EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 1º VARA DE INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE ………………….

Processo nº ………..

Autor: Ministério Público.

(…), já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, à ilustre presença de Vossa Excelência, através de seu representante legal que ao final assina, apresentar MEMORIAIS, com fulcro no art. 403, § 3º código de processo penal (CPP), com fundamento nas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I. DOS FATOS

O Adolescente, ora apontado como infrator, foi representado pelo ilustre representante do Ministério Público por ter supostamente praticado infrações previstas no art. 157, § 2º, inciso I e II, do Código Penal, por cinco vezes, em concurso material, contra as possíveis vítimas (…), (…), (…), (…) e Concessionaria Cisne art. 163, parágrafo único, III, CP, contra a Concessionaria Cisne; art. 121, § 2º, inciso I, na forma do art. 14, II, ambos do CP, contra as vítimas (…) e (…); art. 157, § 2º, inciso I e II c/c art. 14,II, ambos do Código Penal, contra a vítima (…); art. 2º, § 2º, da lei 12.850/2013.

Os fatos imputados a ele na peça acusatória estão baseados na presunções de que (…) teria participado de diversos atos criminosos que seriam eles conforme listo abaixo:

Fato 1: De que no dia 14/01/2018 teria ele em companhia de (…), (…) e (…) se juntado para a pratica de inlicito, ao qual teria subtraído para si ou para outrem coisas alheias moveis pertencentes a vítima (…), mediante violência e grave ameaça e com a presença de arma de fogo.

Ocorre excelência que no tocante a autoria resta clara dúvida pelo fato de não poder precisar quem realmente abordou a suposta vítima, uma vez que a princípio conforme foi dado o depoimento em juízo quem teria abordado seria o menor tendo como fundamento simplesmente o fato de ter sido abordado por uma pessoa de estatura baixa, contudo percebe se que tal alegação não serve de arrimo para a acusação uma vez que o menor tem estatura média alta e também pelo fato de em um determinado momento do depoimento a suposta vítima disse que foi abordada por (…) (min. 07:54), isso evidência a dúvida por parte da vítima até porque a própria vítima alegou ainda em determinado momento do depoimento que o agente estava encapuzado.

No depoimento em juízo do Sr. (…) – Militar, informou em juízo que ao apresentar fotos dos possíveis suspeitos a vítima, houve o reconhecimento de (…) (min.15:33), o que comprova que no momento do fato o menor não estava na abordagem pois com base nos depoimentos prestados o único reconhecido de fato foi (…).

Ainda nesse diapasão fica evidenciada a fragilidade da própria peça acusatória pelo fato de que o levantamento dos dados conforme o depoimento do Sr. (…) (Militar que realizou o REDS) foi feito baseando se apenas em simples conversa com a comunidade, o que não comprova a autoria do menor nos atos a ele imputados.

Ouvindo a Sra. (…), informou em juízo que não presenciou os acontecimentos e que não conhece o menor (…) (min.20:38).

Posteriormente ouviu se a Sra. (…) – Policial Civil, que ao relatar em juízo os seus trabalhos investigatórios não se recorda de alguém ter reconhecido o menor (…) (min.29:30).

O que veio a corroborar com o depoimento do Sr. (…) – Policial Civil, que em juízo disse que juntamente com a Sra. (…) realizaram as investigações. Alegou ele que foi informado por populares que poderia ser (…), (…), (…) e (…) os autores das infrações penais em comento (min.31:10) e quando indagado pela defesa (min.31:50) a respeito da presença do menor nos fatos, informou que em momento algum o menor foi reconhecido, apenas baseou se em boatos levantados pela comunidade.

No depoimento em juízo o Sr. (…) – Militar, informou que quando o menor não estava presente na cidade, mesmo assim os atos delituosos subsistiam (min.36:14).

Fato 2,3 e 4: Alega que menor foi um dos autores do ilícito praticado no dia 22/01/2018 na rodovia MGC 120 por volta das 22:30 em proximidade a um radar, no ocorrido teriam abordado um veículo Fiat, placa HNI-2282 e subtraído um aparelho celular, a quantia de R$ 37,00 e um relógio, afirma também ter sido agredido.

O Sr. (…) – Militar, ao ser interrogado em juízo foi bem generalista nas suas colocações, de modo que não ficou claro se o menor realmente esteve na pratica dos ilícitos, citando apenas fatos relacionados a uma suposta organização criminosa sem nenhuma especificidade quanto aos agentes.

Fatos 5 e 6: Narra os supostos fatos que no dia31/01/2018, por volta das 22:00 horas na rodovia MGC 120, (…), (…), (…) e (…), teriam abordado um ônibus da empresa Cisne e subtraído a quantia de R$ 40,00 e danificando o ônibus.

Na oitiva a Sra. (…) – agente de bordo, informou em juízo que os autores estava todos com o rosto coberto (min.49:20) e que as pessoas que ali estava falaram com ela que pela forma que abordou poderia ser até mesmo um dos passageiros que provavelmente usava do meio de transporte de forma rotineira (min.50;45), não reconheceu de nenhuma forma o menor (…) (min. 50:55).

Sr. (…) – Militar, disse em juízo ter ouvido falar dos fatos mas que não viu relatos de envolvimento do menor (…) (min.01:01:02).

Sr. (…) – motorista, Disse no depoimento em juízo que tentou identificar os autores mas não se recorda, que os autores estavam encapuzados (min.01:05:25) e que por esse fator não conseguiu identificar ninguém, alega também que eram os agentes em 3 e não especificou o tipo físico de nenhum deles.

Fato 7 e 8: De que no dia 31/01/2018, por volta das 22 horas, na MGC 120, um grupo de indivíduos teriam tentado subtrair o veículo VW Voyage placa HJC 7683 pertencente ao Sr. (…) e que não se consumou pelo fato da vítima ter acelerado o carro e assim ocorreram disparos na região da tampa do porta malas.

Ouvindo o Sr. (…) ele informou em juízo que no ocorrido não foi possível identificar nenhum dos autores (1h20min54 seg) e que apenas viu 3 pessoas, realizaram cerca de 9 disparos no momento em que acelerou o carro e que não chegou a perfurar o veículo.

A sra. (…) ao qual figura como vítima do mesmo ato, quando perguntada afirmou que não reconheceu o menor (…) (1h24min07seg).

Ora excelência o representante do Ministério Público não tem os fundamentos necessários para que se configure os disparos efetuados em tentativa de homicídio, crime tentado e aquele que por forças alheias a vontade do agente o crime não se consuma.

Convenhamos excelência, disparos contra a tampa de um porta malas não pode ser enquadrado em tentativa de homicídio até por que alguém que age com “animus necandi” teria outras metas que não a tampa do porta malas.

Vale ressaltar que mediante a acusação ora suscitada, de ter o menor participado de tal ato, não está comprovado nos autos a efetiva participação do mesmo, uma vez que não foi realizado os procedimentos necessários para a devida comprovação sendo ao menos o exame residuográfico ao qual comprovaria a existência ou não de resíduos de pólvora no menor.

Fato 09: De que no dia 31/01/2018, por volta das 22 horas, na MGC 120, um grupo de indivíduos teriam tentado subtrair o veículo GM/ Astra placa JHR 5720 pertencente a suposta vítima Sr. (…), alegando que não se consumou pois o proprietário acelerou o carro gerando dificuldade para a ação.

Sr. (…), afirma em juízo ter sido vítima de tentativa de roubo no momento que reduziu a velocidade por ter um ônibus parado e com comportamento anormal e quando foi abordado acelerou o carro, assim, bateram um objeto no carro e que não consegue precisar quem eram os indivíduos e nem quantos eram (min. 01h13min10seg) e não reconhece a autoria do menor (…) (1h14min20seg).

Sra. (…), em juízo reiterou o alegado pelo Sr. (…) e que não reconheceu nenhum deles.

Diante do exposto, resta claro que ainda que os atos tenham acontecido o menor (…) não concorreu para a pratica dos atos delituosos, visto a forma reiterada que as testemunhas e possíveis vítimas afirmaram não ter o reconhecido.

Fato 10: Sobre (…) está sendo imputado a alegação de fazer parte de uma organização criminosa que se reúne para a pratica de inúmeros crimes na companhia de (…), (…) e (…), o que não prospera pois diante do alegado pelas possíveis vítimas e demais ouvidos nesse processo, resta claro que o menor (…) não esteve envolvido nos atos imputados em seu desfavor.

II. DO DIREITO

a) Da presunção de inocência

Nos diversos casos narrados pelo parquet na exordial acusatória, percebe se excelência que o menor (…) não concorreu para nenhuma das condutas delituosas tipificadas na legislação, visto que em nenhum dos que foram ouvidos foi possível precisar a real participação do menor, sendo que não foi efetivamente reconhecido pelos envolvidos.

O art. 5º, inciso LVII, CF, garante a presunção de inocência:

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória”.

b) Da duvida

O menor (…) em todos os pontos deste processo figura como um dos autores possiveis de diversas infrações, ocorre que em nenhuma delas ficou caracterizado de forma objetiva e incontestável a sua participação, o que nos remete a dúvida.

A dúvida sempre milita em favor do réu (in dubio pro reo), em decorrência do princípio do favor rei, corolário do princípio da presunção de inocência. Assim, a ausência de provas ou ainda a existência de dúvidas sobre a ocorrência do crime ou sobre quem seja seu autor, impedem a condenação, mantendo-se o estado de inocência do acusado.

Nessa esteira, vale citar o escólio de Fernando Capez, in verbis:

“Na dúvida, absolve-se o acusado (in dubio pro reo), entendimento esse consagrado unanimemente pela doutrina e jurisprudência, em obediência ao princípio do favor rei (favorecimento do réu)”

c) Da insuficiência probatória

Cumpre ao Ministério Público, conforme consta do artigo 189 da Lei 8069/90, provar aquilo que alega através de elementos concretos que possibilitem ao julgador um juízo de valor que propicie uma decisão justa, fundamentada e alicerçada na verdade dos fatos. Exige-se uma acusação formal como mecanismo coerente ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

No caso em tela, a defesa buscou demonstrar a inexistência de qualquer elemento que pudesse condenar o menor (…) e apontou a fragilidade da prova produzida pela acusação. Ademais, as provas carreadas aos autos não são aptas a subsidiar um decreto condenatório em desfavor do acusado.

Nesta esteira, é o entendimento do Egrégio Tribunal em casos análogos, senão vejamos:

“A prova indiciária não é suficiente para embasar um decreto condenatório, sendo necessária a produção de provas concretas aptas a demonstrar que o adolescente praticou a conduta descrita na representação” (TJMG, Apelação Criminal 1.0024.09.5843-49/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/07/2009, publicação da súmula em 21/08/2009).

“Imprescindível, para a procedência da representação, que o Ministério Público se desincumba do seu ônus de provar a autoria imputada ao menor, não bastando, para este fim, meros indícios.” (TJMG, Apelação Criminal 1.0707.10.002167-3/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/11/2011, publicação da súmula em 09/12/2011).

Desta feita, como não há nos autos provas suficientes para a condenação, em observância ao princípio do in dubio pro reo, a absolvição é medida que se impõe.

III – DO PEDIDO

Diante do exposto, a defesa requer:

a) A improcedência da representação por insuficiência probatória, com fundamento no artigo 189, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e

b) A absolvição do adolescente com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

(…), (…) de (…) de 2…..

(…)
OAB/(…)

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 00000

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado, bastante procurador, infra assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS

pelos fundamentos de fato e de direito a seguir declinados.

SÍNTESE DO PROCESSADO

O acusado fora denunciado como incurso no artigo 155, § 4º, II, CP, por supostamente ter subtraído para si coisa alheia móvel, consistente em três OBJETOS, avaliados em R$ 0000 (REAIS) cada (fls. 00/00).

A defesa preliminar (fls. 00/00) não foi acolhida, sendo confirmado o recebimento da denúncia (fls. 00/00).

Em audiência de instrução e julgamento fora colhido o depoimento da vítima e da testemunha, bem como realizado o interrogatório do réu (fls. 00/00).

Por fim, em suas alegações finais, o Ilustríssimo representante do Ministério Público Bandeirante pugnou pela condenação do acusado nos termos da exordial (fls. 00/00).

Com a devida vênia, as acusações perpetradas contra o acusado não devem prosperar, conforme demonstrado a seguir.

DO DIREITO

DO CRIME DE BAGATELA

É cediço que no Direito Penal vigora o princípio da intervenção mínima, segundo o qual o Estado deve aplicar a lei penal somente em casos de extrema necessidade.

Nesta seara, denota-se que a res furtiva consiste em apenas 3 OBJETOS, que foram subtraídos durante o dia, de modo que nenhum outro bem jurídico fora violado que não a propriedade de coisa móvel da vítima.

Assim, à luz do princípio da insignificância, a conduta do acusado é materialmente atípica, uma vez que o objeto furtado é de pequeno valor.

A jurisprudência pátria é uníssona nesse sentido, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, CONSISTENTE NA EXTRAÇÃO DE LACRE DAS ROUPAS SUBTRAÍDAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO PENAL MÍNIMA E DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENO VALOR DA COISA QUASE SUBTRAÍDA, PRIMARIEDADE DO JOVEM ACUSADO E RUDIMENTAR MODO DE EXECUÇÃO DA CONDUTA A DENOTAR A FALTA DE OFENSIVIDADE DO COMPORTAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. Apelante processado e condenado como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal. Furto de três camisas e um cinto do estabelecimento comercial Renner S/A. Mercadorias avaliadas em R$ 117,90 (cento e dezessete reais e noventa centavos). Hipótese que autoriza a incidência da aplicação do princípio da insignificância. Papel da interpretação, que não se caracteriza como ato de descrição de significado previamente dado e sim, esta é a realidade, como ato de decisão que constitui a significação e os sentidos de um texto. Do ponto de vista da técnica peculiar ao direito penal decorre que para haver tipicidade penal não basta a mera subsunção do fato ao preceito normativo. Condicionado por regras de segurança jurídica dispostas contra o arbítrio punitivo, o direito penal define a matéria da proibição por meio de tipos incriminadores. A lei penal, portanto, demarca o espaço do proibido, indicando aquilo que sujeita o agente à punição. Para punir exige-se que a conduta praticada pelo agente seja, necessariamente, contrária à norma penal e afete, também, o bem jurídico por ela tutelado. Irrelevância da lesão ao bem jurídico protegido que afasta a possibilidade de imposição de pena, ao excluir a tipicidade nos casos de menor importância. Atipicidade material da conduta imputada ao apelante. Valor subtraído que corresponde a pouco mais de vinte e cinco por cento do salário mínimo em vigor. Percentual considerado pelo Supremo Tribunal Federal em vários de seus julgados. Imputação na modalidade qualificada pelo suposto rompimento de obstáculo, em comportamento, que na verdade é de escassa gravidade, impediu o recurso à modalidade descarcerizadora ou despenalizadora possibilitada pela suspensão condicional do processo. Absolvição do apelante. PROVIMENTO DO RECURSO. Precedentes Citados: STF HC 84412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19/10/2004. STJ Resp 778795/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 02/05/2006. 2007.050.06828 – APELAÇÃO CRIMINAL – CAPITAL – SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL – Por maioria – DES. GERALDO PRADO – Julg: 12/08/2008. (Ementário n. 22/2008) (grifo nosso)

(…)

ACÓRDAO EMENTA: APELAÇAO CRIMINAL. CONDENAÇAO DOS APELANTES NAS SANÇÕES DO ART. 155, 4º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE PREENCHIDAS. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA. INCIDÊNCIA. RES FURTIVA DE VALOR INEXPRESSIVO. TIPICIDADE CONGLOBANTE. FATO MATERIALMENTE ATÍPICO. ABSOLVIÇAO PARA O APELANTE NAZARENO. NECESSIDADE DE RESTAREM CONFIGURADOS A mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e A inexpressividade da lesão jurídica provocada PARA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO EM COMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Analisando os autos, depreende-se a existência dos elementos de autoria e de materialidade delitiva condizentes, supostamente, ao delito de furto qualificado pelo concurso de três pessoas, com espeque no art. 155, 4º, inciso IV, do Código Penal.

2. Partindo da premissa de que a tipicidade penal se biparte em formal e conglobante e, esta última, é verificada sob outros dois enfoques, a saber, se a conduta é antinormativa e se o fato é materialmente típico, depreende-se, in casu, que o valor total dos bens subtraídos pelos acusados é deveras inexpressivo para configurar a tipicidade do delito de furto ora em análise, quanto ao acusado Nazareno Ribeiro da Cruz.

3. Contudo, há de serem observados a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada para aplicar-se o princípio da insignificância.

(…)

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 14100032284, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/04/2012, Data da Publicação no Diário: 03/05/2012)

(TJ-ES – ACR: 14100032284 ES 14100032284, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Data de Julgamento: 25/04/2012, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/05/2012)

Deste modo, o réu deve ser absolvido da acusação de furto qualificado mediante fraude (artigo 155, § 4º, CP), com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, ante a manifesta atipicidade do fato narrado na exordial acusatória.

DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Caso não seja aplicado o princípio da insignificância, o que se admite apenas para fins de argumentação, não há como se condenar o réu ante a extrema fragilidade do conjunto probatório produzido nos autos.

Isso porque o ius puniendi do Estado não é concretizado de forma descomedida, tendo em vista que a época do processo inquisitório já se encerrou em nossa história e atualmente vivemos em um Estado Democrático de Direito, com amplas garantias processuais, tornando-se a persecução penal um instrumento ético da busca da verdade real de um determinado fato.

Com efeito, denota-se que toda a acusação baseou-se principalmente nos depoimentos prestados pela suposta vítima, o que evidentemente não pode levar à condenação do acusado. Insta salientar que o acusado fora capturado quase dois meses ao fato narrado na exordial, o que certamente torna dúbio o reconhecimento realizado pela suposta vítima, uma vez que a memória humana se esvai com o decorrer do tempo.

Ressalte-se também que a simples filmagem do réu no interior da loja não prova nada senão que ele já esteve na loja. Outrossim, a res furtiva não fora localizada em posse do acusado.

Os nossos tribunais já decidiram nesse sentido, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO VISANDO A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VÍDEO DE SEGURANÇA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL, CORROBORADO PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DO POLICIAL, QUE NÃO REVELAM A PARTICIPAÇÃO DO APELADO NO ATO DELITUOSO. RES FURTIVA NÃO ENCONTRADA EM PODER DO APELADO. PROVAS DA AUTORIA DELITIVA FRÁGEIS E INSUFICIENTES PARA A PROLAÇÃO DE UM EDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO NECESSÁRIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele. E não pode, portanto, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio (RT 619/267). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO OFERECIMENTO DAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS. DEFENSOR DATIVO. INVIABILIDADE. VALOR ARBITRADO EM SENTENÇA. VERBA QUE ABRANGE ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-SC – APR: 20130103739 SC 2013.010373-9 (Acórdão), Relator: Marli Mosimann Vargas, Data de Julgamento: 04/11/2013, Primeira Câmara Criminal Julgado)

Nesta seara, somente a prova robusta e certeira, sem qualquer resquício de dúvida é capaz de fundamentar uma condenação com privação de liberdade ou de direitos. Do contrário, a falta de evidência, não materializada pela solidez da prova, retira a faculdade de punição, pois não se condena em dúvida ou na falta de certeza.

Portanto, caso não sejam acolhidas as teses dos tópicos anteriores, ad argumentandum tantum, deve o acusado ser absolvido pela insuficiência de provas, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer a Vossa Excelência, com fulcro no artigo 386, III, CPP, seja o réu absolvido da acusação de furto qualificado mediante fraude (art. 155, § 4º, II, CP); ou, caso não seja esse o entendimento, de igual sorte absolver o réu do delito à ele imputado, com fundamento no artigo 386, VII, CPP, uma vez que não foramproduzidas provas suficientes para condenação, por ser medida de Justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 00000

NOME DO CLIENTE, já qualificado nos autos do processo crime em epígrafe, vem por ser advogado infra assinado, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403 do Código de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS pelo motivo de fato e de direito a seguir aduzidos:

DOS FATOS

Durante as festividades de ano novo, FULANO DE TAL utilizou o veículo de seus vizinhos para passear com sua namorada. Sua intenção era fazer um passeio curto pela vizinhança dando apenas uma volta no quarteirão.

Antes do devolver o veículo, o réu encheu o tanque de gasolina com o intuito de devolver o veículo no mesmo local e estado que encontrou o automóvel.

No momento que o réu estava estacionando o carro na garagem dos seus vizinhos, foi abordado por policiais militares que o indagaram sobre a propriedade do veículo.

FULANO DE TAL afirmou aos policiais que utilizou o carro apenas para um passeio com sua namorada e estava devolvendo o mesmo. Ainda assim o réu foi denunciado pelo Ministério Público pela prática de furto simples previsto no artigo 155 do Código Penal.

DO DIREITO

O réu foi denunciado pelo artigo 155 do Código Penal que diz:

“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

Tendo visto os fatos narrados, está claro que o réu não demonstrou o intuito de furtar a coisa para si ou para outrem. Está evidente que este gostaria apenas de realizar um breve passeio com sua namorada pelo quarteirão do bairro durante as festividades de ano.

É evidente que não se caracteriza o crime de furto simples uma vez que não preenche as elementares desta conduta delitiva já que não há dolo, bem com o réu não subtraiu o bem para si ou outrem, mas sim houve meramente a utilização do veículo por um curto período de tempo e houve a devolução da res em sua integralidade no local da sua retirada, o que caracteriza o chamado furto de uso.

Portanto a conduta é atípica e não se aplica ao crime de furto simples previsto no artigo 155 do Código Penal.

Há jurisprudência consolidada a respeito da caracterização do Furto de Uso, conforme entendimento do TJ-MG, a ausência de prova acerca do intuito de assenhoreamento conduz à absolvição:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL CONTRA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O RECORRIDO PELA CONFIGURAÇÃO DE FURTO DE USO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE FRAUDE – IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADO O ANIMUS FURANDI – BEM RESTITUÍDO VOLUNTARIAMENTE À VÍTIMA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. – O furto de uso nada mais é que uma hipótese de atipicidade formal da conduta por inexistência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 155, ou seja, o animus furandi, que se caracteriza quando o agente subtrai coisa alheia móvel com a intenção de tê-la como própria. – – A ausência de prova acerca do intuito de assenhoreamento conduz à absolvição. (TJ-MG – APR: 10153120032138001 MG, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 26/11/2013, Câmaras Criminais / 1a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/12/2013)

Ou seja, está claro que o réu não preenche os requisitos que comprovem seu animus de se apossar do automóvel, afastando qualquer possibilidade de cometer dolosamente o crime de furto simples.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

Requer a absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, inciso III, do CPP, ou salvo melhor juízo a aplicação da pena mínima e que o cumprimento da sentença condenatória se inicie no regime aberto.

Termos em que,

Pede Deferimento.

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 0000

NOME DO CLIENTE, qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu procurador que esta subscreve, vem, com o mais fidaldígno respeito à presença de V. Exa., com supedâneo no art. 500, do CPP, apresentar suas

ALEGAÇÕES FINAIS

ante os motivos fáticos e jurídicos, quer sejam objetivos ou subjetivos que abaixo serão relatados:

Antes de mais nada, há que salientarmos que o Magistrado deve manter o seu espírito sereno, absolutamente livre de sugestão de qualquer natureza, para que aprecie e consequentemente julgue o processo na competente Justiça dos Homens; mas com o discernimento e iluminação da Justiça Divina.

Que o réu FULANO DE TAL juntamente com o co-réu BELTRANO fora Denunciado pelo Ministério Público (fls. 00 do Processo), sendo aludida Denúncia recebida por V. Exa., às  fls. 00.

Os réus foram reconhecidos pela vítima o Sr. FULANO DE TAL e a testemunha de acusação o Sr. BELTRANO, tanto na fase inquisitiva (fls. 00), como na judicial (fls. 00).

Porém, MM., em momento algum o Defendente fora encontrado em posse quer seja direta ou indireta da “res furtiva”, ou da arma de fogo que supostamente fora utilizada na realização do crime, conforme pode-se notar no depoimento prestado pelos policiais que autuaram os réus em Flagrante de Delito (fls. 00).

Fora pleiteado pelo defensor do réu, ora Defendente, a reinquirição da vítima e da testemunha mencionada no item TAL retro, sendo que referido pedido fora negado por V. Exa., porém, pertinente salientarmos que, se a vítima e referida testemunha puderem ser novamente ouvidas, esclarecer-se-ão fatos que, sem dúvida nenhuma poderão absolver o Defendente, ou na pior das hipóteses poderá atenuar a pena que o mesmo virá a sofrer se for condenado.

