Cidade AL, na Av. TAL, nº. 000, apto. 00;

07) BELTRANO, residente e domiciliado em Cidade AL, na Av. TAL, nº. 000, apto. 00;

08) BELTRANO, residente e domiciliado em Cidade AL, na Av. TAL, nº. 000, apto. 00.

EM CONCLUSÃO

Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, motivo qual, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade dos fatos narrados na peça acusatória.

Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais.

Protesta comprovar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitida, valendo-se, sobretudo, do depoimento das testemunhas arroladas.

Subsidiariamente, espera-se

(a) seja aplicada, tão somente, a pena de multa, em seu patamar mínimo;

(b) ainda supletivamente, não sendo aceito o pleito anterior, requer-se a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo;

(c) subsidiariamente aos pedidos anteriores, almeja-se tão só a aplicação da pena de reclusão, com redução no percentual máximo previsto em lei.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DO FORO REGIONAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 0000000

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, através de sua DEFENSORA, FULANA DE TAL, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua TAL, NA CIDADE/UF, apresentar sua

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

às acusações que lhe são imputadas na denúncia. Para tanto expõe e requer:

Em decorrência da peça vestibular, firmada pelo ilustre representante do Ministério Público, o acusado está sendo processado como incurso nas sanções do artigo 155, parágrafo 4º, I, c/c artigo 14, II do Código Penal, requerendo a Absolvição Sumária e alternativamente a pena alternativa.

PRELIMINARMENTE

FULANO DE TAL, responde ao presente procedimento penal, onde, segundo denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado do Paraná, em movimento TAL, “No DIA/MÊS/ANO aproximadamente às TANTAS HORAS”, sendo que o acusado teria entrado para comer bolacha e chá e não teria arrombado nenhuma porta e teria devolvido os objetos razão de furto.

A acusação imputada ao réu deve ser reanalizada.

Em que pesem as afirmações constantes na denúncia, como se pode observar, em movimento 1.7 a própria vítima teria dito que não houve arrombamento e sem, contudo, causar danos.

DO MÉRITO

DA VIDA PREGRESSA DO ACUSADO

Inicialmente cumpre esclarecer que o acusado é pessoa íntegra, primário, que jamais teve participação em qualquer tipo de delito, sendo pessoa honesta e voltada para a família. Em razão da já salientada primariedade e de seus bons antecedentes, faz jus o réu à aplicação do princípio do contraditório e ampla defesa, bem como do in dubio pro reo, além de todos os benefícios da legislação vigente.

DA ATIPICIDADE DA CONDUTA: DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO PRESENTE CASO

A Constituição Federal logo em seu artigo 1º, inciso III, estabelece que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, o qual tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.

A descrição formal de um fato criminoso dentro de um Estado Democrático de Direito, tem de observar se o fato tem relevância e tutela os mais importantes interesses sociais, ou seja, aqueles identificáveis com os direitos humanos. Os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana são fundamentais já que deles decorrem vários princípios penais.

O princípio da fragmentariedade trata-se de corolário do Princípio da Intervenção Mínima e do Princípio da Legalidade. Significa que o Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas aos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas mais graves e danosas, incidentes sobre os bens mais relevantes.

O princípio da intervenção mínima, por sua vez, estabelece que o direito penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos relevantes para os indivíduos e para a sociedade, bens imprescindíveis à convivência pacífica dos homens e que não podem ser protegidos de outra forma. É medida de orientação e limitação do poder punitivo estatal.

O princípio da insignificância ou bagatela é um princípio penal limitador. Este princípio não está na dogmática jurídica, sendo certo que resulta da criação exclusivamente doutrinária e pretoriana.

A corrente que considera o princípio da insignificância como excludente de tipicidade é a mais difundida pela doutrina tradicional e é a que nos parece mais correta.

Para os adeptos de tal teoria, consiste o princípio da insignificância na idéia de que o Direito Penal não deve se preocupar com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico, já que a tipicidade exige um mínimo de lesividade a esse.

Capez comenta que:

“se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá adequação típica”.

Tentando dirimir a questão, o Supremo Tribunal Federal criou requisitos que devem ser observados na hora da aplicação do princípio da bagatela.

O Supremo decidiu que o princípio da insignificância não deve ser aplicado tomando-se por base tão somente o valor do bem jurídico, mas também deve-se observar os seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Na situação relatada nos autos, verifica-se que todos os requisitos para aplicação do princípio da insignificância encontram-se presentes.

Isso por que, os bens furtados foram para se alimentar, e outros para sua casa. A reprovabilidade da conduta é inexpressiva, levando em consideração que este jovem rapaz agiu para ter uns bens para sua residência.

No mundo de hoje, a disparidade social econômica é gigantesca. A desigualdade social é um dos grandes conflitos em que se insurge alguns delitos. Dessa forma, é notável que muitas vezes as pessoas agem por impulso e com ânimo de obter bens para poder ter certo conforto como àqueles que detém uma classe social mais elevada.

Os bens furtados pelo autor foram de pequeno valor, o crime não foi praticado com violência e ainda houve a restituição de todos os objetos à vítima uma vez que o réu sequer chegou a ter posse pacífica da res furtiva.

Ademais, há de se ressaltar que o fato do furto ser qualificado não afasta a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância, conforme se verifica dos seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO DE SUCATA AVALIADA EM R$ 89,00. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. CRIME DE BAGATELA. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA AFASTADA EM VIRTUDE DO AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. APLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO, PARA ABSOLVER O PACIENTE COM FULCRO NO ART. 386, III DO CPP. 

1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 

2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04). 

3. No caso em apreço, o furto de sucata avaliada em R$ 89,00, além do pequeno valor, não afetou de forma expressiva o patrimônio da vítima, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância. Precedentes. 

4. Ordem concedida, para, aplicando o princípio da insignificância, absolver o ora paciente, com fulcro no art. 386, inciso III do CPP, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário. (HC 200902463274-HC – HABEAS CORPUS – 157592 – Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. STJ – Quinta Turma. Fonte:DJE DATA:13/12/2010. Data da Decisão: 21/10/2010)

(…)

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RES FURTIVA: VÁRIOS GÊNEROS ALIMENTÍCIOS, 1 LIQUIDIFICADOR E 1 PANELA DE PRESSÃO AVALIADOS EM R$ 45,00. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PARA, APLICANDO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, ABSOLVER O PACIENTE, COM FULCRO NO ART. 386, III DO CPP. 

1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 

2. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (1) a mínima ofensividade da conduta do agente; (2) a ausência total de periculosidade social da ação; (3) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (4) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004). 

3. Tem-se que o valor dos bens furtados pelo paciente, além de ser ínfimo, não afetou de forma expressiva o patrimônio da vítima, razão pela qual incide na espécie o princípio da insignificância, reconhecendo-se a inexistência do crime de furto pela exclusão da tipicidade material. 

4. Ordem concedida, para, aplicando o princípio da insignificância, absolver o paciente, com fulcro no art. 386, III do CPP, em consonância com o parecer ministerial. 

(HC 200902209443-HC – HABEAS CORPUS – 153198. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. STJ- Quinta Turma- Fonte:DJE DATA:13/12/2010. Data da Decisão: 21/10/2010)

(…)

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, § 4o., IV DO CPB.). SUBTRAÇÃO DE TRÊS POTES DE CREME E UM DE GELÉIA REAL, AVALIADOS EM R$ 60,00. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO, PARA DECLARAR ATÍPICA A CONDUTA PRATICADA, COM O CONSEQUENTE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 

1. Considerando-se que a tutela penal deve se aplicar somente quando ofendidos bens mais relevantes e necessários à sociedade, posto que é a última dentre todas as medidas protetoras a ser aplicada, cabe ao intérprete da lei penal delimitar o âmbito de abrangência dos tipos penais abstratamente positivados no ordenamento jurídico, de modo a excluir de sua proteção aqueles fatos provocadores de ínfima lesão ao bem jurídico por ele tutelado, nos quais têm aplicação o princípio da insignificância. 

2. Desta feita, verificada a necessidade e utilidade da medida de política criminal, é imprescindível que sua aplicação se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação; (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004); nesse sentido, afirma-se que a existência de circunstância qualificadora não impede a incidência do princípio da insignificância. 

3. No caso em apreço, mostra-se de todo aplicável o postulado permissivo, visto que evidenciado o pequeno valor do bem subtraído – três potes de creme e um de geléia real, avaliados em R$ 60,00. 

4. Parecer do MPF pelo não conhecimento do writ. 

5. Ordem concedida, no entanto, para declarar atípica a conduta praticada, com o consequente trancamento da Ação Penal. 

(HC 201001479150 – HABEAS CORPUS – 181936. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho. STJ. Quinta Turma. Fonte DJE DATA 06/12/2010. Data da decisão: 04/11/2010)

Posto isto, tendo em vista a situação descrita na denúncia e o pequeno valor dos objetos furtados, requer-se a atipicidade da conduta face o reconhecimento do princípio da insignificância, nos termos supramencionados, absolvendo-se sumariamente o réu os termos do artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE FURTO CONSUMADO PARA O DE FURTO TENTADO

Não entendendo esse Douto Julgador pela atipicidade da conduta face o reconhecimento do princípio da insignificância, pede-se, subsidiariamente, a desclassificação do crime de furto consumado do art. 155, caput do Código Penal, para o furto tentado, art. 155, caput c/c art. 14, II do Código Penal.

Conforme a melhor doutrina, para a consumação do crime de furto exige-se a posse tranquila e desvigiada da res.

No caso em tela, o crime não se consumou haja vista que em nenhum momento o autor teve a posse tranquila das coisas subtraídas, sendo certo que fora preso em flagrante quando deixava o local dos fatos.

O artigo 155, caput, diz:

“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

O artigo 14, inciso II, por sua vez reza:

Art. 14 – Diz-se o crime:

Tentativa

II – Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

O acusado fora abordado por guardas municipais que o conduziu para a delegacia de polícia, em situação de flagrante delito.

Para grande parte da doutrina, que compactua pela teoria da inversão da posse, o crime de furto somente se consuma quando a coisa sai da esfera de proteção e disponibilidade da vítima, adquirindo o agente à posse tranquila da coisa, ainda que por breve tempo.

Não é o que ocorre com o caso em questão, o acusado não se amolda inteiramente ao tipo penal previsto em lei, não há a consumação da prática de furto, mas sim, da de tentado, pois em nenhum momento houve a retirada e a posse da coisa alheia móvel para si ou para outrem.

Colaciona-se a seguinte ementa de julgado do STJ nesta esteira:

Furto. Crime consumado (momento). Tentativa (reconhecimento). 

1. Diz-se consumado o furto quando o agente, uma vez transformada a detenção em posse, tem a posse tranquila da coisa subtraída. 

2. Segundo o acórdão recorrido, ‘em nenhum momento o réu deteve a posse tranquila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido e capturado pelos policiais militares que efetuavam patrulhamento no local’. 

3. Caso, portanto, de crime tentado, e não de crime consumado. 

4. Recurso especial do qual se conheceu pelo dissídio, porém ao qual se negou provimento. Decisão por maioria de votos. 

(STJ, 6ª turma, REsp 663.900/RS. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-12-2004, DJ, 26-6-2005, p.463)

Vejamos também o ensinamento de Professor Luiz Flávio Gomes:

“Enquanto o agente não tem a posse tranquila da coisa subtraída não há que se falar em consumação, porque ainda não se concretizou o desvalor do resultado (a lesão)”

Neste sentido, pugna-se pela desclassificação do crime de furto consumado do art. 155, caput do Código Penal para a tentativa de furto, disposto no art. 155c/c art. 14, II, do Código Penal.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer-se a absolvição sumária do autor face a atipicidade da conduta decorrente do princípio da bagatela. Subsidiariamente, requer-se a desclassificação do delito de furto consumado para o de furto.

Requer-se ainda a produção de todos os meios de prova admitidos em direito.

Arrola as mesmas testemunhas da acusação.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA  00ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº.: 00000

NOME DO CLIENTE, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, com fulcro no art. 396 e 396 A, ambos do Código de Processo Penal, apresentar

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

pelos fatos e fundamentos a seguir narrados.

DOS FATOS

O Ministério Público ofereceu denúncia, DIA/MÊS/ANO (fls. 00), em desfavor do acusado, por ter praticado o crime de Furto na modalidade tentada, consubstanciando o incurso das penas do “caput” do artigo 155 combinado com o art. 444, ambos do Código Penal Brasileiro.

Narra a denúncia, que o acusado foi preso em flagrante, no DIA/MÊS/ANO, por volta das 00h, no estacionamento comercial da empresa TAL, situada no ENDEREÇO TAL, teria tentado subtrair para si os bens que se encontravam no porta-luvas do automóvel de FULANO DE TAL, sendo estes um porta CD’s e dois óculos de sol, sendo interrompido pelo proprietário antes da concretização do delito.

Ao receber o Auto de Prisão em Flagrante, no DIA/MÊS/ANO, este juízo concedeu a liberdade provisória do acusado, sem a fixação de fiança (fl. 00).

A denúncia foi recebida no DIA/MÊS/ANO (fl. 00).

O processo remetido ao advogado, no DIA/MÊS/ANO (fl. 00), para apresentar resposta a acusação.

DO DIREITO

Considerando as penas cominadas ao delito imputado ao acusado, do caput do art. 155 do CP, que trata de Furto simples, com pena mínima de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, combinado com o inciso II do art. 14 do CP, referente à modalidade de tentativa, que diminui a pena de um a dois terços, fixa-se o patamar mínimo a abaixo de um ano, dados que autorizam o oferecimento do benefício da SUSPENSAO CONDICIONAL DO PROCESSO, conforme art. 89 da lei n. 9.099, de 26-9-1995.

Sobre o assunto, segue oportuno entendimento jurisprudencial:

STJ, 5ª Turma, HC 131108 (18/12/2012): O juízo competente deverá, no âmbito de ação penal pública, oferecer o benefício da suspensão condicional do processo ao acusado caso constate, mediante provocação da parte interessada, não só a insubsistência dos fundamentos utilizados pelo Ministério Público para negar o benefício, mas o preenchimento dos requisitos especiais previstos no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. A suspensão condicional do processo representa um direito subjetivo do acusado na hipótese em que atendidos os requisitos previstos no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Por essa razão, os indispensáveis fundamentos da recusa da proposta pelo Ministério Público podem e devem ser submetidos ao juízo de legalidade por parte do Poder Judiciário.

Há de se concluir, tal como o entendimento do STJ exposto acima, que a suspensão condicional do processo, é direito subjetivo do réu, desde que preenchidos todos os requisitos previstos no art. 89, da lei n 9.099/95, devendo ser concedido, sob pena de subversão a própria ordem jurídica. Partindo do entendimento de que esse instituto trata se de sursis processual, de natureza jurídica despenalizadora, a sua concessão confere na aplicabilidade das garantias asseguradas pela constituição da republica de 1988.

No caso em tela, o réu não foi parte em nenhum processo penal anteriormente, sendo primário de bons antecedentes, com pena mínima cominada inferior a um ano, levando em conta seu direito subjetivo ao benefício, deve prevalecer a sua vontade em juízo, por tanto, diante de todas essas considerações, deve ser concedido a Suspensão Condicional do Processo, haja vista que o réu preenche todos os requisitos previstos no art. 89, da lei n 9.099/95.

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, a defesa requer:

a) O recebimento da presente Resposta à Acusação;

b) Que seja concedido o benefício da Suspensão Condicional do Processo, conforme art. 89 da lei n. 9.099, de 26-9-1995;

c) Que sejam arroladas as testemunhas já requeridas pelo Ministério Público (fl. 00), sob cláusula de imprescindibilidade.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO N° 000000

NOME DO CLIENTE, já devidamente qualificado no processo em epígrafe, por seu advogado e procurador FULANO DE TAL, OAB/UF com escritório profissional na Rua TAL onde recebe notificações e intimações, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar com fundamento no artigo 396 do CPP sua

RESPOSTA A ACUSAÇÃO

pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir expostas:

DOS FATOS IMPUTADOS AO ACUSADO

O acusado foi denunciado pelo suposto delito previsto na Lei nº 10.826 de 22 de Dezembro de 2003 em seu artigo 16, inciso IV:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

IV – Portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

DO MÉRITO

DA FALTA DE DOLO

Segundo lição de Guilherme Nucci:

Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785). (grifos nossos).

Vicente Greco Filho, leciona que: 

“[…] O elemento subjetivo é o dolo genérico em qualquer das figuras. É a vontade livre e consciente de praticar uma das ações previstas no tipo”

No caso em tela o acusado não sabia sobre a ilegalidade da sua conduta, muito menos que a arma era ilegal.

Estava ele fazendo a função que o Estado deveria garantir plenamente. Notório que não existe segurança efetiva adequada no Estado do Rio Grande do Sul, com dezenas de assaltos e outros crimes todos os dias.

O acusado, no momento que foi abordado pela Policia Militar estava a serviço de segurança e a arma não era de sua propriedade. Presumia este, a legalidade da mesma.

DO ERRO DE TIPO – Art. 20, “caput”, do Código Penal:

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Foi o que realmente aconteceu no caso em tela. Acostumado a receber armas para trabalhar na profissão de segurança, não é de praxe questionar sobre a legalidade desta, presume-se, sua veracidade.

O erro, em Direito Penal, é uma errada percepção da realidade. Foi uma falsa percepção do acusado que, não poderia prever a ilicitude de sua conduta no momento.

Em nenhum momento, pode-se dizer que o Acusado teve dolo de cometer o crime de porte ilegal de armas.

Neste sentido, a ampla defesa através de medidas protetivas ao acusado deverão exaurir-se todas as possiblidades levando em consideração a PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, CONSAGRADA NA CARTA MAGNA DE 1988, ARTIGO 5º, INCISO LVII.

As alegações exordiais em relação ao ora acusado, não passam de um mero juízo especulativo, porque não encontram ressonância com as provas existentes.

Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela.

Razão pela qual, mesmo com o recebimento da denúncia, no que data máxima vênia, discordamos, não há que imputar ao acusado a conduta de porte de armas, levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reu.

“É melhor absorver um culpado do que condenar um inocente” (ROBERTO LYRA) “Condenar um possível delinquente e condenar um possível inocente (NELSON HUNGRIA) “A condenação exige certeza, não basta sequer a alta probabilidade”.

Neste sentido alinham-se Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna (Princípios do Processo Penal: Entre o garantismo e a efetividade da sanção), Aury Lopes Filho (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional), Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal), Paulo Rangel (Direito Processual Penal) e Vicente Greco Filho (Manual de Processo Penal).

Assim, diante do princípio constitucional da presunção de inocência – art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia, impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro, a saber: allegare sine probare et non allegare paria sunt – alegar e não provar é o mesmo que não alegar.

A certeza do direito penal mínimo no sentido de que nenhum inocente seja punido é garantida pelo princípio humanístico e constitucional in dubio pro reo.

É o fim perseguido nos processos regulares e suas garantias. Expressa o sentido da presunção de não culpabilidade do acusado até prova em contrário: é necessária a prova – quer dizer, a certeza, ainda que seja subjetiva – não da inocência, mas da culpabilidade, não se tolerando a condenação, mas exigindo-se a absolvição em caso de incerteza. (FERRAJOLI, 2006, p. 104).[1]

A incerteza é, na realidade, resolvida por uma presunção legal de inocência em favor do acusado, precisamente porque a única certeza que se pretende do processo afeta os pressupostos das condenações e das penas e não das absolvições e da ausência de penas.

Assim também entende Julio Fabbrini Mirabate (Processo Penal, 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2002):

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstancias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. (MIRABETE, 2003, p. 264)

Assim também entende o Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: Processo penal (natureza). Provas (produção). Iniciativa (juiz/Ministério Público). Magistrado (imparcialidade). 

1. É acusatório, ou condenatório, o princípio informador do nosso processo penal, daí, então, ser vedado ao juiz o poder de investigação. CABE À ACUSAÇÃO A PROVA DA CULPABILIDADE do réu. 

2. Incumbe ao juiz, é verdade, dirigir o processo, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento, não lhe sendo lícito, também é verdade, substituir a acusação. Permitido lhe é, isto sim, auxiliar a defesa, tal o eterno princípio da presunção de inocência:” ninguém será considerado culpado… 

“3. Pode o juiz ouvir outras testemunhas (Cód. De Pr. Penal, art. 209), porém não o pode fazendo as vezes da acusação, substituindo-a, em caso, como este, em que não havia testemunhas a serem inquiridas, porque não havia testemunhas arroladas pelo Ministério Público (tampouco pela defesa). 

4. São diferentes iniciativa probatória e iniciativa acusatória, aquela é lícita, claro é, ao juiz em atitude complementar por exemplo, tratando-se de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (atual art. 402). 

5. Já a iniciativa acusatória o desempenho das funções que competem a outrem bate de frente com princípios outros, entre os quais o da imparcialidade do julgador, e o da presunção de inocência do réu, e o do contraditório, e o da isonomia. 6. Ordem concedida a fim de se anular o processo desde quando se determinou a inquirição. STJ – HABEAS CORPUS HC 143889 SP 2009/0150059-3 (STJ). 21/06/2010

O art. 156 – primeira parte – do Código de Processo Penal (modificado pela Lei n. 11.690/08 de 09 de junho de 2008) estabelece que: Art. 156. “A PROVA DA ALEGAÇÃO INCUMBIRÁ A QUEM A FIZER,…”

Ademais, erro de tipo é o erro do agente que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime (C. P, art. 20, Caput, 1aparte). O erro de tipo exclui sempre o dolo, seja evitável, seja inevitável.

Como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito, como veremos, responder por crime culposo.

O dolo, como foi visto, deve abranger a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo – O ACUSADO NÃO TINHA NENHUM DOLO DE COMETER CRIMES.

Assim, o crime estará excluído se o autor desconhece ou engana a respeito de um dos componentes da descrição legal do tipo penal, como no caso em tela, onde o acusado, NÃO TINHA NENHUMA INTENÇÃO DELITIVA.

Desta feita, conclui-se que as provas são irrefutáveis no sentido de que o acusado ESTAVA NO LOCAL, APENAS PARA TRABALHAR E PROVER O SUSTENTO DE SUA FAMÍLIA, em hipótese alguma, para prática delitiva, havendo exclusão do dolo e da culpa.

Em síntese das teses defensivas, protesta a defesa do acusado absolvição.

1) A falta de tipicidade

2) Causas de exclusão da antijuridicidade como erro de tipo – art. 20, caput, Código Penal.

3) A falta de intensidade do dolo

4) Inépcia da denúncia

5) Inépcia das provas

6) Falta de provas

7) Inexistência de dolo ou de culpa

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, pleiteia-se a absolvição sumária do réu, pelo fato narrado não ser crime, vez que a conduta do Acusado não se amoldou como típica e pela existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, como previsão no artigo 20, caput, CP e nos termos do art. 397, I e III do Código de Processo Penal.

Apenas por cautela, no caso de não ser acolhida a tese de absolvição sumária, o que não se espera, requer seja decretada a anulação do recebimento da peça acusatória em razão da visível nulidade por falta de condição para a ação penal.

Enfim, em não sendo acolhidos os pedidos acima elaborados, requer apresentação posterior das testemunhas e toda ampla defesa e contraditórios possíveis.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF.