Mencionou a vítima, em conversa informal com os pais do Defendente, o seguinte:

“Que o  “moreninho” praticamente não participou do assalto, pois ficou o tempo todo agachado à beira da sarjeta, dizendo ao “Alemão”: “Vamos embora cara”, “deixa disso”, e que mesmo assim nada adiantou, pois o “alemão” insistiu no assalto.”

Ante a declaração informal retro mencionada, podemos com a mais absoluta clareza concluirmos que o Defendente fora coagido a participar do delito, objeto da acusação. Diante dessa coação, o Código Penal em seu art. 22, dispõe o seguinte:

“Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência de ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”

A interpretação jurisprudencial desse art., encontra-se na obra de Alberto Silva Franco, na qual relata o seguinte:

“A coação moral irresistível é uma das hipóteses  da exclusão da culpabilidade, na qual o coacto, em razão de constrangimento moral que sobre ele é exercido, atua em condições anormais, de forma que não se lhe pode exigir um comportamento, de acordo com a ordem jurídica. O constrangimento moral deve ser irresistível e por irresistível, segundo o Des. Cunha Camargo (JUTACRIM 44/412), se entende o constrangimento “inevitável, insuperável ou inelutável”, “uma força de que o coacto não se pode subtrair, tudo sugerindo situação à qual ele não pode se opor, recusar-se ou fazer face, mas tão somente sucumbir, ante o decreto do inexorável”. Se a coação moral for, no entanto, resistível, limitará em favor do agente uma atenuante (art. 65, III, “c”, do Cód.  Penal.”

“A coação moral irresistível de que cuida a Lei Penal, consiste no emprego de grave ameaça contra alguém, no sentido de que realize um ato ou não (Damásio, Direito Penal, 1º/444).”

“O temor de um dano injusto e grave à sua pessoa ou a aqueles que lhes são caros é que compele ao coagido a praticar o delito” (Aníbal Bruno, Direito Penal, 2º/271). (TJSP – Ver. – Rel. Weiss de Andrade – RJTJSP 76/349 e RT 557/303).

“A inexistibilidade da coação esta em que o coagido não pode vencê-la, por ter ocorrido a supressão da liberdade de agir, em sentido oposto à liberdade do coator”(TJSP – EI – Rel. Onei Raphael – RT 410/100).

“É irresistível a coação quando não pode ser superada senão com uma energia extraordinária e, portanto, juridicamente inexigível” (TACRIM/SP – AC. – Rel. Adalberto Spagnuollo – RT 501/282).

“A excludente da coação moral irresistível não pode ser invocada sem a presença de três pessoas distintas e inconfundíveis: do agente coacto, do coator e da vítima”(TJMG – AC. – Rel. Sylvio Lemos – RT 507/445).

“Para que se configure a coação moral irresistível, indispensável se torna a presença de três elementos: o coator, o coagido e a vítima”(TJMT – AC. – Rel. Otair da Cruz Bandeira – RT 508/399).

Passamos a exibir o comentário doutrinário da obra Princípios Básicos do Direito Penal, de Francisco de Assis Toledo:

“…na coação moral, o coagido tem suas possibilidades de opção bastante restringidas pelo temor de sofrer algum mal, não obstante age ou omite, impelido pelo medo, valendo-se de suas próprias forças. Se essa forma de coação, ou seja, a vis compulsiva, for igualmente irresistível à vis absoluta, exclui-se a culpabilidade do coagido, por não lhe ser exigida, nas circunstâncias, conduta diversa que realizou.”

Para reforçarmos, ainda, a tese de que o Defendente foi coagido a participar do referido roubo, faremos as seguintes indagações:

a) Como poderia ter o Defendente vontade em agir da forma que agiu se a todo momento dizia ao co-réu “deixa pra lá”; “vamos embora” ?

b) Ainda, como poderia o Defendente ter participação efetiva no mencionado crime, se em momento algum, proferiu qualquer ameaça à vítima, permanecendo inerte, agachado à beira da sarjeta, como se estivesse a meditar “por que eu estou aqui”

Pode, ainda, a Ilustre Representante do Ministério Público, em seu papel de acusadora, indagar o seguinte:

“Mas, se o réu ora Defendente é inocente, ou foi coagido, por que não mencionou aludida coação nas fases anteriores do processo ?”

É lógico que o mesmo não tinha como provar tal alegação; até que seus pais, em conversa informal com a vítima, puderam perceber que tal prova se encontrava no próprio depoimento em que a vítima pudesse vir a dar para esclarecer o acima alegado. Sem contar, que quando uma pessoa está sendo de alguma forma ameaçada, não tem controle de suas atitudes e reflexos.

Passamos a abordar o conhecimento científico, delineado na obra Psicoterapia, de Paul A. Dewald, Professor de Psicopatologia do Chicago Institute for Psychoanalysis e da St. Louis University School of Medicine, tradução feita por Helena Mascarenhas de Souza, que abaixo ilustra essa peça:

Estudo sobre o medo, fobia e pânico –

“Um indivíduo quando se depara em uma situação de medo/fobia, ou uma situação de ansiedade muito intensa, ocorre a perda de consciência, onde deixa de agir com a razão, utilizando-se de outros recursos preexistentes, ou até mesmo algo que estava armazenado no inconsciente (Id.); fazendo com que o mesmo indivíduo cometa atos anti-sociais, ou até mesmo atos anti-jurídicos, isto é, criminosos.”

“Os impulsos ocorrem, quando o ser humano, diante de um fato inesperado, ou que suas questões morais não permitem agir, fica perturbado, sem equilíbrio, situação em que o superego não funciona, para tomar as atitudes coerentes e condizentes com sua conduta em estado normal. Ficando em conflito diante do que é moral ou imoral.”

“Um indivíduo quando está em situação de obrigatoriedade ou se sente coagido; se encontra imobilizado, sem alternativa, sendo levado a tomar atitudes que não faz parte de sua índole.”

Menciona, ainda, Charles Brenner, em sua obra Psicologia Psicanalítica, Capítulo – Noções Básicas da Psicanálise, o seguinte:

“Angústia ante um perigo real é o termo utilizado por Freud no quadro da sua segunda teoria da angústia; perante um perigo exterior que constitui para o sujeito uma ameaça real.”

“Angústia automática é a reação do sujeito sempre que se encontra numa situação traumática, isto é, submetido a um fluxo de excitações, de origem externa ou interna, que é incapaz de dominar. A angústia automática opõe-se para Freud ao sinal de angústia.”

MM., sem desmerecer o farto conhecimento e a ampla experiência que tem V. Exa., data venia, se olhares de forma simples e objetiva para os fatos, fatalmente condenarás o Defendente, mas, se olhares atento aos labirintos que a subjetividade em crimes como o que o Defendente está sendo imputado, o absolverá, sem sombra de dúvida.

Não podemos repudiar, àqueles que foram criminalmente processados, e por serem inocentes, foram absolvidos. É sabido também da primariedade do Defendente, independentemente do fato de ter sido processado anteriormente, pois o mesmo foi absolvido, por comprovada inocência.

Diante dessa linha de raciocínio, se o Defendente fora coagido, não é co-autor do crime, e sim mais uma vítima da violência que circunda nossa população. Portanto, não agiu com vontade própria, assim, salutar a inexistência da qualificadora delineada no inciso II, § 2.º, art. 157 do Código Penal; e, ainda, não usou de ameaça, ficando tão e somente agachado à beira da sarjeta, portanto, não existe a figura da qualificadora explicitada no inciso I da mesma norma legal.

Conforme já o disse, na pior das hipóteses, se a coação for considerada resistível, e o Defendente for condenado, devemos ter como entendimento de que não existem os pressupostos que configurem a qualificadora, portanto, a pena deverá ser aplicada em seu mínimo, com os devidos atenuantes delineados no art. 65, III, c, do Código Penal.

Pertinente relatarmos, ainda, que a vítima recuperou em sua totalidade o patrimônio que fora subtraído na ocasião dos fatos, portanto, não há que falarmos em reparação material.

Douto Juiz, o Defendente deve estar se sentindo realmente muito ameaçado, pois, em momento algum contou a este que esta subscreve, o que ocorreu, e o que o levou a supostamente praticar tal delito.

Diante de todo o exposto, quer seja Legislação, Doutrina, Jurisprudência, Conhecimentos Específicos, e da clareza dos fatos que demonstram ato coercitivo que envolveu o Defendente, vem com a mais enaltecida reverência, pedir à V. Exa. a absolvição do réu FULANA DE TAL, e se o MM. Juiz, não entender que o mesmo não seja merecedor da Absolvição, julgue-o de forma que tenha sua pena atenuada, para que se cumpra o verdadeiro papel do Poder Judiciário, ou seja, que se faça

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 00000

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do presente processo crime que lhe move o Órgão de Execução do Ministério Público, vem, por seus procuradores, in fine assinados, com fulcro no artigo 406 do Digesto Processual Penal Brasileiro, apresentar, em forma de memoriais, as pertinentes

ALEGAÇÕES FINAIS – MEMORIAIS

o que faz mediante os termos infra aduzidos: 

DO BREVE RELATO DOS FATOS

Consta da exordial acusatória, que o ora primeiro acusado teria determinado que o segundo acusado ceifasse a vida da vítima SICRANA, pelo fato de que este devia ao primeiro acusado a importância de R$ 00000 (REAIS), fruto de suposta dívida de droga e, ainda, em virtude de a suposta vítima ter procurado a Polícia, relatando a forma em que operava a suposta organização criminosa que distribuiria substância entorpecente nesta urbe e que seria chefiada pelo primeiro acusado.

DA NEGATIVA DE AUTORIA A GERAR A IMPRONÚNCIA

DA FALTA DE PROVAS E/OU INDÍCIOS A APONTAR A AUTORIA CERTA DO DELITO IMPUTADO AO PRIMEIRO ACUSADO 

O Ministério Público, em breve síntese, tal como se vê no arrazoado derradeiro de fls. 00, consigna deva o ora primeiro acusado ser pronunciado, aduzindo terem restado comprovados a materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime a ele imputado. 

Note-se, no entanto, que não há nos autos nenhuma prova ou indício capaz de demonstrar ser o primeiro acusado autor do fato delitivo que lhe é imputado. Vejamos: 

1 – O Ministério Público ao requerer a pronúncia do primeiro acusado o faz colacionando trecho do depoimento prestado pelo segundo acusado (fls. 00/00), onde não resta definida a participação, de qualquer forma, do primeiro acusado no delito praticado por aquele. 

2 – Nas mesmas Alegações, o Órgão Ministerial aduz que a pronúncia do primeiro acusado deve ocorrer, lastreando seu intento no depoimento de fls. 00/00, momento em que a vítima relatara a ameaça de morte sofrida por parte do primeiro acusado, alcunhado FULANO DE TAL, asseverando, inclusive, que o mesmo fora até a sua residência e falara com a sua genitora. 

É de se ver Excelência, que a Mãe da vítima, a qual, segundo o depoimento citado às fls. 00/00, utilizado, como visto, pelo Ministério Público em suas Alegações derradeiras e alçado à categoria de indício suficiente a promover a procedência da acusação e a pronúncia do primeiro acusado, teria recebido a visita do primeiro acusado em sua casa. No entanto, como se denota de seu depoimento às fls. 00, a Mãe da Vítima, a Senhora FULANA DE TAL, fora ouvida em Juízo, sob o crivo do contraditório, tendo alegado o seguinte: 

“(….) não presenciou o crime; não sabe se seu filho (vítima) tinha ligação com o trafico de drogas; o seu filho não trabalhava e não mais estudava; não conhece nenhum dos acusados nem deles ouviu falar. (….) não sabe a razão pela qual o seu filho foi assassinado. (….)” 

Ora, diante de tal relato, é de se concluir que o depoimento de fls. 00/00 deve ser tornado sem efeito; a uma, pelo fato de que o depoimento fora prestado por menor, sem que ao mesmo tenha sido nomeado curador, conforme determina o artigo 15, do Código de Processo Penal Brasileiro; a duas, em razão de referido depoimento, colhido na fase inquisitiva, sem oportunizar o contraditório e a ampla defesa, portanto, não encontrar ressonância em nenhuma prova colhida na fase de instrução processual; a três, pelo fato de que a genitora da vítima, que acompanhara o mesmo em seu depoimento na Polícia (assinatura fls. 00) não confirmara o depoimento prestado pelo filho, já que afirmara, às fls. 00, que não conhece a pessoa do primeiro acusado, nem nunca ouviu falar sobre o mesmo, sendo que no corpo do malfadado depoimento de fls. 00/00, a vítima afirmou que sua Mãe atendera o primeiro acusado em sua casa, dizendo-lhe que a vítima não se encontrava em casa. 

As demais provas orais colhidas não apontam para a participação do primeiro acusado no crime objeto da ação penal. 

O Policial FULANO DE TAL, às fl. 00 declarou:

“(….) no momento da prisão de FULANO, este confessou que matou BELTRANO porque ele estava perseguindo a mulher dele, tendo ido à casa dele por diversas vezes e quando ele lá não se encontrava; não pode afirmar, com segurança, ter sido SICRANO o mandante de tal homicídio. (….) só por ouvir falar tomou conhecimento do envolvimento do primeiro denunciado em homicídios, não sabendo da existência da apuração de crimes em que este denunciado tenha sido mandante ou executor de crimes desta natureza. (…)” 

A testemunha de acusação, BELTRANO, também Policial nesta urbe, às fls. 00, afirmou: 

“não sabe dizer se o primeiro denunciado foi o mandante do homicídio cometido pelo segundo, (….)” 

Por fim, a última testemunha de acusação, a Senhora FULANA DE TAL, às fls. 00, consignou: 

“(….) jamais presenciou ou ouvir qualquer comentário a respeito de ameaça praticada por BELTRANO contra FULANO DE TAL(….)” 

Diante desse estado de coisas, é de se reconhecer que o conjunto probatório colhido não autoriza a pronúncia do primeiro acusado, haja vista não haver provas ou indícios de que o mesmo tenha sido o mandante do crime de homicídio praticado pelo segundo acusado. Ressalte-se que o suposto indício da participação do primeiro acusado (o depoimento prestado pela vítima na polícia – fls. 00/00) já fora totalmente descredenciado, e, ademais, não guarda nenhuma coincidência com o conjunto de provas colhido sob o crivo do devido processo legal, não podendo, portanto, ser alçado à categoria de indício suficiente a gerar a pronúncia do primeiro acusado. 

O Tribunal de Justiça Mineiro tem decidido: 

Número do processo: 2.0000.00.326349-8/000(1) Precisão: 19% 
Relator: TIBAGY SALLES 
Data do acordão: 10/04/2001 
Data da publicação: 12/05/2001 
Ementa: EMENTA: APELAÇÃO – LEI Nº 9.437/97 – PROVA TESTEMUNHAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO – AUTORIA NÃO COMPROVADA. É indispensável a comprovação da autoria de infração criminal para a condenação na esfera penal. A palavra do vendedor de arma de fogo, perante a autoridade policial não ratificada em Juízo e sem nenhuma outra prova, ainda que indiciária, não pode prevalecer diante da negativa peremptória do apontado adquirente; para que se considere a ocorrência de crime e a consequente condenação. Apelação a que se dá provimento. 
Súmula: “Rejeitaram preliminar e deram provimento.” 

Em que pese as Jurisprudências em tela tratarem de falta de provas e indícios de autoria para a condenação e não para a absolvição sumária no Juízo Sumariante, veja-se que se não há indícios de autoria (requisito exigido para a pronúncia) não se pode condenar, nem tampouco pronunciar alguém, ainda que com supedâneo no capenga princípio da in dúbio pro societate. 

Aliás, ao tratar do tema, já se posicionou o vanguardista processualista penal Doutor Eugênio Pacelli de Oliveira: 

“Se a fase do sumário de culpa é reservada à identificação da existência, provável e/ou possível, de um crime da competência do Tribunal do Júri, nada mais lógico que se reserve ao juiz. sumariante ou singular, uma certa margem de convencimento judicial acerca da idoneidade e da suficiência do material probatório ali produzido. 

Quando o juiz, após a instrução, não vê ali demonstrada sequer a existência do fato alegado na denúncia, ou, ainda, não demonstrada a existência de elementos indicativos da autoria do aludido fato, a decisão haverá de ser de impronúncia ou de improcedência da peça acusatória (denúncia ou queixa).” (grifamos)

DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, pugna a Defesa: 

Seja decretada, com fulcro no artigo 409 do Digesto Processual Penal Brasileiro, a IMPRONÚNCIA do acusado FULANO DE TAL, dando-se por IMPROCEDENTE a Denúncia, em razão da inexistência de suporte probatório mínimo a indicar a autoria do crime imputado ao primeiro acusado, determinando-se a expedição do consequente Alvará de Soltura; 

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL (DE TÓXICOS) DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 00000

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seus procuradores ao final subscritos, vem respeitosamente à presença de V. Exa., nos termos do art. 403, §3º do Código de Processo Penal, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS

Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas.

DOS FATOS

Segundo denúncia do Ministério Público, o denunciado encontra-se incurso nas sanções do crime prescrito no art. 33 da lei nº 11.343/06, posto que na DIA/MÊS/ANO, foi preso em flagrante no endereço de fls. 00 sob acusação de estar praticando traficância de substância conhecida como cocaína.

No local do crime – já conhecido pelas autoridades policiais como sendo uma “boca de fumo” – foram encontrados materiais pertencentes ao tráfico, além de estar presente um usuário que havia adquirido a droga momentos antes da operação policial.

Ocorre que, o denunciado é apenas um usuário de drogas que estava no local tão-somente para comprar e consumir a substância entorpecente. Com o denunciado nada foi encontrado, já que a polícia o abordou antes da compra e, de igual forma, foi constatado que este não dispunha de condições para estar associado ao tráfico, uma vez que toda a droga foi encontrada em local inacessível para o denunciado.

Durante audiência de instrução realizada por este Douto Magistrado, através dos depoimentos dos policiais, foi constatado que o denunciado foi encontrado no local destinado para usuários – fato conhecido pela polícia – e com ele nada foi encontrado além de R$ 00000 (REAIS), para adquirir um pouco de “pó”.

Ainda alegaram que sempre que alguém tocava o interfone da residência o traficante gritava para quem estivesse do lado de fora abrir o portão, não sendo uma obrigação destinada a ninguém específico, mas apenas uma condição para permanência dos usuários no local. Este fato ocorreu outras vezes, segundo a polícia, e outros usuários foram encontrados no mesmo local onde o denunciado foi preso, fazendo a mesma coisa.

Verifica-se que não há nenhuma prova capaz de imputar ao denunciado a prática do crime constante na denúncia.

Em síntese, são os fatos.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA

Conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer prova que o denunciado tinha a intenção de vender a droga apreendida no local do crime.

Em seu interrogatório, o denunciado é categórico ao afirmar que é apenas usuário habitual e jamais se envolveu na mercancia de qualquer entorpecente.

Diante da insuficiência das provas, não há como imputar ao denunciado a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do art. 386, V e VII do CPP, o juiz deverá absolve-lo.

As provas trazidas aos autos claramente ratificam o envolvimento do denunciado somente como usuário, estando provado que este não concorreu de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia.

Caso não seja este o entendimento do MM. Juízo, torna-se incontestável então a necessidade de aplicação do princípio do in dúbio pro réu, uma vez que certa é a dúvida acerca da culpa a ele atribuída com relação à acusação de Tráfico de Drogas, pois o Réu não foi encontrado em atividade de traficância.

Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática delituosa ao denunciado, não conseguindo, consequentemente, demonstrar que fora a conduta do denunciado que causou a lesão ao bem juridicamente protegido, que ressai dos autos, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.

Nesse sentido, temos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ART. 386, VI, DO CPP. A condenação do réu exige prova robusta da autoria do fato delituoso que lhe é imputado. Remanescendo dúvida, impõe-se a absolvição, com fundamento no art. 386, VI, do CPP.

Sendo assim, o denunciado deve ser ABSOLVIDO, com fundamento no art. 386, inciso V do Código de Processo Penal, por não haver qualquer prova de que o Sr. FULANO DE TAL tenha concorrido para o tráfico de drogas.

Se este não for o entendimento, que seja ABSOLVIDO nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, devida inexistência de provas suficientes que ensejem sua condenação pela figura do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO

Em seu interrogatório, o denunciado explica o motivo de estar no local onde foi preso. Trata-se de um usuário, que estava em local “destinado para usuários” definido pelos próprios traficantes, fato este de conhecimento da polícia.

Numa simples análise do art. 28 e do art. 33 da lei nº 11.343/06 é notório que a vontade do agente e a destinação para uso pessoal do denunciado, o simples indício de materialidade do crime de trafico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do art. 33 da referida lei. Para iniciar a ação penal bastam indícios mas, para condenar é necessário prova. Com ele nada foi encontrado, estando apenas no local onde usa a droga que compra, fato este comprovado pelo próprio Boletim de Ocorrência lavrado pela autoridade policial e confirmado em audiência.

Além do mais trata-se de um réu primário e com residência fixa, a sua primariedade é sim uma coisa que deve ser observada, pois o denunciado não ostenta a atividade criminosa.

Conforme se observa do exposto, resta por comprovada a situação do denunciado como usuário de drogas, conduta elencada no art. 28 da Lei de Drogas, e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia. Não há prova nos autos que, de acordo com a análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do Réu, cheguem à certeza plena de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas, razão que demonstra caso típico de desclassificação.

Do exposto, caso Vossa Excelência não vislumbre a idéia da absolvição, requer que seja desclassificada a conduta prevista na denúncia para a conduta prevista no art. 28, da lei 11.343/06.

DOS POSÍVEIS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA

Embora nítida a tese da absolvição por não estar comprovado o crime de tráfico, e ainda, a tese da desclassificação necessária para usuário, convêm demonstrar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência.

Verificando a situação do denunciado, é possível concluir que o réu é primário e de bons antecedentes e possui residência fixa.

Nesse sentido entende o Supremo Tribunal Federal, senão veja-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A DOIS ANOS. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SURSIS. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA RECONHECER A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598).

(…)

5. Concessão de ofício para reconhecer a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, devendo a análise ser feita pelo juízo do processo de conhecimento ou, se tiver ocorrido o trânsito em julgado, pelo juízo da execução da pena.

Ainda no que tange ao entendimento do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(…)

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

(…)

Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE

Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar aquilo que se coaduna com a realidade social.

Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em muitos casos trata-se de verdadeira “escola do crime”.

Com base no princípio da presunção de inocência, previsto na nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LVII, requer o denunciado que responda ao processo em liberdade, até o trânsito em julgado, pois as circunstâncias do fato e condições pessoais da acusada (art. 282, inciso II, CPP) lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:

Absolver o denunciado FULANO DE TAL, pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP.

Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP;

Pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta para a prática do art. 28 da lei 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas.

Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00° VARA CRIMINAL (DE TÓXICOS) DA COMARCA DE CIDADE/UF

Processo nº 000000

Autor: Ministério Público.

Denunciado: FULANO DE TAL

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seus procuradores ao final subscritos, vem respeitosamente à presença de V. Exa., nos termos do art. 403, §3º do Código de Processo Penal, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS

Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas.

DOS FATOS

Segundo denúncia do Ministério Público, o denunciado encontra-se incurso nas sanções do crime prescrito no art. 33 da lei nº 11.343/06, posto que na data de DIA/MÊS/ANO, foi preso em flagrante no endereço de fls. 00 sob acusação de estar praticando traficância de substância conhecida como cocaína.

No local do crime – já conhecido pelas autoridades policiais como sendo uma “boca de fumo” – foram encontrados materiais pertencentes ao tráfico, além de estar presente um usuário que havia adquirido a droga momentos antes da operação policial.

Ocorre que, o denunciado é apenas um usuário de drogas que estava no local tão-somente para comprar e consumir a substância entorpecente. Com o denunciado nada foi encontrado, já que a polícia o abordou antes da compra e, de igual forma, foi constatado que este não dispunha de condições para estar associado ao tráfico, uma vez que toda a droga foi encontrada em local inacessível para o denunciado.

Durante audiência de instrução realizada por este Douto Magistrado, através dos depoimentos dos policiais, foi constatado que o denunciado foi encontrado no local destinado para usuários – fato conhecido pela polícia – e com ele nada foi encontrado além de R$ 0000 (REAIS), para adquirir um pouco de “pó”.

Ainda alegaram que sempre que alguém tocava o interfone da residência o traficante gritava para quem estivesse do lado de fora abrir o portão, não sendo uma obrigação destinada a ninguém específico, mas apenas uma condição para permanência dos usuários no local. Este fato ocorreu outras vezes, segundo a polícia, e outros usuários foram encontrados no mesmo local onde o denunciado foi preso, fazendo a mesma coisa.

Verifica-se que não há nenhuma prova capaz de imputar ao denunciado a prática do crime constante na denúncia.

Em síntese, são os fatos.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA

Conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer prova que o denunciado tinha a intenção de vender a droga apreendida no local do crime.

Em seu interrogatório, o denunciado é categórico ao afirmar que é apenas usuário habitual e jamais se envolveu na mercancia de qualquer entorpecente.

Diante da insuficiência das provas, não há como imputar ao denunciado a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do art. 386, V e VII do CPP, o juiz deverá absolve-lo.

As provas trazidas aos autos claramente ratificam o envolvimento do denunciado somente como usuário, estando provado que este não concorreu de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia.

Caso não seja este o entendimento do MM. Juízo, torna-se incontestável então a necessidade de aplicação do princípio do in dúbio pro réu, uma vez que certa é a dúvida acerca da culpa a ele atribuída com relação à acusação de Tráfico de Drogas, pois o Réu não foi encontrado em atividade de traficância.

Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática delituosa ao denunciado, não conseguindo, consequentemente, demonstrar que fora a conduta do denunciado que causou a lesão ao bem juridicamente protegido, que ressai dos autos, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.

Nesse sentido, temos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul¹:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ART. 386, VI, DO CPP. A condenação do réu exige prova robusta da autoria do fato delituoso que lhe é imputado. Remanescendo dúvida, impõe-se a absolvição, com fundamento no art. 386, VI, do CPP.

Sendo assim, o denunciado deve ser ABSOLVIDO, com fundamento no art. 386, inciso V do Código de Processo Penal, por não haver qualquer prova de que o Sr. FULANO DE TAL tenha concorrido para o tráfico de drogas.

Se este não for o entendimento, que seja ABSOLVIDO nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, devida inexistência de provas suficientes que ensejem sua condenação pela figura do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO

Em seu interrogatório, o denunciado explica o motivo de estar no local onde foi preso. Trata-se de um usuário, que estava em local “destinado para usuários” definido pelos próprios traficantes, fato este de conhecimento da polícia.

Numa simples análise do art. 28 e do art. 33 da lei nº 11.343/06 é notório que a vontade do agente e a destinação para uso pessoal do denunciado, o simples indício de materialidade do crime de tráfico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do art. 33 da referida lei. Para iniciar a ação penal bastam indícios, mas, para condenar é necessário prova. Com ele nada foi encontrado, estando apenas no local onde usa a droga que compra, fato este comprovado pelo próprio Boletim de Ocorrência lavrado pela autoridade policial e confirmado em audiência.

Além do mais trata-se de um réu primário e com residência fixa, a sua primariedade é sim uma coisa que deve ser observada, pois o denunciado não ostenta a atividade criminosa.

Conforme se observa do exposto, resta por comprovada a situação do denunciado como usuário de drogas, conduta elencada no art. 28 da Lei de Drogas, e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia. Não há prova nos autos que, de acordo com a análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do Réu, cheguem à certeza plena de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas, razão que demonstra caso típico de desclassificação.

Do exposto, caso Vossa Excelência não vislumbre a idéia da absolvição, requer que seja desclassificada a conduta prevista na denúncia para a conduta prevista no art. 28, da lei 11.343/06.

DOS POSÍVEIS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA

Embora nítida a tese da absolvição por não estar comprovado o crime de tráfico, e ainda, a tese da desclassificação necessária para usuário, convêm demonstrar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência.

Verificando a situação do denunciado, é possível concluir que o réu é primário e de bons antecedentes e possui residência fixa.

Nesse sentido entende o Supremo Tribunal Federal, senão veja-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A DOIS ANOS. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SURSIS. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA RECONHECER A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598).

(…)

5. Concessão de ofício para reconhecer a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, devendo a análise ser feita pelo juízo do processo de conhecimento ou, se tiver ocorrido o trânsito em julgado, pelo juízo da execução da pena.

Ainda no que tange ao entendimento do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(…)

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

(…)

Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE

Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar aquilo que se coaduna com a realidade social.

Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em muitos casos trata-se de verdadeira “escola do crime”.

Com base no princípio da presunção de inocência, previsto na nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LVII, requer o denunciado que responda ao processo em liberdade, até o trânsito em julgado, pois as circunstâncias do fato e condições pessoais da acusada (art. 282, inciso II, CPP) lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:

Absolver o denunciado FULANO DE TAL, pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP.

Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP;

Pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta para a prática do art. 28 da lei 11.343/06, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas.

Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Por artigos de Razões Finais diz o acusado FULANO DE TAL, por seu defensor dativo (nomeado às fls. 00), o seguinte em seu favor:

ALEGAÇÕES FINAIS – MEMORIAIS

Em decorrência da peça vestibular de fls. 00, firmada pelo ilustre representante do Ministério Público, o acusado está sendo processado como incurso nas sanções do Art. 129, caput, combinado com os artigos 69, caput, e 29, caput, todos do Código Penal Brasileiro.

PRELIMINARMENTE

Consideração merece ser feita sobre a extinção da punibilidade, pela prescrição. Os fatos narrados na denúncia ocorreram em DIA/MÊS/ANO sendo a denúncia oferecida em data de DIA/MÊS/ANO. O fato ilícito capitulado na denúncia tem como pena – detenção de três meses a um ano. Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal, que varia de acordo com a figura criminosa composta pelo legislador e segundo o critério do máximo cominado em abstrato para a pena privativa de liberdade.

A prescrição da pretensão punitiva trata-se de matéria de ordem pública e, com tal, deve ser declarada de ofício pelo Juiz ou Tribunal. Possível é, nos termos do Artigo 61 do Código de Processo Penal, reconhecer a prescrição em qualquer fase do processo.

Portanto, nada impede possa o Magistrado pronunciar-se, através de declaração, antes mesmo da sentença, sobre a causa extintiva da punibilidade, solução ademais, mais simples, rápida, e que nenhum prejuízo traz às partes.

Em razão do exposto, espera o denunciado seja acatada a preliminar, declarada a extinção da punibilidade pela prescrição, com o arquivamento do processo, sem julgamento do mérito.

NO MÉRITO

É improcedente e injusta a ação penal movida contra sua pessoa, uma vez que o processo foi alicerçado em meras presunções. Vê-se que a acusação levada a efeito não pode subsistir, já que nos presentes autos, nada existe capaz de legitimar a condenação.

O direito de defesa não surge do ânimo delituoso do agressor, mas diretamente da necessidade de conservar a si próprio.

A testemunha presencial FULANO DE TAL, em seu depoimento às fls. 00, diz o seguinte:

Dos fatos narrados, denota-se que o acusado não cometeu qualquer ilícito. Inescusável a conduta de quem, ante a desavença entre sua irmã e outrem, interfere na questão, agredindo o desafeto daquela. Não é punível o fato quando não se pode exigir do agente conduta diversa.

Não há que se falar em lesão corporal se, com ânimo meramente defensivo, reage fisicamente o acusado contra injusta agressão.

Um mero Juízo de suspeita, embora baste para o oferecimento da denúncia, é imprestável para aperfeiçoar a condenação.

A causa da Justiça é a verdade, e a condenação do inocente constitui a maior desgraça para a sociedade e para o condenado.

A prova para servir de alicerce a um Juízo condenatório deve ser clara, precisa, sem quaisquer sombra de dúvidas e que traga o selo irrebatível da verdade.

Em conclusão, a favor do acusado evocam-se provas que, por Justiça, exclui definitivamente qualquer presunção de ilicitude.

Acrescente-se, ainda, que o Artigo 386 – VI do Código de Processo Penal determina, expressamente, que o Juiz deve absolver quando não houve prova suficiente para a condenação.

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, espera o denunciado que estas alegações sejam recebidas para o fim de ser rejeitada a denúncia de fls. 00 por improcedente, com a absolvição por ser imperativo de Justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

MUDANÇAS DO PACOTE ANTI CRIME

– LEGÍTIMA DEFESA

Foi estendida a agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém.

– TEMPO MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA

A nova lei amplia o tempo máximo de cumprimento da pena para 40 anos. Penas cujo somatório superasse isso seriam unificadas em 40 anos.

– NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O grupo de trabalho aprovou texto proposto por Alexandre Moraes que define o acordo de não persecução penal, aplicado a infrações penais sem violência e com pena mínima de quatro anos. Bolsonaro vetou que a não persecução possa ocorrer nos casos de crimes de improbidade administrativa.

– JUIZ DE GARANTIAS

Deputados incluíram o juiz de garantias, que atua durante a fase de investigação do processo até o oferecimento da denúncia. Ele não julga. A ideia é evitar acusações de parcialidade.

– PENA PARA LÍDERES CRIMINOSOS

Líderes de facções começassem a cumprir pena em prisões de segurança máxima e proibiu progressão ao preso que ainda tivesse vínculo com a organização;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ………………..- ……………./……….

Processo nº ………

Fulano de Tal, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu (a) procurador (a) ao final subscrito, nos moldes do artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I – DOS FATOS

Trata-se de Ação Pública Incondicionada autuada em desfavor de Jeremias Corrêa Galvão, pela suposta prática do delito descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

O Ministério Público ofereceu denúncia no dia 04.03.2020 (conforme ID nº …….). Isso porque, o denunciado foi preso em flagrante no dia 08.02.2020, pois, foi encontrado com ele um tablet de maconha pesando 140,095g (cento e quarenta gramas e noventa e cinco miligramas), conforme laudo toxicológico fl. 20 do IPL (ID n. ……).

No momento da prisão do denunciado, ao ser questionado pelos policiais sobre a substância encontrada, o mesmo admitiu que era sua, confessando de forma espontânea, no mais disse que só falaria em juízo.

Foi apesentada defesa prévia em 06.03.2020, conforme ID nº ………

Foi pedida a revogação da prisão preventiva do acusado, conforme ID nº ………

O pedido de revogação da prisão preventiva foi indeferido em 30.05.2020, conforme ID nº ………… A audiência de instrução e julgamento foi designada para o dia 09.06.2020, onde foi ouvida apenas uma testemunha arrolada pela acusação. Devido à ausência de duas testemunhas que foram arroladas, a audiência foi remarcada para o dia 30.06.2020, conforme ID nº …………

Laudo Pericial Toxicológico definitivo juntado em 09.06.2020, conforme ID nº ………. Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 30.06.2020, conforme ID nº ………… Ambas as testemunhas (policiais) que foram ouvidas afirmaram não conhecer o acusado de outras apreensões e que o mesmo em nenhum momento se mostrou agressivo. Em seguida, foi interrogado o acusado, o qual de forma espontânea confessou que a substância apreendida era sua.

II – DO MÉRITO
O denunciado se encontrava com 18 (dezoito anos) completos a época dos fatos e confessou, perante a autoridade policial bem como em juízo, a prática delitiva que lhe foi imputada.

A idade e o comportamento do denunciado (confissão) tem repercussão na medida em que suas afirmações preenchem os requisitos intrínsecos da confissão judicial regular (verossimilhança, certeza, clareza, persistência), sendo eficaz para atuar como atenuante da pena, nos termos do art. 65, incisos I e III, d, do Código Penal.

A instrução processual não trouxe elementos para valorar a conduta pessoal e personalidade do denunciado, razão pela qual devem ser consideradas neutras.

Há que se considerar, como já mencionado, a aplicação das atenuantes da idade por ser menor de 21 (vinte e um) anos bem como da confissão.

Havendo condenação, há que ser fixada a pena no patamar mínimo, eis que o delito em tela não apresenta um grau de culpabilidade – também denominado de juízo de reprovabilidade da conduta, acima do ordinário para delitos da mesma espécie.

No que diz respeito à vida pregressa do denunciado na seara criminal, os autos certificam também a inexistência de maus antecedentes em seu desfavor, posto que não ostenta condenações transitadas em julgado.

Destarte, os motivos, circunstâncias e consequências do crime não indicam também uma maior reprovabilidade da conduta da agente.

Por outro lado, analisando-se a pena in abstrato imposta ao delito, vislumbra-se a oportunidade da concessão de benesses legalmente previstas, tais como eventual substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou imposição de regime prisional nas modalidades semiaberto ou aberto ou, finalmente, a suspensão do cumprimento da pena (sursis).

Tais medidas repercutirão de maneira extremamente positiva para o denunciado, visto que podem reduzir ou mesmo evitar o seu encarceramento e, por conseguinte, proporcionar a pretendida reabilitação, ressocialização e reinserção do indivíduo na sociedade.

Verificando a situação do denunciado, é possível concluir que o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não faz parte de organização criminosa, além de possuir residência fixa e trabalho honesto, mesmo que informal.

Nesse sentido entende o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º)– CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – UTILIZAÇÃO DESSE FATOR DE REDUÇÃO, EM GRAU MENOS FAVORÁVEL, SEM ADEQUADA JUSTIFICAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL – QUANTIDADE (OU NATUREZA) DAS DROGAS APREENDIDAS COM O CONDENADO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL A SER PONDERADA, SOMENTE, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 42)– CRITÉRIO QUE NÃO PODE SER UTILIZADO, DE NOVO, SOB PENA DE OFENSA AO POSTULADO QUE VEDA O “BIS IN IDEM”, NA TERCEIRA FASE DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA, PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO, EM GRAU MENOS FAVORÁVEL AO CONDENADO,

DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º)– PRECEDENTES – POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS CASOS DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES, EM REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO QUE O REGIME FECHADO (HC 111.840/ES) – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE HIPÓTESE DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. (HC 114372,

Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/12/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 02-09-2013 PUBLIC 03-09-2013) (grifou-se)

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I – No

crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III – Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3. IV – A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal. IV – Ordem concedida.

(HC 136736, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG 05-05-2017 PUBLIC 08-05-

2017) (grifou-se)

Conforme se explana dos julgados ao norte mencionados, o denunciado faz jus a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

• DA MENOR IDADE RELATIVA PREVISTA NO ART. 65, I, DO CÓDIGO PENAL

O denunciado quando do cometimento do delito possuía apenas 18 (dezoito) anos, sendo então menor de 21 (vinte e um) anos a época do fato. Tal circunstância está prevista no art. 65, I, do CP, sendo circunstância que sempre atenua a pena.

• CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06

Um fato que fica claro ao analisarmos os autos é que o acusado não era traficante contumaz, visto que, desde cedo sempre trabalhou para ajudar sua mãe nas despesas de casa, inclusive no dia do ocorrido havia ido até o município de Castanhal para pesquisar preços das bebidas para posterior compra e revenda na cidade de Maracanã.

Além disso, o acusado é réu primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e muito menos faz parte de organização criminosa. Ademais, foi apreendido apenas 140,095g da substância conhecida como maconha, nenhuma balança de precisão ou instrumentos para embalagem da droga foram encontrados com ele. E, nenhum valor em dinheiro foi encontrado com o acusado, comprovando que ele se enquadra no que a doutrina chama de “traficante de primeira viagem”.

Eis o posicionamento da doutrina:

“Em decisão recente de 2010 o STF decidiu no caso concreto pela inconstitucionalidade da proibição, por seis votos a quatro, da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas”.

Faz-se necessário levantarmos o posicionamento jurisprudencial do nosso Estado, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. PROVIMENTO. O parágrafo 4º do

artigo 33 da Lei 11.343/06 é específico ao determinar que as penas definidas no caput e

§ 1º do artigo 33 da referida lei, podem ser reduzidas, cumpridos os requisitos legais. Quanto ao índice de amortização pelo que se extrai da sentença, o Magistrado de 1º grau optou pela fração de metade, deixando de fundamentar a decisão, não justificando nem minimamente o motivo da exasperação da circunstância. Assim, prospera o pedido, fazendo jus a apelante ao benefício da diminuição da pena em seu patamar máximo, eis que além de preencher todos os requisitos legais, diante da pequena a quantidade de droga apreendida em sua posse. Dessa forma, tenho como suficiente para prevenção e repreensão do crime a fração de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de dois terços. A pena-base foi aplicada no mínimo legal em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes, verifico a presença da circunstância atenuante de confissão espontânea, todavia, deixo de aplica-la em razão desta já se encontrar no mínimo legal, conforme determina a Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, ausentes causas de aumento, verifico a presença da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 2/3 passando a pena para 01 ano e 08 meses de reclusão em regime aberto e 166 dias-multa, a qual a tornou definitiva.

(2019.01662028-17, 203.133, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em 2019-04-30, Publicado em 2019- 05-02) (grifou-se)

Resta claro então que o acusado em tela se enquadra nos moldes da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Isso porque, é réu primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem faz parte de organização criminosas, cujo depoimento dos policiais arrolados como testemunhas reforçam tal entendimento.

Diante de todo o exposto, resta claro que o denunciado faz jus a redução máxima em razão da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06

• CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/06

O art. 42 da Lei nº 11.343/06 dispõe que:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Portanto Excelência temos que:

· Quanto a natureza e a quantidade: temos que a natureza é a mais leve para o delito, visto que se trata de substância popularmente conhecida como maconha, a mais leve das drogas ilícitas e a quantidade foi pouco se comparada com outros indivíduos que são presos com vários quilos da substância. Além disso, não foram encontrados valores em pecúnia com o acusado.

· Quanto a personalidade: a personalidade do agente é boa, sempre mostrou respeito as autoridades tanto judicial, quanto policial, bem como, assumiu seu erro perante o juízo e logo quando foi apreendido, tendo colaborado em todo momento com a justiça.

· Quanto a conduta social: a conduta social do acusado é normal, sempre foi tranquilo e trabalha desde cedo ajudando sua mãe, e atualmente estava trabalhando com ela na comercialização de bebidas em geral tanto em sua residência, como na praça de São Miguel Arcanjo (município de Maracanã), sendo ambos muito conhecidos na cidade por conta do seu humilde trabalho na praça pública.

• CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL

Excelência, como é cediço temos a confissão espontânea do acusado no momento de sua apreensão, bem como no momento de seu interrogatório na audiência de instrução e julgamento, assim a causa de diminuição na dosimetria da pena se caracteriza.

Vejamos o que dispõe a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça:

Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

A confissão espontânea é um atenuante genérico, e está previsto no artigo 65 do CP, onde estão elencadas as circunstâncias que atenuam as penas. Por ser uma atenuante, a confissão é usada na segunda fase da dosimetria da pena.

Cabe ressaltar que se aplica a atenuante mesmo que o acusado tenha sido preso em flagrante.

Frisa-se que o denunciado, réu confesso, não tinha a intenção de praticar qualquer atividade delitiva, porém, por estar passando por extrema dificuldade financeira para sustentar sua família, cometeu o infeliz episódio.

Durante o momento de sua prisão e durante a instrução criminal em nenhum momento quis o denunciado encobrir a veracidade dos fatos ou dificultar o papel da justiça, pelo contrário, quando questionado pelos policiais se a substância apreendida era sua o mesmo confirmou que sim, bem como confessou também em juízo, sempre disposto a contribuir com a justiça.

As testemunhas da acusação, confirmaram em seus depoimentos que em nenhum momento o denunciado se mostrou violento ou agressivo, assumiu que era sua a substância, jamais agindo com violência.

• DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL

Quando reconhecida a benesse da figura privilegiada prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, bem como as atenuantes de pena do art. 65, III, d e art. 65, I, do CP, deverá ser substituída a pena de liberdade aplicada por restritivas de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal.

Caso Vossa Excelência não entenda pela aplicação do art. 44, do CP, que seja fixada a pena em regime inicial aberto, isso porque, tem que ser considerada as peculiaridades do caso em concreto, levando em conta todas as circunstâncias favoráveis ao denunciado.

Compulsando os autos, vislumbra-se que todas as circunstancias judiciais são favoráveis ao réu. Ademais, se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, conforme a resolução nº 05 editada pelo Senado Federal, obviamente, por razões de proporcionalidade, também será admissível a fixação do regime aberto.

A fixação de outro regime, diverso do aberto, frustrará, sem dúvida, o caráter ressocializador da pena, pois privará o réu de seu labor lícito, prejudicando sua autoestima e senso de responsabilidade.

Ora Excelência, o réu é primário, com bons antecedentes, com trabalho digno e lícito, possui residência fixa, bem como possuía 18 (dezoito) anos a época do fato, ou seja, possuía menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo da infração penal.

Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

-DA DETRAÇÃO DA PENA

Considerando que o acusado se encontra recluso desde o dia 08.02.2020, assim permanecendo por mais de 148 (cento e quarenta e oito) dias em prisão preventiva, até o atual momento, devendo este tempo ser computado quando da prolatação da sentença.

• DA PENA DE MULTA

No que tange a fixação da pena de multa, considerando que o denunciado é pessoa humilde, não possuindo condições de arcar com o pagamento sem o deprimento de sua subsistência, requer que sejam fixados os benefícios da assistência judiciária gratuita.

• DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE

Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar aquilo que se coaduna com a realidade social.

Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em muitos casos trata-se de verdadeira “universidade para o crime”

Com base no princípio da inocência previsto em nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, LVII, requer o denunciado que responda ao processo em liberdade até o trânsito em julgado, pois as circunstâncias de fato e condições pessoais do acusado (art. 282, II, CPP) lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.

III – DO PEDIDO
Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) Que sejam observadas as atenuantes de: menoridade penal (art. 65, I, CP); confissão espontânea (art. 65, III, d, CP); preponderância na fixação da pena (art. 42, da Lei de Drogas); causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixando no mínimo legal, convertendo-a em restritivas de direitos, conforme entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal.

b) Que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283, CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal objetivo.

c) A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e/ou a fixação do regime inicial aberto.

d) A imposição de pena mínima ao denunciado FULANO DE TAL; caso lhe seja imposta pena in concreto acima do mínimo legal, a aplicação no cálculo da pena da atenuante da confissão; imposição de regime de cumprimento de pena menos severo ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a isenção das custas processuais, por ser o denunciado pessoa pobre, na forma da lei, e assistido por advogada que é amiga íntima de sua família, sem custo.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local e Data.

Nome do Advogado (a).

OAB/_ Nº

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS ART 33

LEI 11.343/2006

EXMO (a).SR (a). DR (a). JUIZ (a). DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXX – MG

AUTOS Nº

Fulano de Tal, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por seus procuradores infra-assinados, nos autos do processo em que o Ministério Público lhe move, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, sob a forma de memoriais, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS, nos termos dos artigos 403, § 3º e art. 404, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal:

I – DOS FATOS

O Ministério Público ofereceu denúncia contra 04 (quatro) réus, dentre eles o réu xxxxxxxxxxxxxxxxx, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput,e 35, ambos da Lei 11.343/2006.

O réu xxxxxxxxxxx, juntamente com os outros denunciados, foi preso em suposto flagrante, tendo a prisão sido ratificada e posteriormente convertida em preventiva.

Audiência de instrução e julgamento realizada, ocasião em que foram ouvidas 07 (sete) testemunhas e realizados os interrogatórios dos réus.

Ainda em audiência de instrução, o Ministério Público apresentou alegações finais, ratificando o pedido condenatório. As Defesas dos réus suplicaram pela revogação da prisão preventiva, o que foi deferido pela MM. Juíza.

É o breve relatório.

II – DO MÉRITO

II.1 – DA ABSOLVIÇÃO (ART. 33) – AUSÊNCIA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA MERCANCIA DE ENTORPECENTES

Cabe mencionar inicialmente que, o réu, de forma firme e contundente, negou a mercancia de substâncias entorpecentes, assumindo apenas ser usuário de maconha.

Insta salientar de início que, o acusado xxxxxxxxxxx, não é e jamais foi traficante de drogas, trata-se de um usuário, que estava na hora errada e no lugar errado.

Destaca-se ainda que, o acusado é PRIMÁRIO e de BONS ANTECEDENTES, não ostentado qualquer anotação em sua ficha criminal.

Possui residência fixa, conforme comprovantes ora colacionados.

Possui emprego licito, exercendo a profissão de padeiro.

Importante ressaltar de inicio que, nenhum objeto e ou elemento normalmente utilizados na mercancia de entorpecentes foi encontrado na posse ou mesmo que possa ser atribuído ao réu xxxxxxxxxxx, tais como dinheiro trocado, balança de precisão, etc.