PROCESSO CRIMINAL Nº 000000

NOME DO CLIENTE, já qualificada nos autos do processo criminal em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência através de seu procurador devidamente constituído (procuração anexo fl. X), apresentar, dentro do prazo legal, com base no art. 396-A, do Código de Processo Penal

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

DOS FATOS

A acusada era casada com a vítima, FULANO DE TAL. Porém era constantemente agredida, física e moralmente, pelo marido que costuma chegar em casa embriagado.

Num determinado momento, a ré se cansa das permanentes agressões e resolveu procurar a Delegacia da Mulher para narrar o que estava a ocorrer e pediu proteção. A Delegada de Polícia resolve encaminhar ao juiz o requerimento da acusada para a concessão de medidas protetivas da Lei Maria da Penha, entre elas a de afastamento da vítima da casa conjugal, imediatamente, pedido este aceito e concedido pelo magistrado criminal.

Ao ser intimado da decisão judicial, a vítima armou-se de uma faca e investiu-se contra BELTRANA, querendo matá-la. A acusada, com isso, conseguiu se esquivar-se e pegou outra faca e desferiu um golpe na vítima, na altura do tórax, com a intenção não de ter o resultado morte, e sim para que o mesmo parasse com a agressão, porém, com o ferimento que sofreu, a vítima veio a óbito, ainda no local.

Todo o evento foi assistido por três vizinhos, que também sabiam do comportamento agressivo da vítima.

A acusada foi presa em flagrante delito e apresentou a versão ao Delegado de Polícia, que também ouviu os três vizinhos, todos confirmando a fala da ré.

No inquérito policial, a acusada ainda apresentou, por meio de familiares, laudos médicos periciais, fotografias e boletins de ocorrência a mostrar as agressões que sofria da vítima.

O Promotor de Justiça, entretanto, ofereceu denúncia por prática de homicídio simples (art. 121, caput, CP), perante a esta Vara Criminal.

DO DIREITO

PRELIMINARMENTE

A respeitável denúncia não merece prosperar, pois a ré agiu em legítima defesa, onde não se poderia esperar comportamento diverso, causa esta excludente de antijuricidade, conforme prescreve os artigos 23, II, e 25, do Código Penal.

“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

(…) II. Em legítima defesa

(…)”

“Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

No caso em tela, a acusada já havia feito diversos boletins de ocorrências na Delegacia da Mulher (doc. Fls. 00), e inclusive já havia conseguido as medidas protetivas garantidas no art. 22 e incisos, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

Porém, a vítima não se conformou, e ao receber a intimação não pensou duas vezes e partiu para cima da ré com a intenção de matá-la, inclusive todos na vizinhança já conhecem e sabem da personalidade agressiva da vítima. Portanto pode-se notar Excelência que a vítima se colocou em uma situação de risco, não acatando a ordem judicial da medida protetiva assumindo assim o risco e consequentemente rompendo o nexo causal entre a conduta da ré com o resultado.

A ré não pode ser culpada de uma conduta que ela nem ao menos esperava, ela apenas utilizou dos mesmos meios que o agressor para se defender, sendo assim o único responsável por culpa exclusiva pelo resultado a própria vítima.

Como preceitua o art. 13 do CP:

“Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa relativamente independente

§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.” (grifo meu)

Portanto, não há como imputar a prática criminosa do art. 121, Código Penal, pois a ré agiu em legitima defesa, onde sem a ação que praticou o caso em tela seria inverso, haja visto, pelas provas que se fazem anexadas na presente peça (fls. 00), sendo impossível exigir conduta diversa.

DOS PEDIDOS

Requer que seja aplicado o art. 386, VI do Código de Processo Penal que prevê que o juiz absolverá o réu desde que conheça a existência de circunstancias que excluam o crime ou isentem o réu da pena (inciso VI) e consequentemente a aplicação do art. 397, I, CPP.

Requer que seja feita a oitiva das testemunhas que presenciaram os fatos (rol em anexo).

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA CIDADE/UF

PROCESSO Nº 0000000

NOME DO CLIENTE, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que a esta subscreve (DOC. 00), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, oferecer:

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

com fulcro nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, consoante às razões de fato e de direito à seguir aduzidas.

DOS FATOS

FULANO DE TAL foi formalmente acusado pela prática do crime de registro de nascimento inexiste, previsto no artigo 241 do Código Penal.

A acusação decorreu do fato de ter noticiado o nascimento de “seu filho”, no 00º Cartório de Registro Civil da CIDADE/UF. Porém, o acusado nunca foi pai e não se tem informações de alguma gestante esperando um filho seu.

Ademais, por ser muito popular na região de CIDADE/UF, o tabelião, de forma irresponsável, formalizou o registro da criança como se filho de FULANO DE TAL fosse, sem exigir nenhuma documentação. Apenas pediu a BELTRANO que posteriormente entregasse a papelada do nascimento no cartório.

Vale destacar, que mais tarde o tabelião tomou conhecimento da mentira do acusado ao encontrar um médico da cidade durante um café. Deste modo acabou por comunicar ao delegado a notícia falsa do nascimento.

Ato contínuo, o acusado uma semana depois foi preso e torturado até o momento da sua confissão, em que alegou ter praticado o crime para saciar a sua vontade de ser pai, algo impossível para ele, diante da recusa de todas as suas namoradas.

Igualmente, o acusado foi incentivado a fazer o registro por oito pessoas que estavam no hospital diante de um recém-nascido muito parecido com ele.

O inquérito foi concluído e o promotor de justiça da Comarca ofereceu a denúncia de fls. 00 e 00. A denúncia foi recebida pelo juiz, que determinou a citação do réu, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal.

DIREITO

DAS PRELIMINARES

Preliminarmente, necessário se faz apontar nulidade existente na exordial acusatória, vez que, flagrantemente desrespeita o disposto no artigo 157, do Código de Processo Penal, pois foi utilizado de meio ilícito, qual seja, a tortura, para se obter a “confissão” de prática de crime supostamente cometido.

Resta claro, que ao utilizarem a tortura como meio de obtenção de prova fere o previsto no artigo 5º, III da Constituição Federal, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Evidencia-se que diante do artigo supramencionado, que atos degradantes, desumanos, ferem direitos inerentes à pessoa humana. Estes protegidos pela nossa leia maior, qual seja, a Constituição Federal e pelo artigo 5º, II do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos).

Por esse ângulo, que foi utilizado de um meio ilícito para obter uma declaração de pratica delituosa, sendo estas inadmissíveis no processo, conforme o previsto no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal.

Dessa forma, outra sorte não resta senão declarar a nulidade de todos os procedimentos realizados até a presente fase processual, em razão de que as provas obtidas devam ser desentranhadas do processo, haja vista que violou normas constitucionais, internacionais e legais.

DO MÉRITO

Observamos que na denúncia, o acusado agiu mediante o incentivo de oito pessoas, que exacerbaram o seu desejo de ser pai, lhe provocando a realizar o registro de uma criança.

Salienta-se que houve um dano causado à parte íntima do indivíduo, à esfera que afeta a sua ânsia interior em ser pai. Neste diapasão, imperioso destacar que o autor estava em um momento fora do seu estado de consciência, sem saber divergir sobre as atitudes corretas e erradas.

Por certo, o acusado foi movido por um desejo peculiar de ter alguém registrado como seu filho, de ter uma denominação e a honra de ter um filho. A racionalidade aqui não estava presente, de modo que o acusado foi envolvido por suas emoções e estava sob a influência das pessoas que o influenciaram a registrar a criança.

Ora, diante do relatado o acusado simplesmente se dirigiu ao Cartório para registro, de modo que não se preocupou com os documentos, haja vista que não tinha esta intenção.

Ademais, vale destacar que o crime previsto no artigo 241 do Código de Processo Penal tem como núcleo do tipo o verbo “promover”, que se trata do fato de provocar o registro de nascimento inexistente.

Significa assim, que o próprio acusado teria que promover o registro da criança, o que de fato não ocorreu, dado que o acusado apenas requereu o registro e não o fez, resta claro, portanto, que a conduta destoa do possível crime intitulado.

Outrossim, ainda em análise ao artigo 241 do Código Penal, verifica-se que o tipo penal deixa expresso que o registro dever ser de nascimento inexiste¸ ou seja, criança inexistente. O que a rigor não aconteceu no caso em apreço, tendo em vista que existiu um nascimento e, com ele, uma criança.

Por conseguinte, percebe-se a ausência de tipicidade formal, esta gerada em razão da ausência de crime. Uma vez que, é cediço na Doutrina Brasileira que para a configuração do crime no sistema tripartite, faz-se necessário a presença de três requisitos, sendo eles: fato típico, ilícito e culpável.

Em continuação, observa-se que o fato típico tem como substratos a conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade. De modo que, comprovada a falta de subsunção do fato a norma afasta-se o crime, visto que não estão presentes todos os elementos necessários que caracterizam o crime em seu conceito analítico.

Nesse sentido, corrobora o jurista Luiz Flávio Gomes:

“O fato típico objetivo, assim, é composto da tipicidade formal + tipicidade material ou normativa. A ausência de qualquer um desses requisitos implica naturalmente na atipicidade do fato, que pode ser formal ou material (tudo conforme a natureza do requisito faltante)”.

Data máxima vênia, em que momento o nascimento foi inexistente? A criança de fato nasceu, de forma que não houve na conduta do acusado a intenção de dolo, ouve simplesmente um estado emocional exacerbado que excedia a sua consciência estrita.

Deste modo Excelência, o ato praticado pelo acusado é nulo de pleno direito, já que no momento em que se dirigiu ao cartório para registrar a criança, sob influência de oitos pessoas e a sua forte emoção e vontade de ser pai, deixou de observar os requisitos necessários, exigidos para que pudesse realmente dar efetividade ao registro.

Portanto, a partir do momento em que o cartorário falhou na sua função de requerer os documentos necessários para efetivar o registro da criança, baseando-se apenas no fato de conhecer o suposto pai, ora acusado, acaba por transferir para si a culpa.

Resta claro então, que o acusado ao não apresentar os documentos para registro, como o laudo médico, não perfez os requisitos necessários para tal. Assim, utilizou-se de meio totalmente inócuo, afinal o registro efetuado pelo acusado não é apto a produzir qualquer efeito na órbita jurídica.

Ocorre assim, que é fato atípico, devido à ausência da tipicidade formal. Assim como, é considerado crime impossível por utilizar-se de um meio inócuo para atingir o resultado. Sem levar em consideração a emoção exacerbada e a influência presente na conduta do acusado.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, pleiteia-se a absolvição sumária do réu, pelo fato narrado não ser crime, vez que a conduta do Acusado não se amoldou como típica, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal.

Apenas por cautela, no caso de não ser acolhida a tese de absolvição sumária, o que não se espera, requer seja decretada a anulação do recebimento da peça acusatória tenda em vista que foi utilizado de meio ilícito, qual seja a tortura. Assim, pede-se que reconheça a nulidade de todos os procedimentos até a presente fase processual.

Enfim, em não sendo acolhidos os pedidos acima elaborados, requer sejam intimadas as testemunhas ao final arroladas, para que sejam estas ouvidas na audiência de instrução e julgamento.

ROL DE TESTEMUNHAS

(…)

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00º VARA DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 00000

(VIOLÊNCIA DOMÉSTICA)

NOME DO CLIENTE já qualificado nos autos em epígrafe, vem mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu bastante procurador (instrumento de procuração em anexo), in fine assinado, apresentar

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

com fundamento nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, para esclarecer que, data máxima vênia, não concorda com os termos da denúncia oferecida pelo Parquet e, desde já, requer seja declarada improcedente a presente denuncia absolvendo sumariamente o acusado, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

DA PRELIMINAR

A presente denuncia não merece prosperar uma vez que já houve decisão em processo diverso, proposto pela suposta vítima, pelo mesmo fato no processo de nº 00000.

Tal processo foi julgado extinto, com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I do Novo Código de Processo Civil, pelo juízo da 00ª Vara do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher no dia 27 de Junho de 2016.

Ora Excelência, sabe-se que não se pode julgar uma pessoa duas vezes pelo mesmo fato em respeito ao Princípio do ne bis in idem, tal princípio esta contido de forma implícita na Lei Brasileira, neste sentido Greco Filho preconiza que:

Destarte, o princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato é um princípio constitucional implícito do processo penal, e implica na garantia de que quem foi devidamente julgado por determinado fato delituoso não mais poderá sê-lo, ainda que surjam novas provas, consistindo a coisa julgada em fato impeditivo do processo e de eventual condenação. (GRECO FILHO, 1995, p.61).

O entendimento do STF quanto ao princípio do ne bis in idem, é de que a incorporação do princípio ao ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previstos pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. PACIENTE ABSOLVIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA, NÃO SUSCITADA NA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, ACOLHIDA DE OFÍCIO PELO TRIUBNAL, POR TRATAR-SE DE NULIDADE ABSOLUTA. ALEGAÇÃO DE QUE A SENTENÇA ABSOLUTÁRIA TRANSITOU EM JULGADO EM TUDO AQUILO QUE NÃO FOI OBJETO DO RECURSO DO PARQUET. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 160/STF, COM A MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE HAVER NOVA DECISÃO MAIS GRAVOSA AO RÉU. O Tribunal, ao julgar apelação do Ministério Público contra sentença absolutória, não pode acolher nulidade – ainda que absoluta -, não veiculada no recurso da acusação. Interpretação da Súmula 160/STF que não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa. Os atos praticados por órgão jurisdicional constitucionalmente incompetente são atos nulos e não inexistentes, já que proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição, que, como se sabe, é una. Assim, a nulidade decorrente de sentença prolatada com vício de incompetência de juízo precisa ser declarada e, embora não possua o alcance das decisões válidas, pode produzir efeitos. Precedentes. A incorporação do princípio do ne bis in idem ao ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previstos pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar. Nesse contexto, princípios como o do devido processo legal e o do juízo natural somente podem ser invocados em favor do réu e nunca em seu prejuízo. Por isso, estando o Tribunal, quando do julgamento da apelação, adstrito ao exame da matéria impugnada pelo recorrente, não pode invocar questão prejudicial ao réu não veiculada no referido recurso, ainda que se trate de nulidade absoluta, decorrente da incompetência do juízo. Habeas corpus deferido em parte para que, afastada a incompetência, seja julgada a apelação em seu mérito.

(STF – HC: 80263 SP, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 20/02/2003, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 27-06-2003 PP-00030 EMENT VOL-02116-03 PP-00515)

Nessa ótica, pode-se afirmar que quem foi penalmente acusado não poderá ser processado novamente pelo mesmo fato, assim, não deve prosperar a denúncia oferecida pelo parquet, haja vista a violação do princípio do ne bis in idem.

DOS FATOS E DO DIREITO

DA INÉPCIA DA DENUNCIA

A denúncia oferecida pelo Ministério Público deve ser rejeitada nos termos do artigo 395, inciso I do Código de Processo Penal, uma vez que a peça vestibular se faz inepta por narrar os fatos de forma genérica e sem nexo, o que faz o direito constitucional a ampla defesa, consagrado no artigo 5º da Carta Maior, inviável.

A denúncia aduz que: “A vítima afirma que, na citada data, escutou o denunciado acusar sua genitora e irmão (companheiro da vítima) de que estariam falando mal dele.”, e em seguida continua relatando apenas que: “Nesse momento, a vítima se aproximou do denunciado e pediu para não fazer aquilo, inclusive o convidou o convidou seu companheiro para ir à igreja.”

Ora Excelência, como pode o acusado se defender de fatos tão genéricos e sem nexo? A priori uma confusão com várias pessoas e em seguida a suposta vítima pede que o acusado pare de fazer “aquilo”? Vale ressaltar que o artigo 41 do Código de Processo Penal exige a narração dos fatos de forma pormenorizada, in verbis:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. (grifos nossos)

O STJ entende como inepta a denúncia que não evidencia o momento do suposto crime, senão vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO FATO CRIMINOSO COM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA EVIDENCIADA. 

1. A denúncia deve conter a exposição clara e precisa dos fatos tidos como criminosos, com todas as circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas, o que, efetivamente, não foi observado no presente caso. 

2. A inicial acusatória não revela em que momento teria ocorrido a prática do crime de falso testemunho. Ademais, em todas as circunstâncias mencionadas na acusação, a Ré sequer possuía a condição de testemunha. 

3. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal instaurada em desfavor da Recorrente

(STJ – RHC: 19341 MA 2006/0076736-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/12/2007, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 07.02.2008 p. 1)

No caso em tela, a denúncia apenas afirma que o acusado praticou o crime, não ficando evidenciado como, quando e de que forma tal crime foi cometido.

Ademais, não compete ao acusado demonstrar sua inocência, mas sim ao Ministério Público provar a autoria e materialidade do suposto crime de forma inequívoca, é inadmissível que acusações desse tipo prosperem em nosso ordenamento jurídico, acusações estas que cerceiam o direito de defesa do acusado.

Restando provada a a carência na descrição dos fatos tem-se como caracterizada a inépcia da denúncia, impondo-se de forma cristalina a rejeição da denúncia.

DA LEGITIMA DEFESA

Mesmo que não houvesse fundamentos para a rejeição da denúncia o acusado deve ser absolvido sumariamente pelo MM. Juízo, haja vista os fatos descritos não constituírem ato criminoso por ausência de elemento do crime.

A priori, deve ser ressaltado que a suposta vítima sempre teve comportamento violento, sendo que já foram feitos diversos Boletins de Ocorrência (documento anexo) em desfavor da mesma que, conforme BO nº 0000, supostamente é usuária de drogas, é importante dizer também que a suposta vítima também responde como denunciada no processo de nº 0000, que corre na 00ª vara criminal de CIDADE/UF, também por assunto decorrente de violência doméstica.

O acusado, no dia do ocorrido, por volta da 00:00h, teve uma discussão com seu irmão, FULANO DE TAL, sendo que no meio da discussão, a suposta vítima, de forma repentina e sem motivo aparente, munida de uma faca de cozinha, tentou desferir golpes na região do abdômen do acusado.

O acusado por sua vez, com o intuito único de se livrar da agressão, que poderia ser fatal, não pensou outra vez e desferiu um safanão na faca, pois esta era a única forma de defesa ao seu alcance.

Sobre a legitima defesa o artigo 25 do Código Penal é claro, in verbis:

Art. 25 – Entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Bitencourt, ensina que:

Define-se a agressão como a conduta humana que lesa ou põe em perigo um bem ou interesse juridicamente tutelado. (…) A reação deve ser imediata à agressão, posto que a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legitima defesa.

No caso em testilha, o acusado apenas se defendeu da agressão da suposta vítima, pois caso não o fizesse poderia ter perdido seu bem jurídico de maior valor, a vida, como se percebeu, o acusado utilizou-se dos meios que estavam ao seu alcance de forma necessária e moderada, tentando acertar a faca utilizada pela suposta vítima com um safanão imediatamente no momento em que a mesma tentava lhe esfaquear, restando comprovada a legitima defesa.

Assim, o acusado deve ser absolvido por ausência de elemento do crime (antijuridicidade) nos termos dos artigos 23, inciso II e 25, ambos do Código Penal Brasileiro.

Ademais, a suposta vítima esta residindo na casa de sua ex sogra e já foi convidada a se retirar do local, uma vez que a casa não pertence a mesma, frisa-se que a suposta vítima não permite que os próprios proprietários adentrem na residência para que peguem seus pertences que estão em posse da mesma, dando a entender que tem o intuito de se apossar do bem alheio, por essa razão a Sra. FULANA DE TAL se dirigiu a unidade integrada propaz da TAL para resolver sua situação conforme BO de nº 00000, para tentar resolver sua situação e posteriormente mover eventual ação de reintegração de posse.

Ressalta-se ainda que o acusado esta impossibilitado de cumprir as medidas protetivas, haja vista a suposta vítima estar morando próximo do acusado em uma casa que não pertence a ela, mas sim a genitora do acusado.

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer:

Que seja rejeitada a denúncia em respeito ao Princípio ne bis in idem, haja vista o acusado não poder ser processado pelo mesmo fato duas vezes e o mérito deste processo já haver sido sentenciado em processo diverso;

Que se não for este o entendimento do MM. Juízo, que seja rejeitada a denúncia, pois a mesma é manifestamente inepta nos termos do artigo 395, inciso I do Código de Processo Penal, pois não narra os fatos de maneira coesa cerceando o direito do contraditório e da ampla defesa do acusado atribuído pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LV;

Que caso ainda não seja este o entendimento do MM. Juízo, que seja absolvido sumariamente o acusado, uma vez que a legitima defesa configura causa de excludente de antijuridicidade, nos termos do artigo 23, inciso II do Código Penal, e portanto não havendo crime a ser denunciado;

Que ao final, sejam revogadas as medidas protetivas por estar provado que o acusado não oferece perigo para a suposta vítima, uma vez que mesmo ela morando na casa da genitora do acusado sem seu consentimento, o acusado procura evitar o contato com a suposta vítima esperando a decisão da justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARDA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 000000

NOME DO CLIENTE, já qualificada nos autos em epígrafe que lhe move o Ministério Público TAL, por seu advogado infra-assinado (procuração anexa), vem, à presença de Vossa Excelência, no prazo legal, oferecer

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

com fulcro no artigo 396 – A do Código de Processo Penal pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

FULANA DE TAL, ré primária, foi denunciada pelo Ministério Público pela subtração da quantia de R$ 000 (REAIS) de seu empregador BELTRANO, valendo-se da qualidade de empregada doméstica para tanto.

A vítima preside a maior empresa do Brasil no seguimento de venda de alimentos no varejo. Ressalta-se que, segundo consta nos autos, BELTRANO possui rendimento em torno de R$ 00000 (REAIS) mensais.

A denúncia foi recebida e a ré devidamente citada.

DO DIREITO

De pronto verificamos a inexistência de propensão da acusada à prática de delitos, não possuindo condenações anteriores, o que se comprova com as certidões de folhas 00.

Ainda, colhe-se dos autos que a coisa subtraída se trata da quantia irrisória de R$ 0000 (REAIS), não representando sequer 10% (dez por cento) do salário mínimo hodierno. Não fosse isso, a quantia fora subtraída do presidente de uma empresa de grande porte – a maior no segmento de venda de alimentos no varejo – que possui rendimentos médios de R$ 00000 (REAIS) , conforme extrai-se da leitura dos autos (folhas 00).

Pelas circunstâncias até então expostas, nítida a aplicação do princípio da insignificância.

É de conhecimento geral que o princípio da insignificância/bagatela decorre do desnecessário acionamento do judiciário para solução do conflito, pois não houve lesividade substancial para que seja aplicada a lei penal, como bem elucida Celso de Mello (grifos meus):

O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma

periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O Postulado da Insignificância e a Função do Direito Penal: “De minimis, non curat praetor”. – O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

Ainda nesse sentido, Fernando Capez (grifos meus):

… Não cabe ao Direito Penal preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o bem jurídico.

Ora, a lesão constatada ao patrimônio do ofendido é irrelevante, a ação não fora cometida mediante violência ou grave ameaça, tampouco verifica-se quaisquer justificava para privar da liberdade e/ou restringir direitos da acusada, motivos que bastam e clamam pela absolvição sumária da ré.

Vale salientar que o caso em comento difere-se do furto privilegiado, presente no artigo 155, § 2º do Código Penal, apesar de compartilharem os mesmos requisitos quais sejam ré primária e res furtiva de pequeno valor, o princípio da insignificância possui elemento adicional consagrado pela jurisprudência, a ausência de ofensa ao bem jurídico. Porquanto, como supra citado, o valor é insignificante perante o auferido pela vítima (0,1% do salário mensal). Conforme julgado paradigmático do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DE UMA BICICLETA. OBJETO DE VALOR PEQUENO, PORÉM RELEVANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. A

conduta perpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela – tentativa de furto de uma bicicleta, avaliada em R$ 90,00 –, não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela. 2. No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a pequena gravidade da conduta. 3. A subtração de bens, cujo valor não pode ser considerado ínfimo, não pode ser tido como um indiferente penal, na medida em que a falta de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social. 4. Recurso provido para, afastando a aplicação do princípio da insignificância, cassar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau”.

Desta maneira, conclui-se que a conduta é atípica em face da aplicação do princípio da insignificância.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer que seja requer que seja o acusado absolvido sumariamente, com fulcro no artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal.

Entretanto, caso ainda não seja este o entendimento da Vossa Excelência, requer a produção de todas as provas admitidas em direito.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE/UF

AUTOS: 0000

NOME DO CLIENTE, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe vem, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, nos termos do art. 396-A, § 2º do Código de Processo Penal, apresentar:

RESPOSTA A ACUSAÇÃO

frente a denúncia ofertada pelo Ministério Público.

O réu foi acusado de ter cometido, em tese, o crime previsto no artigo 306, do Código de Trânsito. Não se verificam, no caso em apreço, nulidades ou teses de absolvição sumária. Destarte, a defesa se reserva no direito de entrar no mérito após a instrução, em Alegações Finais.

A conduta penal imputada ao acusado possui pena mínima em abstrato inferior a 01 ano. Além disso, a FAP acostada aos autos não aponta para outros processos criminais em desfavor do acusado (fl. 00), razão pela qual faz jus ao benefício previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95. Desse modo, deve ser designada audiência para oferecimento do referido benefício.

Por ora, limita-se a arrolar as testemunhas apresentadas pelo Ministério Público (fl. 00), com cláusula de imprescindibilidade, podendo alterá-las, caso necessário.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, atualmente recolhido no TAL, por intermédio de sua Procuradora que esta subscreve, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob o nº 00000, Seccional do Estado TAL, com escritório localizado à Rua TAL, nº 00, Bairro TAL, CIDADE/UF, CEP nº 00000, onde recebe intimações, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, pois encontra-se inconformado com a denúncia apresentada pelo nobre representante do Ministério Público, oferecer:

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Com fundamento nos artigos 396-A do Código de Processo Penal e 55 da Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006, com pedido de Absolvição Sumária, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

SÍNTESE DOS FATOS

De acordo com o que foi narrado na Inicial acusatória, teria o Réu, cometido os delitos capitulados nos artigos 33 e 35 da Lei de Drogas (nº 11.343/2006), quais sejam, o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, respectivamente.

Narra a denúncia que o Acusado teria sido abordado pela Autoridade policial no DIA/MÊS/ANO, por volta das 00h00min, na Rua TAL, nº 0000, bairro TAL, na CIDADE/UF portando consigo cerca de 1,54 gramas de substância entorpecente, semelhante ao “crack”, distribuídas em 15 (quinze) pedras.

Mencionou-se na Exordial, que o Imputado, no mesmo dia e local, teria se associado com a pessoa de FULANO DE TAL com o fim de pôr em prática o crime de tráfico de drogas e que, segundo a autoridade policial local, a prática criminosa se dava com FULANO DE TAL fornecendo as drogas para que o Imputado praticasse a traficância.

Consta ainda, a informação de que haveria diversas notícias a respeito da suposta prática delituosa do Réu, contudo em diversas datas e horários indeterminados, bem como, informações anônimas a respeito da ocorrência de tráfico por parte do denunciado.

Ora, Excelência, as alegações do Parquet não merecem prosperar, pois são informações genéricas, vagas e imprecisas!

DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO

O artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 determina em seu caput que aquele que trazer consigo drogas em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, estará tipificado no crime de tráfico de ilícito de entorpecentes, devendo sofrer as sanções previstas no dispositivo mencionado.

Ainda, o artigo 28 da Lei em comento, estabelece em seu caput que, aquele que transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar estará tipificado no crime de consumo de entorpecentes ilícios, e estará submetido as sanções previstas nos incisos deste artigo.

Portanto, ex positis, a denúncia imputou ao Acusado o crime de tráfico de ilícito de entorpecentes, mas a defesa não entende qual foi o fator predominante para a caracterização da tipificação.

O artigo 28 da Lei de Drogas, em seu § 2º, determina que o Magistrado avaliará à natureza da droga, a quantidade da substância apreendida, local e as condições da apreensão, a conduta e os antecedentes do agente.

Desta forma, sabe-se que o “crack”, é a forma cristalizada da cocaína e que, normalmente se apresente na forma de pó, em blocos sólidos ou cristalizados e que a forma mais comum de se usá-la é aquecendo e fumando.

Veja, Excelência, no momento em que o Acusado foi abordado pela autoridade policial, trazia consigo apenas 1,54 gramas da substância entorpecente, o que corresponde a 15 pedras, e para o tráfico há necessidade de muito mais, bem como outros acessórios, como por exemplo, a balança de precisão – para se fazer a pesagem da droga, que é vendida por gramas –, invólucro para o embalo da droga, papel de “seda” – tipo de cigarro utilizado para fumar a substância –, cachimbo, latas de alumínio e copos de água descartáveis, objetos utilizados para se fazer o uso da droga e que, aquele que tem a intenção de traficar traz consigo, os quais não foram encontrados em posse do Réu.

Ademais, no Direito Penal vigora o princípio do “in dubio pro reo”, de forma que havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, por ausência de provas seguras e convincentes, deve ser adotada a medida mais benéfica para o Agente.

Neste sentido, é oportuno trazer o entendimento jurisprudencial dos nossos Tribunais:

DECISÃO: Acordam os Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao presente recurso, nos termos do julgado. EMENTA: APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A TIPIFICAÇÃO PREVISTA NO ART. 28, DA MESMA LEI, CONSUMO PESSOAL – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DUVIDOSA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – RECURSO PROVIDO. (TJPR – 3ª C. Criminal – AC – 1299385-6 – Cerro Azul – Rel.: João Domingos Kuster Puppi – Unânime – – J. 20.08.2015).

(TJ-PR – APL: 12993856 PR 1299385-6 (Acórdão), Relator: João Domingos Kuster Puppi, Data de Julgamento: 20/08/2015, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1642 03/09/2015)

Ante ao exposto, percebe-se que a conduta imputada ao Réu diverge da realidade dos fatos, merecendo a desqualificação do ilícito penal tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06 para àquele previsto no artigo 28 da mesma Lei, conforme o que determina o artigo 383, caput e § 2º do código de Processo Penal, com o consequente encaminhamento dos autos para o Juizado Especial Criminal, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Narra a denúncia que o Imputado teria se associado com a pessoa de Jonathan Renato Cerqueiro para o fim de praticar crime de tráfico de drogas, declaração falaciosa, pois não se tem provas concretas a esse respeito.

Por sua vez, entende-se por crime de associação para o tráfico, aquele previsto no artigo 351 da Lei nº 11.343.

Trata-se de crime doloso, com o fim de traficar drogas, que necessita do agrupamento de, pelo menos, duas pessoas com ajuste prévio e estabilidade de propósito, qual seja, o liame subjetivo, contudo, em se tratando de consumo pessoal, não há que se falar em ligação subjetiva para caracterização do crime, não incidindo por tanto no artigo 28 desta Lei Federal.

Esse entendimento é pacífico entre os doutrinadores e, nas oportunas palavras de Vicente Greco Filho ao comentar o artigo 35, caput da Lei de Drogas nos ensina que:

“É mister haja o dolo específico: associar para traficar. […] Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração”.

Ressalto ainda, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a esse respeito:

DECISÃO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11343/2006). PROCEDÊNCIA. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. IN DUBIO PRO REO. […] RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. (TJ-PR – 5ª C. Criminal – AC – 1284820-7 – Rio Branco do Sul – Rel.: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira – Unânime – – J. 18.02.2016).

(TJ-PR – APL: 12848207 PR 1284820-7 (Acórdão), Relator: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, Data de Julgamento: 18/02/2016, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1751 02/03/2016).

Por todo o exposto, e em se tratando crime de consumo de entorpecentes ilícitos, não há o que se falar em associação para fins de tráfico, de modo que, se requer a absolvição sumária do Acuado com base no artigo 397 do Código de Processo Penal, precisamente o previsto no inciso III combinada com o artigo 395, inciso III do mesmo Diploma Legal.

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer o Imputado que Vossa Excelência:

Receba a presente Resposta à Acusação;

Desclassifique a conduta tipificada como crime de tráfico de drogas, prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 para o crime de consumo de entorpecentes ilícitos, previsto no artigo 28 desta Lei Federal;

Rejeite a Denúncia do Douto representante do Ministério Público, com base no artigo 395, inciso III do Código de Processo Penal;

Absolva sumariamente o Réu, no que diz respeito ao crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, com base no artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO _____

PROCESSO: _________
CLASSE: ________
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU: X_______

X_______, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem perante V.Exa. por intermédio de seu DEFENSOR DATIVO apresentar tempestivamente suas ALEGAÇÕES FINAIS, aduzindo os fatos e fundamentos a seguir:

1. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
O processo em tela trilhou conforme a legislação adjetiva penal o prevê. No entanto, por circunstâncias alheias que retardaram a instrução processual, estamos diante da sua extinção pela prescrição.
A prescrição penal é a perda do poder de punir do Estado, causada pelo decurso do tempo fixado em lei, sendo uma verdadeira sanção (sentido de consequência pela não-realização do preceito da norma).
A lei estabelece o prazo para o Estado concluir o processo criminal, ou executar a sentença penal condenatória. Não observado, opera-se prescrição, respectivamente, da pretensão punitiva e da pretensão executória.
As causas interruptivas da prescrição são tomadas como dados cronológicos. Não se tem em conta a legalidade, ou ilegalidade da decisão judicial. A relevância se restringe a policiar o desenvolvimento do ius persequendi, impedir que a instauração, ou transcorrer do processo se alonguem de modo intolerável.
Sabido, a relação processual confere ao sujeito passivo direito a solução em prazo razoável. Insista-se, no caso da prescrição, não interessa o conteúdo da decisão, mas a sua tempestividade. E a enumeração das causas interruptivas é taxativa. Não admite ampliação.
O processo, por sua natureza, não pode dilatar-se por tempo intolerável. Aliás, o Código de Processo Penal fixa prazo para realização dos atos procedimentais. Não são literalmente observados, dada a prevalência do critério da razoabilidade, imposto pela realidade brasileira.

2. DA CONTAGEM DO PRAZO

O processo em tela, teve início em 17.07.96 com o recebimento da denúncia pelo magistrado, interrompendo-se assim a prescrição. Contudo, conforme expõe o art. 117 § 2º do CP:
“Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção”.
Conta-se o prazo prescricional de acordo com a regra do art. 10 do CP, computando o dia do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum. O prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que termine em sábado, domingo, feriado ou período de férias.
Desta forma, de 17.07.96 à 15.04.2002, decorreram-se 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 27 (vinte e oito) dias sem que o Estado exercesse seu ius puniendi na persecução do crime capitulado no art.1º , I, da Lei 4.729/65 ( Pena de 6 meses a 2 anos).
Assim, o crime está prescrito, conforme exegese do art.109, V do CP, haja vista sua pena máxima ser de 2 anos:
“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art.110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
V – em 4 anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.

3. DO ADITAMENTO DA DENÚNCIA
Mesmo com o aditamento da denúncia o prazo prescricional continua inalterado, salvo se incluído um novo crime, fato não ocorrido neste processo.

4. OPORTUNIDADE PARA DECLARAÇÃO
Nos termos do art. 61, caput, do CPP, a prescrição da pretensão punitiva pode ser decretada a qualquer momento da ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes.

5. DOS EFEITOS E EXTENSÃO DA DECLARAÇÃO
Vejamos o entendimento do intérprete da legislação federal, STJ:
PEDIDO DE EXTENSÃO DE BENEFÍCIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO.
1. A precedente extinção da punibilidade do crime, pela prescrição da pretensão punitiva, inibe toda e qualquer decisão condenatória subsequente, ainda que o decreto declaratório do fato temporal extintivo sobrevenha à condenação.
2. Tratando-se de extinção da punibilidade, decorrente de declaração de prescrição da pretensão punitiva, matéria eminentemente de ordem pública, onde inexistem circunstâncias exclusivamente pessoais, a extensão do benefício é medida que se impõe.

3. Pedido deferido.
EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS'(1999/0070895-4) DJ DATA:27/08/2001 PG:00409 Min. HAMILTON CARVALHIDO (1112) 07/12/2000T6 – SEXTA TURMA

6. DA DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO E O EXAME DO MÉRITO
O reconhecimento da prescrição impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória (RTJ 118/934). Ademais, desaparecido o objeto do processo, este não encontra justificativa para existir por mais nem um segundo.
PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
RECURSO ESPECIAL. PERDA DO OBJETO. JULGAMENTO PREJUDICADO.
– Ocorre a extinção da punibilidade pela superveniência da prescrição da pretensão punitiva na hipótese em que, tendo sido a pena imposta de seis meses e 15 dias de detenção, com trânsito em julgado para a acusação, transcorreram mais de dois anos da prolação da sentença condenatória, última causa interruptiva do curso do prazo prescricional (CP, art. 109, VI, c/c os arts.110, § 1º, e 117, IV).
– Extinta a punibilidade, exaure-se o objeto da ação penal, resultando prejudicado o exame do mérito do recurso.
RESP 247496/RS ; RECURSO ESPECIAL(2000/0010376-4)DJ DATA:01/10/2001 PG:00256Min. VICENTE LEAL (1103) 06/09/2001T6 – SEXTA TURMA

7. DO PEDIDO
Diante do exposto, e por tudo quanto anteriormente aludido, requeremos a DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE da infração capitulada no ART. 1º , I, DA LEI 4.729/65, no presente feito, nos termos do art. 107, IV do CP.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

AO EMÉRITO JUÍZO DA … VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE CEILÂNDIA – DF

Processo nº. ..

CIRILO, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado subscrito, com fulcro nos artigos 396 e 396-A, do Código de Processo Penal – CPP, apresentar:

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

I – DOS FATOS

O acusado, Cirilo, estava na companhia dos seus colegas de trabalho, Carlos e Paulo, em um restaurante de Ceilândia no dia 05 de junho de 2014. Enquanto conversavam sobre as eleições daquele ano e sobre candidatos à governador do Distrito Federal, um outro frequentador do local, Jorge, que estava na mesa ao lado, questionou se Cirilo estava falando mal do candidato do Partido Político A, tendo Cirilo negado, e afirmado que estava tendo um debate amigável com seus colegas sobre política.

Jorge, no entanto, sentiu-se ofendido com os comentários das pessoas, passando a enfrentar Cirilo e provocar uma briga. Após algumas insinuações, Jorge ficou dominado pela raiva, desferindo um soco forte no rosto de Cirilo que caiu ao chão.

Insatisfeito, Jorge montou em Cirilo e desferiu mais cinco socos em sua cabeça, momentos este em que Cirilo pegou uma garrafa de cerveja vazia que estava no chão e desferiu um golpe no ombro de Jorge com a intenção de fazê-lo cessar com as agressões, tendo a garrafa quebrado e provocado um ferimento em Jorge.

Jorge foi levado ao hospital, e após liberado, comparecendo à Delegacia e registrando ocorrência dos fatos, e ainda representou contra Cirilo.

No entanto, em razão da grande demanda de processos, só foi oferecida a denúncia em face de Cirilo pelo Ministério Público no dia 03 de junho de 2018, sendo denunciado pela prática do crime de lesão corporal, previsto no art. 129, caput, do Código Penal. O juiz da Vara Criminal de Ceilândia recebeu a denúncia em 14 de agosto de 2018, sendo Cirilo citado para responder à acusação no dia 10 de outubro de 2018 (quarta-feira).

II – DO DIREITO

II. I. DAS PRELIMINARES PROCESSUAIS

A) Da Incompetência do Juízo

Conforme se extrai dos autos, o juízo da Vara Criminal de Ceilândia recebeu a denúncia do Ministério Público contra Cirilo pela prática do crime de lesão corporal de natureza leve, previsto no art. 129, caput, do Código Penal.

Ocorre que a pena máxima cominada para tal tipo Penal é de 01 (um) ano, sendo considerado uma infração de menor potencial ofensivo, ou seja, aquela que a pena máxima cominada não ultrapassa dois anos, conforme art. 61 da Lei nº 9.099/95, devendo ser processado no Juizado Especial Criminal (JECRIM).

Sendo assim, os atos estão eivados de nulidade por não seguir o rito da Lei nº 9.099/95, vez que neste rito há institutos despenalizadores, como é o caso da transação penal e composição Civil dos danos, o que evitaria o oferecimento da denúncia. O acusado foi prejudicado porque não lhe foi dada tal oportunidade, e este não pôde ser beneficiado com tais institutos. Com fulcro no art. 5º, LV, da Constituição e art. 564, IV, do CPP, ocorreu nulidade nos atos, vez que houve omissão de formalidade que constituía elemento essencial destes, não sendo assegurado ao acusado os meios e recursos a ele inerentes.

Desta forma, requer seja declarada a incompetência deste juízo e seja remetido o processo ao juízo competente, por inteligência dos arts. 564, incisos I e IV, e 567, caput, do Código de Processo Penal c/c art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

II. II. DA PRELIMINAR DE MÉRITO

A) Da Prescrição do Crime

O crime de lesão corporal (art. 129, caput, do Código Penal) prevê pena máxima de 1 (um) ano, e conforme previsão do art. 109, inciso V, a prescrição para crimes cuja pena máxima é igual a 1 (um) ano ou não excede a 2 (dois), verifica-se em 4 (quatro) anos.

Desta forma, o fato ocorreu em 05/06/2014 e o juiz desta Vara Criminal só veio a receber a denúncia no dia 14/08/2018, ou seja, após quatro anos. Conforme art. 117, inciso I, do Código Penal, o curso da prescrição interrompe-se pelo recebimento da denúncia, sendo certo afirmar que no momento que foi recebida esta denúncia, o crime já estava prescrito.

Requer, portanto, que seja declarada extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal e do art. 397, inciso IV, do Código de Processo Penal.

II. III – DO MÉRITO

A) Da Legítima Defesa

O acusado agiu sob a excludente de ilicitude da legítima defesa, vez que usou moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão atual contra si perpetrada, conforme previsão do art. 25, do Código Penal. O acusado se defendeu da agressões injustas perpetradas por Jorge, que provocou a briga e começou a desferir fortes sócios contra o rosto dele, e após este cair no chão, Jorge, em cima do corpo de Cirilo, continuou a desferir mais cinco sócios na região da sua cabeça, ocasião em que Cirilo não viu outra alternativa senão pegar uma garrafa de cerveja vazia que estava no chão e atingir o ombro de Jorge para que ele cessasse com a injusta agressão. A garrafa era o único objeto ao alcance de Cirilo para se defender, não tendo outra alternativa para tanto.

Desta forma, não há crime quando o agente prática o fato em legítima defesa, conforme art. 23, inciso II, do Código Penal.

Neste sentido, deve o acusado ser absolvido sumariamente em razão da existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato, nos termos do art. 397, inciso I, do Código de Processo Penal – CPP.

III – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer:

A) Seja reconhecida a preliminar processual de incompetência, a fim de declarar a nulidade pela incompetência do juízo e pelo descumprimento do rito do JECRIM, sendo remetido o processo àquele juízo competente, se for o caso, nos termos dos arts. 564, incisos I e IV, e 567, caput, do CPP;

B) Seja reconhecida a preliminar de mérito da prescrição, a fim de declarar extinta a punibilidade do agente, nos termos dos arts. 107, inciso IV, do Código Penal e 397, inciso IV, do Código de Processo Penal;

C) Seja absolvido sumariamente o acusado, nos termos do art. 397, inciso I, do CPP;

D) Sejam intimadas as testemunhas abaixo arroladas;

E) Por fim, pretende provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente por meio de prova testemunhal e interrogatório pessoal.

Nestes termos, pede deferimento.

Ceilândia/DF, dia …. de outubro de ……

Advogado (a)

OAB/…, Nº …

ROL DE TESTEMUNHAS:

1) Carlos, RG nº …, Endereço …

2) Paulo, RG nº …, Endereço …

Crime de apropriação indébita(art. 168 do CP). Teses: prescrição da pretensão punitiva do Estado e atipicidade da conduta.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA JUDICIAL DA COMARCA DE __

Processo n.º: XXX

XXX, brasileiro, casado, professor universitário, portador do documento de identidade (RG) n.º…, SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o n.º …, filho de XXX e XXX, residente e domiciliado ao endereço…, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, através de seu advogado que esta subscreve, com fundamento na norma do art. 396-A do Código de Processo Penal, apresentar

RESPOSTA ESCRITA À ACUSAÇÃO

pelos motivos que, de fato e de direito, passa a expor:

I – DOS FATOS

XXX está sendo processado perante este E. Juízo sob a alegação de ter praticado o crime de apropriação indébita qualificada pelo exercício da curatela (art. 168, § 1º, inciso II, do Código Penal), porque, no dia XXX, no exercício da curatela, teria supostamente se apropriado indevidamente da quantia 18.667,69 (dezoito mil seiscentos e sessenta e sete reais e sessenta e nove centavos), depositada na corrente de titularidade exclusiva de sua mãe, XXX.

A denúncia foi oferecida em XXX (fls. XXX), e devidamente recebida em XXX (fls. 338).

Contudo, a acusação imputada ao réu não deve prosperar:

Como se depreende da leitura dos documentos acostados aos autos, e ao contrário do que afirma o órgão do Ministério Público na denúncia, tanto a conta corrente…, (fls. XX), donde foram retirados os valores, como a conta corrente n.º…, (fls. XXX), onde foram depositados, e a conta investimento n.º XXX (fls. XXX) eram, naquela data, de titularidade conjunta solidária do réu e da suposta vítima.

Essa constatação pode ser feita através da simples leitura dos demonstrativos de movimentações (fls. XXX, respectivamente), do contratos de abertura de conta/registro de assinaturas (fls. XXX), das respostas aos ofícios oferecidas pelo Banco (fls. XXX) e da cópia reprográfica do cartão de débito (anexo I), onde se constata que tanto XXX, aqui tido como réu, quanto sua genitora YYY, aqui tida como vítima, eram correntistas conjuntos solidários, podendo movimentar livremente os valores ali depositados, independentemente da autorização do outro.

Além da confiança recíproca entre a mãe e seu único filho, demonstrada pela existência de duas contas correntes e uma conta investimento em conjunto, está igualmente provado que o réu recebia os vencimentos de seu cargo de professor da Universidade XXX na corrente n.º…, (anexo II), também conjunta, não tendo necessidade de sua apropriar de valores pertencentes à sua mãe.

No mais, está comprovado que o réu, enquanto realizava estágio pós-doutoral na Syracuse University, nos Estados Unidos da América do Norte, permitia que sua genitora, ora vítima, utilizasse a totalidade dos seus vencimentos como professor da Unicamp, inclusive sendo grande parte transferida ou depositada na conta n.º…, Está comprovado igualmente que, mesmo após do seu retorno, as transferências continuaram, e os valores que foram utilizados em diversos investimentos relacionados à conta n.º…

É de se notar, ainda, que na data dos fatos (XXX), o réu não era curador de sua mãe, como se constata da publicação do despacho de deferimento da curatela provisória, que ocorreu apenas na data de XXX (anexo IV).