Conforme narra a própria denuncia, bem como os depoimentos dos milicianos que participaram da ocorrência, corroborado pelo BO relativo ao fato, a droga que foi encontrada não estava em poder do réu xxxxxxxxxxx, e, sim,uma parte dentro da residência do corréu Wagner, e outra parte na residência da mãe também do corréu Wagner. Inclusive, o próprio corréu Wagner, relata que sequer conhecia o réu Muhadh, bem como assume a propriedade do entorpecente. Também restou claro que o acusado Muhadh não residia no local, pois o próprio corréu Wagner relata que residia no local da abordagem sozinho, o que também foi confirmado pela testemunha de acusação, Sra. Silvana Aparecida, senão vejamos:

DEPOIMENTO DOCORRÉU………………………..:

Que é solteiro, que tem 23 anos, que não tem filhos, que mora com os Pais; que estava trabalhando fazendo bico, que é a primeira vez que está sendo processado. Após entrevistar-se reservadamente com o Defensor nomeado, respondeu: que os fatos narrados na denúncia não são verdadeiros, que o interrogado é usuário de drogas desde a infância; que nunca envolveu com o tráfico de drogas; que alugou uma casa no bairro de propriedade de Rafael; que o contrato foi feito verbalmente; que o imóvel foi alugado somente para si; que do bairro xxxxxx conhece o acusado xxxxxxxx; que não conhece os demais acusados; que estava limpando o quintal no momento da abordagem policial; que os outros acusados falaram que estavam fumando maconha do lado de fora da casa quando foram abordados pela PM; que fazia bico na época dos fatos; que teve um acidente de moto, quebrou o punho e não estava conseguindo trabalhar; que a droga encontrada num mato perto da casa de sua mãe era sua;que a outra droga encontrada o interrogado desconhece.Dada a palavra a defesa do interrogado, ás perguntas respondeu: que começou a usar drogas com 14 anos de idade. Dada a palavra ao Ministério Público, nada perguntou.Dada a palavra a defesa do acusado xxxxxxxx às perguntas respondeu: que a droga que lhe pertencia foi encontrada perto da casa de sua mãe, no mato. Dada a palavra a defesa do acusado xxxxxxxxxxx, às perguntas respondeu: que desconhece a outra droga localizada pelos policiais; que os policiais bateram bastante nos acusados e depois os levaram para o Posto Policial em Esmeraldas; que depois os policiais chegaram com xxxxxxx e xxxxxxx e as drogas; que só depois que os policiais chegaram com as drogas; que os acusados já tinham apanhado bastante; que conhecia só xxxxxx de vista, no futebol. Perguntado, pela MM. Juíza, se desejava acrescentar algo mais em sua defesa, disse nada. E, para constar, eu, _ SLPB, digitei o presente documento que lido e achado conforme segue devidamente assinado.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA AAAAAAAAA:

Que ficou sabendo através dos vizinhos que uma senhora caiu de uma árvore, um pé de manga, tendo gritado por socorro e um vizinho de 85 anos não conseguiu socorrer; que ficou sabendo que xxxxxxxxx pulou o muro para socorrer a senhora acidentada; que o acusado Wagner é seu filho; que depois que o Pai de xxxxxxxx saiu de casa este passou usar drogas, muita droga mesmo, não suportando o que o pai fez; que então deu lhe um ultimato para que parasse de usar drogas e Wagner saiu de casa; que xxxxxxx foi morar sozinho, dizendo que em casa não podia fumar sua droga a vontade, então saiu de casa; que mora na rua xxxxxx, nºxxx– Bairroxxxxxxxxx– xxxxxxxx; que na casa da depoente não tinha nada, não tinha droga nenhuma; que acompanhou os policiais e disse aos mesmos que ela mesma revirava a casa todos os dias; que a droga encontrada estava do lado de fora da casa, do outro lado da cerca. Dada à palavra ao advogado do acusado (xxxxxxxxxxx) respondeu:que a depoente pode informar que o endereço da casa que xxxxxx foi morar era na rua xxx, não sabendo precisar o número, no bairro xxxxxxxxxxxx Dada à palavra ao advogado do acusado (xxxxxxx), respondeu:que a depoente deixou a polícia entrar em sua casa para proceder as buscas; que mostrada a foto de uma casa para depoente cuja juntada foi requerida aos autos, respondeu que acha que foi lá que seu filho xxxxxxx foi residir; que xxxxxxxxxxxxvulgo “xxxxx” é vizinho da casa onde xxxxxxx foi morar; que mostrada uma segunda foto, confirmou ser a casa verde na foto debaixo a casa de xxxxx; que xxxxxx é filho do Sr.xxxxxxxx; que o Sr. Xxxxxxxxx foi quem pediu socorro aos meninos para que socorresse a idosa acidentada.Dada a palavra ao advogado do acusado (xxxxx) respondeu: que não sabe se seu filho xxxxxxx tem envolvimento com o tráfico, só que ele fumava muito. Dada a palavra ao advogado do acusado (xxxxxx), respondeu: que na residência da depoente entraram quatro policiais, sendo que dois ficaram no portão; que na hora ficou muito maluca, meio cega, que nenhum dos acusados foi até a sua casa. A MM. Juíza fez constar a desnecessidade de complementação à inquirição. Nada mais. Lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, SLPB, digitei e assino.

Outrossim, é fato incontroverso que o local onde o réu foi abordado é um local conhecido como ponto de trafico de drogas, popularmente chamado de “boca de fumo”, fato confirmado pelas testemunhas (policiais militares – fls.).

No dia dos fatos, o réu, como usuário de maconha confesso, estava fazendo uso, momento em que ocorreu a incursão policial.

Observa-se ainda que, as testemunhas (policiais militares), afirmaram categoricamente que o réu xxxxxxxxxxx não é conhecido dos mesmos e que nunca foi abordado, tanto no local do fato, conhecido como ponto de trafico, ou outro lugar do bairro. Ora, a alegação do MP é que o réu, juntamente com os outros corréus, são integrantes de facção criminosa, tendo inclusive expulsado moradores do local para se apoderar do imóvel e ali praticar o tráfico. O próprios policiais, ouvidos na qualidade de testemunha, que participaram da ocorrência relataram que jamais abordaram réu xxxxxxxxxxx, bem como não tiveram conhecimento do mesmo estar envolvido com o tráfico na região.

Outrossim, é sabido que neste tipo de abordagem, principalmente nestes locais de aglomerado, em “bocas de fumo”, é comum que quando a viatura se aproxima, todos os traficantes que ali estão saiam correndo, logicamente dispensando as drogas, exatamente o que o réu afirma ter acontecido. Também é sabido que, o que fica, acaba assumindo a culpa pelo entorpecente encontrado, talvez até mesmo pela sensação de impunidade que é intrínseca aos combatentes policiais, o que se presume ter acontecido no presente caso. Neste sentido, todos os réus foram uníssonos no sentido de que não se evadiram da abordagem.

Outro fato preocupante, trata-se de que os réus foram vitima de tortura por parte dos policiais militares, inclusive, tal fato foi denunciado quando do pedido de revogação da preventiva junto ao APF em anexo, inclusive com determinação da MM. Juíza para que o fato fosse apurado (fls. 13v do APF em anexo). Inclusive, neste sentido, todos os corréus são unanimes em denunciar a tortura sofrida por parte dos policiais militares.

Destaca-se ainda que, diversamente do narrado no BOPM, o acusado xxxxxxxxxxx não se machucou tentando se evadir da guarnição policial e sim em virtudede espancamento sofrido por parte dos policiais militares, que chegaram a quebrar o nariz e outros ossos da face do acusado, mesmo assim não obtiveram a localização dos entorpecentes, pois, conforme mencionado, o acusado xxxxxxxxxxx, não é traficante e não possuía qualquer substancia entorpecente. Para tanto, colaciona-se alguns documentos médicos oriundos do atendimento médico.

Isto posto, a Defesa requer que seja o réu absolvido do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06), em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

II.2 – DA ABSOLVIÇÃO (ART. 35) – AUSÊNCIA DE PROVAS

No que tange ao crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, entrementes, da mesma forma do que acima argumentado, não há qualquer prova nem mesmo da existência do referido tipo.

Sabe-se que para ocorrer comprovação do enquadramento de uma conduta no tipo penal do artigo 35, três requisitos são exigidos, a saber: o concurso de agentes, o especial fim de agir e a estabilidade ou permanência da associação criminosa.

Sobre as características de tal delito, ensina Guilherme de Souza Nucci:

Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, § 1º e 34 da Lei 11.434/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. (…) Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 1ª edição, 2006, São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 784).

Destarte, não há qualquer prova suficiente acerca da permanência e estabilidade da associação, uma vez que ficou devidamente comprovado que o réu xxxxxxxxxxx não integra qualquer associação criminosa, até mesmo pelos depoimentos dos policiais militares que testemunharam no presente feito.

Neste sentido é o depoimento do PM XXXXXXXXX: “(…);que particularmente não conhece outras ocorrências envolvendo os acusados; que começou a trabalhar na comarca em novembro de xxxx e os fatos ocorreram em janeiro de xxxx; (…); que não foi narrado ao depoente e aos outros policiais que os acusados tenham outros envolvimentos com o tráfico;”

De igual forma, o PM XXXXXXX: “(…); que trabalha na região onde fez a prisão dos acusados há aproximadamente três anos; que conhece boa parte dos infratores da região; que não tinha informações ou fez abordagem do acusado xxxxxxxxxxx;”

Já a testemunha Sr. XXXXXXXXXXXXrelata: “Que é policial militar reformado; que conhece acusado xxxxxxxxxxx há três anos e pouco, quase quatro anos; que já viu o acusado trabalhando numa padaria, assim como toda sua família; que nunca ouviu falar que o acusado xxxxxxxxxxx é envolvido com a criminalidade; que o acusado mora no Bairro xxxxxxxxxxx acompanhado de sua mãe e irmã.”

Tendo como base os depoimentos retro mencionados, torna-se latente a ausência de estabilidade ou permanência de associação criminosa entre os réus.

Assim, ad argumentandum tantum, ainda que sobrevier condenação pelo delito de tráfico de drogas, tratam os autos de mero caso de coautoria e não da existência de uma real organização criminosa.

Isto posto, a Defesa requer que seja o réu absolvido do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei 11.343/06), em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

II.3 – PENA NO PATAMAR MÍNIMO

Conforme acima mencionado, o réu xxxxxxxxxxx não possui qualquer condenação, tampouco qualquer anotação em sua FAC e CAC (fls.), nem mesmo como menor, as únicas anotações ali constantes são referente a este mesmo processo.

Insta salientar de início que, o réu não é e jamais foi traficante de drogas, trata-se de um usuário, que estava na hora errada e no lugar errado.

Destaca-se ainda que, o réu é PRIMÁRIO e possuidor de BONS ANTECEDENTES, não ostentado qualquer anotação em sua ficha criminal, conforme FAC e CAC (fls.).

Possui residência fixa (fls.).

Possui emprego licito, conforme cópia da CTPS anexada. Inclusive, a prisão se deu em seu dia de folga, já que trabalha no horário de 12X36, na função de padeiro.

Em resumo, o réu trabalha licitamente, o que por si só já denota não ser dedicado a atividades criminosas.

Em relação ao pedido de Ministério Público, no sentido de se aferir a vida pregressa do réu (fls.), o mesmo constatou não ser o réu xxxxxxxxxxx envolvido com a criminalidade, tampouco qualquer envolvimento com organizações criminosas.

Assim, pelos elementos acima, fica demonstrado que a conduta social e a personalidade do réu são boas, devendo, pois, serem aferidas em patamar máximo no sopesamento da pena.

Quanto à quantidade de droga apreendida, a mesma não pode ser entendida como exacerbada, ao ponto de considerar o réu como grande traficante ou mesmo pessoa já dada aquela pratica, muito pelo contrário, foi apreendida apenas uma qualidade de droga, não varias como comumente acontece. Inclusive, no cotejo da quantidade com os demais elementos acima colhidos, não se pode deixar de conceder ao réu, em caso de condenação, a benesse do tráfico privilegiado, ( § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06).

Conforme já dito, as próprias testemunhas (policiais militares), afirmaram categoricamente que o réu não é conhecido dos mesmos e que nunca foi abordado.

A princípio, do ponto de vista técnico jurídico, ou seja, a letra fria do processo, seria mais conveniente ao réu, diante de tudo que militava em seu desfavor, confessar o crime, o que o mesmo afirma categoricamente não ter praticado. Contudo, por questão moral e ética, este defensor deixa a cargo do mesmo esta decisão, apesar de explica-la tecnicamente, optando o mesmo, no caso em apreço, tentar provar sua inocência.

Em sede sucessiva, em remota hipótese de V. Excelência não entender pela aplicação dos pedidos acima, tendo em vista que o réu é primário, possui bons antecedentes, bem como inexistem indícios de que o mesmo integre organização criminosa ou se dedique a práticas criminosas, pugna a Defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo.

Em se aplicando o retro requerido, considerando ainda que o réu ficou preso, em regime fechado, por mais de 06 meses (xx/xx/xxxx), faz jus a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que o STF já se manifestou (HC 97.256, HC 111.840 e HC 118.533) pela possibilidade de fixação do regime inicial aberto, bem como da substituição pelas penas restritivas de direito.

III – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE / REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA

Tomando por base todo o retro mencionado, ainda que sobrevenha condenação, esta não poderá se manter distante do mínimo legal, bem como do regime inicial aberto ou semiaberto, ainda, levando-se em conta a PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, EMPREGO LÍCITO e RESIDÊNCIA FIXA, não há motivos que ensejem a manutenção do réu no ambiente carcerário.

Com esse entendimento, a sapiente MM. Juíza que presidiu a audiência de instrução e julgamento, revogou a prisão preventiva dos réus, o que, em sede de sentença deve ser mantido, já que não houveram mudanças capazes de justificar a constrição dos réus, em especial ao réu xxxxxxxxxxx.

Ora, muito se fala que o sistema prisional está superlotado, contudo, sabe-se que a grande maioria, são de pessoas ligadas ao tráfico de drogas, normalmente o pequeno trafico, que são simplesmente lançadas nas masmorras sem qualquer perspectiva de tratamento e ou ressocialização, não restando ao individuo, assim que deixar o sistema, outro meio de vida, que não o mesmo que o levou aquele estado, veja-se o altíssimo índice de reincidência.

No presente caso, conforme já demonstrado, o réu trabalha licitamente, possui vínculo empregatício (fls.), faz curso profissionalizante no xxxxxx (fls. 70) e estuda (fls. 13 dos autos em apenso). Assim, prorrogar ainda mais a permanência deste no já degradante ambiente carcerário só fará piorar a situação, inclusive, com grande possibilidade do mesmo partir de vez para o crime, visto que as cadeias hoje funcionam como verdadeiras “escolas do crime”.

Isto posto, pede-se que, em caso de condenação, que o réu possa aguardar eventual recurso em liberdade, uma vez que o mesmo satisfaz todos os requisitos para tal.

IV – DOS PEDIDOS

1) A absolvição do réu xxxxxxxxxxx quanto aos delitos mencionados na peça acusatória,em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP);

2) Sucessivamente, caso não seja o entendimento de V. Excelência o retro exposto, sobrevindo condenação, a fixação da pena no patamar mínimo, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena, em seu patamar máximo, conforme previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06;

3) Em se aplicando o retro requerido, considerando ainda que o réu ficou preso, em regime fechado, por mais de 06 meses, faz jus a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

4) Finalmente, o réu declara ser pobre no sentido legal, pelo que, requer-se os benefícios da justiça gratuita, consoante os termos da Lei Estadual 14.939/2003.

Termos em que,

pede deferimento.

Local data

______________xx de___________xxxx

Advogado

OAB

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EXCELENTISSIMA SENHORA DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA …………… VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ……………….. – ESTADO DE…………………..

Processo Criminal: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Ministério Público do Estado de São Paulo

Vítima Fatal: ………………………..

ALEGAÇÕES FINAIS

(ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO)

MM Juíza:

Atendendo a determinação deste Juízo, o ora Assistente de acusação, embora no direito de atuar em qualquer fase do processo e intimado a apresentar suas alegações finais, dentro do prazo legal, vê-se no direito de reconhecer o brilhante trabalho do Ilustre representante Ministério Público, Doutor Nome, que, em suas alegações finais conseguiu extrair e demonstrar com clareza todos os pontos necessários para que este juízo possa julgar com segurança e firmeza.

Dito isso, é certo que e justo que assistente de acusação, entenda que por mais esforço que se faça, apenas estará reforçando as alegações do Ministério Público e, além de ser redundante, apenas dificultará e protelará a decisão que já se faz tardia haja vista os percalços durante toda ação penal.

Desta forma, a fim de acelerar o julgamento, a assistência de acusação RATIFICA integralmente as alegações finais de acusação realizada pelo ministério público, reconhecendo que não há prova suficiente que possa responsabilizar criminalmente ……………. pela morte da vítima e, portanto, REQUER pela absolvição sumária de Nomecom fulcro no artigo 415, inciso II, do Código de Processo Penal.

Por outro lado, IMPORTANTE se faz REQUERER pela condenação de Nomee Nome, pois, assim como o ministério público, o assistente de acusação também entende pela ocorrência do crime de fraude processual, previsto no artigo 347, parágrafo único, ambos na forma dos artigos 29, caput, do Código Penal, visto que, de forma consciente, inovaram o estado de lugar, com a finalidade de produzir efeitos na apuração criminal do fato.

Termos em que

Pede Deferimento.

…………………./AM, ……. de ………. de 2………..

Nome

00.000 OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00º VARA CRIMINAL/ JURI DA COMARCA DE CIDADE/UF

AUTOS Nº 0000 – PROCESSO CRIME

AUTORA: JUSTIÇA PÚBLICA

RÉUS: FULANO E CICLANO

NOME DO ADVOGADO, (qualificação), vem perante Vossa Excelência, na qualidade de Assistente de Acusação, conforme fls. 000, oferecer:

ALEGAÇÕES FINAIS (art. 500, CPP)

a) FULANO E CICLANO, foram denunciados como incursos nas sanções do art. 155, parágrafo 4º, incisos I e IV, c/c o art. 25 (atual 29), ambos do Código Penal, isto porque, em síntese, no DIA/MÊS/ANO, em horário não precisado, de comum acordo, subtraíram para eles, do interior do escritório da vítima, BELTRANA, os bens descritos no auto de apreensão de fls. 0000.

b) Encerrada a instrução criminal, a nosso ver, procede a acusação.

Com efeito, o acusado FULANO, ao ser ouvido na fase indiciária, confessou o delito. Com ele também foram encontrados os objetos apreendidos às fls. 0000. Parte desses objetos, ressalte-se, foram reconhecidos como pertencentes à vítima (fls. 00000).

Assim, a alegação do réu FULANO DE TAL de permanecer somente presenciando o co-acusado, BELTRANO, à distância, sem cometer o delito, refoge à lógica. Ademais, repita-se, com o acusado CICLANO, foram encontradas as “res furtivas”.

No que tange à participação do acusado FULANO, face todos os indícios compilados, os quais são corroborados pela confissão do co-Réu, bem assim pelo seu desaparecimento do distrito da culpa, logo após a prática do delito, leva, seguramente, à sua responsabilidade.

As qualificadoras, de outra parte, restaram amplamente demonstradas. Uma, pelo laudo pericial de fls. 0000, a outra, pela co-autoria.

Comporta assinalar, ao ensejo, que o acusado FULANO não é primário, conforme se verifica pela certidão de fls. 00000

c) ISTO POSTO, provada a autoria e a materialidade do delito, ausentes quaisquer causas de exclusão do crime ou da culpabilidade, requeremos pela condenação dos acusados nas sanções dos artigos invocados na inicial.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO.

ADVOGADO

OAB Nº

Alegações finais pedindo a desclassificação do delito de tráfico (art. 33) para aquele previsto no art. 37 (olheiro do tráfico).

DOUTO JUÍZO DA ……………………ª VARA CRIMINAL DE ………………………………/MG.

Autos nº ………………………………….

MMª Juíza,

Vem a Defesa constituída apresentar ALEGAÇÕES FINAIS de que trata o artigo 57 da Lei 11.343/06 e artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

I. IMPUTAÇÕES NA FASE EXTRAJUDICIAL.

Consta da DENÚNCIA que “No dia…………. de ……………………… de 2…………….., por volta de 00h50min, em via pública e no interior da residência, nas proximidades da Rua ……………………, bairro……………………, nesta …………………, nas imediações do CMEI ……………….., localizada na Rua ………………., nº XX, ………………, distante uns 550 (quinhentos e cinquenta) metros, o denunciado ………………….., dolosamente, com vontade livre e consciente, ciente da ilicitude de sua conduta, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal, para fins de consumo de terceiro, as seguintes substâncias entorpecentes, as quais são capazes de determinar dependência física e/ou psíquica em quem as utiliza, e seus usos são proscritos em todo território nacional (cf. auto de exibição e apreensão de fls. XXXX, auto de constatação provisório de droga de fls. XXX, boletim de ocorrência de fls. XXX e termos de depoimentos de fls. XXXX): a) 5 (cinco) pinos contendo a substância entorpecente ‘benzoilmetilecgonina’, popularmente conhecida como ‘cocaína’, pesando, aproximadamente, 1 g (uma grama); b) 17 (dezessete) pinos pequenos contendo a substância entorpecente ‘benzoilmetilecgonina’, popularmente conhecida como ‘cocaína’, pesando, aproximadamente, 4 g (quatro gramas); c) 27 (vinte e sete) pinos maiores contendo a substância entorpecente ‘benzoilmetilecgonina’, popularmente conhecida como ‘cocaína’, pesando, aproximadamente, 16 g (dezesseis gramas); d) 40 (quarenta) ‘pedras’ da substância entorpecente ‘benzoilmetilecgonina’, popularmente conhecida como ‘crack’, pesando, aproximadamente, 6 g (seis gramas). Consta dos autos que os policiais militares XXXXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXX estavam em patrulhamento pela região do bairro XXXXXXXX, quando avistaram um indivíduo em atitude suspeita em frente a uma residência. Realizada a abordagem, os policiais militares lograram êxito na localização de 5 (cinco) pinos da substância entorpecente popularmente conhecida como ‘cocaína’ no bolso da calça do denunciado e um rádio comunicador. Ato contínuo, indagado sobre a droga e o referido instrumento comunicador, o denunciado XXXXXXXXXXXXXXXXXXX indicou a residência onde a equipe policial localizou 44 (quarenta e quatro) pinos da substância popularmente conhecida como ‘cocaína’, além de 40 (quarenta) pedras da substância popularmente ‘crack’, a quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais), em espécie e rádios comunicadores (cf. boletim de ocorrência de fls. XXX, termos de depoimentos de fls. XXXX, autos de exibição e apreensão de fls. XXXXX; auto de constatação provisório de droga de fls. XXX e relatório da Autoridade Policial de fls. XXX)”.

O policial militar XXXXXXXXXXX perante o Sr. Delegado asseverou que (seq. XXX) “(…) confirma que foram encontrados 5 pinos de cocaína com XXXX; que XXXX falava que as drogas eram do ‘XXXXXX’; no local indicado por XXXX como sendo a ‘biqueira’ não havia ninguém; nessa casa teria uma grande quantidade de drogas, não sendo uma quantidade de usuário; o que teria chamado a atenção na abordagem foi o rádio para a comunicação; ao todo foram 44 pinos de cocaína, 40 pedras de craque e 35 reais em dinheiro, fora os 5 pinos encontrados com XXXX”.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX em seu interrogatório extrajudicial se defendeu (fls. XXX) aduzindo que “(…) reconhece como seu os 5 pinos pequenos de cocaína; o rádio comunicador era para fazer contato com o traficante; não vendia drogas, que os 5 pinos de cocaína encontrados em seu poder seriam para consumo próprio; que sua função seria de somente de fazer ‘campana’ (olheiro); reafirma que era pago para fazer ‘campana’ para avisar quando a polícia estaria chegando (…)”.

Soma-se aos depoimentos o fato que o ACUSADO chegou a ir ao hospital logo após a prisão, eis que estava em situação de rua e visivelmente sob efeitos de drogas (como se depreende de seu interrogatório policial). Segundo consta do documento de fls. XXX o ACUSADO “(…) estava acompanhado por 2 policiais; alega estar com tosse e coriza por passar frio nas ruas; afirma que fumava mais de 6 pedras de crack por dia; que fumava muita maconha”.

O Sr. Delegado findou seu trabalho (fls. XXX) sustentando que “(…) isto posto, realizadas as diligências possíveis, determinada materialidade e autoria do delito investigado, esta autoridade policial conclui as investigações, indiciando o acima referido, já qualificado nos autos, pela prática, em tese, do crime de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006”.