Aliás, observando atentamente a petição inicial da ação de interdição (anexo V), observa-se que a ação foi distribuída no dia XXX, mesmo data dos fatos, sendo juridicamente impossível que o réu fosse, naquele momento, considerado curador de sua mãe, já que, segundo a doutrina [1] e a jurisprudência [2], a sentença que defere a curatela tem natureza constitutiva, e não meramente declaratória.

Sendo assim, a causa de aumento de pena da norma do art. 168, § 1º, inciso II, do Código Penal não pode incidir à espécie; e, com a não incidência, é de se notar que a pretensão punitiva estatal já está prescrita, conforme se demonstrará no item próprio.

Por fim, e como se não bastasse todo o acima exposto, com o falecimento da suposta vítima, YYY, ocorrido na data de XXX, confundiu-se na mesma pessoa autor e vítima.

Este fato está provado pelo conteúdo do e-mail trocado entre os advogados do réu e de Sebastião Alves de Oliveira, companheiro da vítima na data de XXX, enquanto ainda tramitava a ação de interdição, onde fica claro que os valores transferidos pertenciam exclusivamente ao réu (anexo VI), o que foi confirmado pelo plano de partilha celebrado pelas partes após o falecimento, no ano de XXX (anexo VII), que nada mencionou sobre os referidos valores.

II – DAS QUESTÕES PRELIMINARES

II.I – DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Na lição da doutrina, a prescrição da pretensão punitiva é aquela que “poderá ocorrer antes de a sentença penal transitar em julgado e tem como consequência a eliminação de todos os efeitos do crime: é como se este nunca tivesse existido”. [3]

A prescrição da pretensão punitiva admite duas espécies, a prescrição retroativa (art. 110 do CP), que leva em conta a pena aplicada in concreto, e a prescrição em abstrato (art. 109 do CP), que leva em consideração a pena cominada in abstrato ao crime. Nessa última hipótese, o lapso prescricional é calculado com base no máximo da pena cominada para o crime pelo legislador, aumentada ou diminuída pelas causas de aumento ou diminuição de pena que eventualmente incidam à hipótese.

No caso em tela, como está provado que na data dos fatos (17 de dezembro de 2004) o réu não ostentava a condição de curador de sua mãe, a ora vítima YYY (anexo IV) [4], não há como se falar na incidência da causa de aumento de pena do art. 168, § 1º, do Código Penal que, como anota a doutrina, depende de nomeação “mediante sentença judicial”. [5]

Assim, como a pena máxima cominada in abstrato ao crime de apropriação indébita (art. 168, caput, do Código Penal) é de 4 (quatro) anos, não houve qualquer causa suspensiva ou interruptiva do curso da prescrição [6], entre a data do fato (XXX) e a data do recebimento da denúncia (XXX), já transcorreu tempo mais do que suficiente para a prescrição da pretensão punitiva do Estado, que no caso é de 8 (oito) anos [7], nos termos da norma do art. 109, inciso IV, do Código Penal.

Em face do exposto, há de se reconhecer a extinção da punibilidade do agente em razão prescrição da pretensão punitiva do Estado, com a devida absolvição sumária do réu nos termos da norma do art. 397, IV, do Código de Processo Penal.

III – DO MÉRITO

Apesar de não ser oportuno discutir questões de mérito no bojo da resposta escrita à acusação, especialmente em razão do escasso conjunto probatório, é certo que questões eminentemente jurídicas, como a atipicidade da conduta podem ser levantadas e apreciadas, como se faz a seguir.

III.I – DA ATIPICIDADE DA CONDUTA: DA INEXISTÊNCIA DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA

O crime de apropriação indébita, disciplinado pela norma do art. 168, caput, do Código Penal, consiste na apropriação de coisa alheia móvel por parte de quem tenha a posse ou detenção. O núcleo do tipo é o verbo “apropriar”, que tem o sentido de assenhorar-se, aquele que não é proprietário, da coisa alheia móvel.

Assim, para que se perfaça o crime de apropriação indébita, é necessário que o agente não seja proprietário da coisa apropriada, e que a posse seja invertida, isto é, que passe do verdadeiro proprietário para o autor da conduta criminosa:

O verbo apropriar tem o significado de tomar para si, fazer sua coisa alheia. No sentido do tipo penal em análise, o sujeito inverte a natureza da posse, passando a agir como se dono fosse, depois de receber a coisa licitamente, sem clandestinidade [8]

No caso em tela, tanto a conta da qual foram retirados os valores, quanto a conta na qual foram depositados e a conta no qual foram posteriormente aplicados eram de natureza conjunta solidária entre o réu e a suposta vítima, conforme demonstrado pela farta documentação acostada aos autos, especialmente pelos ofícios respondidos pelo Banco Santander (XXX), que são muito claros nesse sentido.

Da mesma forma, está comprovado que os valores foram colocados numa aplicação financeira, fato que denota que o réu não tinha a intenção de utilizar esses valores.

Assim, não há como se falar em inversão da posse, já que as três contas pertenciam, conjunta e solidariamente, ao réu e a sua mãe, suposta vítima, que na época não havia ainda sido interditada nem sofria os efeitos da curatela, não se podendo falar na ocorrência do crime de apropriação indébita (art. 168, caput, do Código Penal).

Como se não bastasse as peculiaridades do caso, que demonstram que não houve a inversão da posse, o crime de apropriação indébita só pode ser cometido por aquele que ostenta a condição de “possuidor” ou “detentor”. O Direito Civil considera como possuidor aquele que tem uma relação direta e temporária com a coisa (art. 1.196 do Código Civil) e detentor aquele que, em nome de outro, conserva a posse do bem seguindo as instruções dadas por este terceiro (art. 1.198 do Código Civil).

Assim, não se perfaz o crime de apropriação indébita quando um dos titulares conjuntos, tido como credor solidário (art. 267 do Código Civil), saca todo o numerário depositado. Isso porque o titular conjunto não é considerado um mero possuidor ou detentor dos valores depositados em conta, mas seus verdadeiro proprietário.

Nelson Abrão, ao comentar as contas de depósito de natureza conjunta, afirma que nas contas conjuntas solidárias, também denominadas de “contas e/ou”, cada um dos titulares conjuntos é considerado proprietário da totalidade dos valores ali depositados, podendo retirá-los na sua integralidade, independentemente da autorização dos outros titulares:

Quanto à titularidade, levando-se em consideração a pessoa do titular, o depósito pode ser: individual e conjunto. Depósito conjunto é aquele constituído a benefício de várias pessoas, podendo ser simples ou solidário.

Simples é aquele em que o beneficiário pode retirar sozinho apenas o correspondente à sua quota, sendo o total do depósito só pode ser levantado por todos os titulares. Mais usual, porém, é o depósito conjunto solidário, em cada titular pode, sozinho, fazer retiradas, tendo o direito de exigir do banco a importância total, e esse, a entregando, se libera em relação a todos. [9]

A jurisprudência, atenta aos preceitos do Direito Civil e do Direito Bancário que regulam as contas de depósito, é uníssona no sentido de que não caracteriza crime algum a conduta do titular da conta solidária que saca todo o numerário ali depositado:

A retirada de parte de quantia existente em conta conjunta e solidária de poupança constitui uso de faculdade legal e jurídica. Inexiste qualquer ilícito penal, pois é característica essencial da solidariedade a possibilidade irrecusável de se exigir a obrigação por inteiro por qualquer dos interessados. (TACRIM/SP. HC. Rel. S.C Garcia. RT 654/304).

RETIRADA DE CONTA CONJUNTA – Se a cláusula de solidariedade vai além da morte de um dos titulares da conta conjunta, é obvio que o saque da totalidade do saldo corresponde à exata compreensão do conceito de credor solidário, isto é, daquele credor que pode exigir, sozinho, a totalidade da prestação, de modo que, recebendo a prestação que lhe entrega o devedor, a obrigação se extingue. Destarte, o credor sobrevivente que efetua o saque, não desborda da área de significado do conceito de solidariedade ativa e, portanto, não pratica fato algum subsumível a um tipo penal. No caso de conta conjunta solidária, a morte de um dos titulares não extingue a relação contratual. Os correntistas sobreviventes continuam a manter a conta, conservando todos os direitos inerentes e, se desejarem, poderão retirar os fundos, sem impedimento algum. Não assiste ao HERDEIRO de correntista falecido o direito de sucedê-lo na cotitulariedade da conta (TACRIM/SP. HC. Rel. Silva Franco. RT 572/331).

No mesmo sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em interessante caso onde se trancou a ação penal contra uma filha acusada de apropriação indébita de valores pertencentes à sua mãe idosa (art. 103 do Estatuto do Idoso):

HABEAS CORPUS. DESVIO DE PROVENTOS, PENSÃO OU RENDIMENTOS DE PESSOA IDOSA (ARTIGO 102 DA LEI 10.741⁄2003). PACIENTES QUE TERIAM EFETUADO A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO SEM A AUTORIZAÇÃO DA VÍTIMA, IDOSA QUE CONTAVA COM 95 (NOVENTA E CINCO) ANOS DE IDADE. CONTRATAÇÃO NÃO EFETIVADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ATIPICIDADE MANIFESTA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM.

[…].

4. A par da inexistência de qualquer prejuízo à apontada vítima, o certo é que, consoante declarações prestadas extrajudicialmente, a filha da idosa, que também era titular da conta em questão, foi a responsável por sacar o numerário referente ao benefício previdenciário no caixa e, mediante a aposição de senha, contratar o empréstimo que se alega não ter sido autorizado ou aquiescido.
5. Assim, não há sequer indícios de que os pacientes teriam se aproveitado do fato de a vítima contar com 95 (noventa e cinco) anos de idade para contratar empréstimo consignado sem o seu consentimento, tampouco de que teriam tido a intenção, o dolo de desviar proventos de pessoa idosa, dando-lhes aplicação diversa, já que a conta era conjunta, e toda a transação bancária foi feita sem a intervenção da anciã.
6. Ordem concedida para trancar a ação penal instaurada contra os pacientes. (STJ. HC n.º 120.469/ MG. Rel. Min. Jorge Mussi. J. 17.03.2011. DJU 13.04.2011).

Em razão de todo o exposto, a conduta praticada pelo réu XXX não se subsume à hipótese descrita pela norma do art. 168, caput, do Código Penal, não se tratando nem mesmo de ilícito civil, já que, com o falecimento de sua mãe, ocorrido no ano de XXX, ele, na condição de herdeiro necessário, se tornou a única vítima de sua própria conduta, conforme demonstrado pelos documentos anexos (anexo VII).

IV – DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer à Vossa Excelência que, afastada a causa de aumento de pena disciplinada pela norma do art. 168, § 1º, do Código Penal (condição de curador), reconheça a extinção da punibilidade do agente em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, com a consequente absolvição sumária do réu XXX, nos termos da norma do art. 397, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Caso Vossa Excelência entenda não ser a hipótese de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, requer a absolvição sumária do réu em razão do fato evidentemente não constituir crime (atipicidade da conduta), nos termos da norma do art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal.

Por fim, requer que as testemunhas abaixo arroladas sejam intimadas e ouvidas através de carta precatória, conforme determina a norma do art. 222 do Código de Processo Penal.

ROL DE TESTEMUNHAS:

1) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do documento de identidade (RG)…, inscrita ao CPF/MF sob o nº…, residente e domiciliada ao endereço…, CEP…

2) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do documento de identidade (RG)…, inscrita ao CPF/MF sob o nº…, residente e domiciliada ao endereço…, CEP…;

3) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do documento de identidade (RG)…, inscrita ao CPF/MF sob o nº…, residente e domiciliada ao endereço…, CEP…;

4) Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do documento de identidade (RG)…, inscrita ao CPF/MF sob o nº…, residente e domiciliada ao endereço…, CEP…

Termos em que,

Pede deferimento.

Local, data.

ADVOGADO

OAB/SP n.º …

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE – CE.

FORMULA PEDIDO DE JULGAMENTO ANTECIPADO

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – CPP, art. 397, inc. III

Ação Penal

Proc. nº.  ……………………………………..

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: ……….

                                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput), com todo respeito à presença de Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                                Consta da denúncia que o Acusado, no dia 00 de abril do ano em curso, por volta das 20:45h, agredira fisicamente sua ex-companheira, provocando lesões corporais na face direita do rosto da mesma. Destaca ainda a peça acusatória que o Réu, “totalmente embriagado”, distribuiu palavras de ameaça de morte contra a vítima, causando-lhe, desse modo, verdadeiro temor quanto à sua integridade física. Restou preso em flagrante delito, por esses motivos.

                                               O que motivou esse crime, segunda ainda a denúncia, é o fato do Acusado não aceitar um novo relacionamento de sua ex-companheira.

                                               Diante disso, denunciou o Acusado como incurso nas penas contidas no art. 147 e art. 129, § 9º, ambos do Estatuto Repressivo c/c art. c/c art. 5º da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).

2  – NO ÂMAGO DA DEFESA

2.1. Legítima defesa – Ausência de Crime (CP, art. 25)

                                               A peça acusatória traz grave omissão quanto à descrição dos acontecimentos. E essa lacuna, por si só, é capaz de colocar por terra toda pretensão condenatória.

                                               A lesão perpetrada, encontrada no rosto da vítima, fora proveniente de gesto defensivo do Acusado. A ofendida, na verdade, no meio de uma discussão acalorada, partiu para tentar desfechar uma tapa na cara do Réu. Nessa ocasião, obviamente procurando defender-se, esse tentou afastá-la da agressão segurando o rosto da vítima e empurrando-a para trás. Todavia, a força empregada na reação defensiva provocou as marcas características de dedos na face daquela.

                                               É altamente ilustrativo o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. LEGÍTIMA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE.

Se a dinâmica dos fatos narrados pelo suposto ofensor e vítima, assim como o laudo pericial, demonstram que esta última primeiro agrediu o réu, o qual passou a agir em legitima defesa, utilizando-se moderadamente dos meios necessários, é de se manter a sentença que a reconheceu. Recurso conhecido e não provido. (TJDF; Rec 2012.05.1.001862-4; Ac. 773.946; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Souza e Ávila; DJDFTE 02/04/2014; Pág. 509)

                                               Nesse contexto, tendo-se em conta que o Réu agiu almejando defender-se da agressão em liça e, mais, utilizando-se moderadamente dos meios(empurrão), necessário se faz aplicar a excludente da ilicitude da legítima defesa.

2.2. Ausência de dolo

                                               O Réu jamais tivera a intenção de praticar o ato imputado ao mesmo, no caso a ameaça de morte. Outras desavenças entre o casal ocorreram e, do mesmo modo, palavras dessa ordem foram desferidas de um para o outro. Nada disso ocorreu, claro. Não seria desta vez.

                                               Ademais, a denúncia rebatida assevera (fl. 07) que “… o acusado estava completamente embriagado no momento do episódio delituoso.” (sublinhamos)

                                               É consabido que a embriaguez voluntária não isenta o agente de ser responsabilizado penalmente. (CP, art. 28, inc. II) Não se discute isso. No entanto, concernente ao dolo essa regra penal deve ser sopesada com outras circunstâncias fáticas. 

                                               O crime em espécie somente ocorre com a intenção dolosa do agente.                                            

                                               Ora, se a acusação pauta-se que o Réu agira “completamente embriagado”, isso reflete, nesse caso específico, na ausência de dolo. Explicamos.

                                               O estado de ebriedade certamente traduz ausência de lucidez ao conteúdo expressado. Insistimos. Não estamos querendo dizer que a embriaguez isenta o agente da pena. Não é isso. O que estamos a dizer é que o crime pode até existir( o que não acreditamos). Todavia, nesse determinado caso em estudo, a norma penal reclama o ato volitivo doloso; uma vontade consciente de perpetrar o crime.

                                               Com esse mesmíssimo enfoque, vejamos o magistério de Cleber Masson:

“Igual raciocínio se aplica à ameaça proferida pelo ébrio. A embriaguez, como se sabe, não exclui a imputabilidade penal (CP, art. 28, inc. II). Em algumas situações, subsiste o crime, pois o estado de embriaguez pode causar temor ainda maior à vítima; em outros casos, todavia, retira completamente a credibilidade da ameaça, levando a atipicidade do fato. “ (MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte especial. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2010, p. 223)

(os destaques são nossos)

                                               Nesse diapasão, impende destacar as lições de Luiz Regis Prado:

“De semelhante, tampouco pode ser havida como séria a ameaça realizada em estado de embriaguez. “ (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 9ª Ed. São Paulo: RT, 2010, vol. 2, p. 274)

                                               Além disso, importa ressaltar que o Acusado, diante do quadro etílico em análise, também proferiu outras expressões desconexas e espalhafatosas. Segundo narrado por uma das pessoas que presenciara o fato, senhora Maria das Tantas, vizinha do casal, o Réu falara que: “…essa casa é de ouro, você não tá vendo? Tudo eu que fiz. Vale dez milhões e que vou querer minha parte.” Disse mais: “Eu tenho uma proposta do Bill Gates para comprar essa casa. Quero ver para onde você vai?”

                                               Nesse sentido:

CRIMINAL. RESISTÊNCIA (ART. 329, CP). CRIME NÃO CONFIGURADO.

Ausência de livre e consciente vontade de resistir em razão de estado de embriaguez. Ausência de dolo. Sentença reformada. Recurso provido. (TJRO – APL 0000966-34.2011.8.22.0601; Rel. Juiz Franklin Vieira dos Santos; Julg. 21/02/2014; DJERO 26/02/2014; Pág. 155)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE EMBRIAGUEZ NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DESACATO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 331, DO CP. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. CONDUTA ATÍPICA – SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA CONDUZIR VEÍCULOS. DIMINUIÇÃO DO PRAZO, DE OFÍCIO. ADMISSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O delito de desacato exige dolo específico por parte do agente, que deve demonstrar o propósito de desprezar, faltar com o respeito ou humilhar o funcionário público, não podendo ser consideradas para tal fim expressões de baixo calão proferidas durante um entrevero e acentuadas pelo estado de embriaguez do agente. A pena de suspensão de habilitação para conduzir automóveis deve se subsumir à proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando inexistir motivação suficiente para uma imposição maior, sendo de rigor a sua modificação de ofício. A alteração, nesta seara recursal, da pena restritiva de direitos imposta ao apelante na sentença afigura-se francamente inoportuna, nada impedindo, contudo, que o acusado formule o pedido que entender conveniente perante o Juízo da Execução. vv. DESACATO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESRESPEITO A POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. DELITO CARACTERIZADO. EMBRIAGUEZ. VOLUNTARIEDADE. NÃO-INFLUÊNCIA NA CONDENAÇÃO OU NA REPRIMENDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. I. Impositiva a manutenção da sentença condenatória quando autoria e materialidade se encontram devidamente demonstradas nos autos, restando suficientemente provado ter o réu desacatado policiais militares em plena via pública quando estes procediam a uma regular fiscalização de trânsito. II. O dolo restou configurado, uma vez que eventuais alterações de ânimo e embriaguez ou estado toxicológico voluntários não são causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade. (TJMG – APCR 1.0024.10.001580-9/001; Relª Desª Feital Leite; Julg. 03/04/2013; DJEMG 09/04/2013)

                                               Com efeito, ante à ausência de dolo, a conduta do Acusado é atípica em relação ao crime de ameaça.

2.3. Pretensa ameaça mal presente – Ausência de crime

                                               Igualmente a peça acusatória descreve outro fato totalmente atípico, à luz da Lei Substantiva Penal.

                                               Relata a denúncia que o motivo reiterado da intriga do casal seria que o Acusado “. . . não aceitaria um novo relacionamento da vítima.” Mais a frente, na mesma peça processual, descreve que, diante disso, “. . . adentrou a casa ameaçou-a matá-la com um tiro de revólver, isso diante da filha. “

                                               Antes de tudo, a verdade não é essa. O motivo da desavença foi a preocupante atitude da vítima em razão de sua filha menor. Relatos sérios e seguros demonstram com fidelidade que a vítima trocava carícias obscenas na frente da infante. Será apurado com maior vagar durante a instrução.

                                               Outra situação fática descrita na denúncia afasta por completo o suposto crime de ameaça, no caso uma ameaça atual e não futura. Veja que há a seguinte passagem: “… ameaçou matá-la com um tiro de revólver, isso diante da filha.” Percebe-se, desse modo, que o suposto mal (tiro de revólver) era de realização naquela ocasião do quadro narrado. É dizer, inexistiu qualquer promessa de mal futuro.

                                               Com esse sentir:

JUIZADO ESPECIAL. PENAL. AMEAÇA (CP, ARTIGO 47, CAPUT). CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL). NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL. FRAGILIDADE EM RELAÇÃO A UMA VÍTIMA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. APLICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO SOMENTE QUANTO A UMA VÍTIMA. CONDENAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE GRAVE AMEAÇA. ELEMENTAR DO TIPO. VEDAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PACIALMENTE PROVIDO.

Apelação interposta pelo réu em face da sentença que, julgando procedente a pretensão punitiva oferecida pelo órgão acusador, condenou-o à pena de 02 meses de detenção, pela prática do crime previsto no artigo 147 do Código Penal c/c o artigo 69 do mesmo diploma legal por supostamente haver ameaçado de mau injusto e grave 02 (duas) vítimas, obstando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sob o fundamento de que o crime foi praticado pelo réu com grave ameaça às vítimas (Código Penal, artigo 44, inciso I). oComete o delito previsto no artigo 147, caput, do Código Penal quem ameaça alguém, por palavras, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto ou grave, sob pena de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. oNo presente caso, em relação a 01 (uma) das vítimas, o porteiro do condomínio no qual o réu reside, apesar dos depoimentos da vítima e da testemunha serem convergentes quanto ao fato de que houvera uma discussão entre o réu e essa vítima na portaria do condomínio, mostram-se divergentes quanto à ocorrência de uma efetiva ameaça de que iria causar-lhe mau, notadamente porque em juízo, sob o pálio do contraditório e da ampla defesa, a vítima negou que o réu tenha o ameaçado de mau injusto, grave e futuro. oSomente ocorre o delito previsto no artigo 147 do Código Penal quando a ameaça é pronunciada fazendo referência a uma conduta que será praticada no futuro, ou seja, “ameaçar significa procurar intimidar alguém, anuciando-lhe a ocorrência de um mal futuro, ainda que próximo” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral e Especial. 5ª Edição, rev. , atual. e amp. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 678), o que não ocorreu no presente caso, pois não restou demonstrado que o mau injusto e grave seria futuramente praticado pelo réu, não sendo ele prenunciado. o Meros indícios ou conjecturas não têm o condão de sustentar um Decreto condenatório, devendo o conjunto probatório carreado aos autos comprovar de forma estreme de dúvidas o dolo específico do réu consistente na vontade de expressar ameaça de mal injusto, grave e futuro à vítima, capaz de causar-lhe efetiva intimidação. oAusente a certeza de que o réu praticou a conduta delitiva que lhe foi imputada na denúncia quanto a 01 (uma) vítima, milita em seu favor, nessa fase processual, o princípio in dubio pro reo, devendo ser ele absolvido com base no artigo 386, III, do Código Penal, excluindo-se o concurso material de crimes considerado em sua condenação CP, art. 69), permanecendo sua condenação tão-somente quanto à segunda vítima. o As provas carreadas aos autos são firmes quanto à comprovação da autoria e materialidade delitiva do crime de ameaça imputado ao réu em relação à segunda vítima, pois restou demonstrada a sua conduta de ameaçá-la, de forma indireta, por meio dos porteiros do condomínio, de mau injusto, grave e futuro, sendo incabível a desclassificação do crime de ameaça para o crime de injúria, já que a sua conduta amolda-se ao tipo penal previsto no artigo 147 do Código Penal, sendo sua condenação nas iras desse artigo medida impositiva. oNão é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ante a vedação expressa constante no artigo 44, inciso I, do Código Penal, quando o crime houver sido praticado com grave ameaça à vítíma (Precedente. Acórdão n.458123, 20080310336422APJ, Relator. José GUILHERME, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento. 19/10/2010, Publicado no DJE. 28/10/2010. Pág. 212). oRecurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada para absolver o réu do crime de ameaça que lhe foi quanto a uma das vítimas, revisando-se, por consequencia, a dosimetria de sua pena para reduzi- la ante a exclusão do concurso material. (TJDF – Rec 2011.12.1.000766-6; Ac. 763.953; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Carlos Alberto Martins Filho; DJDFTE 11/03/2014; Pág. 228)               

                                               Com a mesma sorte de entendimento leciona Cezar Roberto Bitencourt que:

“Só a ameaça de mal futuro, mas de realização próxima, caracterizará o crime, e não a que se exaure no próprio ato; ou seja, se o mal concretizar-se no mesmo instante da ameaça, altera-se a sua natureza, e o crime será outro, e não este. Por outro lado, não o caracteriza a ameaça de mal para futuro remoto ou inverossímil, isso é, inconcretizável. “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 2, p. 408)

                                               Bem adverte André Estefam que prepondera na doutrina e na jurisprudência a linha de entendimento aqui lançada:                                        

“Significa, no contexto do art. 147 do CP, um mal que possa ser cumprido em tempo breve. Discute-se nos tribunais, se a promessa de inflição de mal presente (isto é, no exato momento) configura crime. Prepondera o entendimento negativo, ao argumento de que o mal deve ser sempre futuro. “ (ESTEFAM, André. Direito penal. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 2, p., 308)

(sublinhamos)

                                               Por esse norte, não há que se falar no crime de ameaça, maiormente quando a denúncia descreve um quadro fático de mal atual, na ocasião do desfecho do pretenso delito.                                        

2.4. Ofensas mútuas com ânimos alterados – Ausência de dolo – Atipicidade de conduta

                                    Com clareza percebe-se que o contexto narrado na denúncia ocorrera quando ambos estavam com ânimos alterados. E isso, sem qualquer dúvida, afasta a lucidez das palavras e, via de consequência, a vontade de praticar o ato delituoso.

                                    Das lições do professor Guilherme de Souza Nucci, extraímos a seguinte passagem:

“Em uma discussão, quando os ânimos estão alterados, é possível que as pessoas troquem ameaças sem qualquer concretude, isto é, são palavras lançadas a esmo, como forma de desabafo ou bravata, que não correspondem à vontade de preencher o tipo penal. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 13ª Ed. São Paulo: RT, 2013, p. 741)

                                    De toda conveniência salientar o seguinte julgado:

EMBARGOS INFRINGENTES. AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. EMBARGOS REJEITADOS. VOTO VENCIDO.

I. Restando plenamente demonstrado que o réu prometeu causar mal grave e injusto na vítima, impingindo-lhe medo, é de rigor a manutenção da condenação pelo art. 147 do CP, na medida em que o estado de ira não exclui o propósito de intimidação. II. Embargos infringentes rejeitados. V.V. O crime de ameaça somente se caracteriza quando presente o ânimo calmo e refletido, não se configurando, portanto, quando evidente o estado de raiva ou cólera, o que, por si só, exclui o dolo caracterizador do tipo, ou seja, a intenção de intimidar (Des. Corrêa Camargo). (TJMG; EINF-NUL 1.0024.09.715385-2/002; Rel. Des. Eduardo Brum; Julg. 21/08/2013; DJEMG 30/08/2013)

                                               Em arremate, por mais esse motivo não assiste razão ao Ministério Público.

3  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade da conduta delitiva. Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, dos  depoimentos das testemunhas infra-arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória (CPP, art. 386, inc. III).

              Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (CE), 00 de março do ano de 0000.

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)

ROL TESTEMUNHAL (CPP, art. 401)

01) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

02) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

03) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

04) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

                                                           Data Supra.                                   

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE – CE.

Ação Penal

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444.

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: José das Quantas

                                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput), com todo respeito à presença de Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de JOSÉ DAS QUANTAS, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                                Colhe-se da denúncia que o Acusado, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 21:45h, abordara a vítima, em uma casa de show. Essa, com idade de 17 anos e 3 meses, teria sido convencida a praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Paciente prometera a quantia de R$ 50,00(cinquenta reais) à adolescente, como pagamento por um “programa” com essa. Todavia, o ato não se consumou por razões alheias a vontade daquele.

                                               Observa mais a peça acusatória que o Réu e a vítima, diante da promessa de pagamento pelo ato sexual, foram no carro daquele ao Motel Xista. Passados alguns instantes, quando ambos se encontravam no quarto, policiais militares adentraram ao recinto. Nessa ocasião, indagada à adolescente acerca de sua idade, essa prontamente declarou que era menor. Ambos, segundo ainda a peça vestibular, estavam nus na cama, em uma situação que claramente apresentava o início da relação sexual.

                                               Em conta disso, na data acima mencionada, o Réu fora preso em flagrante delito.

                                               Posteriormente, fora concedido ao Réu a liberdade provisória, uma vez que não havia motivos para esse ficar encarcerado até o deslinde da ação penal.

                                               Diante desse quadro, o Ministério Público denunciou o Paciente como incurso na pena descrita no art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. (Submeter adolescente à prostituição)         

                                                Nesse diapasão, são essas as considerações fáticas que importam ao deslinde desta defesa.

2  – NO ÂMAGO DA DEFESA

A HIPÓTESE RECLAMA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – CPP ART. 397, III

2.1. Atipicidade da conduta descrita – Ausência de Crime (CP, art. 20)

                                               A peça acusatória é omissa, imprecisa, vaga e eivada de inverdades.

                                               Na verdade, o Acusado se encontrava no restaurante denominado Beira Mar, por volta de 21:00h, sozinho, quando fora abordado pela menor. De início essa se mostrou interessada em saber qual a profissão do Réu, onde morava, seu estado civil etc. Todavia, quando esse indagou se aquela estudava ou mesmo trabalhava, a resposta fora rápida e sem qualquer inibição: fazia programas para sustentar-se. Prontamente o Acusado indagara a idade da vítima. A mesma respondera “ia fazer 19 anos”.

                                               Desconfiado, o Réu ainda não quis acreditar na resposta ofertada. Nesse momento, por prudência, questionou quando a garota fazia aniversário. Essa respondeu rapidamente que seria no dia 15 de agosto, fazendo crer que a pronta explicação daria maior credibilidade ao que lhe fora questionada.

                                               É preciso salientar que a menor apresentava características físicas de uma pessoa bem mais amadurecida. O discurso da mesma também trazia maior credibilidade quanto à falsa idade afirmada. Tudo levava a crer, portanto, que essa, de fato, teria a idade informada.

                                               Desse modo, após fartas indagações acerca da idade da infante, acreditando nisso, ambos direcionaram-se ao motel mencionado na peça acusatória. Chegaram a trocar carícias, todavia inexistiu a conjunção carnal. Fato esse até mesmo levantado na denúncia.

                                               Por esse norte, não há qualquer dúvida de que o ato libidinoso tenha sido consentido. É dizer, inexistiu o emprego de violência ou mesmo resistência por parte da menor.

                                               Nesse diapasão, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo. O tipo penal descrito na peça proemial reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, óbvio. Assim, seguramente há a figura do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.

                                               De fato, o Réu fora levado a erro pela própria vítima.

                                               Todavia, há outro aspecto a ser levando em conta à defesa.

                                               A vítima, como a própria denúncia narra, bem assim ficou assentado no termo de depoimento daquela na fase policial, fazia “programas” na região. É dizer, tinha sua vida voltada à prostituição.

                                                De outro bordo, constata-se que houvera um único encontro entre Réu e vítima; um encontro ocasional. Assim, inexistiu habitualidade de encontros entre os mesmos.

                                               A esse respeito, vejamos o conteúdo do tipo penal imputado ao Acusado:

CÓDIGO PENAL

Art. 218-B – Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

                                               Antes de tudo é de todo oportuno expor considerações acerca do verbo nuclear da norma: submeter.

                                               Segundo o magistério de Julio Fabbrini Mirabete, in verbis:

“Submeter é dominar, subjugar, tirar a liberdade, sujeitar alguém a algo, ou reduzi-lo a um estado de obediência ou dependência. Submeter alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual é sujeitar a esse estado contra a sua vontade ou sem que tenha ela liberdade de escolha.“ (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, vol. 2, p. 420)

(negritos nossos)

                                               É inescusável que a ofendida de há muito tempo já praticava a atividade da prostituição como meio de vida. E, nesse caso em estudo, da mesma forma aquela veio ao encontro do Réu com o propósito único de prostituir-se.

                                               Com efeito, impende igualmente destacar as lições de Cezar Roberto Bitencourt, verbo ad verbum:

“Merece destaque, ainda, o aspecto do ‘cliente ocasional’ da prostituta, que apenas busca o prazer com um ‘produto’ que lhe é oferecido ‘no mercado’ Nesse sentido, por mais boa vontade que se tenha o texto legal, não há como admitir que o ‘cliente’ eventual da prostituta a ‘submeter à prostituição’. Na verdade, ele encontra uma condição preexistente, que lhe é, livremente, oferecida, e para qual não concorreu de forma alguma. Nesse contexto, não há espaço para se admitir o sentido atribuído ao verbo ‘submeter’, resultando, portanto, atípica a conduta do cliente eventual. “ (BITENTOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, vol. 4, 2011, p. 125)

                                               Com a mesma sorte de entendimento doutrina Cleber Masson, ad litteram:

“A pessoa já prostituída, evidentemente, não pode ser vítima do delito em apreço no tocante aos núcleos ‘submeter’, ‘induzir’, ‘atrair’ e ‘facilitar’. Com efeito, não há como submeter, induzir ou atrair á prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou facilitar sua prática em relação a quem já dedica com habitualidade ao comércio sexual. “ (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. São Paulo: Método, vol. 3, p. 82)

                                               Lapidar nesse sentido julgado expendido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual, abonando às teses doutrinárias supra-aludidas, assim julgou:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 244-A DA LEI N. 8.069/90. EXPLORAÇÃO SEXUAL DE ADOLESCENTES. CLIENTE OCASIONAL. NÚCLEO DO TIPO NÃO CARACTERIZADO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Para a configuração do delito de exploração sexual de criança e de adolescente, previsto no art. 244-a do ECA, exige o tipo penal a submissão da vítima à prostituição ou exploração sexual, nesse limite se compreendendo necessária relação de poder sobre a adolescente, na família, empresa ou mediante ameaça por qualquer modo realizada. 2. Esta corte superior possui compreensão de que o crime previsto no art. 244-a do ECA não abrange a figura do cliente ocasional, diante da ausência de exploração sexual nos termos da definição legal. Precedentes. 3. Inobstante o relevante critério de proteção ao adolescente, dominante na formação do Estatuto da Criança e do Adolescente, o princípio da legalidade não permite ampliar a compreensão da elementar submissão (com necessário poder sobre outrem) para abranger a conduta ocasional e consentida. 4. Recurso improvido. (STJ – REsp 1.361.521; Proc. 2013/0011143-7; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 13/06/2014)

                                               Urge asseverar outras notas de jurisprudência nesse exato enfoque:

APELAÇÃO CRIMINAL.

Crimes contra a dignidade sexual e a infância e juventude. Estupro de vulnerável (art. 217-a do Código Penal) e submissão de adolescente à prostituição (art. 244-a do Estatuto da Criança e do Adolescente). Sentença absolutória. Recurso do ministério público. Pretendida a condenação pelo crime de estupro de vulnerável. Materialidade do fato e autoria delineadas nos autos. No entanto, erro de tipo essencial vencível configurado. Ausência de conhecimento acerca da real idade da vítima. Desenvoltura atípica para meninas dessa idade. Frequentação de casas noturnas e uso de forte maquiagem. Ofendida que disse ao acusado ter 16 anos e, inclusive, atribuía-se falsa identidade, usando como próprio documento alheio. Acionamento da força pública pelo conselho tutelar, noticiando o exercício da prostituição pela ofendida. Inexistência de sequelas psicológicas ou alteração de comportamento. Conduta atípica. Dolo excluído. Inexistência de previsão a título de culpa. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; ACR 2013.083318-6; Curitibanos; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann; Julg. 08/08/2014; DJSC 14/08/2014; Pág. 329)

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO CRIME. SUPERADA. MITIGAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DO MENOR DE QUATORZE ANOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE. PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO.

1- condenado o réu pela prática de estupro de vulnerável em sua modalidade tentada e não tendo a acusação interposto recurso em face dessa decisão, o reconhecimento da consumação do delito configuraria violação ao princípio do non reformatio in pejus, razão por que deve ser mantida a capitulação jurídica do fato declinada na sentença. 02- em que pese contar, à época do fato, com 13 (treze) anos de idade, não se pode vislumbrar na vítima a vulnerabilidade tutelada pela norma penal que tem por escopo resguardar a liberdade sexual do menor de 14 (quatorze) anos, em face da sua imaturidade psicológica, uma vez que a precocidade imposta pela vida fez com que ela ingressasse no submundo da prostituição para satisfazer os anseios mais elementares de consumo, aceitando satisfazer a lascívia do acusado mediante o pagamento de um valor previamente acertado. 03- ausência de violação ao bem jurídico protegido pela norma liberdade sexual das pessoas vulneráveis, ante o reconhecimento da capacidade de autodeterminação da vítima em relação ao ato sexual. 04- não concretizado o suporte fático na norma inserta no art. 217-a do Código Penal, hipoteticamente aplicável ao caso, tem-se por afastada a tipicidade formal, elidindo o fato típico, um dos elementos que compõem o crime, trazendo como consectário a absolvição do acusado. 05 o cliente ocasional não pode ser sujeito ativo da conduta descrita no art. 244-a do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedente do Superior Tribunal de justiça. Recurso conhecido e provido. Decisão por empate. Prevalência do posicionamento mais favorável ao réu. (TJAL; APL 0029988-86.2010.8.02.0001; Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 14/04/2014; Pág. 65)

                                               Em arremate, mostra-se imperiosa a absolvição do Acusado, mais precisamente em razão da ausência de tipicidade penal na conduta visualizada pela acusação. (CPP, art. 386, inc. III)

3  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade da conduta delitiva. Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, dos  depoimentos das testemunhas infra-arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória (CPP, art. 386, inc. III).

              Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (CE), 00 de setembro do ano de 0000.

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)

ROL TESTEMUNHAL (CPP, art. 401)

01) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

02) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

03) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

04) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

                                                           Data Supra.                                   

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE – CE.

Ação Penal

Proc. nº.  ……………………..

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: José das Quantas

                                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput), com todo respeito à presença de Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de JOSÉ DAS QUANTAS, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                                Consta da denúncia que o Acusado, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 21:45h, abordara a vítima, com idade de 13 anos e 7 meses, com o propósito de praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Réu prometera a quantia de R$ 50,00(cinquenta reais) à infante, como pagamento por um “programa” com essa. Todavia, o ato não se consumou por razões alheias a vontade daquele.

                                               Observa mais a peça acusatória que Acusado e vítima, diante da promessa de pagamento pelo ato sexual, foram no carro daquele ao Motel Xista. Passados alguns instantes, quando ambos encontravam-se no quarto, policiais militares adentraram ao recinto. Nessa ocasião, indagada à infante acerca de sua idade, essa prontamente declarou que era menor de idade. Ambos, segundo ainda a peça vestibular, estavam nus na cama, em uma situação que claramente apresentava o início da relação sexual.

                                               Em conta disso, na data acima mencionada, o Acusado fora preso em flagrante delito.

                                               Diante desse quadro, o Ministério Público denunciou o Acusado como incurso na pena descrita no art. 217-A, do Código Penal (Prática de ato libidinoso com menor vulnerável)                                                                                                                              

2  – NO ÂMAGO DA DEFESA

2.1. Atipicidade da conduta descrita – Ausência de Crime (CP, art. 20)

                                               A peça acusatória é imprecisa, vaga e eivada de inverdades.

                                               Na verdade, o Réu encontrava-se no restaurante denominado Beira Mar, por volta de 21:00h, sozinho, quando fora abordado pela menor. De início essa se mostrou interessada em saber qual a profissão do Réu, onde morava, seu estado civil etc. Todavia, quando esse indagou se aquela estudava ou mesmo trabalhava, a resposta fora rápida e sem qualquer inibição: fazia programas para sustentar-se. Prontamente o Acusado indagara a idade da vítima. A mesma respondera ter 16 anos de idade incompletos.

                                               Desconfiado, o Acusado ainda não quis acreditar na resposta ofertada. Nesse momento, por prudência, questionou quando a garota fazia aniversário. Essa respondeu rapidamente que seria 15 de agosto, fazendo crer que a pronta explicação daria maior credibilidade ao que lhe fora questionada.

                                               É preciso salientar que a infante apresentava características físicas de uma pessoa bem mais amadurecida. O discurso da mesma também trazia maior credibilidade quanto à falsa idade afirmada. Tudo levava a crer, portanto, que essa, de fato, teria a idade informada.

                                               Desse modo, após fartas indagações acerca da idade da infante, acreditando nisso, ambos direcionaram-se ao motel mencionado na peça acusatória. Chegaram a trocar carícias, todavia inexistiu a conjunção carnal. Fato esse até mesmo levantado na denúncia.

                                               Por esse norte, não há qualquer dúvida de que o ato libidinoso tenha sido consentido. É dizer, inexistiu o emprego de violência ou mesmo resistência por parte da menor.

                                               Nesse diapasão, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo. O tipo penal descrito na peça proemial reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, óbvio. Assim, é impositiva a absolvição do Réu, maiormente quando o conjunto probatório revelado pela acusação autoriza o reconhecimento do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.

                                               De fato, o Réu fora levado a erro pela própria vítima.

                                                Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:

“Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. “ (BITENCOURT, Cesar Roberto. Erro de tipo e erro de proibição. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 150)

(não existem os destaques no texto original)

                                                Com o mesmo sentir, estas são as lições de Paulo César Busato, ad litteram:

“O engano sobre qualquer elemento objetivo formal da pretensão conceitual de relevância compõe uma necessária afetação do compromisso para com a produção de um resultado. Como se sabe, o dolo é compromisso com a produção do resultado.

Sempre que se deseja a produção de um resultado, ou, no mínimo, se compromete com tal produção no plano subjetivo, anuindo com sua produção, é imprescindível falar em uma adequada compreensão de tal ilícito. A razão é elementar: a característica do dolo, seja direto ou eventual, é a previsão. Não é possível falar em dolo sem previsão e a previsão inclui o conhecimento. Se não for possível afirmar concretamente o conhecimento – em função do erro –, não é possível previsão, logo, tampouco é possível a afirmação do dolo. “ (BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013, p. 639)

(itálico conforme o original)

                                                A esse propósito, oportuno mencionar a orientação jurisprudencial:

PENAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE. DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA. ERRO DE TIPO. ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 1. Impõe-se a absolvição quando o apelante pratica a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, o que afasta a tipicidade da conduta. 2. O error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta. 3. Recurso provido. (TJMG – APCR 1.0456.06.049698-5/001; Rel. Des. Pedro Vergara; Julg. 25/02/2014; DJEMG 10/03/2014)

APELAÇÃO CRIMINAL.

Entrega de cigarro a adolescente (art. 243, eca). Pedido de absolvição por erro de tipo (art. 20, caput, cp). Alegado desconhecimento da menoridade. Procedência. Aplicação dos princípios da exclusiva proteção dos bens jurídicos, intervenção mínima e proporcionalidade. Reconhecimento da atipicidade dos fatos descritos na denúncia (art. 386, inc. III, cpp). Recurso provido. (TJPR – ApCr 0901787-4; Joaquim Távora; Terceira Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Benjamim Acacio de Moura e Costa; DJPR 12/02/2014; Pág. 778)

                                               E mais ainda. Os professores João Daniel Rassi e Alessandra Orcesi Pedro Greco, em uma das passagens de sua brilhante obra acerca do tema em vertente, revelando reflexões acerca do critério da idade, destacam que:

“Não se trata, contudo, de um elemento de natureza absoluta. Como elemento do tipo, ele é normativo e, no caso específico, poderá ser interpretado de acordo com o que foi estabelecido como critério legal de menoridade no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, é considerado menor, ou criança, aquele que não atingiu 12 anos. A previsão estatutária da idade de 12 anos abre ensejo para que o intérprete utilize o aspecto da sociologia da sexualidade já amplamente exposta no Capítulo 1.

Assim, a elementar idade da vítima não é absoluta quando se estiver diante de um menor entre 12 e 14 anos, caso em que sua vulnerabilidade será constatada no caso concreto, ou seja, se houve ou não abuso na relação sexual entre o maior e o menor, . . . “ (GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; Rassi, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 116)

                                               Não discrepando dessa ótica, ao contrário disso, até indo mais além do que essa linha de entendimento antes apresentada, o renomado Maximiliano Roberto Ernesto Führer leciona que:

“Com efeito, por via transversa, o tipo penal estabelece de forma absoluta que o menor de 14 anos, o doente mental ou deficiente não portador do ‘necessário discernimento’, e o que não pode oferecer resistência estão proibidos de contato amoroso com imputáveis, mesmo que esta seja a sua vontade. Na prática, a lei restringe os parceiros sexuais daquelas pessoas aos menores e aos absolutamente irresponsáveis ou inimputáveis.

( . . . )

A vida e a dignidade no viver passam necessariamente pelos efeitos da pulsão sexual.

Em função disto, temos que a presunção absoluta é francamente inconstitucional e impõe vivências subtraídas de fração significativa e essencial, vitimizando ainda mais as pessoas vulneráveis que pretende proteger. “ (FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 176)

                                               Em arremate, mostra-se imperiosa a absolvição do Acusado, mais precisamente em razão da ausência de tipicidade penal na conduta visualizada pela acusação. (CPP, art. 386, inc. III)

3  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade da conduta delitiva. Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, dos  depoimentos das testemunhas infra-arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória (CPP, art. 386, inc. III).

              Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (CE), 00 de março do ano de 0000.

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)

ROL TESTEMUNHAL (CPP, art. 401)

01) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

02) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

03) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

04) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

                                                           Data Supra.                                      

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE – CE.

FORMULA PEDIDO DE JULGAMENTO ANTECIPADO

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – CPP, art. 397, inc. III

ATIPICIDADE DA CONDUTA

Ação Penal

Proc. nº.  ……………………………………

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: Francisco das Quantas

                                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput), com todo respeito à presença de Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de FRANCISCO DAS QUANTAS, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                                Consta da denúncia que o Acusado, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 16:45h, abordara sua enteada, com idade de 13 anos e 5 meses, com o propósito de praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Réu fora encontrado pela mãe da infante, seminu, na frente dessa, somente de cueca.

                                               Observa mais a peça acusatória que a mãe da vítima já percebia condutas estranhas do Réu. É que esse, rotineiramente, passou a indagar que horas a mesma retornaria do trabalho. Esse comportamento fizera aquela desconfiar da possibilidade de encontro sexual com a filha.