II. IMPUTAÇÕES NA FASE JUDICIAL.

Em juízo o policial militar XXXXXXXXXXXXXXXX respondeu a Promotora de Justiça e narrou que “na abordagem foram encontrados 5 (cinco) pinos de cocaína e um rádio comunicador; que XXXX confessou que sua função seria de avisar o traficante da presença da polícia; que existem indícios de que XXXX tenha, de fato, avisado o traficante da presença dos policiais, pois ao adentrarem na residência se depararam com uma casa com sinais de evasão repentina e recente, com drogas abandonadas sobre a cama, janelas abertas, o outro rádio comunicador etc.; que o DECLARANTE já conhecia XXXX de outras abordagens, mas nunca tinha encontrado nada de ilícito em sua posse; que XXXX indicou como dono da biqueira e das drogas a pessoa de alcunha ‘XXXXXX’; segundo o DECLARANTE ‘XXXXXXX’ é o dono de todas as biqueiras da região; foi constatado que o rádio comunicador encontrado com XXXX estava na mesma frequência (estabelecia contato) com o rádio comunicador encontrado no interior da residência; que o rádio comunicador não tinha interferência ou contato com o rádio da polícia militar, apenas contato fechado entre os dois rádios, sem central”.

Questionado pela Defesa, XXXXXX sustentou que “na casa qual XXXX indicou como sendo do dono das drogas havia sinais evidentes de uma rápida evasão, pois as drogas estavam todas jogadas na cama, as janelas abertas (meia noite); que nunca abordou essa casa anteriormente; que quando abordaram XXXX ele estava em cima do trilho do três, em uma região habitualmente com pouco movimento de pessoas; que não teria a possibilidade de XXXX estar vendendo a droga para alguém; que conhece XXXX de outras abordagens e acredita que XXXX trafica para sustentar o vício, que anteriormente XXXX ficava em outra biqueira no bairro Santa Cândida, conclui que mesmo não tento sido encontrado drogas nas outras abordagens, XXXX seja um vendedor do ‘XXXXXX’, que vende para sustentar o vício (…)”

O segundo policial XXXXXXXXXXXXXXXXX ao ser indagado em juízo pelo Ministério Público expôs que “visualizou XXXX em atitude suspeita, que lembrou de XXXX de outras abordagens; que na abordagem foi encontrado uma pequena quantidade de entorpecente e um rádio comunicador; ao ser questionado pela equipe policial XXXX mostrou a residência que seria do dono dos entorpecentes e onde estaria o outro rádio comunicador; ao adentrar na casa encontram uma quantidade bem maior de entorpecentes e o outro rádio comunicador, porém a casa estava vazia; sobre as outras abordagens de XXXX, nunca o prendeu antes, pois nunca foi achado nada de ilícito”.

Quando questionado pela Defesa recordou que “XXXX foi encontrado em um local praticamente deserto, um final de rua, com ausência de circulação de pessoas; que tem a informação que XXXX é usuário de entorpecentes, que os traficantes pegam esses usuários e os contratam para fazer ‘campana’, que a princípio XXXX se enquadrava nesse perfil; acredita que XXXX ajuda na venda de drogas, mas a principal função seria de ‘olheiro do tráfico’; que nunca viu XXXX traficando, apenas tinha informações”.

Em interrogatório XXXXXXXXXXXXXXXXXX confessou detalhadamente sua conduta relatando que “trabalhava como montador de divisórias, mas que devido a pandemia COVID-19 ficou desempregado; para sustentar o vício em drogas ‘trabalhava’ como ‘olheiro’ do tráfico esporadicamente e trocava o ‘plantão’ por drogas; que sua mãe lhe sustentava; que mora na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXX, que nunca morou na Rua XXXXXXXXXXXXX, apenas dormiu uma ou duas noites lá, pois ‘trabalhava’ de ‘olheiro’ até tarde; que é portador de HIV, que é usuário de crack e cocaína há 4 ou 5 anos; que já foi internado três para tratamento de drogadição (…) confessa que estava de posse de 5 (cinco) pinos de cocaína e um rádio comunicador, mas não confessa o crime de tráfico de drogas; confessa que ‘trabalhava’ como ‘olheiro’ do traficante ‘XXXXXX’ de nome XXXXXX; que ‘XXXXXXXXX’ comanda o tráfico no Barreirinha e na região do Santa Cândida; que ‘XXXXXXXXX’ não residia na casa, apenas utilizava como ponto de venda de drogas; que na abordagem ‘XXXXXXXXX’ estava na residência, mas o DECLARANTE lhe avisou da presença dos policiais e ele conseguiu fugir; que durante a abordagem falou prontamente sobre a casa pois os policiais prometeram lhe ajudar, pois sabiam que não era traficante, apenas usuário e ‘olheiro’; que ‘trabalhou’ de ‘olheiro’ para ‘XXXXXXXXX’ por 4 ou 5 vezes, duas vezes no bairro XXXXXXXX e duas vezes na Rua XXXXXXXXXX; que recebia 10 (dez) pinos para ‘trabalhar’ das 18h até as 02h da manhã; que não vende drogas para ‘XXXXXXXXX’, pois como praxe os traficantes não contratam usuários para serviços de tráfico, visto que usuários não possuem ‘confiança’; que não viu a droga que foi encontrada no interior da casa; que fuma de 10 a 15 pinos; que recebia a droga e ficava ali como ‘olheiro’, se não tivesse droga ia embora; que recebeu 10 pinos para o ‘plantão’, mas já tinha consumido 5, por isso foi preso só com 5 pinos; reforça que os traficantes não podem usar droga, existe essa regra que é seguida rigorosamente; que no dia da abordagem teve uma crise de abstinência, por isso aceitou o ‘serviço’ de ‘olheiro’ (…)”.

III. DAS CONCLUSÕES.

Embora a denúncia tenha sido oferecida com a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, no decorrer da instrução constatou a total inaplicabilidade da referida causa de aumento de pena. Isso porque, embora exista escola nas proximidades da abordagem, no horário da abordagem – aprox. 01h da manhã – não existia qualquer atividade educativa, crianças ou adolescentes por perto.

Sem descurar do fato que durante a pandemia da COVID-19 todas as atividades escolares estão suspensas por tempo indeterminado.

Nesse sentido a jurisprudência remansosa do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. INFRAÇÃO COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO EM UMA MADRUGADA DE DOMINGO. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DE UMA AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. 1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento.

2. A razão de ser da norma é punir de forma mais severa quem, por traficar nas dependências ou na proximidade de estabelecimento de ensino, tem maior proveito na difusão e no comércio de drogas em região de grande circulação de pessoas, expondo os frequentadores do local a um risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.
3. Na espécie, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela.
4. Recurso especial improvido”.

(REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018) (grifei).

Portanto, como bem tratou de retificar o Ministério Público em suas alegações finais, o afastamento da causa de aumento de pena é medida que se impõe.

Das provas colhidas durante o procedimento extrajudicial e no decorrer do processo judicial, nota-se que a prova testemunhal perfaz – essencialmente – o único meio de prova.

A respeito da prova testemunhal Aury Lopes Jr. E Cristina Carla Di Gesu nos ensinam que “o delito, sem dúvida, gera uma emoção para aquele que o testemunha ou que dele é vítima. Contudo, pelo que se pode observar, a tendência da mente humana é guardar apenas a emoção do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memória cognitiva, provida de detalhes técnicos e despida de contaminação (emoção, subjetivismo ou juízo de valor).” (LOPES JR, Aury; DI GESU, Cristina Carla. Prova penal e falsas memórias: em busca da redução de danos. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 175, jun. 2007, p. 13) (grifei).

Assim sendo, é preciso extrema cautela quando se tem no conjunto probatório provas fundamentalmente testemunhais, isso porque, novamente segundo Aury Lopes Jr. E Cristina Carla Di Gesu:

“A reconstrução de um fato histórico será sempre minimalista e imperfeita, justamente porque se reconstruirá no presente algo ocorrido no passado”, mesmo porque “diferentemente do que se poderia pensar, as imagens não são permanentemente retidas na memória sob a forma de miniaturas ou microfilmes, na medida em que qualquer tipo de ´cópiageraria problemas de capacidade de armazenamento, devido à imensa gama de conhecimentos adquiridos ao longo da vida.” (...) Logo que o fato acontece, as pessoas lembram do acontecimento com riqueza de detalhes (mas sempre será uma ´parte, o fragmento do todo, que é inapreensível para nós). Contudo, com o passar do tempo, estes são esquecidos, mas fica a lembrança do momento dramático.” (Ob. Cit., p. 103) (grifei).

Não se pode olvidar que no caso concreto se está diante de fato onde as únicas testemunhas são policiais militares. Nesse contexto merece atenção as lições de Alexandre Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues, segundo a qual “o testemunho dos policiais é válido; contudo, não se nega a guerra que se trava entre a polícia e a criminalidade. Quando possível, a indicação de testemunhas que não tinham vínculo com o Estado é importante para se evitar a descaracterização dos abusos que são cometidos.” (Processo penal garantista / Alexandre Bizzotto, Andreia de Brito Rodrigues. – Imprenta: Goiânia, AB, 2003).

Feitas essas considerações deveras imprescindíveis, passa-se a analisar objetivamente os depoimentos dos policiais e o interrogatório e confissão do réu.

Analisando sistematicamente todos os relatos, algumas conclusões são imperativas.

Vejamos.

Existe consenso que:

1. o réu foi abordado com apenas 5 (cinco) pinos pequenos de cocaína e um rádio comunicador;
2. as drogas encontradas no interior da residência não eram do réu, mas sim do elemento de alcunha “XXXXXXXXX”;
3. o réu tinha a função de avisar “XXXXXXXXX” da presença da polícia, tendo, inclusive, obtido êxito, pois “XXXXXXXXX” se evadiu ao sinal do réu;
4. o réu é usuário contumaz de drogas, tendo sido abordado em outras ocasiões pelos mesmos policiais;
5. “XXXXXXXXX” é conhecido pelos policiais como o dono das biqueiras das regiões do XXXXXXX e XXXXXXXXX, utilizando-se de usuários para “serviços” de “olheiro” e outros;
6. a confissão do réu carrega eleva verossimilhança com os depoimentos dos policiais e com o contexto dos fatos, inexistindo qualquer contradição ou dubiedade;
7. embora os policiais tenham “informação” de que o réu trafica drogas para custear o consumo próprio, no contexto dos fatos o policial XXXX reconhece que a função exercida pelo réu era de “olheiro”, admitindo, inclusive, que não viu o réu traficar e nem tinha a possibilidade de traficância na região.

Como consequência, ao subsumir os fatos à norma, percebe-se que o réu não praticou nenhuma das condutas nucleares descritas no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O contexto dos fatos, a quantidade de drogas encontrada de posse do réu, a existência do rádio comunicador, o manifesto estado de alteração psíquica decorrente do uso de drogas evidencia que a função do réu era de “olheiro” do tráfico.

Diante disso, resta evidente que o réu praticou a conduta prevista no artigo 37 da Lei 11.343/2006:

“Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei” (grifei).

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

“APELAÇÃO CRIMINAL. COLABORAÇÃO, COMO INFORMANTE, COM ORGANIZAÇÃO DESTINADA À PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 37, CAPUT). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DA ABORDAGEM. FUNÇÃO DE OLHEIRO. APREENSÃO DE RÁDIO COMUNICADOR. Os depoimentos dos policiais militares, no sentido de que visualizaram o acusado, por intermédio de rádio comunicador, anunciar suas aproximações aos traficantes atuantes em morro sabidamente liderado por organização criminosa e, posteriormente, o flagraram em poder do aparelho no pescoço, constituem prova suficiente da autoria e materialidade do crime previsto no art. 37, caput, da Lei 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”.

(TJ-SC – APR: 00268441620168240023 Capital 0026844-16.2016.8.24.0023, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 26/02/2019, Segunda Câmara Criminal) (grifei).

Destarte, a colaboração que rende ensejo à incidência do art. 37 da Lei de Drogas é a que se opera por meio da prestação de informações, tal como ocorre quando o agente, exemplificativamente, contribui para a propagação do tráfico de drogas, na função popularmente conhecida como “olheiro”. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a consumação desse delito na situação em que o autor, como olheiro do tráfico, “valia-se de um apito e de uma arma de fogo […], sendo certo que recebia semanalmente determinada quantia dos líderes da quadrilha pelas funções desempenhadas.” (LIMA JÚNIOR, Javahé. Lei de drogas comentada. Florianópolis: Habitus, 2017. p. 266).

Diante de todo o exposto, tendo em vista o princípio constitucional da presunção da inocência trazido a baila quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54, vem o réu requerer a desclassificação para a conduta prevista no artigo 37 da Lei 11.343/2006. Em sede de dosimetria, requer a aplicação da atenuante da confissão prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Considerando o contexto e os efeitos da conduta do réu, requer a pena-base em seu patamar mínimo.

Termos em que pede e espera deferimento.

………………. 2 de …………de 2……………..

Thiago Corassari de Lima

OAB/MG

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 26ª VARA CRIMINAL DO FORO CA CAPITAL – BAHIA

…………………………………….., já qualificado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar,

ALEGAÇÕES FINAIS

Pelos e fatos e fundamentos a seguir descritos:

SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de ação penal pública incondicionada autuada em desfavor de…………………………., pela suposta prática do delito descrito no artigo 33 da lei 11.343/2006.

Narra a denúncia que no dia 08 de outubro de 2018 por volta as 12:35 horas, em via pública o réu guardava, em uma sacola plástica, debaixo de pedras localizadas próximas a um rio, 900 g (novecentos gramas) da substância entorpecente “Cannabis Sativa L.”, popularmente conhecida como “Maconha”, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 797,40 (setecentos e noventa e sete reais e quarenta centavos) em espécie.

Ocorre que tais fatos não representam a exata expressão da verdade eis que, conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer prova que o denunciado tinha a intenção de vender a droga apreendida no local do crime.

Em seu interrogatório, o denunciado é categórico ao afirmar que é apenas estava no local dos fatos e que o dinheiro que trazia consigo é referente a venda dos recicláveis.

Diante da insuficiência das provas, não há como imputar ao denunciado a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal, razão pela qual pugna-se pela sua absolvição.

DO MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO

As provas trazidas aos autos claramente ratificam o réu encontrava-se apenas no local errado e na hora errada, estando provado que este não concorreu de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia.

Conforme consta tanto do depoimento dos policias, quanto do depoimento do denunciado, as drogas não estavam em sua posse direta e sim estavam enterrados em local próximo a si.

O artigo 386, V, do Código de Processo Penal é categórico ao afirmar que a hipótese constante dos autos é caso de absolvição, senão vejamos:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(…) Omissis

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

A hipótese trazida no texto legal acima invocado, retrata-se a evidência da existência de um fato criminoso, contudo, no caso em tela não restou cabalmente demonstrada que o denunciado é o autor do fato delituoso.

Conforme consta dos autos, o local no qual fora encontrado o denunciado é conhecido por ser local de traficância, assim podem existir coautores responsabilizados ou não.

A realidade construída através das provas colhidas, quais sejam, o denunciado não fora encontrado na posse direta da droga, no processo expressa merecimento por parte do acusado de obter a absolvição, uma vez não se tendo construído um universo sólido de evidências contra sua pessoa.

Sendo assim, os elementos probatórios carreados nos autos não demonstram ter o acusado, de qualquer forma, concorrido para a prática da infração penal, devendo desde logo ser absolvido.

Insta salientar ainda que não é possível afirmar com certeza que o denunciado era proprietário ou que estava realizando a venda das drogas, ou ainda, que tenha contribuído para o tráfico de drogas da região, uma vez que nada de ilícito fora encontrado consigo quando da abordagem policial, assim como a fala dos policiais ouvidos não fora capaz de evidenciar a traficância atribuída ao denunciado, uma vez que, repise-se o denunciado não encontrado com nenhuma espécie de drogas.

Sobre o tema o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, já se manifestou:

APELAÇÃO CRIME– TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06)–PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROVAS INSUFICIENTES PARA EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONVINCENTES PARA A CONDENAÇÃO – O ÔNUS DA PROVA CABE AO TITULAR DA AÇÃO PENAL, NOS TERMOS DO ART. 156 DO CPP – SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA –SENTENÇA REFORMADA – .RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO (TJPR – 3ª C.Criminal – 0046732-83.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel.: José Cichocki Neto – J. 15.02.2019)

Assim, considerando que não há nos autos elementos de convicção suficientes que liguem o denunciado ao crime de tráfico de drogas, a medida que se impõe é a sua absolvição, nos moldes do artigo 386, V do Código de Processo Penal.

DA APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO

Caso o entendimento de Vossa Excelência seja diverso, postula-se pela aplicação do artigo 386, VII do Código de Processo Penal, senão vejamos:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(…) Omissis

VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

Conforme é cediço, é dever da acusação provar os fatos narrados na denúncia, contudo, no caso em tela, a acusação não se desincumbiu do ônus inalbergável de provar os fatos narrados na denúncia, uma vez que, não restou cabalmente demonstrado que o denunciado estava traficando.

Desta feita, se a acusação se propõe a provar um fato e, ao término da instrução, existe dúvida razoável sobre sua existência, não pode declará-lo como provado, devendo tal evento ser considerado inexistente e não provado, aplicando-se a sentença absolutória do inciso VII.

Sobre o tema a jurisprudência já se manifestou, senão vejamos:

Apelação criminal 01. Condenação. Artigo 35, cabeça (1º fato), artigo 33, cabeça (2º fato) e artigo 33, § 1º, inciso II (3º fato), todos da Lei 11.343/06, e artigo 244-B da Lei nº 8.069/90 (4º fato). Absolvição do delito de furto (5º fato). Insurgência do órgão ministerial. Pleito condenatório. Impossibilidade. Inexistência de certeza. Dúvida quanto à autoria delitiva. Apelo conhecido, porém, desprovido. 1. Tendo em vista não ter sido demonstrada, de maneira indene de dúvidas, a existência da certeza necessária à prolação do decreto condenatório, a manutenção da sentença absolutória em relação ao crime de furto é medida que se impõe, em homenagem ao princípio do .in dubio pro reo Apelação Criminal 02. Condenação. Artigo 35, cabeça (1º fato), artigo 33, cabeça (2º fato) e artigo 33, § 1º, inciso II (3º fato), todos da Lei 11.343/06, e artigo 244-B da Lei nº 8.069/90 (4º fato). Absolvição do crime de associação para o tráfico. Não acolhimento. Estabilidade e permanência evidenciadas. Prescindibilidade de prova da efetiva corrupção para caracterização do delito tipificado no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. Reforma do processo de dosagem da pena. Aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado aos delitos tipificados no artigo 33 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Incompatibilidade com crime do artigo 35 do mesmo diploma normativo. Modificação do regime inicial de cumprimento da pena em razão da detração. Descabimento. Instituto que não se presta a modificar o regime já fixado pelo juízo sentenciante. Substituição da pena. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais (artigo 44, do Código Penal). Apelo conhecido, porém, não provido. 1. A existência de denúncias anônimas aliada a prova oral colhida no decorrer da instrução criminal evidencia todas as elementares do tipo penal insculpido no artigo 35, da Lei de Drogas, tornando inviável o acolhimento do pleito absolutório. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive (tema 221), que o delito do artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente prescinde de prova da efetiva corrupção do menor. A exacerbação da reprimenda em razão da natureza e quantidade da droga apreendida é suficiente à elevação da pena básica em um oitavo (1/8), em consonância com o que determina o artigo 42, da Lei 11.343/2006. Não se presta o instituto da detração à alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado na instância O não preenchimento dos requisitos a quo. estabelecidos no artigo 44, do Código Penal obsta o acolhimento da pretensão de ver substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (TJPR – 5ª C.Criminal – 0000979-76.2017.8.16.0120 – Nova Fátima – Rel.: Rogério Etzel – J. 28.02.2019)

Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática delituosa ao denunciado, não conseguindo, consequentemente, demonstrar que fora a conduta do denunciado que causou a lesão ao bem juridicamente protegido, que ressai dos autos, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.

DOS POSSÍVEIS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA

Embora nítida a tese da absolvição por não estar comprovado o crime de tráfico, convêm demonstrar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência.

A Lei de Drogas combate veementemente o tráfico de entorpecentes, mas há que se observar determinados critérios para a fixação da pena, tais como, a quantidade de droga apreendida, a primariedade do réu e as suas condições pessoais, bem como, observar a sua menoridade penal, conforme artigo 65 do Código Penal.

Excelência, o réu é primário, com bons antecedentes, com proposta de emprego garantida e possui residência fixa, possui uma companheira, bem como, era menor de 21 anos ao tempo da suposta infração penal.

Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

Excelência, ninguém nasce mal, ninguém nasce bandido, tudo é uma questão de oportunidade, o jovem da favela também quer um tênis novo, uma roupa nova. O réu por exemplo, é fruto de lar desfeito, de uma mãe dependente química, o réu tem vários irmãos muitos deles vivendo em abrigos, vez que, a mãe perdeu o pátrio poder.

Excelência, o réu infelizmente é mais uma vítima do sistema falido que vivemos, um sistema que pune e não recupera, assim, manter o réu preso ou condená-lo a uma pena de reclusão é retirar dessa vítima, sim vítima, do sistema o direito de sonhar e acreditar que sim é possível ser exceção da regra.

Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar aquilo que se coaduna com a realidade social.

Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em muitos casos trata-se de verdadeira “escola do crime”.

Com base no princípio da presunção de inocência, previsto na nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LVII, requer o denunciado que responda ao processo em liberdade, até o trânsito em julgado, pois as circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado (art. 282, inciso II, CPP) lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O artigo 59 do Código Penal, traz os critérios de fixação da pena, senão vejamos:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Conforme se extrai da leitura do texto de lei acima, cabe ao magistrado analisar os critérios para a fixação da pena

Tais circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é, como dito, permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Essas circunstâncias podem ser divididas em dois grupos: subjetivas e objetivas. As primeiras dizem respeito aos antecedentes, à conduta, à personalidade e aos motivos do crime, e as segundas, às circunstâncias do crime, às conseqüências e ao comportamento da vítima.

Assim, considerando que o denunciado é réu primário, com bons antecedentes, deve a pena ser fixada no mínimo legal.

DAS AGRAVANTES E ATENUANTES

Conforme se verifica dos autos, não há nenhuma agravante no caso.

Contudo, verificamos que há uma atenuante, senão vejamos:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Conforme se extraí dos autos o denunciado era menor de 21 anos ao tempo da suposta infração, assim, há que se aplicar a referida atenuante.

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA

Nos termos do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2206, prevê a seguinte causa de diminuição da pena, vejamos:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(…) Omissis

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

Assim, considerando ser o denunciado primário, possui bons antecedentes e não é participante de quaisquer organizações criminosas, a medida que se impõe é a redução da pena em 2/3.

DO REGIME INICIAL DA PENA

De acordo com os critérios acima, nota-se que a pena, caso fixada, será em montante inferior a 4 anos, logo, aplicável o regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, c, senão vejamos:

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)Omissis

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(…)

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Assim, deve o regime inicial ser o aberto.

DA DETRAÇÃO DA PENA

Considerando que o denunciado permaneceu por 67 dias em prisão provisória, deve este tempo ser computado quando da prolação da sentença.

DA PENA DE MULTA

No que tange a fixação da pena de multa, considerando que o denunciado é pessoa humilde, não possuindo condições de arcar com o pagamento sem o deprimento de sua subsistência, requer-se que sejam fixados os benefícios da assistência judiciária gratuita.

DA POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE

Em caso de eventual condenação, o que não se espera, deve o denunciado apelar em liberdade, eis que, ausentes as condições descritas no artigo 312 do Código de Processo Penal.

DO PEDIDO

Pelo exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:

1. Absolver o denunciado Silvio Santos, pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP.
2. Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII do CPP.

Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, pela prática do crime disposto no art. 33 da Lei 11.343/2006, sejam observadas as atenuantes da: a) menoridade penal, art 65, l, do CP; b) preponderância na fixação da pena, art. 42 da lei de drogas; c) causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, fixando no mínimo legal, convertendo-a em restritiva de direitos, conforme entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283, do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

Nestes Termo,

Pede deferimento

Salvado, ……………………………..2030

Advogado…….

OAB………………

AO MM JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ……………………………../………….

PROCESSO Nº …………………………………

………………………………………., já devidamente qualificada nos autos da AÇÃO PENAL em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO do Estado de São Paulo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, por meio de sua advogada que esta subscreve apresentar as presentes ALEGAÇÕES FINAIS, aduzindo, o quanto segue.