                                               Em conta disso, na data acima mencionada, a mãe da vítima retornara do trabalho mais cedo, justamente com o intento de saber se, verdadeiramente, tal desiderato acontecia. Para sua surpresa e espanto, ao adentrar na casa, chegando ao quarto do casal, encontrou sua filha sentada na cama e o Acusado seminu na frente dessa. De pronto a mesma gritou por socorro. Diante disso, o Réu procurou evadir-se do local. Todavia, não logrou êxito no intento. Populares contiveram-no e, posteriormente, chamaram uma guarnição militar.

                                               Levado à Delegacia, o Acusado fora preso em flagrante delito.                   

                                               Diante disso, o Ministério Público denunciou o Acusado como incurso na pena descrita no art. 217-A c/c art. 14, inc. II, ambos do Estatuto Repressivo.(Prática de ato libidinoso com menor vulnerável, na forma tentada)

2  – NO ÂMAGO DA DEFESA

2.1. Atipicidade da conduta descrita – Ausência de Crime (CP, art. 17)

                                               A peça acusatória delimita que o Acusado encontrava-se “seminu, na frente da infante.” Mais a frente narra que, nesse momento, o mesmo fora surpreendido pela mãe da menor, situação essa que evitou a consumação do crime de ato libidinoso com menor vulnerável.

                                               A conduta do Réu, narrada no quadro fático da peça acusatória, todavia, não traz à tona qualquer tipo legal punível.

                                               É consabido que o ato delituoso tentado reclama ao menos o início da sua execução. Não foi o que aconteceu, certamente. A narrativa acusatória não demonstra minimamente qualquer contato com a infante, muito menos beijos, carícias etc. Nada, absolutamente nada faz crer o início da execução do suposto crime. É dizer, o fato de o Acusado ter sido visto “seminu”, apenas de cueca, nem de longe representa o preâmbulo da perpetração do ato delituoso imputado.

                                               Para a doutrina, e até mesmo para a jurisprudência, a hipótese em estudo é atípica. Os atos meramente preparatórios não são puníveis.

                                               Com esse enfoque, urge salientar o Magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:

“O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que constitui os chamados atos preparatórios, os quais são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime etc. De regra, os atos preparatórios também não são puníveis, apesar de opiniões dos positivistas que reclamam a punição como medida de prevenção . . . “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1, p. 466)

( itálico do texto original )

                                               Com o mesmo sentir, adverte Guilherme de Souza Nucci que:

“preparação: é a fase de exteriorização da ideia do crime, através de atos que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado, configurando uma verdadeira ponte entre a fase interna e a execução. O agente ainda não ingressou nos atos executórios, daí por que não é punida a preparação no direito brasileiro (ver nota 29-A supra). “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 13ª Ed. São Paulo: RT, 2013, p. 189)

(sublinhamos)

                                               Imperioso evidenciar a ementa de julgado nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA QUE NÃO ANALISOU A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. OMISSÃO QUE PODE SER SUPRIDA PELO TRIBUNAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. VALOR PROBANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. 1º RECURSO NÃO PROVIDO, MAS, DE OFÍCIO, ISENTA O APELANTE DAS CUSTAS PROCESSUAIS. 2º RECURSO PROVIDO, COM EXTENSÃO DE EFEITOS AO CORRÉU NÃO APELANTE.

O fato de o julgador singular não ter se manifestado quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não acarreta, necessariamente, o reconhecimento da nulidade da decisão, pois o Tribunal pode suprir tal omissão. Não falar em absolvição do acusado, se o material incriminatório constante dos autos é robusto, apresentando-se apto a ensejar a certeza autorizativa para o juízo condenatório. A palavra firme e coerente de policiais militares é reconhecidamente dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com o conjunto probatório apresentado. Precedentes do STJ. O crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06 não admite a forma tentada, isto é, se o apelante pretendia adquirir droga, mas tal pretensão foi impedida pelos policiais, estamos na esfera da cogitação ou, no máximo, restou caracterizado ato meramente preparatório, os quais, como sabido, são impuníveis. Preliminar rejeitada. 1º recurso não provido, mas, de ofício, isenta o recorrente das custas processuais. 2º recurso provido e, em habeas corpus de ofício, estende os efeitos do julgado ao corréu não apelante. (Des. Agostinho Gomes De Azevedo) V.V.P. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA Lei DE DROGAS. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA SEMIABERTO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa, pode ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.. De acordo com o que foi decidido pela Corte Superior no incidente de uniformização de jurisprudência nº 1.0145.09.558174-3/003, em se tratando do chamado “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06) é possível a fixação de regime mais brando que o fechado para o cumprimento da pena. (Des. Sálvio Chaves) (TJMG – APCR 1.0317.11.017720-9/001; Rel. Des. Agostinho Gomes de Azevedo; Julg. 13/02/2014; DJEMG 21/02/2014)

                                               Além disso, são altamente ilustrativos os julgados abaixo evidenciados, esses tratando especificamente de crime sexual:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL ART. 217- A C/C ART. 14, INCISO II E ART. 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. TESE ABSOLUTÓRIA PELA AUSÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. CABIMENTO. PRÁTICA APENAS DE ATOS PREPARATÓRIOS NÃO PUNÍVEIS. ART. 386, INCISO III DO CP. INEXISTÊNCIA SEQUER DE TENTATIVA DA PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO OU CONJUNÇÃO CARNAL RÉU QUE FEZ CONVITES PARA AS MENINAS MEDIANTE PAGA EM DINHEIRO PARA QUE O ENCONTRASSEM NO RIO E NO MATO. CONVITE NÃO ACEITO. EM UM SEGUNDO MOMENTO CONVIDOU AS VÍTIMAS PARA IREM ATÉ SUA CASA, MOSTRANDO-LHES A GELADEIRA E CONVIDANDO-AS PARA MORAR COM ELE. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS COERENTES E UNÍSSONOS, NO SENTIDO DE QUE NÃO HOUVE QUALQUER TENTATIVA DE CONTATO FÍSICO DE CARÁTER SEXUAL. RECURSO PROVIDO.

1. Diversas teorias tentam explicar o marco divisório entre atos preparatórios e atos executórios. Há uma linha tênue entre os atos meramente preparatórios (não puníveis) e atos executórios (puníveis). Para fragoso, os atos de execução são aqueles que iniciam o ataque ao bem jurídico tutelado, ou seja, formalmente, é o início de realização da ação típica. Já os atos preparatórios é o que possibilita a prática do crime, mas não constitui, ainda, a execução. 2. Embora haja países que punem os atos desde sua preparação, o ordenamento jurídico pátrio determina que atos meramente preparatórios não são puníveis. Somente merecem sanção os executórios, que, ao não produzirem o resultado, configurarão a tentativa. 3. Atos preparatórios: preparação é aquela forma de atuar que cria as condições prévias adequadas para a realização do delito planejado. 1 4. Autor praticou atos meramente preparatórios ao convidá- las ao rio e ao mato e chamando-as para morar com ele. Não houve aceitação por parte das vítimas, mesmo não compreendendo suas reais intenções. Não houve prática de atos executórios visto que não há qualquer indício de contato físico entre o apelante e as meninas, bem como elas próprias afirmam não terem sido tocadas nem mesmo forçadas a tocá-lo. (TJPR – ApCr 1065865-0; Campina da Lagoa; Terceira Câmara Criminal; Relª Juíza Conv. Simone Cherem Fabrício de Melo; DJPR 14/08/2013; Pág. 587)

APELAÇÃO CRIME. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO.

Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram que o réu encontrou as vítimas – Com 11 e 14 anos de idade à época do fato – E com estas combinou programa de cunho sexual. Posteriormente, dirigiram-se a motel da cidade e, após o acusado despir-se na frente das ofendidas, foi abordado e preso em flagrante por policiais militares e conselheiro tutelar que, avisados acerca do ocorrido, dirigiram-se até o local. Evidenciado, portanto, que em momento algum foi dado início à execução de delito contra a liberdade sexual das menores, senão que praticados atos meramente preparatórios ao estupro, em qualquer de suas vertentes. Tais, porquanto atípicos, conduzem à absolvição nos termos do inciso III, do artigo 386, do CPP. Precedentes doutrinários no sentido de que os atos executórios, com a adoção da teoria objetivo-formal, são apenas aqueles que iniciam o ataque ao bem jurídico tutelado e põem em andamento a ação típica prevista em Lei, o que inocorre na espécie. Demonstração da existência de consentimento por parte das vítimas à prática de atos libidinosos. Relativização do conceito de vulnerabilidade. Caso em que uma das vítimas revelou, durante oitiva judicializada, que na companhia de suas amigas voluntariamente propuseram ao denunciado fossem para motel, ao que tudo indica atraídas pela curiosidade, para com ele praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Declaração que encontra amparo nas palavras do denunciado que confirmou ter sido convidado ao referido programa de cunho sexual. Relativização da vulnerabilidade da adolescente, restando impossível responsabilizar o réu por conduta que, inobstante repulsiva à sociedade, adveio de união de vontades e desígnios entre os envolvidos. Particularidade do caso concreto que, somada à impossibilidade de se analisar a vulnerabilidade pelo critério exclusivamente etário, igualmente impõe absolvição por atipicidade do fato. Apelação provida. (TJRS – ACr 411618-47.2012.8.21.7000; São Francisco de Paula; Sétima Câmara Criminal; Relª Desª Naele Ochoa Piazzeta; Julg. 20/06/2013; DJERS 22/07/2013)

                                               Nesse diapasão, imperiosa a absolvição do Acusado, mais precisamente em razão da ausência de tipicidade penal na conduta visualizada pela acusação. (CPP, art. 386, inc. III)

2.2. Negativa de autoria

                                               Sem sombra de dúvidas inexistiu a conduta delitiva situada pela peça acusatória. Todavia, por desvelo ardente da defesa, sob outro ângulo a acusação não pode prosperar.

                                               É imaginária a hipótese levantada pela Parquet. O fato de o Acusado encontrar-se “seminu”(termo empregado pelo mesmo), nem de longe importa no crime tentado em análise. O Ministério Público parte apenas de deduções. Na verdade, o Acusado encontrava-se somente de cuecas justamente pelo motivo de achar-se no seu ambiente de repouso, no seu lar. A infante, sim, adentrou ao quarto na ocasião que o mesmo estava somente de cueca. Infelizmente a porta do quarto encontrava-se aberta naquele momento.

                                               Ademais, por esse norte, é sensato estipular que o crime em espécie somente admite a forma dolosa.  É dizer, ainda que por descuido o Réu tenha deixado a porta aberta e, por isso, a menor tenha adentrado, esse quadro não representa culpa daquele. E mesmo que fosse um agir com culpa, ainda assim, como ante disto, não haveria crime a imputar.

                                               Em arremate, por mais esse motivo, não assiste razão ao Ministério Público.

3  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade da conduta delitiva. Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, dos  depoimentos das testemunhas infra-arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória (CPP, art. 386, inc. III).

              Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (CE), 00 de março do ano de 0000.

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)

ROL TESTEMUNHAL (CPP, art. 401)

01) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

02) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

03) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

04) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

                                                           Data Supra.                                      

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE.

FORMULA PEDIDO DE JULGAMENTO ANTECIPADO

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – CPP, art. 397, inc. III

Ação Penal

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444.

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: Francisco Fictício

                                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput), com todo respeito à presença de Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                                Consta da denúncia que o Acusado, no dia 14 de fevereiro de 2013, por volta de 22:45h, dirigia o veículo marca Fiat, placas HHH-0000. Nessa ocasião, o mesmo fora parado em uma blitz existente na Av. Xista, na altura do nº. 3344, nesta Capital. 

                                               Naquele momento, o Denunciado fora instado a parar o veículo e, então, lhe fora solicitado que realizasse o exame com o etilômetro. O Réu, ainda segundo a peça exordial, fizera o aludido exame e dera positivo para ingestão de álcool. Na ocasião, constatou-se concentração de álcool por litro de sangue superior a 06 (seis) decigramas, no caso, com 1,30 mg/l de ar expelido dos pulmões, que para fins de tipo penal equivale a 26 dg/l de sangue.

                                               Diante desse quadro, o Acusado fora levado à 00ª Delegacia de Polícia. Assim, aliado aos depoimentos dos policiais militares, fora lavrado auto de prisão em flagrante. Imputou-se ao mesmo a figura descrita no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, já com as alterações da Lei nº. 12.760/2012.

                                               Para a acusação, o quadro encontrado revela fato típico de Embriaguez ao volante, maiormente em razão de seu estado etílico descrito pelas testemunhas condutoras do então flagranteado.

                                               Diante disso, denunciou o Acusado como incurso nas penas contidas no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro.

2  – NO ÂMAGO 

2.1. Nulidade da denúncia por inépcia (CPP, art. 41)

                                               A peça acusatória traz grave omissão quanto à descrição do fato típico. E essa lacuna, por si só, é capaz de colocar por terra toda pretensão condenatória.

                                               A denúncia é tanto formal como materialmente inepta.

                                               A peça acusatória é inepta formalmente porquanto imprecisa, mormente quando deixou de especificar qual o grau de comprometimento da capacidade psicomotora do Acusado, se é que pelo menos existiu.

                                               O crime em espécie é assim descrito pela norma:

CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO

Art. 306 –  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:   (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

        Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

(sublinhamos)

                                               Nesse ponto, entende o Acusado que, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de se interpretar o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, verbis:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”                                          

                                               Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior:

“É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nicomaco, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)).  Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes.” (ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro, v. II. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1959, p. 183)

                                               Também convém ressaltar as lições de Eugênio Pacelli:

“As exigências relativas à ‘exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’ atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, desde, então, a delimitação temática da peça acusatória, em que se irá fixar o conteúdo da questão penal. “ (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 162)

(destacamos)

                                               A corroborar os textos doutrinários acima, insta transcrever, ainda, o pensamento Norberto Avena:

“A denúncia e a questão será ineptas quando não contiverem os seus requisitos essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 283)

                                               Destarte, a denúncia é lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, a peça acusatória não observou os requisitos mínimos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal minimamente aceitável.

                                               Segundo a exordial acusatória, o ato de conduzir veículo automotor em via pública, após a ingestão de bebida alcoólica, per se, tem o condão de aferir lesão efetiva e concreta ao bem jurídico objetivado pela norma. No entanto, como antes aludido, a norma vai mais além.

                                               Para infringir-se a regra em espécie, é necessário revelar que o ofensor, após inferir álcool, esteja com sua capacidade psicomotora afetada. Nada se falou a esse respeito na denúncia; absolutamente nada. Por esse norte, a denúncia deveria enfatizar e demonstrar por qual(is) motivo(s) o Acusado teria infringindo a norma legal, mais especificamente quanto à capacidade psicomotora.

                                               Se a acusação tivesse alinhado argumentos que, v. g., cambaleava em via pública, quase colidira o veículo em outro carro, por conta da ingestão de álcool atropelara pedestres etc, enfim, seria possível o Acusado defender-se dessas acusações. Porém, a denúncia apegou-se tão só ao fato da ingestão do álcool, nada mais.                                         

                                               Nesse passo, os argumentos ofertados com a denúncia obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV). De outro modo, insta evidenciar que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica. Esse, por seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.

                                               Destarte, a hipótese traduz uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa ao amplo direito de defesa e do contraditório.

                                               Com efeito, a  denúncia deve ser rejeitada.

2.2. Ausência de prova mínima da conclusão do crime

                                               O cenário descrito na denúncia aponta que o Réu merece ser condenado, quando dirigira veículo automotor após ingerir bebida alcoólica além do permitido por lei.                                            

                                               Contudo, não se pode conferir o rigor da lei apenas com base em premissa. É dizer, parte-se de premissa de quem bebeu automaticamente leva à alteração da capacidade psicomotora. É o mesmo que afirmar o simples fato de “quem ingeriu bebida alcoólica, não tem condições de trafegar.” Desse modo, a mínima ingestão de álcool, desde que ultrapasse o limite de lei, traz à tona, abstratamente, que o Acusado tivera sua capacidade motora e psicológica definitivamente alterada. Não é verdade, obviamente.

                                               O Acusado nega veementemente que a ingestão da bebida alcoólica – mínima, por sinal – fora capaz de alterar sua capacidade de racionar e dirigir prudentemente. O mesmo, na verdade, tão somente bebera uma única cerveja. E isso é capaz de influenciar a capacidade psicomotora ? Sim, claro. No entanto, é a exceção. E para o Acusado não poderia ser diferente. Somente uma cerveja jamais alterara sua capacidade de conduzir o veículo, muito menos naquela ocasião.

                                               A regra legal especifica que há crime de trânsito quando há a condução de veículo, após a ingestão de bebida alcoólica além do estabelecido. Porém, ainda afirma a norma, a quantidade ingerida deva ser capaz de alterar a capacidade psicomotora daquele indivíduo que conduz o veículo.

                                               Se algo é capaz de acontecer, existirá tão só a possibilidade disso suceder. Nesse passo, é mister que denúncia precise o porquê aquela quantidade de bebida alcoólica fora capaz de alterar a capacidade motora daquela pessoa. Dessa forma, cada um tem sua tolerância própria dos efeitos adversos da ingestão de álcool. Varia de idade, sexo, peso, estado emocional do momento etc. É impossível precisar uma quantidade exata que, quando ingerida, seja quem for, só por isso, seja capaz de alterar a capacidade psicomotora. Inquestionavelmente não é assim.

                                               O Réu, insistimos, na ocasião da blitz, estava plenamente apto a dirigir o veículo.

                                               Com efeito, é oportuno gizar o magistério de Cleber Masson que, ao lecionar acerca da ilicitude, afirma que, in verbis:

“Ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar e expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. “ (MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. 3ª Ed. São Paulo: Método, 2010, vol. 1, p. 349)

(Negrito do original, sublinhados nossos)

                                               Desse modo, quando na espécie o Réu não praticara fato típico previsto na norma (“ter a capacidade psicomotora alterada em razão da ingestão de bebida alcoólica”), inexiste ilicitude e, via reflexo, qualquer infração à ordem jurídica.

                                               De outro modo, é de total impertinência alegar-se, tamanha a absurdez, que normas do Contran sejam capazes de colidir com a legislação penal.

                                               Com esse norte de entendimento, é altamente ilustrativo verificar o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O CONDUTOR CONDUZIA O VEÍCULO COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA EM RAZÃO DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA GERADORA DE PERIGO CONCRETO PARA A SEGURANÇA VIÁRIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. PRINCÍPIO DO “NULLUM CRIMEN SINE INIURIA“. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NECESSIDADE.

I- A descrição típica do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (embriaguez ao volante), somente se amolda à Constituição Federal, mais precisamente ao princípio da ofensividade (“nullum crimen sine iniuria”), caso, além da efetiva prova de que o condutor se encontrava com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de AR alveolar ou, ainda, apresentar sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora, houver demonstração precisa de que tal estado levou o condutor a dirigir com perigo concreto de lesão à segurança viária, bem jurídico penalmente tutelado na Lei nº 9.503/97, não sendo possível presumir a presença deste risco pela situação de embriaguez, face à moderna análise que se impõe da tipicidade penal. II- O princípio da lesividade ou ofensividade possui lastro constitucional exatamente no art. 5o, inciso XXXIX, CF/88, e, no âmbito penal, significa a exigência de efetiva lesão ou o perigo concreto ou idôneo de dano ao interesse jurídico para a caracterização do injusto penal, sendo este princípio próprio de um Direito Penal decorrente do Estado Democrático de Direito. III – Seja nos delitos de perigo abstrato, cuja descrição típica abdica de qualquer referência à lesividade da conduta, seja nos delitos de perigo concreto onde há expressa referência à necessidade de comprovação da situação de perigo ao bem jurídico tutelado, o resultado, entendido como real probabilidade de dano, deve estar presente, sob pena de atipicidade do fato. (TJMG; HC 1.0000.14.006091-4/000; Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; Julg. 25/02/2014; DJEMG 10/03/2014)

                                               Em arremate, por mais esse motivo não assiste razão ao Ministério Público.

3  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade da conduta delitiva. Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, dos  depoimentos das testemunhas infra-arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória (CPP, art. 386, inc. III).

              Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (CE), 00 de abril do ano de 0000.

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)

ROL TESTEMUNHAL

01) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

02) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

03) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

04) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

                                                           Data Supra.                                      

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE – CE.

Ação Penal

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444.

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: José das Quantas

                                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput), com todo respeito à presença de Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de JOSÉ DAS QUANTAS, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                                Colhe-se da denúncia que o Acusado, no dia 00 de maio do ano em curso, por volta das 21:45h, abordara a vítima, em uma casa de show. Essa, com idade de 17 anos e 3 meses, teria sido convencida a praticar ato sexual. Destaca ainda a peça acusatória que o Paciente prometera a quantia de R$ 50,00(cinquenta reais) à adolescente, como pagamento por um “programa” com essa. Todavia, o ato não se consumou por razões alheias a vontade daquele.

                                               Observa mais a peça acusatória que o Réu e a vítima, diante da promessa de pagamento pelo ato sexual, foram no carro daquele ao Motel Xista. Passados alguns instantes, quando ambos se encontravam no quarto, policiais militares adentraram ao recinto. Nessa ocasião, indagada à adolescente acerca de sua idade, essa prontamente declarou que era menor. Ambos, segundo ainda a peça vestibular, estavam nus na cama, em uma situação que claramente apresentava o início da relação sexual.

                                               Em conta disso, na data acima mencionada, o Réu fora preso em flagrante delito.

                                               Posteriormente, fora concedido ao Réu a liberdade provisória, uma vez que não havia motivos para esse ficar encarcerado até o deslinde da ação penal.

                                               Diante desse quadro, o Ministério Público denunciou o Paciente como incurso na pena descrita no art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. (Submeter adolescente à prostituição)  

                                                Nesse diapasão, são essas as considerações fáticas que importam ao deslinde desta defesa.

2  – NO ÂMAGO DA DEFESA

A HIPÓTESE RECLAMA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – CPP ART. 397, III

2.1. Atipicidade da conduta descrita – Ausência de Crime (CP, art. 20)

                                               A peça acusatória é omissa, imprecisa, vaga e eivada de inverdades.

                                               Na verdade, o Acusado se encontrava no restaurante denominado Beira Mar, por volta de 21:00h, sozinho, quando fora abordado pela menor. De início essa se mostrou interessada em saber qual a profissão do Réu, onde morava, seu estado civil etc. Todavia, quando esse indagou se aquela estudava ou mesmo trabalhava, a resposta fora rápida e sem qualquer inibição: fazia programas para sustentar-se. Prontamente o Acusado indagara a idade da vítima. A mesma respondera “ia fazer 19 anos”.

                                               Desconfiado, o Réu ainda não quis acreditar na resposta ofertada. Nesse momento, por prudência, questionou quando a garota fazia aniversário. Essa respondeu rapidamente que seria no dia 15 de agosto, fazendo crer que a pronta explicação daria maior credibilidade ao que lhe fora questionada.

                                               É preciso salientar que a menor apresentava características físicas de uma pessoa bem mais amadurecida. O discurso da mesma também trazia maior credibilidade quanto à falsa idade afirmada. Tudo levava a crer, portanto, que essa, de fato, teria a idade informada.

                                               Desse modo, após fartas indagações acerca da idade da infante, acreditando nisso, ambos direcionaram-se ao motel mencionado na peça acusatória. Chegaram a trocar carícias, todavia inexistiu a conjunção carnal. Fato esse até mesmo levantado na denúncia.

                                               Por esse norte, não há qualquer dúvida de que o ato libidinoso tenha sido consentido. É dizer, inexistiu o emprego de violência ou mesmo resistência por parte da menor.