Inicialmente esta patrona justifica sua ausência na audiência de 26/05/2022, pois não conseguiu acessar o link enviado para a audiência virtual, justificando naquela data para este MM Juízo por ligação telefônica com o serventuário Sr. Diego, conforme imagem inclusa, confirmando também pelo aplicativo “whatsapp”, contudo, as mensagens foram enviadas para serventuário Diego da Vara do Júri, conforme print anexo.

I – DOS FATOS

O Ministério Público narra em sua exordial acusatória as fls. 151-154 de forma abstrata e dúbia, tanto que narrou como “crack” os entorpecentes de “cocaína” apreendidos nestes autos em 24 de março de 2021, onde supostamente nesta cidade de Piracicaba a acusada tenha cometido o crime encartado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

II – PRELIMINARMENTE – INCONSTITUCIONALIDADE DA ABORDAGEM E INVESTIGAÇÃO PELA GUARDA MUNICIPAL

Como dos autos se infere a Guarda Municipal de Piracicaba procede recorrentemente a famigerados “patrulhamentos de rotina” atividades de investigação e abordagens de pessoas que julga suspeita no município, no presente caso, as acusadas duas jovens negras de periferia bebendo próximo a um bar se demonstraram nervosas e por isso foram abordadas.

Tal proceder deve ser censurado por ser absolutamente inconstitucional, pois em nosso ordenamento jurídico a Constituição da Republica é expressa da divisão e atribuição de competências investigatórias no que toca as instituições de segurança pública em seu artigo 144:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

(…)

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. (Vide Lei nº 13.022, de 2014)

Portanto, é manifesto que nestas competências não se encontram a Guarda Municipal, e ilegal uma vez que tal fato corresponde inclusive à ilícito penal tipificado como “usurpação de função pública” como bem tipifica o art. 328 do Código Penal.

A consequência jurídica para este proceder nos exatos termos tanto da Constituição como da Lei ordinária é a declaração de sua nulidade por ser constitutiva de prova ilícita:

Constituição da Republica. Art. 5º – “omissis”(…) LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Código de Processo Penal. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Logo, deve-se ser declarada a nulidade das provas produzidas pela Guarda Municipal nestes autos.

III – MÉRITO – DA AUSÊNCIA DE PROVAS

A acusada é inocente e durante a instrução dos autos conseguiu provar robustamente que não cometeu o crime de tráfico de drogas, seu depoimento pessoal foi absolutamente esclarecedor e idôneo, disse que estava fazendo programa, que foi comprar uma bebida e comprou 3 (três) “pinos” de cocaína para consumo próprio, que ali onde foi abordada é ponto de tráfico, mas que trabalhava como garota de programa na época, que parou no bar, comprou as drogas para seu consumo.

Restando assim absolutamente isolada nos autos a tese da promotoria pública, que não foi capaz de produzir provas suficientes para uma decisão condenatória, sendo a absolvição nos termos do artigo 386, inciso I, do CPP a medida mais correta de justiça para esse caso específico. Pois, de fato, restou provado que a acusada não praticou o crime previsto no artigo 33, da lei 11.343/06, assumindo que comprou as drogas para consumo próprio, inexistindo materialidade delitiva na conduta da acusada.

A denúncia está substanciada em hipótese absolutamente incomprovada nos autos, já que categoricamente sugere que a droga encontrada no canteiro do outro lado da rua era de propriedade das acusadas, como única prova restam isolados os depoimentos dos Guardas Municipais, que sequer têm competência para investigação e abordagem.

A instrução dos autos em audiência se mostra absolutamente relevante para a análise do mérito da demanda, uma vez que esclareceu os fatos minuciosamente sem restar obscuridades nos dois depoimentos das acusadas, mostrou que é o caso é de absolvição, já que demonstrado que a acusada em momento algum esta teve a intenção de comercializar o entorpecente “cocaína” que guardava dentro de seu vestido seu consumo próprio.

Em caso análogo, a Sexta Turma do STJ no AgRg no AREsp nº 2.108.039/CE concedeu um Habeas Corpus para desclassificar para posse de drogas para uso pessoal uma imputação de tráfico feita em desfavor de um paciente no Estado do Ceará. No acórdão, a Turma assentou, incialmente que:

“o quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não ficou demonstrada inequivocadamente destinação da droga para a comercialização, além de ser sido apreendida quantidade não relevante (4 gramas de maconha e 5 gramas de crack), o que não se altera pela forma de embalagem”

Também pontuou o Colegiado que:

“o fato de o sentenciado, embora primário e com bons antecedentes, registrar outras ações penais em curso, não se mostra suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o agravante flagrado vendendo ou expondo à venda, bem como por não ter havido a apreensão de balança de precisão ou de outros apetrechos para a comercialização de drogas”.

Embora a acusação busque embutir o entendimento de que a droga era destinada para o consumo de terceiros, essa tese restou completamente isolada dos autos, consta apenas nos depoimentos dos guardas municipais, sendo que a droga se destinava ao consumo próprio da acusada da ínfima quantidade de 3 porções de cocaína (fls. 20).

O artigo 33 da Lei nº 11.343/06 possui 17 verbos, sendo que desses verbos 5 (cinco) estão identicamente reproduzidos no artigo 28 do mesmo diploma legal. Ocorre que, o artigo 33 destina-se ao crime de tráfico de drogas ilícitas, ou seja, comercialização para terceiros, já o artigo 28 destina-se aos usuários de consumo das drogas ilícitas, buscando tipificar de forma diferenciada o traficante do usuário.

Destarte, este foi o maior objetivo da aprovação da referida lei, que apesar de suas limitações trouxe a nítida intenção de mudar o cenário carcerário no país, mas infelizmente não é o que acabou ocorrendo, mantendo os usuários na mesma condição dos traficantes, pois o único mecanismo processual de diferenciação entre a incidência de um artigo para o outro é complexo e detalhista, pois nem sempre os fatores contidos no § 2ª do referido artigo são facilmente auferíveis.

Porém, no caso em tela, cada um dos fatores elencados no referido parágrafo do artigo 28, podem não apenas serem auferidos e analisados, como ainda comprovam a condição da acusada ser usuária e não traficante de drogas. O texto do artigo 33 assim descreve o crime de tráfico de drogas:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…)”

A acusada foi indiciada por ter consigo apenas 3 gramas de cocaína, sendo certo que o dinheiro que estava com ela era de origem lícita do seu trabalho à época como garota de programa, dessa forma, o artigo 28 também prevê a aplicabilidade do verbo “adquirir” para a incidência do consumo pessoal da droga, senão vejamos:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(…)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (…)” (g.n.)

O § 2º do supracitado artigo 28 esclarece quais os parâmetros e fatores a serem analisados pelo magistrado na determinação da destinação da droga, devendo o juiz analisar a natureza e à quantidade da substância apreendida, mas não de forma isolada, e sim considerando também o contexto, local e as condições em que se desenvolveu a ação dos guardas, bem como as circunstâncias sociais e pessoais da acusada, e, ainda, a conduta e os antecedentes da acusada.

Desta forma, seguindo a processualística penal para análise da destinação das 3 (três) porções de cocaína, absolutamente necessária para a comprovação da materialidade do crime, imprescindível que se analisem cada um desses fatores isoladamente e contextualizados na situação fática dos fatos contidos nos autos.

A acusada foi abortada na rua, em local de intensa movimentação, próximo de comércios e bares, e, sem motivação legal ou aparente os guardas municipais por aparente “nervosismo” das acusadas as surpreenderam com a abordagem e revista pela GCM mulher chamada ao local, apreenderam tão somente 3 (três) porções de cocaína que a acusada guardava dentro de sua roupa destinada ao seu consumo.

Durante a busca e apreensão não foram encontrados nenhuma ferramenta e ou situação de mercancia que pudesse induzir que a droga fosse destinada à mercantilização para consumo de terceiros. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência:

“Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Materialidade delitiva comprovada – Traficância que não ficou comprovada de forma estreme de dúvidas – Réu que confirmou que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio – Apreensão de quatro porções de maconha e duas de “crack, com peso líquido total de 12,440g. (doze gramas e quatrocentos e quarenta miligramas). – Inexistência de elementos seguros e estreme de dúvidas, que indiquem o comércio ilícito da substância entorpecente pelo réu – Desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da lei nº 11. 343/06 – Juntamente com a droga não foi apreendido nenhum outro petrecho que indicasse que o réu se dedicava ao comércio ilícito; tampouco foi preso em flagrante – Para que se reconheça a existência de tráfico, ou, comércio de drogas, é mister prova absolutamente segura e, em caso de dúvida, em se saber se o réu é traficante, ou, usuário, deve subsistir a segunda hipótese, como solução benéfica do in dubio pro reo – Apelo defensivo parcialmente provido, para desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes, para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11. 343/06, impondo-se ao réu a pena de advertência – (…)”

(TJSP Apelação. 0000358-15.2012.8.26.0302 – 16ª Câmara de Direito Criminal. Julgamento 26.05.2015. Publicação 27.05.2015.. Relator Borges Pereira). (g.n)

Portanto, nenhuma evidência de que a droga era destina para comércio foi comprovada nos autos, ou trazida à luz da instrução penal pelo Ministério Público, constatando-se indubitavelmente de que a acusada à época comprou 3 (três) porções para consumo próprio e deve ser aplicado no presente caso o artigo 28 da Lei 11.343/06.

Acerca da hipótese, o renomado mestre Guilherme de Souza Nucci, na obra Código de Processo Penal Comentado, 7ª edição, pág. 672, recomenda:

“Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.”

Alternativamente, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, por amor ao debate quanto a dosimetria da pena, frise-se que a acusada não é portadora de maus antecedentes, sua conduta social e personalidade são boas, pois não há qualquer indicio contrário no processo que possa demonstrar que ela tenha menos percepção de cunho social, ainda que responda atualmente a outro processo não transitado e julgado, isto em nada afeta sua honra e moral, sendo assim devem ser analisados os antecedentes nos moldes do princípio in dubio pro reo.

A acusada é uma pessoa com excelente índole, considerada primária nos termos da lei, trabalhadora, é manicure e designer de sobrancelhas, portanto, sempre foi pessoa honesta e voltada a trabalhos lícitos.

Há de se verificar que em favor da acusada, tem-se sua primariedade e a não comprovação de que a acusada se dedique às atividades criminosas, e muito menos integra organização criminosa, portanto, não há qualquer circunstância desfavorável prevista ao artigo 59 do Código Penal, inciso IV, devendo, alternativamente em caso de não absolvição sua pena base ser fixada no mínimo legal e substituída pelas restritivas de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal, considerando, ainda, que a acusada encontra-se gestante.

IV – CONCLUSÃO

A materialidade do crime de tráfico de drogas não está tipificada na posse do entorpecente ilícito em si, pois a posse pode também se caracterizar para o consumo nos termos do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Logo, não basta provar a posse do entorpecente, mas para condenação da acusada, deveria ser feita prova inequívoca da destinação da droga para comércio.

Exceto o depoimento dos guardas municipais não existe nenhum outro elemento que indica, com certeza, que a droga era destinada a fornecimento de terceiros, sendo certo que tais depoimentos são frágeis para justificar a condenação da acusada por tráfico.

A incerteza quanto ao envolvimento no crime de que foi acusada neste feito, impõe-se a desclassificação para o art. 28, pois a mínima dúvida quanto à responsabilidade do agente impede o acolhimento da pretensão inicial.

Portanto, diante da dúvida quanto à responsabilidade da acusada, urge-se aplicar o princípio in dubio pro reo, uma vez que solução contrária diversa da desclassificação implica em condenar a acusada por delito que não cometeu, porquanto não demonstrada cabalmente à destinação para mercancia, devendo a acusada ser absolvida nos termos do artigo 386, inciso I, por estar comprovada a inexistência do fato. Nesse sentido:

“TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, 251 gramas de maconha. Condenação em primeiro grau fundada na palavra de guardas municipais que não presenciaram qualquer ato de mercancia. Denúncias anônimas não confirmadas por prova idônea. Confissão parcial da acusada. Alegação de que a droga era destinada para consumo próprio. Prova testemunhal confirmatória da condição de usuário. Desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Apreensão de significativa quantidade, porém não embalada individualmente. Circunstâncias não reveladoras do intuito mercantil. PENA. Acusada primária e de bons antecedentes. Circunstâncias judiciais favoráveis, APESAR DA QUANTIDADE. IMPOSIÇÃO DE SIMPLES ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DA DROGA. Apelo defensivo parcialmente provido para esse fim. Detração. Consideração do tempo de prisão provisória. Extinção da punibilidade pelo integral cumprimento.”

(TJSP. Apelação 30060268020138260624 SP 3006026-80.2013.8.26.0624 – 16ª Câmara de Direito Criminal. Julgamento e Publicação 07.07.2016. Relator Otávio de Almeida Toledo). (g.n)

Por fim, a mera localidade onde supostamente as drogas foram encontradas por si só também não incriminam ou denotam culpa da acusada.

Muito bem ficou explícito pela versão dos guardas municipais e das acusadas que a localidade em si é conhecida como região de tráfico e que muitas pessoas estariam no local na hora do ocorrido, que diversas pessoas já teriam sido abordadas e presas nas imediações.

Não parece lúcido, crível ou razoável aos olhos da Defesa tal afirmação, ainda que efetivamente tal localidade haja o comércio de drogas seria o mesmo que prejulgar toda a localidade como criminosa.

V – PEDIDOS

Ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência:

i) Preliminarmente – seja reconhecida a ilicitude da prova consistente na materialidade como autoria por manifesta violação da Constituição da Republica e Legislação ordinária;

ii) No mérito, acolher a presente tese da defesa em alegações finais para absolver a acusada do crimes que lhe foi imputada na exordial nos termos do artigo 386, inciso I, do CPP, por restar absolutamente comprovado a inexistência dos fatos narrados na denúncia, por se tratar de droga para consumo próprio;

iii) Alternativamente, não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, requer-se seja decretada a absolvição do acusada nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência dos fatos;

iv) Ainda, caso os argumentos apresentados sejam julgados improcedentes, requer-se a desclassificação do delito de tráfico imputado na exordial e aplicação do previsto no art. 28 da Lei 11.343/06;

v) Em caso de condenação, que consideradas as atenuantes legais, por se menor de 21 anos, e o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, com a fixação da pena em sem mínimo legal e a aplicação do regime aberto e/ou semiaberto;

vi) Caso Vossa Excelência entenda pela condenação da acusada, o que não se espera, deve ser aplicada as medidas restritivas de direito alternativas à prisão, nos termos do art. 44 do CP, considerando a primariedade e o preenchimentos dos requisitos para tanto;

vii) A expedição de guia de levantamento do valor de R$ 100,00 (cem reais) nos termos do laudo de fls. 17/18, tendo em vista a licitude da origem do dinheiro já cabalmente comprovada;

viii) A liberação do celular conforme laudo de fls. 17/18, celular da marca Iphone IMEI nº ……………………..5 e lacre nº ……………………, considerando que o bem não foi relacionado como prova e não guarda relação com o suposto crime averiguado, não restando justificativa pertinente para que o bem permaneça apreendido;

ix) Por fim, fica expressamente requerida a análise dos argumentos nessas alegações finais para fins de prequestionamento em eventuais aos Tribunais Superiores;

x) Em caso de condenação, requer a acusada o direito de apelar em liberdade.

Termos em que,

p. deferimento.

………………….., …….. de outubro de 2…….

Advogado

OAB/RS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA (…) VARA CRIMINAL DA COMARCA DE (…)

Processo nº (…)

………………………, devidamente qualificado nos autos da Ação Penal em epígrafe, através de sua procuradora signatária, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, sob a forma de Memoriais, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS, nos termos dos artigos 403, § 3º e art. 404, § único, ambos do Código de Processo Penal, conforme fatos e fundamentos a seguir:

I – BREVE SÍNTESE DO PROCESSO CRIMINAL

Na denúncia (fls. …) oferecida pelo ínclito representante do Ministério Público foi imputado ao réu, os delitos descritos no art. 33 e 35 da Lei 11.343/06, assim narrados:

(…transcrever a denúncia)

Auto de prisão em flagrante anexado às fls. (…). Ocorrência policial as fls. (…). Auto de apreensão fls. (…). Antecedentes criminais fls. (…).

Homologação do APF e conversão em prisão preventiva, as fls. (…).

Antes do recebimento da denúncia, o juiz ordenou fosse notificado os denunciados na forma do art. 55 da Lei 11.343/06, conforme fls. (…).

A denúncia foi recebida em 10/07/2021 (fl….).

Durante a instrução, foram inquiridas 03 (três) testemunhas arroladas pelo Ministério Público, e realizado os interrogatórios dos réus. (CD de fls. …)

Laudos periciais (fls…).

Revogação da prisão preventiva (fl…).

Encerrada a instrução criminal, vieram os autos para apresentação de Memoriais em forma de Alegações finais da defesa.

É o breve relatório.

II – DOS FATOS

O réu foi denunciado, incurso nas sanções dos arts. 33 e 35 da Lei de drogas, conforme denúncia de fls.(…)

No entanto, a peça acusatória não condiz com a realidade dos fatos ocorridos na data da prisão dos réus, conforme mostra a instrução criminal e os depoimentos, que serão analisados a seguir.

Na data e horário narrados na denúncia e no boletim de ocorrência, o réu ………………………….. (narrar os fatos)

CAIO MÉRCIO TÍCIO, era, a época dos fatos, motorista de aplicativo UBER e 99 POP, conforme fez prova às fls. (…), fazendo uso de veículo alugado, conforme contrato de locação às fls. (…), devidamente restituído ao proprietário, no dia (…), conforme auto de restituição às fl. (…).

Nesse contexto, ressalte-se que ………………………….. é réu primário, com bons antecedentes criminais, residência fixa, trabalho lícito, sem envolvimento com o crime organizado, tráfico de drogas, ou associado para esses fins, conforme fls. (…). E segue exercendo atividade lícita, estando devidamente empregado.

(continuar narrando os fatos, circunstâncias e motivação da prisão do seu cliente)

(narrar se foram ou não apreendidos objetos “característicos” de tráfico, tais como dinheiro, embalagens, balança de precisão…)

Todavia, não se vislumbra nos autos qualquer prova, elemento de prova ou indícios, ao menor sinal que seja, que CAIO MÉRCIO TÍCIO estava traficando, é traficante ou estava associado para esse fim.

No mesmo sentido, não vieram aos autos informações ou qualquer documento que indicasse denúncia anônima, Operação de Combate ao Narcotráfico, ou de prévia investigação em curso (…)

Os depoimentos dos policiais são confusos, conflitantes, e contraditórios, conforme CD de fls. (…)

Os réus se mantiveram em silencio na fase policial, conforme fls. (…)

O conjunto probatório não logrou êxito em apontar autoria e materialidade delitiva dos crimes previstos nos art. 33 e 35 da lei de drogas.

Sendo assim, pugna pela total absolvição do CAIO MÉRCIO TÍCIO, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

III – DO MÉRITO

III.I – DA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE TRAFICÂNCIA. AUSÊNCIA PROVA DE AUTORIA DELITIVA. IN DUBIO PRO REO

Nesse ponto, merece especial atenção o interrogatório do réu ……………………………… que foi claro e seguro ao dizer em juízo que trabalhava nos aplicativos UBER e 99, fazendo corridas pelo aplicativo e de forma particular, sendo chamado fora do aplicativo para fazer a corrida que culminou na sua prisão.

Declarou ainda que, no dia (falar dos trechos mais importantes do interrogatório do réu).

No entanto, o douto Ministério Público, em suas alegações finais, tenta distorcer o depoimento do réu, interpretando de forma completamente equivocada o constante no CD de fl. (..), conforme trecho abaixo:

(… narrar as falas do Ministério Público, as contradições, os contrapontos, mostrar que houve distorção do depoimento dos réus) perceba-se, ainda, que o réu ……………………………. admite que (…)

Ocorre que, não procede tal afirmação. O réu (…), diferentemente do que alega o Ministério Público. No mesmo sentido, é o depoimento do corréu FULANO, que estava presente no momento da prisão (…)

A própria polícia informa em seus depoimentos que (…narrar fatos e depoimentos da polícia que corroboram com a tese defensiva).

Não há qualquer informação de que o réu tenha assumido qualquer coisa que fosse para a Polícia. Os réus só se manifestaram em juízo, ficando silentes na fase policial.

Tem- se, pois, a tentativa do Ministério público de imputar, a qualquer custo, e sem provas, os crimes narrados na denúncia. Compulsando os autos, não se vislumbra provas ou elementos de provas contundentes sobre autoria delitiva de CAIO. Nem mesmo a de posse de drogas.

Dessa forma, inexiste o crime de tráfico de drogas praticado pelo réu. Ainda que não seja esse o entendimento, a autoria e materialidade delitiva em relação ao réu CAIO MÉRCIO TÍCIO não restaram demonstradas na persecução penal. Incumbe ao Ministério Público provar o alegado na denúncia, com provas concretas e extreme de dúvidas durante toda a persecução penal, e não o réu provar que é inocente.

A recente jurisprudência do TJ/RS ensina que:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. PROVA DUVIDOSA SOBRE OS FATOS DENUNCIADOS. ABSOLVIÇÕES E DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDAS. Tem-se afirmando que, para a prolação de um decreto penal condenatório, é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. A livre convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transformar-se-ia o princípio do livre convencimento em arbítrio. É o que ocorre no caso em tela. Como registrou a julgadora em sua sentença, diante da ausência de prova segura sobre a participação dos envolvidos e o destino da droga como para a traficância, corretas as absolvições e a desclassificação do delito para aquele de posse de entorpecente para uso. Apelo desprovido. (Apelação Criminal, Nº 50016820220188210037, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 27-05-2021).

Não há qualquer conduta que possibilite concluir, ou formar um juízo condenatório de que ……………………… é traficante ou associado para esse fim.

Inobstante, ainda que remotamente fosse possível cogitar algum ilícito penal, a apreensão das drogas, por si só, não é apta a formar um juízo preventivo de tráfico de drogas, devendo serem analisados os demais elementos de prova para a configuração do crime do art. 33 da Lei de Drogas, devendo ter prova segura do ilícito praticado pelo agente.

Nesse sentido, é o entendimento do TJ/RS, in verbis:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. [1]

A desclassificação para o tipo penal de uso pessoal encontra justificativa nos elementos presentes nos autos. No caso, tem-se como certo apenas que o réu é usuário e com ele foram apreendidas 10 “buchas” de cocaína. Por vezes, a quantidade de droga apreendida é suficiente, por si só, para caracterizar a traficância. Todavia, quando essa quantidade não é expressiva, como no caso concreto, há que se verificar os demais elementos para a configuração da existência do tráfico. A quantidade da droga apreendida, embora possa ser destinada ao tráfico, também é compatível com o porte para consumo pessoal. Os depoimentos dos policiais não apontam qualquer elemento concreto que, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida, indique a destinação comercial do entorpecente. Não há qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou atitude suspeita. Os policiais também não referiram ter presenciado o comércio, tampouco a entrega, pelo réu, da substância a terceiro. A conclusão, a partir da prova judicializada, é que há dúvida sobre a prática da traficância por parte do acusado, devendo, portanto, ser aplicado, no ponto, o princípio do in dubio pro reo. Inexistente prova segura do tráfico, mantém-se a desclassificação para o delito de porte para uso pessoal. RECURSO DESPROVIDO.

A prova acusatória deve prescindir de certeza absoluta, inequívoca, e deve apresentar, além da materialidade do delito, os indícios de autoria, indícios estes a não imbuir de dúvida a cognição judicial, como se conclui na lição do ínclito FERNANDO DA COSTA TOURINHO, in verbis:

Para que seja possível o exercício do direito da ação penal, é indispensável haja nos autos do inquérito, nas peças de informação ou na representação, elementos sérios idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis, de que seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção. (TOURINHO, Fernando da Costa. Processual Penal. Jovili-SP, 1978, vol. 1, p. 440 e segs).

No mais, o caderno processual deve trazer provas inequívocas da ocorrência do tipo penal descrito na denúncia, bem como, prova da conduta ilícita do réu, extreme de dúvidas ou que aponte a autoria delitiva apta a formar um juízo de condenação, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIME. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO N ART. 28 DA LEI 11.343/06. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. 1. O decreto absolutório exposto na sentença de primeiro grau é irreprochável, pois não há mínimo lastro probatório a comprovar a pratica da traficância, restando ausente qualquer elemento que levasse a conclusão de que o denunciado estivesse exercendo a traficância no local. 2. Sublinhe-se que não há qualquer informação nos autos de que tenha sido apreendido, com o réu, outras substâncias entorpecentes, tampouco utensílios afeitos à comercialização ilícita de drogas. 3. Não há que se falar em afronta aos princípios de correlação, contraditório e ampla defesa, na medida em que a denúncia pelo Ministério Público revelou figura compatível com o tipo legal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, sendo descrita a conduta trazer consigo a substância entorpecente. 4. Ademais, somente após a realização da instrução processual mostra-se possível delimitar a destinação da droga, não se verificando qualquer incongruência com os fatos descritos na denúncia. (…) À unanimidade, negaram provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, provendo o apelo defensivo, a fim de declarar extinta a punibilidade do réu pela ocorrência da prescrição. (Apelação Criminal ACR nº 70066480526 RS (TJ RS). Segunda Câmara Criminal. Relatora Desembargadora Dra. Rosaura Marques Borba. Publicado em 11/04/2016).

Assim, fartamente demonstrado que o réu ………………………………………………… não incorreu para os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, pugna pela sua absolvição, com base no art. 386, IV, do CPP.

IV – DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO COMETIMENTO DO ILICITO PENAL. ABSOLVIÇÃO

O tipo penal imputado ao acusado encontra-se disposto nos termos do artigo 35 da lei 11.343/2006:

“Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:”

Destarte, na peça acusatória, narra o seguinte:

(…)

Porém, apesar do réu não ter praticado a dita conduta criminosa, cabe explanar sobre a impossibilidade de se configurar a associação para o tráfico no presente julgado, por não se encontrarem presentes os requisitos típicos subjetivos do artigo 35 da lei 11.343/2006.

Segundo lição de Guilherme Nucci:

Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785). (grifos nossos).

Apesar das palavras contidas no texto, “reiteradamente ou não”, a interpretação deste artigo não deve se dar por método exclusivamente gramatical, e, não se apresentam tanto na fase inquisitória quanto na fase acusatória do processo, provas do animus associativo.

O acusado foi detido injustamente em uma operação policial que se efetuou de forma pontual, impossibilitando comprovar uma estabilidade na conduta dos agentes, ou que as condutas eram estáveis e duradouras.

Para que o crime de associação esteja configurado é necessário a presença do caráter permanente, duradouro, a não eventualidade, e a estabilidade da conduta associativa dos agentes. A associação prescinde de um animus de estabilidade entre os associados que se unem de forma não eventual, imbuídos de uma vontade associativa duradoura, com o fito de crimes. [2]

A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de

que, para adequação da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n.

11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e

da permanência da associação criminosa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. . PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS. 1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, necessária a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente

dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.

2. Hipótese em que as instâncias ordinárias não indicaram elementosconcretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus naassociação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas,

havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de

tráfico, cuja quantidade de droga apreendida se mostra inexpressiva

(70 porções individualizadas de crack, massa bruta de 16,71 gramas).

3. Tratando-se de fato incontroverso nos autos, não há se falar em

prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, uma vez que se

exige, para configuração referido delito, a comprovação da

estabilidade e da permanência, sendo incabível a simples associaçãoeventual, como no caso. 4. Embora o art. 42 da Lei 11.434/06 permita que o juiz, ao fixar a pena, considere, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do

Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente,

quantidades muito pequenas de droga não justificam a exasperação da

sanção básica. 5. A inexpressiva quantidade de droga apreendida – 70 porções de crack, acondicionadas em plástico transparente, apresentando massa

bruta de 16,71 gramas – não serve para exasperar a reprimenda

básica do delito de tráfico. 6. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de Habeas Corpus. Absolvição pela prática do delito previstono art. 35 da Lei 11.346/06. Exclusão da valoração negativa da

natureza da droga apreendida. (Re) fixação da pena. AgRg no HC 638941 / SC

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2021/0003752-9. Sexta Turma. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO). Julgado em 08/06/2021.

Ou seja, para a configuração do crime de associação é fundamental a estabilidade dos agentes e de suas condutas, vinculo estável, permanente e duradouro, o que não restou configurado nos autos, tampouco durante toda a instrução criminal, porquanto não há provas de que os condenados tenham se associado para a prática de crimes, tampouco de que suas condutas sejam habituais, permanentes e estáveis.

A punição pelo tráfico perpetrado por duas ou mais pessoas de forma eventual como forma de se tipificar a associação para o tráfico é rechaçada pelas altas cortes do país:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. [33] E [35] DA LEI N.º 11.343/06. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MERA ATUAÇÃO EM COMUM NA PRÁTICA DE UM DELITO. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ATIPICIDADE RECONHECIDA. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Paciente condenada, em sede de apelação, como incursa no arts. 33 e 35, c.c. 40, inciso III, todos da Lei n.º 11.343/06, à pena de 09 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial fechado, porque, no dia 23 de outubro de 2008, foi presa em flagrante delito por pagar à corré para entregar uma porção de maconha, com massa de 78,67 g, a seu irmão detento, dentro do Presídio. 2. O acórdão impugnado entendeu pela desnecessidade do ânimo associativo permanente, reconhecendo que a associação para a prática de um crime seria suficiente para condenar a acusada como incursa no art. [35] da Lei n.º 11.343/06. Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para configuração do tipo de associação para o tráfico, necessário estabilidade e permanência na associação criminosa. Atipicidade reconhecida. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para cassar a condenação no tocante ao crime do art. [35] da Lei n.º 11.343/06 e determinar que o Eg.Tribunal de Justiça a quo proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão da minorante no prevista no § 4.º do artt . [33]da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, do regime adequado de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por se encontrar em idêntica situação processual, nos termos do art.[580] do Código de Processo Penal, estendo os efeitos do julgado à corré LUCELINE DA SILVA PAIVA. (STJ Processo: HC 248844 GO 2012/0148550-7. relatora: Ministra LAURITA VAZ. Julgamento 21/05/2013. Órgão julgador T5 – QUINTA TURMA. Publicação 28/05/2013)

Não obstante, compulsando os autos, o Ministério Público não trouxe aos autos QUALQUER INDÍCIO OU PROVA da materialidade ou autoria contundente que aponte, remonte, ou indique a participação do réu nos crimes investigados. NÃO HÁ EM TODO O CADERNO PROCESSUAL, qualquer prova da participação de Pedro Henrique nos fatos descritos.

O Direito Penal tem como uma de suas funções servir de barreira ao excesso na aplicação do jus puniendi pelo Estado, em razão da proteção aos direitos individuais. Segundo o entendimento de Canotilho:

[…] quando alguns direitos invioláveis estejam sujeitos a restrições e estas restrições pressuponham a existência de determinados factos acoplados a juízos de prognose, o ônus da prova pertence não a quem invoca o direito, mas a quem cabe decretar as restrições. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.174).

Assim, não há que se falar em conduta associativa criminosa praticada pelo réu, uma vez que não resta provado o caráter permanente, não eventual, ou estável. Requer, com isso, a completa absolvição do réu, com base no art. 386 do CPP.

Apesar da absolvição ser medida que se impõe ao acusado, seja pelo seu não envolvimento em tráfico de drogas, muito menos é associado para o cometimento de tráfico de drogas, caso Vossa Excelência assim não interprete, há que se entender pela atipicidade da conduta por falta de requisitos necessários a imputação do artigo 35 da lei 11.343/2006.

V – DOS DEPOIMENTOS CONFLITANTES. CONTRADIÇÕES. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO.

Nesse contexto, conforme audiência de instrução e julgamento, fl. (…), restou evidente as divergências nos depoimentos dos Policiais. Os policiais não convergem quanto ao local da apreensão, a forma de abordagem, e dão informações conflitantes, afirmando que (…)

Assim, qualquer depoimento que seja inconclusivo, conflitante, duvidoso, não merece valoração, mesmo tratando-se de agentes públicos.

Compulsando os autos, verifica-se que os depoimentos dos Policiais na fase policial e na fase judicial são contraditórios, assim como, em audiência de oitiva, restaram claras as contradições sobre os fatos.

(transcrever os depoimentos dos policiais, das testemunhas, apontando as contradições).

O único depoimento uníssono, coerente, e seguro é o depoimento do réu.

No tocante aos conflitantes depoimentos dos Policiais, importante mencionar assentada recente ‘jurisprudência do TJ/RS:

APELAÇÃO-CRIME. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ARTIGOS 12 E 16, § 1º, INC. IV, DA LEI Nº 10.826/03. AUTORIA DELITIVA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU DECRETADA. A prova acusatória vem lastreada em depoimento de um policial, que prestou declaração conflitante na seara administrativa e em juízo. Nesse contexto, não é possível reconhecer a configuração do delito de posse ilegal de arma de fogo com base exclusivamente no depoimento impreciso de um policial civil. Embora o réu não esteja obrigado a falar a verdade e/ou apresentar sua versão dos fatos, havendo uma chance efetiva de que ele estava na posse das armas de fogo, não há prova suficiente de que as armas pertenciam a ele, tampouco a existência de mais de uma arma no local. A dúvida na reconstituição dos fatos, mínima que seja, favorece o réu, de acordo com o princípio do in dubio pro reo. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. PREJUDICADO RECURSO MINISTERIAL.(Apelação Criminal, Nº 70084668649, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 24-06-2021).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO. Não há prova suficiente nos autos que vincule o réu com as drogas apreendidas. Depoimentos contraditórios e imprecisos. Divergências quanto ao local onde as drogas foram encontradas. Testemunha que teria presenciado o réu com os entorpecentes declarou ser inimigo do réu. Testemunhas negaram que o réu tivesse oferecido drogas no local, e disseram terem sido orientadas a incriminar o réu em sede policial. Não comprovada a autoria do delito. Absolvição impositiva. APELO DEFENSIVO PROVIDO.(Apelação-Crime, Nº 70081065120, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em: 23-05-2019).

Em especial, os depoimentos dos policiais devem ser sopesados em conjunto com o restante do acervo probatório. Seus ditos não possuem valor probatório, a priori, e independentemente do restante apurado na instrução criminal. E a condição de policial militar não lhes confere presunção absoluta de veracidade, conforme TJ/RS:

TRÁFICO DE DROGAS. CORRUPÇÃO DE MENORES. AUTORIA E MATERIALIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Os depoimentos dos policiais devem ser sopesados em conjunto com o restante do acervo probatório. Seus ditos não possuem valor probatório a priori e independentemente do restante apurado na instrução criminal. E a condição de policial militar não lhes confere presunção absoluta de veracidade. Da mesma forma, não se pode afastar de modo absoluto a validade do dito pelos policiais, apenas em razão do ofício por eles exercido. Em síntese, há de se observar o conjunto probatório na sua integralidade. Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante são frágeis e imprecisos a sustentar a decisão condenatória. Circunstâncias que propiciaram a abordagem da ré e a apreensão das drogas não suficientemente esclarecidas. Dúvida fundada acerca da ocorrência do crime de tráfico de drogas. Absolvição que se impõe em atenção ao princípio in dubio pro reo. Sentença absolutória confirmada. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime, Nº 70078433166, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 07-11-2018).

Assim, pugna pela sua absolvição, com base no art. 386, IV, do CPP.

Por fim, a defesa confia na absolvição do réu CAIO MÉRCIO TÍCIO, porém, em não sendo o entendimento de Vossa Excelência, requer a análise dos pedidos subsidiários.

VI – DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS

VI.I – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. (se a tese de defesa convergir com o pedido de desclassificação para pose de drogas)

Em seu interrogatório (narrar os fatos, mostrar os pontos que podem levar a conclusão de uma possível posse de drogas por parte do réu)

Nessa esteira, a Lei nº 11.343/06 não determina a quantidade de drogas considerada para consumo ou para traficância, bem como, não existe no ordenamento jurídico, parâmetros para essa diferenciação, no entanto, a legislação traz a redação do art. 28 da Lei de drogas que diz o seguinte:

Art. 28: quem adquirir, guardar tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (…)

Em laudo técnico, fl. (…), o total da droga apreendida foi (especificar a quantidade e natureza da droga)

Inobstante, a apreensão da droga, por si só, não é apta a formar um juízo preventivo de que o denunciado pratique o crime de tráfico de drogas, porquanto não há indícios de que a droga apreendida possuía a finalidade mercantil ou de traficância, tampouco foi apreendido objetos tidos como “objetos típicos de tráfico”, balança de precisão, papel, embalagens, dinheiro, canivetes, e etc.

Nesse sentido, é o entendimento do TJ/RS, in verbis:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. [3]

A desclassificação para o tipo penal de uso pessoal encontra justificativa nos elementos presentes nos autos. No caso, tem-se como certo apenas que o réu é usuário e com ele foram apreendidas 10 “buchas” de cocaína. Por vezes, a quantidade de droga apreendida é suficiente, por si só, para caracterizar a traficância. Todavia, quando essa quantidade não é expressiva, como no caso concreto, há que se verificar os demais elementos para a configuração da existência do tráfico. A quantidade da droga apreendida, embora possa ser destinada ao tráfico, também é compatível com o porte para consumo pessoal. Os depoimentos dos policiais não apontam qualquer elemento concreto que, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida, indique a destinação comercial do entorpecente. Não há qualquer referência à prévia investigação, monitoramento ou atitude suspeita. Os policiais também não referiram ter presenciado o comércio, tampouco a entrega, pelo réu, da substância a terceiro. A conclusão, a partir da prova judicializada, é que há dúvida sobre a prática da traficância por parte do acusado, devendo, portanto, ser aplicado, no ponto, o princípio do in dubio pro reo. Inexistente prova segura do tráfico, mantém-se a desclassificação para o delito de porto para uso pessoal. RECURSO DESPROVIDO.

Dessa forma, para configurar o crime de tráfico de drogas é essencial: elementos da traficância no momento da prisão, justificando a segregação, provas de que a droga apreendida se destinava a venda, tudo o que não restou demonstrado no momento da prisão em flagrante do réu.

Dessa forma, não o que se falar em crime de tráfico de drogas praticado pelo réu. Se existe um crime cometido pelo réu, esse crime é o de posse de drogas.

Nesse mesmo entendimento, não vieram aos autos provas de que a droga serviria para a comercialização ou de que ali naquela residência, especificamente, estava ocorrendo tráfico de drogas.

O processo penal e a possível condenação, não pode, jamais, ser embasado em provas fracas, dúbias, ou “características de crime”. Há de ser provado, de forma cabal que são de origem ilícitas. Deve haver prova inequívoca da ocorrência de crime. Cabia ao Ministério Público provar que os produtos e objetos apreendidos eram, de fato, oriundos de crime. O que não restou comprovado.

A recente jurisprudência do TJ/RS ensina que:

Ementa: APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. PROVA DUVIDOSA SOBRE OS FATOS DENUNCIADOS. ABSOLVIÇÕES E DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDAS. Tem-se afirmando que, para a prolação de um decreto penal condenatório, é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor. A livre convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transformar-se-ia o princípio do livre convencimento em arbítrio. É o que ocorre no caso em tela. Como registrou a julgadora em sua sentença, diante da ausência de prova segura sobre a participação dos envolvidos e o destino da droga como para a traficância, corretas as absolvições e a desclassificação do delito para aquele de posse de entorpecente para uso. Apelo desprovido. (Apelação Criminal, Nº 50016820220188210037, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 27-05-2021)

Portanto, refuta-se as alegações trazidas na peça acusatória, bem como, em sede de Memoriais apresentados pelo Ministério Público.

Assim, por todos os fundamentos expostos, e pela total ausência de provas quanto a prática do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante, requer a sua total ABSOLVIÇÃO. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas, para o crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006.

VI.II – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, I

Na época dos fatos, conforme narra a denúncia fls. (…), o réu tinha 20 anos, portanto, faz jus a aplicação da atenuante prevista no art. 65, I do CP:

Art. 65: São circunstancias que sempre atenuam a pena: I – ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.

Assim, deve ser reconhecida a atenuante do art. 65, I do CP.

VI.III. DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006

Em verdade, não se cogita uma condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas. Mas, para fins de debate e enfrentamento da matéria penal, ainda que em remota condenação, o réu não é traficante, tampouco se encaixa nas sanções que a lei visa coibir, pugna pelo reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, reconhecida a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O réu preenche os requisitos legais, conforme folha de antecedentes criminais às fl.(…) e exerce atividade lícita, fazendo jus a aplicação da minorante prevista.

VI.IV – DA DETRAÇÃO DA PENA (caso o réu ainda esteja preso, abrir tópico requerendo a revogação da prisão preventiva, cumulado com pedido de detração).

O réu foi preso em suposto flagrante no dia (…), restou segregado até o dia (…) quando a sua prisão preventiva foi revogada, computando 180 dias presos.

Assim, caso vossa Excelência entenda pela condenação do réu CAIO MÉRCIO TÍCIO, conforme art. 387, § 2º do CPP, ao aplicar a sentença condenatória, o tempo de prisão provisória deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Em outras palavras, o réu faz jus a detração da pena aplicada, descontando 180 dias que foi mantido preso preventivamente, conforme fls (…).

VI.V – DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. DA SUBSITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Ainda, conforme caderno probatório, ficha de antecedentes às fls. (…), o réu é primário, tem bons antecedentes, não responde a inquéritos policiais, ou processos penais, possuindo condições pessoas e sociais favoráveis para o cumprimento de pena inicialmente em regime aberto, em sendo esse o entendimento pela pena privativa de liberdade.

Todavia, todas as condições e circunstâncias devem ser consideradas para estipular a substituição das penas privativas de liberdade, por penas restritivas de direito, pois o réu preenche os requisitos do art. 44 e 45 do Código Penal.

Assim, requer, em caso de condenação, a substituição das penas restritivas de liberdade, por penas restritivas de direito.

VII – DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto requer:

O recebimento das Alegações Finais e os documentos juntados, para que seja regulamente processada e julgada; para ao final
JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE A DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, e ABSOLVER o réu das imputações dos art. 33 e 35 da Lei 11.343/06, com base no art. 386 do CP;
Em não sendo o entendimento pela completa absolvição do réu, REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO do crime de tráfico de drogas, para o crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006, de posse de drogas;
Em não sendo o entendimento de vossa Excelência, REQUER, seja a pena fixada no mínimo legal, aplicando a atenuante do art. 65, I do CP,
Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei de drogas,
Sucessivamente, detraindo da pena imposta, 180 dias que esteve preso preventivamente,
Aplicação da substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, com base no art. 44 e 45 do Código Penal, porquanto o réu preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição;
Nesses Termos, pede e espera deferimento

Cidade/Estado/Data

Nome e nº da OAB

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA XXX, COMARCA DE XXXX, ESTADO DE XXX.

AUTOS Nº (…)

RÉU:………………..

VÍTIMA: …………….

……………………………………….., qualificado nos autos, por intermédio de seu procurador, mandato anexado, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar suas

ALEGAÇÕES FINAIS

Por força dos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I. BREVE SÍNTESE PROCESSUAL

O Réu foi denunciado pelo Ministério Público como incurso no tipo penal do art. 129, § 9º do CP.

Conforme consta na denúncia, no dia XXX, por volta de 18h00, na Rua XXX, nesta cidade e Comarca, FULANO DE TAL supostamente teria ofendido a integridade corporal de sua ex-companheira, causando-lhe lesões corporais de natureza leve em sua mão, devido a um soco deferido.

O fato não foi objeto de prisão em flagrante. Réu e vítima prestaram declarações em sede policial.

Realizada AIJ, foram ouvidas testemunhas, tomada a declaração da vítima, bem como realizado o interrogatório do réu.

O réu foi claro no sentido de que realmente se dirigiu até a residência da vítima para levar o menor, nos termos do acordo firmado entre ambos.

Disse também que a vítima se recusou, sem justo motivo, a cumprir o acordo judicial de visitas, e passou a proferir contra o réu palavras injuriosas, e que estavam separados há 8 (oito) meses, ambos, inclusive, em relacionamento afetivo com terceiros.

Esclareceu que conviveu em união estável com a vítima por 3 (três) anos, e não é devedor de pensão alimentícia, tendo em vista que vítima tem residência própria, bem como emprego fixo na cidade.

Por fim, negou que teve a intenção de agredir a vítima.

Em síntese, são os fatos.

II. DA LEI Nº 11.340/06 – REQUISITOS – DA VIOLÊNCIA DE GÊNERO – INEXISTÊNCIA

A Lei de Violência Doméstica, além de envolver questão de gênero e presença de vulnerabilidade da mulher, exige a incidência de relação íntima de afeto. Ademais, a violência de gênero decorre de uma relação de poder de dominação do homem e de submissão da mulher.

De acordo com o disposto no art. 5º da citada Lei:

Art. 5.º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Excelência, a suposta “violência” empregada no evento não seria baseada no gênero, afastando, portanto, a aplicação das regras da Lei Maria da Penha.

Da análise do feito, observa-se que teve início uma discussão entre as partes, pois havia um acordo judicial pertinente à guarda e visitas do menor XXX.

De fato, a própria vítima, quando perguntada pela defesa, confirmou que o XXX, dia da suposta agressão, era realmente de sua responsabilidade ficar com o menor sob seus cuidados. E não esclareceu o motivo que desencadeou a discussão.

Observando atentamente os elementos probatórios encadernados nos autos, não restou configurada a intenção por parte do réu de depreciar, subordinar, ofender a vítima em razão do sexo feminino.

Por outro lado, a vítima não mantinha relação de dependência (vez que se mantinha com o fruto do seu trabalho), sequer vulnerabilidade quanto à pessoa do réu, isso porque já estavam separados, cada um em sua própria residência, apartadas portanto. Aliás, os envolvidos já estavam se relacionando afetivamente com terceiros, conforme se extrai de todo arcabouço probatório juntado aos autos.

Nesse passo, não se encontram presentes evidências de que o gênero feminino foi circunstância determinante à prática delitiva, já que em momento algum aportaram aos autos elementos/motivos que se relacionam propriamente à particular condição de mulher da suposta vítima.

A) DA LEI DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E SUA INCIDÊNCIA – DO ENTENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA.

O STJ tem entendimento firmado no sentido de que o simples fato de a vítima ser mulher não demanda a proteção prevista na Lei Maria da Penha, tendo em vita que a jurisprudência da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que:

“para a aplicação da Lei 11.340/2006, não é suficiente que a violência seja praticada contra a mulher e numa relação familiar, doméstica ou de afetividade, mas também há necessidade de demonstração da sua situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência, numa perspectiva de gênero”. (AgRg no REsp., 1.430.724/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA. AGRESSOR IRMÃO DA VÍTIMA. LEI 11.340/2006. NÃO INCIDÊNCIA. COMPETÊNCIA DA VARA CRIMINAL COMUM. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No que se refere à incidência da Lei Maria da Penha “a jurisprudência da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, para a aplicação da Lei 11.340/2006, não é suficiente que a violência seja praticada contra a mulher e numa relação familiar, doméstica ou de afetividade, mas também há necessidade de demonstração da sua situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência, numa perspectiva de gênero.” (AgRg no REsp., 1.430.724/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015).
2. No caso dos autos, observa-se que, embora o crime esteja sendo praticado no âmbito das relações domésticas e familiares, verifica-se que, em momento algum, restou demonstrado que teria sido motivado por questões de gênero, ou mesmo que a vítima estaria em situação de vulnerabilidade por ser do sexo feminino. Com base em tal premissa, o Tribunal de origem concluiu não haver violência que atraísse a incidência da Lei Maria da Penha, assim justificando o declínio da competência para Juizado Especial Comum. 3. Agravo regimental não provido. STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.700.032 – GO (2020/XXXXX-0). RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS.

Nesse mesmo sentido, já se pronunciou o Egrégio TJMG.