                                                Nesse diapasão, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo. O tipo penal descrito na peça proemial reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, óbvio. Assim, seguramente há a figura do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.

                                               De fato, o Réu fora levado a erro pela própria vítima.

                                               Todavia, há outro aspecto a ser levando em conta à defesa.

                                               Sem qualquer hesitação, percebe-se a inexistência de documento hábil capaz de comprovar a idade da vítima. O único dado nesse sentido é a qualificação da mesma em seu depoimento perante a Autoridade Policial. Nessa ocasião, afirmara ter idade de 17 anos e 3 meses. É dizer, a denúncia se apoiou tão só nas declarações unilaterais da vítima nesse tocante. É cediço que tal proceder fere de morte o que rege da Legislação Adjetiva Penal e, mais ainda, o entendimento consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

                                               Reza o Código de Processo Penal que:

Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

                                               Nesse passo, a regra processual é manifesta ao ressalvar que, nas hipóteses que tratem de estado das pessoas, serão observadas as restrições da lei civil. Assim, quanto à idade da vítima, ou seja, concernente ao estado de pessoa, no âmbito penal essa prova deverá ser apoiada em documentos legais com essa finalidade. Não foi o caso, obviamente.

                                               Esse tema já restou consolidado no STJ, quando, inclusive, foi objeto de Súmula:

Súmula 74(STJ) – Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

                                               É altamente ilustrativo transcrever o magistério de Norberto Avena:

“ d) Prova da menoridade do indivíduo, questão esta ligada ao estado da pessoa e que somente pode ser comprovada por documento idôneo, descabido qualquer outro meio. Neste sentido, ressalte-se a Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça . . . “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 457)           

                                               Mais ainda. No tocante ao sujeito passivo do delito, bem assim os objetos material e jurídico protegidos, leciona Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

“160. Sujeitos ativo e passivo: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoal. O sujeito passivo deve ser o menor de 18 anos.

( . . . )

161. Objetos material e jurídico: o objeto material é o menor de 18 anos. O objeto jurídico é a boa formação moral da criança e do adolescente. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2012, vol. 2, p. 144)

(sublinhamos)

                                               Desse modo, o núcleo da norma jurídica objetiva dar proteção ao menor de 18 anos. Assim, não identificado nos autos a real idade da pretensa vítima, é evidenciar, no mínimo, a figura do crime impossível. (CP, art. 17)

                                               A esse propósito, urge asseverar notas de jurisprudência nesse exato enfoque:

PENAL E PROCESSUAL PENAL ­ APELAÇÃO ­ MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO(ART. 229 DO CPB) E SUBMISSÃO DE ADOLESCENTE À EXPLORAÇÃO SEXUAL(ART. 244­A DO ECA) ­RECURSO ABSOLUTÓRIO ­SUPOSTA NECESSIDADE DE SINDICÂNCIA PRÉVIA PARA AFERIR A HABITUALIDADE ­AUSÊNCIA DE PROVA DA MENORIDADE DA VÍTIMA­ AFASTAMENTO DO DELITO PREVISTO NO ECA(LEI Nº 8069/90) ­ OMISSÃO DO PARQUET EM COLACIONAR CERTIDÃO DE NASCIMENTO OU OUTRO DOCUMENTO IDÔNEO­ NÃO BASTA A MERA QUALIFICAÇÃO OU DEPOIMENTOS ­ EMENDATIO LIBELLI PARA MANTER A CONDENAÇÃO, MENOS NO MICROSSISTEMA MENORISTA, SÓ NAS TENAZES DO ART. 228 DO CPB, CAPUT(FAVORECIMENTO A PROSTITUIÇÃO) ­DESVALORAÇÃO DE MANEIRA GENÉRICA E NA INCOMPROVADA MENORIDADE NO EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, LEVANDO À FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA EM DOIS(02) ANOS DE RECLUSÃO ­PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA ­MANTIDA A CONDENAÇÃO PELA TIPIFICAÇÃO DO ART. 229 DO CPB­ AFERÍVEL A HABITUALIDADE POR OUTROS MEIOS ­ENTENDIMENTO DO STJ­ APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A apelante viu­se condenada às penas de três(03) anos de reclusão, além de quarenta(40) dias multa pelo delito de manter casa de prostituição e de seis(06) anos de reclusão e oitenta(80) dias multa pelo delito previsto no art. 244­A, §1º do ECA(Lei nº8.069/90), as corporais a serem cumpridas em regime inicial fechado. 2.Se o Ministério Público oferece denúncia contra a virago por crime de submeter adolescente à prostituição(art. 244­A da Lei nº 8.069/90), incumbe­lhe demonstrar, de modo incontroverso a elementar do tipo penal(menoridade de dezoito(18) anos), mediante certidão de nascimento, das pretensas vítimas. A exegese do art. 155, §único do CPP constitui uma exceção à regra da ampla liberdade probatória, ou seja, referente às provas que dizem respeito ao estado civil das pessoas, é inarredável observância das restrições estabelecidas pela Lei Civil, não sendo esta suprida pela mera qualificação em declarações prestadas. Precedentes do STF(HC 73.338­7, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 13/08/1996 e HC 110303, Rel. Min Dias Toffoli, julgado em 26.06.2012) 3.No entanto, afastada a modalidade delituosa prevista no microssistema menorista(art. 244­A da Lei nº 8.069/90), utilizando­me da emendatio libelli, há de ser mantida a condenação não na forma da Lei extravagante, mas nas tenazes do art. 228, caput, do CPB. 4.Mirando os olhos no caput do predito comando normativo, e levando em consideração que as desvalorações das circunstâncias judiciais fora efetuada pelo juízo de planície calcando­se mais na improvada menoridade da vítima, afastada por este órgão cameral, justa é a pena base de dois(02) anos de reclusão, tornando­a concreta definitiva, o que faço por ausentes agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes. 5. Imposta à ré a pena em concreto e definitiva de dois(020 anos de reclusão, por ter sido o crime praticado em concurso material(arts. 110 §1º c/c art. 109, V e 119 do CPB) e tendo em vista que, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Assim, reconhecida a perda da pretensão punitiva estatal, pois do recebimento da delatória até a publicação da sentença decorreu o quadriênio do lapso prescricional, daí a prescrição na forma retroativa. 6. Sentença penal condenatória transitada em julgada para a acusação, sobrevindo extinção da punibilidade a ser reconhecida de ofício(art. 61 do CPP), por se tratar de matéria de ordem pública, somente no que tange ao delito do art. 228 da Lei repressiva pátria. 7.Remanesce a sanção pelo delito previsto no art. 229 do CPB que a condenou por mantença de casa de prostituição, ex vi entendimento do Tribunal da Cidadania que perfilho, pois prescindível a demonstração da habitualidade por sindicância prévia para a demonstração do delito, podendo aquela ser aferível por outros meios de prova. No entanto, presentes os requisitos do art. 44 do CPB e entendendo suficiente para a prevenção e repressão do delito, converto, ex oficcio, a pena privativa de liberdade em três(03) restritivas de direitos. 8. Apelatório conhecido e improvido. Fortaleza, 24 de Março de 2014. (TJCE – APL 932­59.2005.8.06.0134/1; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Pedrosa Teixeira; DJCE 25/03/2014; Pág. 71)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIO TENTADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 157, § 3º, IN FINE, DO CÓDIGO PENAL E ART. 244-B, §2º, DA LEI Nº 8.069/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DO APELANTE PELA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TENTATIVA DE LATROCÍNIO POR DÚVIDAS PROBATÓRIAS DE QUE REALMENTE TENHA COMETIDO O DELITO E ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE CORROMPEU O ADOLESCENTE À PRÁTICA CRIMINOSA. LATROCÍNIO.

Materialidade e autoria plenamente evidenciadas. Réu que negou a prática do crime, todavia, alegação que está em dissonância com as demais provas dos autos. Vítima e sua filha, a qual estava presente no momento do fato delituoso, que reconheceram o réu como sendo a pessoa que estava apontando a arma de fogo. Depoimento do menor na delegacia de polícia e do policial civil que abordou o apelante após o cometimento do crime que estão em consonância com os dizeres delas. Provas fartas do crime acerca da autoria do réu. Réu que argumenta a falta de perícia realizada na arma de fogo para atestar se esta realmente poderia oferecer perigo a terceiros. Acionamento do gatilho da arma contra a vítima e disparo que não ocorreu. Embora inexista a laudo pericial atestando a potencialidade lesiva do artefato bélico, as provas dos autos são seguras a informar que a intenção do réu era a de matar a vítima, pois esta e sua filha viram quando ele ainda tentou arrumar o tambor do revólver logo após a tentativa do primeiro disparo. Ademais disso, a arma pertencia ao adolescente, o qual sequer mencionou que o artefato não era apto aos fins a que se destina. Precedente desta corte no sentido de que comprovada a intenção do agente de ceifar a vida da vítima caracteriza-se o crime de latrocínio, sendo no presente caso na sua forma tentada. Absolvição inviável. Corrupção de menores. Absolvição por ausência de provas da corrupção do adolescente infrator que não comporta guarida. Crime formal. Desnecessidade de comprovar a corrupção do menor em razão do fato criminoso ocorrido. Todavia, prova dos autos imprestável para certificar a idade do adolescente infrator. Presença somente do termo de declarações prestadas na delegacia de polícia. Absolvição por fundamentação diversa daquela pretendida que se impõe. Precedente desta câmara. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC – ACr 2013.085626-3; Seara; Quarta Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer; Julg. 20/03/2014; DJSC 31/03/2014; Pág. 677)

                                               Em arremate, mostra-se imperiosa a absolvição do Acusado, mais precisamente em razão da ausência de tipicidade penal na conduta visualizada pela acusação. (CPP, art. 386, inc. III)

3  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade da conduta delitiva. Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, dos  depoimentos das testemunhas infra-arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória (CPP, art. 386, inc. III).

              Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (CE), 00 de agosto do ano de 0000.

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)

ROL TESTEMUNHAL (CPP, art. 401)

01) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

02) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

03) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

04) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (CE), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

                                                           Data Supra.                                      

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE – PR.

FORMULA PEDIDO DE JULGAMENTO ANTECIPADO

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – CPP, art. 397, inc. III

CRIME IMPOSSÍVEL – CP, art. 17

Ação Penal

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444.

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: Francisco Fictício

RESPOSTA DO ACUSADO

                                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput) com todo respeito à presença de Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                                O Acusado, no dia xx de novembro do ano de yyyy, por volta das 20:45h, quando trafegava em seu veículo na Rua dos minérios, na altura do nº 1111, foi abordado por uma blitz policial. Ao procederem a uma revista, os policiais militares encontraram em poder do ora Defendente um revólver calibre 38, marca Taurus.

                                               Diante disto, o mesmo foi levado à Delegacia Distrital e atuado em flagrante em delito, por porte ilegal de arma de fogo.

                                                O laudo pericial feito pelo Instituto de Perícia Técnica, de fl., especifica que a arma apreendida “não estava municiada”.

                                               Em que pese tal circunstância, ou seja, a ausência de munição na arma de fogo em questão, o Ministério Público entendeu que isto não afastava a tipificação contida no art. 14 do Estatuto do Desarmamento.(Lei nº 10.826/03).

                                               Segundo a peça acusatória, já procurando afastar a atipicidade da inexistência de munição na arma em liça, evidenciou que “ o delito de portar arma de fogo, de uso permitido, mas sem autorização legal é crime de perigo abstrato ou presumido e, portanto, dispensa a demonstração efetiva de risco a terceiros. “

                                               Em momento algum da peça acusatória, nem mesmo na fase inquisitória, há menção de que, em que pese a arma estivesse desmuniciada, o Acusado teria à mão, de modo a significar o pronto municiamento da arma de fogo, qualquer projétil. Até porque, não existia mesmo.

                                               Diante disto, denunciou o Acusado como incurso nas penas contidas no art. 14 da Lei Federal nº. 10.826/03(Estatuto do Desarmamento), por entender, mais, tratar-se de crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente arma de fogo, ainda que desmuniciada.

2  – FATO ATÍPICO – CRIME IMPOSSÍVEL

CP, art. 17

                                               O âmago desta peça defensiva, diz respeito à discussão de saber se o Acusado, mediante a conduta de portar arma de fogo desmuniciada, sem que haja munição ao seu alcance, perfectibiliza ou não o delito indicado na inicial acusatória, qual seja o de “porte ilegal de arma de fogo”. (art. 14, Lei 10.826/03).

                                               Segundo o princípio da lesividade penal, para que exista um delito, não basta tão-somente que o mesmo esteja previsto em lei e tenha reprimenda punitiva. Ao revés, diz mencionado princípio, faz-se mister tal fato represente, efetivamente, ao menos uma ameaça de lesão ao bem jurídico que a norma penal procure proteger.

                                               É o que a doutrina adotou chamar de “princípio da lesividade”. Há de existir, destarte, um comportamento que lesione direitos de outras pessoas.

                                               Assim, não havendo a menor possibilidade de ser infringir o bem jurídico tutelado pela norma penal, atípica é a conduta(CP, art. 17), ainda que ela se enquadre na descrição do tipo penal.

                                               Desta maneira, o delito de portar ou transportar arma de fogo, previsto no Estatuto do Desarmamento(Lei nº. 10.826/03), reclama que ao menos que o fato coloque em risco o bem jurídico protegido, ou seja, a incolumidade pública, ou seja, a garantia e preservação do estado de segurança, integridade corporal, vida, saúde e patrimônio indefinidamente considerados contra possíveis atos que os exponham ao perigo.

                                               Portar arma de fogo, sem qualquer munição ao alcance do agente, como na hipótese em estudo, impossibilitando-o, por conseqüência, de fazer o carregamento com projéteis, e, lógico, a utilização da arma de fogo. Não está a mesma, destarte, apta a disparar projéteis.

                                               As circunstâncias ora em análise, quando a conduta do Acusado, que traz consigo arma de fogo desprovida de municiamento e impossível de disparar projéteis, é inofensiva e, por conseguinte, atípica à luz da Legislação Substantiva Penal.

                                               Aplica-se, desta forma, o que rege o Código Penal, quando trata do “crime impossível”, ou de “tentativa inidônea”.

CÓDIGO PENAL

Art. 17 – Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível considerar-se o crime.

                                               Segundo as lições de Luiz Regis Prado, “crime impossível” vem a ser:

“Diz-se crime impossível – tentativa inidônea ou inútil – pelo simples fato de ser impossível a consumação do delito, em razão do meio ou do objeto. “(In, COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL. 3ª Ed. São Paulo: Ed. RT, 2006. P. 94.)

                                               Portanto, a ausência de lesividade na conduta em liça torna o fato atípico.

                                               Urge evidenciar julgados originários do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. 1. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP Nº 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. 2. LAUDOS QUE ATESTAM QUE ARMA ENCONTRAVA-SE DESMUNICIADA E INAPTA. CAUSA DE AUMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. 3. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do ERESP nº 961.863/RS, alinhando-se à posição evidenciada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de prova. Ressalva do entendimento da relatora.

2. Hipótese em que, constatado pelo auto de apreensão e pela perícia que a arma encontrava-se desmuniciada e inapta para o uso, é de se verificar a ausência da potencialidade lesividade do instrumento. Assim, ante o menor risco para o bem jurídico “integridade física”, não deve incidir a causa de aumento relativa ao emprego de arma.

3. Ordem concedida. (STJ – HC 157.889; Proc. 2009/0248225-7; SP; Sexta Turma; Relª Min. Maria Thereza Assis Moura; Julg. 16/08/2012; DJE 19/10/2012)

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. PERÍCIA. ARMA CONSIDERADA ABSOLUTAMENTE INEFICAZ. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA.

1. De acordo com o entendimento firmado no âmbito da Sexta Turma, para se ter por configurada a tipicidade material do porte ilegal de arma de fogo, necessária a comprovação da eficiência do instrumento, isto é, a sua potencialidade lesiva.

2. No caso, a arma de fogo, apreendida e submetida a perícia, era inapta à produção de disparos.

3. Em relação às munições de uso restrito, conquanto aprovadas no teste de eficiência, não ofereceram perigo concreto de lesão, já que a arma de fogo apreendida, além de ineficiente, era de calibre distinto.

4. Se este órgão fracionário tem proclamado que a conduta de quem porta arma de fogo desmuniciada é atípica, quanto mais a de quem leva consigo munição sem arma adequada ao alcance.

5. Ordem concedida. (STJ – HC 118.773; Proc. 2008/0230609-7; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 16/02/2012; DJE 18/06/2012)

                                               Outros Tribunais pátrios, de grau inferiores, também adotam esta linha de entendimento:

APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. APREENSÃO DE ARMA DESMUNICIADA E DE CARTUCHOS DEFLAGRADOS DE CALIBRES DIVERSOS. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. IMPROVIMENTO DO APELO.

A apreensão de espingarda desmuniciada e de cartuchos deflagrados, não é suficiente para autorizar o édito condenatório, porquanto não se vislumbra risco de dano potencial à segurança ou à paz pública, razão pela qual se deve privilegiar o princípio da “ultima ratio” impondo-se no caso concreto a convalidação da decisão absolutória. A posição que mais se coaduna com a vigência do atual estado democrático de direito segue a diretriz de que não há delito diante de uma conduta que não importa em uma lesão efetiva ou real perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, ou seja, não implique em um perigo concreto e real, recaindo tal conduta no campo da atipicidade, porquanto serão consideradas atípicas todas as condutas sem conteúdo ofensivo, exaltando, nesse contexto, o conteúdo fragmentário e subsidiário do direito penal, do qual se aprende que a intervenção do estado somente ocorrerá em casos estritamente necessários, e quando houver intolerável e relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Apelo improvido (TJAC – APL 0500515-92.2010.8.01.0011; Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Djalma; DJAC 04/03/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRANSPORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARMA DESMONTADA E DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE OFENSA À INCOLUMIDADE. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO.

A conduta de transportar arma de fogo desmontada e desmuniciada, sem que o agente tenha ao seu alcance a respectiva munição, é atípica por não produzir qualquer efeito que caracterize perigo público iminente, uma vez que ausente ofensividade ao bem jurídico tutelado. (TJRO – APL 0001156-81.2012.8.22.0012; Rel. Des. Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes; Julg. 30/01/2013; DJERO 05/02/2013; Pág. 57)

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO DESMUNICIADA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. No caso da arma desmuniciada não há que se falar em delito de porte ilegal de arma de fogo, porque sem munição não conta ela com potencialidade lesiva real. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

2. Apelo improvido. (TJAC – Proc. 0002877-27.2010.8.01.0011; Ac. 12.775; Câmara Criminal; Rel. Des. Feliciano Vasconcelos de Oliveira; DJAC 19/04/2012; Pág. 27)

3 – PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS DOS PERITOS 

                                               Caso Vossa Excelência entenda que o laudo pericial, acostado à exordial acusatória, não seja suficiente para demonstrar a ausência de munição na arma periciada e apreendida, o que se diz apenar por zelo profissional, a defesa pede a notificação dos peritos que assinaram o laudo pericial em destaque(fl. 34/38), para que compareçam à audiência e prestem os esclarecimentos necessários à refutar a acusação.(CPP, art. 400, § 2º)

4  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade da conduta delitiva(CP, art. 17). Não sendo este o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, do  depoimento das testemunhas infra arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória(CPP, art. 386, inc. III).

              Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (PR), 00 de março do ano de 0000.

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)

ROL TESTEMUNHAL (CPP, art. 401)

01) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (PR), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

02) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (PR), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

03) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (PR), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

04) FULANO .X.X., residente e domiciliado em Cidade (PR), na Av. Des. Moreira, nº. 000, apto. 333;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DE CURITIBA – PR.

FORMULA PEDIDO DE JULGAMENTO ANTECIPADO

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – CPP, art. 397, inc. III

FATO ATÍPICO

Ação Penal

Proc. nº.  7777.33.2013.5.06.4444.

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: João da Silva

RESPOSTA DO ACUSADO

                                                Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput) com todo respeito à presença de Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de JOÃO DA SILVA, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                               Colhe-se da denúncia que a empresa João da Silva – EPP(CPNJ – nº. 11.222.333/0001-44), de titularidade do Acusado, celebrara contrato de fomento mercantil com a empresa Fomento Factoring Ltda, então noticiante na esfera policial.

                                               Diante da incapacidade financeira daquela empresa em honrar os compromissos financeiros, o Acusado firmou pacto de assunção de dívida, onde convencionou-se que este pagaria, a partir de então, o débito. Ressalve-se, mais, que  o Acusado, além de assinar o referido contrato de assunção de dívida, deixara cheque pós-datado para garantia da dívida.

                                               Referido cheque, pois, fora apresentado e devolvido pela ausência de fundos suficientes. Tal fato resultou que fizera-se notitia criminis em face de pretenso crime de estelionato.

                                               Em face deste quadro fático, o honroso representante do Ministério Público ofertou denúncia de prática delituosa praticada pelo Acusado, por infração ao tipo penal do art. 171, § 2º, Inc. VI, do Código Repressivo.

                                               Imperioso afirmar, mais, que a peça acusatória não evidencia qual o prejuízo ocasionado à empresa Fomento Factoring Ltda (tida como vítima), um dos requisitos essenciais à configuração do Estelionato.

                                                Estas são, pois, algumas considerações necessárias à elucidação fática.                                       

2  – AÇÃO PENAL  FUNDAMENTADA EM FATO ATÍPICO

                                               A peça vestibular, insistimos, em ponto algum declina o prejuízo ocasionado pelo Acusado à vítima. E nem poderia…

a) Inexistência de prejuízo à vítima e vantagem ao Acusado;

                                               Bem sabemos que o pagamento efetuado com cheque tem sua característica de ser transmitido pro solvendo. Não alcançando seu desiderato, pois, subsistirá a dívida a qual atrelado. O cheque, dessa forma, não tem o poder liberatório da moeda.  Não constitui novação.

                                               Por analogia podemos refletir por amparo do que reza o Código Tributário Nacional, disciplina que: “

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Art. 162 – O pagamento é efetuado:

( . . . )

§ 2º – o crédito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate deste pelo sacado.

                                               A dívida em foco – assunção de dívida –, subsiste. Os meios legais de resgate do crédito também, pois não há, na hipótese, a figura jurídica da prescrição.

“Não se configura o estelionato se da emissão do cheque sem fundos não resultou vantagem indevida para o acusado, nem prejuízo par a vítima, verificando-se mera substituição da duplicata que esta possuía pelo cheque com o qual aquele pretendeu quitá-la. Ambos os títulos têm força executora, sendo da mesma natureza, já que o cheque é sempre dado pro solvendo, não importando novação ou extinção da obrigação originária antes de seu resgate pelo sacado.”(RT 575/372)

                                               Impende destacar, dessa forma, que havia uma dívida pretérita em que o cheque encontra-se ajoujado, não constituindo o fato narrado na inicial acusatória como infração penal. A dívida persiste. Assim, não há que se falar em prejuízo da vítima e, mais, não concorre com a figura do estelionato.

“A figura do cheque sem fundos, embora se destaque no seio do capítulo dedicado ao estelionato, deste último recebe as linhas estruturais. Assim, a ausência de prejuízo, um dos elementos típicos dessa figura, impõe a absolvição”(RT 721/439)

“Cumpre distinguir-se a emissão do cheque como contraprestação da emissão relativa à dívida pré-constituída. Na primeira hipótese, configurados o dolo e o prejuízo patrimonial, haverá crime. Na segunda, não. A explicação é lógica e simples. Falta o dano patrimonial. O estelionato é crime contra o patrimônio. Se a dívida já existia, a emissão da cártula, ainda que não honrada, não provoca prejuízo algum ao credor.”(ESTJ 102/491)

“Não há falar em estelionato na atitude de quem entrega ao credor, que já o era, um cheque ao qual não correspondem fundos, pois a inadimplência do devedor, que já havia, continua a haver, agora documentada.”( RT 600/368)

                                               Assim, o dolo específico, que é o animus lucrandi, não restou configurado. Portanto, diante da ausência do elemento subjetivo do tipo, não se poderia concluir pela tipicidade da conduta.

                                               Desta feita, insistimos, a eventual emissão de cheque, o qual não logre êxito em quitar a dívida, conduz as partes à situação pretérita, razão pela qual, neste caso, que a pretensa vítima poderia – e pode – exigir o cogitado ilícito contratual pela via legal. Trata-se, como se percebe, de negócios de natureza civil, jamais de estelionato.

“Não há falar em delito de estelionato, quando se vislumbra, desde logo, na espécie, apenas ´dolus bonus´, característico dos negócios de natureza civil”(RT 517/324)

                                               A doutrina, sem discrepância, acompanhando nossa tese, evidencia a necessidade do prejuízo alheio e de vantagem ilícita.

                                               O ilustre professor Cleber Masson leciona que:

“O estelionato é crime de duplo resultado. Sua consumação depende de dois requisitos cumulativos: a) obtenção de vantagem ilícita; e b) prejuízo alheio.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ‘A doutrina penal ensina que o resultado, no estelionato, é duplo: benefício para o agente e lesão ao patrimônio da vítima. “ (MASSON, Cléber Rogério. Direito Penal Esquematizado: parte especial. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2010, vol. 2, p. 545)

                                               Celso Delmanto, da mesma sorte, acompanha-o in verbis :

“Para que o estelionato se configure, é necessário: 1º) o emprego, pelo agente, de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento; 2º) induzimento ou manutenção da vítima em erro; 3º) obtenção de vantagem patrimonial ilícita pelo agente; 4º) prejuízo alheio(do enganado ou de terceira pessoa). Portanto, mister se faz que haja o duplo resultado(vantagem ilícita e prejuízo alheio) relacionado com a fraude(ardil, artifício etc.) e o erro que esta provocou.” (In, Código Penal Comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 396)

                                               De outro contexto, este é o magistério de Cezar Roberto Bittencourt:

`A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico`. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1, p. 51)

                                               Convém ressaltar, mais, o entendimento de Luiz Régis Prado:

“O núcleo do tipo é representado pelo verbo obter (alcançar, conseguir). No delito do estelionato, o agente obtém vantagem ilícita em prejuízo alheio. Vantagem ilícita é todo benefício ou proveito contrário ao Direito, constituindo, portanto, elemento normativo jurídico do tipo injusto. “ (In, Curso de Direito Penal Brasileiro. 9ª Ed. São Paulo: RT, 2010, Vol. 2, p. 458).

                                               Portanto, Excelência, se ilícito existiu, este tão-somente encontra-se na seara cível, em antítese a uma descrição penal.

b) Cheque Pós-datado e em garantia de dívida

                                               Observa-se, de outro turno, que o cheque em apreço foi dado como garantia de dívida (em face do pacto de assunção de dívida) e pós-datado, o que afasta a pretensa prática do crime de estelionato, imputado ao Acusado.

                                               Reza a Lei do Cheque que:  

Lei nº. 7.357/85

Art. 32 – O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.

                                               Portanto, segundo os ditames da regra acima citada, o cheque é tido como uma ordem de pagamento à vista. É dizer, esta é sua natureza jurídica.

                                               Se a vítima aludida na peça vestibular aceitou um cheque para ser resgatado em data futura, com data posterior à da emissão, recebeu a cártula como simples promessa de pagamento, abandonando a proteção reservada pelo Direito Penal (CP, art. 171, § 2º, inc. VI).

                                                Temos, destarte, que a emissão do cheque como garantia de dívida e, não, como ordem de pagamento à vista (Lei do Cheque, art. 32), exclui a tipicidade do fato e, por consequencia, a caracterização do delito tipificado no inc. VI, parágrafo 2º, do art. 171 do Código Penal.

                                               A propósito já há entendimento consolidado no Egrégio Supremo Tribunal Federal que sem fraude a matéria deixa de ter interesse penal.

STF – Súmula nº 246 – Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.

                                               Ainda sob a égide das lições de Luiz Régis Prado, temos que:

“No entanto, se o cheque foi desnaturado, com a emissão para mera garantia de dívida, inexiste fraude, afastando-se, por conseguinte, a figura delitiva em análise.  “(Ob.cit. p.477).                                         

                                               O que não discrepa Guilherme de Souza Nucci:

“(…) O título de crédito tem por característica principal ser uma ordem de pagamento à vista. Por isso, quando alguém aceita o cheque para ser apresentado futuramente, em data posterior à da emissão, está recebendo o título como mera promessa de pagamento. Caso não seja compensado, por falta de suficiente provisão de fundos, é apenas um ilícito civil, mas não um crime” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13ª Ed. São Paulo: RT, 2013, p. 877).

                                               De outro turno, inúmeros são os julgados originários do Superior Tribunal de Justiça, pacificamente com o entendimento ora exposto:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE. INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. DÍVIDA PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.

1. Não configura crime de estelionato a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, ou a frustração do respectivo pagamento, se a cártula consubstancia pagamento de dívida preexistente.

2. Inocorrente, em casos tais, a lesão fraudulenta ao patrimônio da vítima decorrente da emissão do título de crédito.

3. Recurso a que se dá provimento. (STJ – RHC 19.314; Proc. 2006/0069483-3; CE; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 22/03/2012; DJE 09/05/2012)

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FRUSTRAÇÃO NO PAGAMENTO DE CHEQUE PRÉ-DATADO. PEDIDO DE TRANCAMENTO. ATIPICIDADE. PROCEDÊNCIA.

1. Esta Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem proclamado que a frustração no pagamento de cheque pré-datado não caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Código Penal, ou na do seu § 2º, inciso VI.

2. Isso porque o cheque pós-datado, popularmente conhecido como pré-datado, não se cuida de ordem de pagamento à vista, mas, sim, de garantia de dívida.

3. Ressalva do entendimento do Relator no sentido de que a frustração no pagamento de cheque pós-datado, a depender do caso concreto, pode consubstanciar infração ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denúncia, e pelos elementos de cognição que a acompanham, a intenção deliberada de obtenção de vantagem ilícita por meio ardil ou o artifício.

4. Ordem concedida. (STJ – HC 121.628; Proc. 2008/0259302-8; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 09/03/2010; DJE 29/03/2010) 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPUTAÇÃO FÁTICA INTEIRAMENTE DIVORCIADA DOS ELEMENTOS DE PROVA COLETADOS NO INQUÉRITO POLICIAL. ESTELIONATO NÃO CONFIGURADO. CHEQUE DADO COMO GARANTIA DE DÍVIDA DE PAGAMENTO DE GASOLINA ELIDE O ESTELIONATO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO PROVIMENTO.

1. Acertada a decisão do Tribunal estadual, que concedeu ordem de habeas corpus e trancou, por falta de justa causa, ação penal ajuizada em face do recorrido.

2. A entrega de cheque para garantia de dívida relativa à compra de combustível elide o estelionato, se não honrada a cártula.

3. Denúncia e imputação fática divorciadas das provas do inquérito acarretam a nulidade da ação penal.

4. Recurso Especial interposto pelo Ministério Público a que se nega provimento. (STJ – REsp 445.136; Proc. 2002/0079085-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 17/11/2009; DJE 08/03/2010)

                                               Ademais, nos Tribunais inferiores existem firmes entendimentos nesta mesma esteira:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. PAGAMENTO COM CHEQUE PRÉ-DATADO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE QUE IMPÕE A ABSOLVIÇÃO DO RÉU.

Não há falar em ilícito penal em se tratando de frustração de pagamento de cheque pré-datado, sendo que em tal modalidade a cártula perde sua natureza de pagamento à vista e passa a mera garantia de promessa de pagamento futuro, tendo eventual executividade na esfera cível. Ao que verte do exame dos fatos poder-se-ia até mesmo cogitar, em tese, do crime de falsidade ideológica, entretanto, uma vez que tal desclassificação não foi procedida em sentença, e diante da impossibilidade de operar-se a mutatio libelli nesta instância, conforme preceitua a Súmula nº 453 do STF, imposta está a absolvição do apelante. Apelação provida, por maioria. (TJRS – ACr 324314-10.2012.8.21.7000; Porto Alegre; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. José Conrado Kurtz de Souza; Julg. 29/11/2012; DJERS 24/01/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) E FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE (ART. 171, § 2º, INCISO VI, DO CÓDIGO PENAL). RÉU QUE OFERECE COMO PAGAMENTO CHEQUE DE TERCEIRO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. DOLO EVIDENCIADO A PARTIR DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE PERMEIAM O CASO. ACUSADO QUE NEGOU TER OFERTADO A CÁRTULA EM QUESTÃO, QUE SE ESQUIVOU A TODO MOMENTO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO CONTRAÍDA, QUE POSSUI OUTROS BOLETINS DE OCORRÊNCIA LAVRADOS EM SEU DESFAVOR E QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL POR ESTELIONATO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTELIONATO QUE SE IMPÕE. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. RÉ QUE EMITE CHEQUE PÓS-DATADO (OU PRÉ-DATADO), A PEDIDO DE SEU PAI, E PROVIDENCIA SUA SUSTAÇÃO, SOB A TESE DE DESAVENÇA NEGOCIAL, FRUSTRANDO O PAGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR QUANDO DA EMISSÃO DO CHEQUE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O agente que oferece cheque de terceiro como pagamento por mercadorias adquiridas sabendo que não prestará ao adimplemento da obrigação, dada a insuficiência de fundos, possui o nítido propósito de obter vantagem em prejuízo alheio mediante fraude, razão pela qual comete, sem dúvidas, o delito previsto pelo art. 171, caput, do Código Penal. 2. Os tribunais pátrios, via de regra, tem afastado a ocorrência de estelionato, tanto em sua forma fundamental quanto na modalidade prevista no § 2º, inciso VI, do art. 171 do CP, nas hipóteses em que o negócio é frustrado em razão de cheque pós-datado inábil a cumprir a obrigação, considerando subsistir, em tais casos, simples ilícito civil. Entendo, todavia, que a materialidade do crime de estelionato não deve ficar condicionada a tal fórmula simplista, mas, pelo contrário, estará evidenciada, sem dúvida, sempre que verificada, no caso concreto, a concorrência das elementares insculpidas no tipo penal pertinente e do animus lucri faciendi do agente, ou seja, se as circunstâncias do caso concreto denotarem, de forma incontestável, ter estado o agente imbuído do dolo de fraudar quando da emissão do cheque, ainda que tenha antedatado este. Por outro lado, quando não comprovado cabalmente que o acusado estava contaminado pelo dolo específico necessário à configuração do crime de estelionato, isto é, de obter vantagem ilícita mediante engodo, deverá ser absolvido. (TJSC – ACR 2012.018594-1; Laguna; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato; Julg. 18/12/2012; DJSC 10/01/2013; Pág. 217)

APELAÇÃO CRIMINAL.

A emissão de cheque pré-datado, cujo pagamento restou frustrado, torna atípica a conduta, pois, nesse caso, a cártula deixa de ser uma ordem de pagamento à vista, transformando-se em uma espécie de garantia de dívida, que encontra ressonância apenas na esfera cível, não havendo que se falar, pois, em crime de estelionato (precedentes do STJ e TJ-GO). Destarte, a manutenção da absolvição é medida que se impõe, nos termos do art. 386, III, do código de processo penal. Apelação conhecida e improvida. (TJGO – ACr 349301-48.2006.8.09.0051; Goiânia; Rel. Des. Ney Teles de Paula; DJGO 27/11/2012; Pág. 267)

ESTELIONATO. FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE. CHEQUE PÓS-DATADO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO PROVIDO.

1 – Segundo entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência pátria, o cheque pós-datado perde a sua característica essencial, tornando-se uma promessa de pagamento, sendo a aceitação de tal postergação um risco assumido pela parte contrária na transação.

2 – A frustração no pagamento de cheque pré-datado não caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Código Penal, ou na do seu § 2º, inciso VI. Isso porque o cheque pós-datado, popularmente conhecido como pré-datado, não se cuida de ordem de pagamento à vista, mas, sim, de garantia de dívida.

3 – Segundo a Súmula nº 246 do STF: “comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos “.

4 – Recurso a que se dá provimento, a fim de absolver o apelante, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal. (TJES – ACr 0000155-64.2008.8.08.0053; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 13/06/2012; DJES 05/07/2012; Pág. 124)

                                               Desse modo, inexorável a conclusão que, na hipótese em estudo, não que se falar de crime de estelionato.

3  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 397, inc. III, do Código de Ritos, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do Acusado, em face da atipicidade dos fatos narrados na peça acusatória. Não sendo este o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, do  depoimento das testemunhas infra arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória (CPP, art. 386, inc. III).

              Respeitosamente, pede deferimento.

Curitiba (PR),   00 de fevereiro de 0000.

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)

ROL TESTEMUNHAL (CPP, art. 401)

01) FULANO, residente e domiciliado em Curitiba (PR), na Av. Xista, nº. 000, apto. 301;

02) BELTRANO, residente e domiciliado em Curitiba (PR), na Rua Destino, nº. 000, apto. 401;

                                                           Data Supra.                                      

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DO JUIZADO CÍVEL E CRIMINAL DA CIDADE – ……..

Ação Penal

Proc. nº. 

Autor: Ministério Público Estadual

Acusado: …………….

                                               Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do ………, sob o nº. ……………., comparece o Acusado, tempestivamente, com todo respeito à presença de Vossa Excelência, com abrigo no art. 81, caput, da Lei Juizados Especiais, para apresentar sua defesa na forma de

RESPOSTA À ACUSAÇÃO,

evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de ………………………, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS 

                                                O Acusado, no dia …… de ………… do ano em curso, por volta das …………h, encontrava-se no interior da Faculdade de ………….. Naquela ocasião havia uma manifestação contra a indicação do próximo Reitor. Em face desse fato, a força policial fora chamada para afastar os “manifestantes”.

                                               Certamente naquele momento existiam gritos e reações contrárias à posse do Reitor. Todavia, inexistiam depredações ou mesmo agressões que justificassem o ingresso da Polícia Militar.

                                               Em certa oportunidade, sem justificativa, os policiais militares iniciaram com a retirada dos estudantes.

                                               A pretensa vítima, policial militar ……………, pegou no braço de Silvia de Tal, namorada do Acusado, e a puxou. Negando-se a sair, quase que imediatamente o referido policial passou a desferir repetidas pancadas com cassetete contra a jovem. Obviamente que a reação instantânea do Acusado foi defender sua indefesa namorada. Na oportunidade o mesmo reagiu verbalmente dizendo ao policial: “Isso é covardia. Bate em mulher, mas não bate em vagabundos”. Logo em seguida o policial, ora vítima, igualmente reagiu verbalmente: “Você quer apanhar também, seu ´bosta´?” Eis que o Acusado refutou: “Bosta é você, policial covarde.”

                                               Por esse motivo, o policial deu voz de prisão ao Acusado, alegando um pretenso desacato contra o mesmo.

                                                Nesse diapasão, são essas as considerações fáticas que importam ao deslinde desta defesa.

2  – NO ÂMAGO DA DEFESA

A HIPÓTESE RECLAMA REJEIÇÃO IMEDIATA DA DENÚNCIA

2.1. Atipicidade da conduta descrita – Ausência de Crime (CP, art. 20)

                                               Não há que se falar em crime de desacato. Os fatos não comportam minimamente à descrição do tipo penal previsto no art. 331 do Estatuto Repressivo.

                                               Em verdade, pela própria descrição encontrada na denúncia, a hipótese em estudo importa em uma reação à atuação arbitrária e desproporcional do policial militar. Agredir uma jovem, com cassetete, tão só com o motivo de instá-la para sair do recinto, sem qualquer hesitação, foge ao bom senso. É uma brutalidade, na verdade.

                                               De outro bordo, observa-se que a reação do Acusado foi justamente em defesa à agressão verbalizada pela vítima. Perceba que a essa primeiramente provocou aquele o chamando de “bosta”; mais ainda, ameaçando prendê-lo (diga-se, injustamente).

                                               Nesse passo, é inescusável que inexistiu qualquer pretensão de desprestigiar ou humilhar funcionário público. Muito pelo contrário, houve acalorada discussão, após injusta provocação, justificando a reação à altura do ataque antes perpetrado; foi em legítima defesa (CP, art. 25). Desse modo, no mínimo inexistiu dolo específico. E, sabe-se, essa modalidade penal não admite a forma culposa. Quiçá o quadro fático sucedera em estado de necessidade, o que, igualmente, não é punível. (CP, art. 24)

                                               Com esse enfoque, é altamente ilustrativo colacionar o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

“46. Funcionário que provoca a ofensa: não configura desacato se o particular devolve provocação do funcionário público, tendo em vista que não busca desprestigiar a função pública, mas dar resposta ao que julgou indevido. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 13ª Ed. São Paulo: RT, 2013, p. 1218)

                                               Com a mesma sorte de entendimento, professa Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:

“Não raro, nos casos de ´desacato´ existe a provocação da autoridade, geralmente policial, na maioria das vezes, propositalmente para encobrir alguma arbitrariedade, forçando o ´pseudodesacato´. A jurisprudência, pelo menos, tem procurado suavizar as arbitrariedades que ocorrem nos discutíveis desacatos perante agentes policiais ou judiciais, decidindo que a repulsa à provocação da autoridade não constitui desacato punível, seguindo, no particular, o velho magistério de Hungria: ‘ não haverá crime quando o funcionário tenha dado causa ao ultraje, de modo que este se apresente como uma repulsa justificada, tal como no caso de resistência à execução de ordens ilegais ou executadas com desnecessária violência. Nesses casos, vamos mais longe, com Magalhães Noronha, ´quem primeiro ofendeu a dignidade da função foi o servidor público, que não pode, dessarte, exigir seja respeitada. É sintomático que os casos de desacato são quase que somente com autoridades policiais, e, por vezes judiciais, mas nessa hipótese em bem menor quantidade. As polícias militares são useiras e vezeiras nessa ´farsa´, principalmente no policiamento de rua ou de trânsito, com a agravante de que as testemunhas do flagrante são outros policiais, ou seja, os mesmos parceiros de ´tarefa´, independentemente de o fato ter acontecido em meio a outras pessoas, lugar populoso ou sempre com muita reserva, sendo absolutamente insuficientes se não tiverem corroborados com outros meios de provas. “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, vol. 5, 2010, p. 218)

                                               A esse propósito, é de todo oportuno igualmente gizar as lições de Cleber Masson, ipsis litteris:

“Finalmente, não há crime de desacato quando o funcionário tenha dado causa ao ultraje, de modo que este se apresente como uma repulsa justificada, tal como no caso de resistência à execução de ordens ilegais ou executadas com desnecessária violência. “ (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado. São Paulo: Método, vol. 3, p. 730)

                                                Em abono às disposições doutrinárias acima evidenciadas, mister se faz trazer à colação os seguintes arestos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DESACATO. ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL. PROVA QUE NÃO SE REVELA SEGURA ACERCA DA EXISTÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA.

É pacífico o entendimento desta turma recursal em relação ao delito de desacato acerca da necessidade do dolo específico, ou seja, que as ofensas proferidas se revistam da intenção de humilhar, desprestigiar o funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela a fim de que reste caracterizado o desacato. Hipótese em que não há como afirmar, de forma segura, a presença do dolo específico, o que arreda, diante da existência de dúvida, o juízo condenatório. Dúvida acerca da existência do dolo específico, ou seja, que a intenção do acusado, ao proferir as palavras desrespeitosas aos policiais, era de humilhá-los, menoscabar a função por eles exercida. Recurso provido. (TJRS; Proc. 10893-69.2014.8.21.9000; Quaraí; Turma Recursal Criminal; Rel. Des. Luiz Antonio Alves Capra; Julg. 25/08/2014; DJERS 29/08/2014)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DESACATO. ARTIGO 331 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. O trancamento da ação penal é medida excepcional que só se justifica quando há manifesta atipicidade da conduta, presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas evidenciando constrangimento ilegal. 2. O crime de desacato exige dolo específico, a vontade consciente e dirigida à ação de humilhar, de ofender o servidor público, o que não restou evidenciado nos autos porquanto a conduta da paciente, ainda que incompatível com os padrões da boa educação, foi motivada pela insatisfação. Ainda que sem fundamento. Com a rotina dos serviços da secretaria do juízo. Em outras palavras não houve a vontade de ultrajar e desprestigiar a função pública exercida ofendido, daí a atipicidade da conduta. 3. Ordem de habeas corpus concedida para determinar o trancamento da ação penal. (TRF 1ª R.; HC 0027145-75.2014.4.01.0000; RO; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Pablo Zuniga Dourado; Julg. 29/07/2014; DJF1 08/08/2014; Pág. 869)

APELAÇÃO CRIME. DESACATO. AMEAÇA. ARTIGOS 331 E 147, AMBOS DO CP. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA.

1. Embora se considere suficiente a palavra dos policiais militares, quando coerentes em suas declarações, as circunstâncias específicas do caso concreto criam dúvida acerca das circunstâncias do fato e de sua existência, já que o réu, segundo relato das demais testemunhas, teria sido anteriormente agredido pelos policiais e não teria proferido qualquer ofensa ou ameaça aos brigadianos. 2. Existência de versões antagônicas, sem que recaia sobre qualquer delas maior peso probatório. 3. Manutenção da sentença que absolveu o acusado por insuficiência de provas. Recurso ministerial improvido. (TJRS; Proc. 8469-54.2014.8.21.9000; Cerro Largo; Turma Recursal Criminal; Rel. Des. Edson Jorge Cechet; Julg. 14/07/2014; DJERS 18/07/2014)

                                               Em arremate, mostra-se imperiosa a absolvição do Acusado, mais precisamente em razão da ausência de tipicidade penal na conduta visualizada pela acusação. (CPP, art. 386, inc. III)

3  – EM CONCLUSÃO

                                               Espera-se, pois, o recebimento desta Resposta à Acusação, onde, com supedâneo no art. 81, caput, da Lei dos Juizados Especiais, pleiteia-se a REJEIÇÃO IMEDIATA da denúncia, em face da atipicidade da conduta delitiva. Não sendo esse o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, reserva-se ao direito de proceder em maiores delongas suas justificativas defensivas nas considerações finais, protestando, de logo, provar o alegado por todas as provas em direito processual penal admitidas, valendo-se, sobretudo, dos depoimentos das testemunhas antes arroladas.

                                                Sucessivamente, é de se esperar, após a colheita das provas em destaque, o julgamento direcionado a acolher os argumentos da defesa, findando em decisão de mérito absolutória (CPP, art. 386, inc. III).

                                               Renova o pedido da intimação das testemunhas anteriormente arroladas (LJE, art. 78, § 1º), em número de cinco (LJE, art. 92 c/c art. 532), uma vez que o Acusado pretende ouvi-las como prova defensiva.

              Respeitosamente, pede deferimento.

……………………………,…………. 00 de ……………… do ano de ………………

                       Fulano(a) de Tal

                                               Advogado(a)