EMENTA: CONFLITO DE JURISDIÇÃO – JUSTIÇA COMUM E JUIZADO ESPECIAL – SUPOSTOS DELITOS COMETIDOS NÃO EM RAZÃO DE GÊNERO OU PARTICULAR CONDIÇÃO DE VULNERABILIDADE EM ÂMBITO FAMILIAR – INAPLICABILIDADE DA LEI N.º 11.340/06 – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. A Lei Maria da Penha tem por objetivo coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher baseada no gênero, de modo que, se os delitos supostamente praticados não se deram em razão de gênero ou da condição de vulnerabilidade da mulher, não há que se falar em incidência da Lei n.º 11.340/06, e, por conseguinte, em competência do juízo especializado no combate à violência doméstica e familiar, competindo ao Juizado Especial, portanto, processar e julgar o feito, nos termos do artigo 61 da Lei n.º 9.099/95. (TJMG – Conflito de Jurisdição XXXXX-0/000, Rel.: Des.(a) Paulo Cézar Dias, j.: 28/11/2017)

EMENTA: CONFLITO DE JURISDIÇÃO – JUSTIÇA COMUM E JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO PRATICADA ENTRE IRMÃS – SITUAÇÃO NÃO ALCANÇADA PELA LEI MARIA DA PENHA – VIOLÊNCIA NÃO BASEADA NO GÊNERO – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. – Não é qualquer espécie de crime praticado contra mulher que é alcançado pela Lei Maria da Penha, mas apenas aqueles perpetrados no âmbito doméstico e familiar e em razão da condição feminina da vítima. Vv. A ratio legis da Lei 11.340/06 é, justamente, o combate à violência doméstica e familiar contra a mulher, prescindindo de qualquer característica especial do sujeito ativo, não se limitando aos conflitos ocorridos no âmbito das relações conjugais. TJMG. Processo: Conflito de Jurisdição XXXXX-7/000 – XXXXX-90.2015.8.13.0000. Relator (a) Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires. Órgão Julgador: 2ª CÂMARA CRIMINAL

Ademais, a conduta do réu, no calor da emoção, irrefutavelmente, com ânimos exaltados, não revela violência dirigida à particular condição de mulher da suposta vítima.

Em sede de interrogatório, o réu relatou, que

(…) “A VÍTIMA, EXALTADA E PROFERINDO PALAVRÕES, TENTOU ABRIR O CARRO. E EU PARA NÃO ARRANCAR… PASSAR NO PÉ… ALGUMA COISA, FUI BATER A MÃO NO PINO, ‘AONDE’ ELA PÔS A MÃO NA FRENTE”.

Excelência, a suposta vítima confirmou que havia iniciado um discussão com o réu e que realmente tentou abrir a porta do carro.

O ato de fechar o pino/trava foi para apenas (e tão somente) evitar o gravame da situação. Tanto é que logo após o travamento da porta, o réu seguiu para sua casa, e não se tem notícias que ele proferiu insultos, muito menos tenha direcionado conduta física para lesar a suposta vítima. Caso contrário, em sede de AIJ, a vítima teria assim relatado.

III. DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – DA INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO.

Subsidiariamente, acaso Vossa Excelência entenda pela condenação do réu, requer seja conhecida e aplicada a circunstância atenuante do art. 65, III, c, do CP, qual seja, a influência de violenta emoção.

Justifica-se o reconhecimento tendo em vista que a vítima, recusando-se a cumprir o acordo firmado, conforme narrou a DENÚNCIA, “iniciou uma discussão com o acusado”, bem como pelo fato de que proferiu ofensas contra o réu, conforme este narrou em seu interrogatório.

IV. DO DISTINGUISHING

Ad argumentandum, requer seja feito a distinção dos casos, ou a superação deste entendimento, conforme artigo 315, § 2º, VI, do CPP, sob pena de nulidade da presente decisão e caracterização da prisão ilegal. Dessa forma, a parte suplicante colaciona aos MEMORIAIS, os seguintes julgados: STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.700.032/GO; TJMG – Conflito de Jurisdição XXXXX-0/000; TJMG. Processo: Conflito de Jurisdição XXXXX-7/000

V. CONCLUSÃO

Em razão de todo o exposto, requer:

a) uma vez reconhecida a inexistência da violência baseada no gênero, de relação íntima de afeto e de vulnerabilidade em relação à vítima, seja declinada a competência, encaminhando aos autos para o JESP criminal, com a aplicação dos institutos despenalizadores;

Subsidiariamente, acaso Vossa Excelência entenda pela condenação, nos termos da Lei de Violência Doméstica, requer:

b) fixação da pena no mínimo legal;

c) o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, c, do CP;

d) seja fixado o regime aberto para o cumprimento inicial de pena, e a consequente suspensão da execução, nos termos do art., 33, § 1º, c c/c art. 77, ambos do Código Penal.

e) Por fim, requer seja feita a distinção do caso em análise com os precedentes invocados, conforme artigo 315, § 2º, VI, CPP, sob pena de nulidade da futura decisão.

Respeitosamente. Pede deferimento.

Cidade, data.

Advogado

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXX- ESTADO DO XXXXXX.

Autos nº:………………………………o)

PEDRO DA SILVA, já devidamente qualificado nos autos da ação penal, nº 0030015-33.2020.8.16.0073, que lhe move o Ministério Público, por intermédio de sua bastante procuradora, que ao final assina, vem, respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

em razão dos fatos e dos fundamentos de Direito, expostos a seguir:

I. DA DENÚNCIA E DOS ATOS PROCESSUAIS:

O crime pelo qual se consubstanciou a denúncia, foi o delito disposto no art. 148, § 1º, I, c/c o art. 61, “II”, f, ambos do Código Penal, carcére privado, na modalidade qualificada e, ainda, com circunstância agravante:

Seqüestro e cárcere privado

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: (Vide Lei nº 10.446, de 2002)

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1º – A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005).

II. DOS FATOS:

O Acusado foi denunciado pelo crime de cárcere privado de seu sobrinho, Sílvio da Luz Costa, dependente químico, de 18 anos de idade, que durante três dias permaneceu na residência do então Acusado. Isso porque Sílvio discutiu com os pais, em decorrência dos problemas que enfrenta por conta da dependência química, e numa tentativa de assustá-los, “fugiu” para a casa do Acusado, seu tio.

Quando os pais descobriram onde estava o filho, acionaram a polícia e Sílvio foi “libertado”.

O Acusado foi incurso nas penas do art. 148, § 1.º, inciso I, c/c art. 61, II, f, do Código Penal.

Finda a instrução, houve negativa do pedido da defesa para oitiva de sua vizinha, Dona Tamires, testemunha essa que é essencial à causa, pois foi quem presenciou a chegada de Sílvio, bem como seu pedido de abrigo provisório para o tio, ora Acusado.

Negou-se, também, o pedido de realização da perícia dos vestígios do local do crime, alegando sua prescindibilidade, diante das provas da materialidade e autoria que já tinham sido colhidas.

Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do Acusado, nos exatos termos da denúncia. (mov. xx).

A denúncia fora recebida na data de 3 de agosto de 2020 (mov. xx), e, oferecida em 4 de agosto de 2020 (mov. xxx).

III. DAS PRELIMINARES:

III.I. DO CERCEAMENTO DE DEFESA:

O presente caso foi prejudicado quanto a defesa técnica pertinente, no momento em que negou-se o pedido de oitiva da testemunha considerada essencial à causa, (mov. 1.6) que, aliás, é a única testemunha ocular/direta presente no dia em que ocorreram-se os fatos alegados, até então.

Assim sendo, tem-se por óbvio o quanto a testemunha é necessária, posto que pode facilmente declarar sobre a ocorrência, ou, como será visto adiante, sobre a inocorrência de fato que, por si só, é capaz de descaracterizar o delito pelo qual o Acusado está sendo denunciado, o qual seja, cárcere privado qualificado.

Fato este que só poderá ser declarado, pela testemunha. Contudo, a negativa do pedido para ouvir a mesma, resulta em nulidade processual, como é possível concluir pela redação do art. 564, IV, do Código de Processo Penal:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

A prova testemunhal é de grande relevância nos termos processuais, pois ela é uma das ferramentas para elucidação dos fatos.

Sua negativa, injustificada, concretiza, além de nulidade, cerceamento de defesa, pois é tirado da parte acusada o direito à ampla defesa, o que atrapalha seu direito ao contraditório, que são, inclusive, direitos constitucionais de qualquer indivíduo que encontre-se na situação de parte em processo judicial, ainda mais no presente caso, onde o que está em jogo é a liberdade e a reputação do Acusado.

Deste modo, por tudo que há narrado acima, pede-se a anulação do processo.

III.II. DO INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL:

Além da negativa da prova testemunhal, houve, também, negativa da prova pericial. Prova esta que é capaz de constatar se há vestígios ligados ao fato delituoso deixados no local onde o mesmo ocorrereu.

Mais do que negar a prova pericial ao caso, Vossa Excelência fechou os olhos à dispositivo federal, ferindo, novamente, a garantia à ampla defesa. Assim, observe a redação dispota a seguir, do art. 158, do Código Processual Penal:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

O exame de corpo de delito é indispensável aos delitos não transeuntes, ou seja, aqueles que deixam vestígios, já que eles servem para dar a prova concreta de que se existiu o crime, pela razão de constatarem a materialidade, através do conjunto de elementos e/ou vestígios encontrados no local do crime.

Ainda sobre o assunto, no caso abaixo, mesmo tratando sobre delito diverso do que se analisa no presente caso, o objetivo é o mesmo, e o entendimento à luz do Direito, também.

Nos delitos que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia. Assim, dispôs o Nobre Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE INCÊNDIO QUALIFICADO. DELITO QUE DEIXA VESTÍGIO. PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. NECESSÁRIA A ABSOLVIÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA.1. Conforme entendimento desta Corte Superior, apenas é possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.2. O delito de incêndio deixou vestígios e não houve o desaparecimento deles, pois, conforme afirmado pelo próprio agravante, houve levantamento fotográfico do local. Sendo assim, se foi possível tirar fotos do local, também seria possível a realização de laudo técnico.3. Em casos como o presente, esta Corte Superior se posiciona no sentido de absolver o acusado, sendo inviável a determinação de perícia neste momento, até mesmo porque é improvável que o local do crime, que é a casa da vítima, tenha permanecido intocado por mais de 4 anos, sendo modificado até mesmo pela ação natural do tempo.4. Em recurso especial, via destinada ao debate do direito federal, é inviável a análise da alegação de ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade e do devido processo legal, ainda que para fins de prequestionamento.5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1631960/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017).

Ademais, nas palavras de Aroldo Plínio Gonçalves, e Ricardo Adriano Massara Brasileiro:

“A prova é de substancial importância para se desvelar os fatos controvertidos, lançando luzes sobre sua verdade, para traçar os contornos das questões de fato que ao Juiz caberá apreciar, para compor o quadro no qual o Magistrado irá decidir o pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o. Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 177 A prova é capaz de elucidar a verdade real, tão importante hoje, no processo, que o Direito confere ao próprio Juiz (art. 440 a 443 do Código de Processo Civil) a possibilidade da realização da inspeção judicial, de ofício ou a requerimento da parte.

Para a parte, poder produzir a prova não é uma prerrogativa, uma concessão do Juiz na direção do processo. É, antes, uma necessidade gerada da distribuição legal de seu ônus e das conseqüências reservadas àqueles que desse ônus não se desincumbem.

A produção da prova é, portanto, um direito das partes, amparado em normas constitucionais e processuais, e, mais precisamente, é um direito – dever da parte que tem o ônus de produzi-la em Juízo.”

Assim, com fundamento, no art. 564, III, b, do Código de Processo Penal:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

pede-se, novamente, a anulação do processo, acatando-se, por consequente, as preliminares alegadas acima.

IV. DO MÉRITO:

Caso não haja acolhimento das preliminares arguidas, no mérito, resta-se evidente a necessidade de absolvição do Acusado:

MATERIALIDADE-INEXISTÊNCIA:

No caso em análise, não houve constatação da materialidade do fato nos autos.

AUTORIA-NÃO DEMONSTRADA:

No caso em análise, não houve constatação da autoria do fato nos autos.

IV.I. DA AUSÊNCIA DO ELEMENTO ESSENCIAL DO CRIME:

O crime ora discutido, tem como elemento essencial, a privação da liberdade da vítima.

Porém, no caso em análise, essa situação não chegou a acontecer. A vítima, é sobrinha do Acusado, e foi a casa do mesmo para pedir abrigo, após discussão com os pais, pois por ser dependente químico, passa por muitos problemas também dentro de casa, havendo sempre discussão enre a vítima e seus pais. E, o tio, era, naquele momento conturbado, a pessoa mais próxima com quem o sobrinho podia contar.

Assim, em nenhum momento a vítima fora de fato privada de ir e vir. Os 3 (três) dias que passou na residência de seu tio, o agora Acusado, foi por livre e espontânea vontade.

Não ocorreu dolo, elemento subjetivo do crime em questão, em momento algum, apenas um ato de solidariedade de um tio, para com o seu sobrinho.

Sobre o tema, observa-se o entendimento certeiro do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que corrobora tudo o que foi dito sobre a situação acima:

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. AMEAÇAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE REFORMADA. Réu condenado pelos delitos de sequestro e cárcere privado e duas ameaças. Apelação defensiva parcialmente provida para absolver o réu pelo delito de sequestro e cárcere privado e pela ameaça contida no fato nº 02 da denúncia, diante da insuficiência probatória a embasar decreto condenatório. A prova é farta no sentido de que a vítima saiu da casa nas duas oportunidades em que, em tese, estava em cárcere privado, tendo ido até a casa da mãe dela, sem registrar qualquer ocorrência ou realizar exame de corpo de delito caso estivesse lesionada. Na segunda oportunidade, conseguiu fugir pela frente da casa e ir para o trabalho, sendo que nada foi relatado em relação a privação de liberdade por parte da testemunha, patroa da vítima, ouvida em juízo. A prova produzida em relação ao delito de sequestro e cárcere privado é absolutamente frágil, sendo a absolvição do réu medida que se impõe. Em relação ao delito de ameaça descrito no fato 01 da denúncia, este está bem demonstrado pela palavra da vítima, alicerçado no depoimento do próprio réu que admite ter posto fogo em objetos da casa, dizendo à vítima que se ela não ficasse com ele não ficaria com mais ninguém, o que a deixou atemorizada. Ameaça descrita no fato 02 da denúncia carece absolutamente de provas, inclusive, sequer a vítima a referiu em seu depoimento prestado na fase instrutória. Condição de PSC afastada, em razão da concessão do sursis especial a que faz jus o réu nos termos do artigo 78, § 2º, do Código Penal. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS; Apelação Crime, Nº 70079932927, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em: 27-02-2019)

Diante disso, não houve o dolo do crime de cárcere privado:

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: (Vide Lei nº 10.446, de 2002)

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1º – A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005).

Para que se configure o delito transcrito acima, há de se ter a vontade de privar a vítima de sua liberdade. O que não aconteceu no caso em discussão. Sendo assim, não há o que se falar em crime.

Assim, com fulcro no art. 386, “III”, do Código de Processo Penal:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

III – não constituir o fato infração penal;

pede-se que seja o Acusado, absolvido, ante a inexistência do crime de cárcere privado.

IV.II. DA INEXISTÊNCIA DA AGRAVANTE:

Se não há crime, não há, por óbvio agravante e nem qualificadora alguma.

Ainda assim, caso Vossa Excelência entenda que houve o delito, não pode considerar, neste caso, a agravante do inciso I,do § 1º, do art. 148, c/c art. 61, “II”, alínea f, do Código Penal:

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: (Vide Lei nº 10.446, de 2002)

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1º – A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005).

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

O Acusado e a vítima são parentes em linha colateral, de 3º grau, pois são tio e sobrinho.

Assim, não há como serem inseridos na qualificadora acima marcada, primeiro por não haver linha reta de parentesco, e as modalidades da qualificadora serem, todas, em linha reta e, segundo, por não serem marido e mulher, companheiro e companheira, filho e pai, pai e filho, avô e neto, e assim sucessivamente, já que como Vossa Excelência deve se lembrar das aulas de Direito de Família, a linha reta é infinita.

Já sobre o agravo de pena pela relação doméstica, de coabitação, ou hospitalidade, disposta no art. 61, “II”, alínea b, do Código Penal, já transcrito acima, não há qualquer fundamento para que pudesse ser considerado, posto que Acusado e vítima jamais moraram juntos e, em relação ao dia dos fatos, não se viam há, pelo menos, duas semanas.

E, principalmente, como se pode imputar o crime em questão, de cárcere privado, se a vítima tinha liberdade, não só pra sair da casa do Acusado quando quisesse, como também, tinha liberdade total dentro da própria residência?

Afinal, Excelência, o cárcere privado se dá quando a vítima fica presa em um cômodo, sem poder sair, por dolo do Agente.

Nas palavras de Pedro Magalhães Ganem:

“Cárcere privado é prender alguém em um recinto fechado, sem que tenha amplitude de locomoção (como uma prisão mesmo, uma cela).”

Sendo assim, não houve cárcere privado, em momento algum. Aliás a perícia da residência poderia cristalinamente ter demonstrado isso. Mas, infelizmente, foi negada.

Quanto à hospitalidade, não se pode alegar que não aconteceu, já que aceiat alguém dentro de casa, para dar-lhe apoio, é, de fato, dar hospitalidade.

Contudo, não houve qualquer abuso de autoridade por parte do Acusado, pois se tivesse ocorrido, a vítima poderia muito bem ter pego suas coisas e ido embora, já que nunca foi obrigado a permanecer na residência do Acusado.

Além disso, a relação entre ambos é boa, sempre foi, se não fosse a chamda vítima, nesse caso, não teria pedido abrigo ao Acusado.

Deste modo, mesmo que o Acusado tivesse cometido o delito de cárcere privado, não responderia no modo qualificado e nem com agravamento de pena, e sim no modo simples.

Portanto, em eventual condenação, pede-se, desde já, o afastamento da qualificadora e do agravamento da pena.

V. DOS REQUERIMENTOS:

Ante ao exposto, requer se digne Vossa Excelência, em:

a) Acolher as preliminares arguidas, pois que houve o cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da oitiva de testemunha essencial à defesa, nos termos do art. 564, inciso “IV”, do Código de Processo Penal e, indeferimento da prova pericial, nos termos do art. 564, inciso “III”, alínea b, do Código de Processo Penal;

b) Se este não for o entendimento de Vossa Excelência, no mérito requer a absolvição do Acusado Emerson da Luz, com fundamento no art. 386, inciso “III”, do Código de Processo Penal, visto que o fato narrado efetivamente não constitui crime;

c) Se os pleitos acima não forem acatados, subsidiariamente, pleiteia-se o afastamento da agravante do art. 61, inciso “II”, alínea f, do Código Penal. E, o afastamento da qualificadora do § 1º, inciso I, do art. 148, do Código Penal;

d) Caso Vossa Excelência entenda pela condenação do Acusado, que fixe a pena base no patamar mínimo legal, pois o Acusado é primário, e portador de boas circunstâncias judiciais nos termos do art. 59, do Código Penal.

Nestes termos,

pede-se deferimento.

Salvador, ……………, 14 de ………………

Nome da (o) Advogada (o)

Nº da OAB/UF.

.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ……..VARA CRIMINAL DO FORO REGIONAL DE ……………………….. DA COMARCA DA REGIÃO ………………. DE ………………………..

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos, por seu intermédio de seu defensor nomeado (sequência 72.1), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS EM FORMA

DE MEMORIAIS PELA DEFESA,

com fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

I – SÍNTESE FÁTICA PROCESSUAL

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX foi denunciado pelo representante do Ministério Público, como incurso, em tese, nas sanções do artigo 21, do Decreto-Lei nº 3.688/41 ( Lei de Contravencoes Penais), em razão de fato delituoso ocorrido em 18 de agosto de 2.014 (sequência 1.1).

Considerando que a vítima manifestou o interesse em representar, nos termos do artigo 16, da Lei Federal nº 11.340/06 (sequência 56.4), a denúncia foi recebida em 12 de junho de 2017. Na mesma oportunidade, foi determinada a citação do acusado para apresentar Resposta à Acusação (sequência 58.1).

Dirceu foi devidamente citado, e informou não possuir condições de constituir defensor (sequência 70.3).

Em razão da hipossuficiência financeira do réu, este defensor foi nomeado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Almirante Tamandaré/PR para promover a defesa (sequência 72.1).

Ao apresentar Resposta à Acusação, a defesa requereu o direito de se manifestar após a instrução final (sequência 75.1).

Ausentes quaisquer das hipóteses de absolvição sumária, a Douta Magistrada ratificou o recebimento da denúncia, e designou data para a audiência de instrução e julgamento (sequência 77.1).

Em 21.11.2017 às 11:30 horas, foi inquirida a testemunha de ………………………….

Em 15.05.2018 às 10:30 horas, o réu foi interrogado

Em 11.03.2020 às 10:00 horas, foi ouvida …………………………….., encerrando-se a instrução processual (sequência 146.1).

Em sede de alegações finais pela acusação, a ilustre representante do Ministério Público requer seja julgada procedente a denúncia, para o fim de condenar o réu ………………………………………………, como incurso nas sanções previstas no artigo 21, do Decreto-Lei nº 3.688/41 ( Lei das Contravencoes Penais)- (sequência 150.2).

Após, vieram os autos para alegações finais em forma de memoriais pela defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

II – DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. VÍTIMA QUE DURANTE A FASE JUDICIAL APRESENTA VERSÃO DIVERSA DA NARRADA DURANTE A FASE POLICIAL. IN DUBIO PRO REO

Ao contrário do entendimento do representante ministerial, entende a defesa, que os elementos colhidos na fase judicial são extremamente frágeis para suportar uma condenação.

Em primeiro lugar, a testemunha de acusação Jean Paulo, quando inquirida durante a fase judicial, afirmou não se recordar dos fatos.

Em segundo lugar, durante a fase policial, a vítima XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX declarou:

“” (FASE POLICIAL – sequência 1.3)

Ocorre que, durante a fase judicial, a vítima alterou drasticamente a versão dos fatos, e afirmou:

“” (FASE JUDICIAL – sequência 146.1).

Nas duas oportunidades em que foi interrogado, Dirceu afirmou:

“” (FASE POLICIAL – autos nº 0008854-02.2014.8.16.0024 – sequência 1.4)

“” (FASE JUDICIAL – sequência 118.2)

Como se observa, nas oportunidades em que foi ouvida, a vítima apresentou versões divergentes, inclusive de fatos bastante relevantes.

Assim, diante das divergências apresentadas, as palavras da vítima carecem de qualquer credibilidade.

As provas colhidas na fase pré-processual destinam-se especialmente à formação da opinio delicti do Ministério Público, devendo ser repetidas na fase instrutória da ação penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Entretanto, no presente caso, as provas colhidas na fase policial NÃO foram repetidas na fase judicial, tanto pela vítima quanto pela testemunha Thais.

O artigo 155, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08, ratificou entendimento já sedimentado pela doutrina e jurisprudência:

“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

No sistema processual penal brasileiro, vige o princípio do in dúbio pro reo, segundo o qual a dúvida sempre deve ser empregada em favor do denunciado.

Se as provas coligidas aos autos se mostrarem duvidosas e insuficientes, o direito de liberdade do indivíduo deve prevalecer em detrimento ao direito de punir do Estado.

Ainda que a palavra da vítima tenha especial relevância, mormente em casos de agressões ocorridas no ambiente familiar, é necessário que seja repetido em Juízo pela vítima do que foi dito na fase policial, e corroborada na fase judicial por outros elementos de prova.

No caso dos autos, a palavra da vítima mostrou-se duvidosa e contaminada por diversas incongruências, o que enfraquece o valor da prova.

Sobre as contradições nas versões dos depoimentos da vítima e a consequente absolvição, é o entendimento jurisprudencial recente:

CRIMES DE AMEAÇA, LESÃO CORPORAL E EXTORSÃO (ARTS. 147, 129, § 9º E 158, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CP, COMBINADOS COM OS DISPOSITIVOS DA LEI Nº 11.340/06)– ABSOLVIÇÃO – RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DA VÍTIMA NÃO RATIFICADO EM JUÍZO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SEGURAS E INQUESTIONÁVEIS QUE JUSTIFIQUEM A CONDENAÇÃO – PLEITO EM CONTRARRAZÕES DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO – POSSIBILIDADE – VALOR ESTIPULADO COM BASE NA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E ZELO PROFISSIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO, ARBITRANDO-SE, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA.

(TJPR – 4ª C. Criminal – 0011298-43.2015.8.16.0098 – Jacarezinho – Rel.: Carvílio da Silveira Filho – J. 03.08.2018)

APELAÇÃO CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. VIAS DE FATO. ART. 21 DA LCP. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. Falecendo os autos de prova segura e conclusiva acerca da materialidade e autoria delitivas, impositiva a absolvição do réu, na esteira do princípio do in dúbio pro reo. Hipótese em que a vítima não confirmou as agressões relatadas na polícia, limitando-se a referir que o acusado jogou uma mochila em sua direção, mas sem esclarecer se foi atingida ou não, conduta que não basta para caracterizar a contravenção em comento. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU.

(Apelação Crime Nº 70072644255, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 18/12/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO. INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Remanesce dúvida quanto ao dolo do acusado, na medida em que a própria vítima afirma que foi atingida “sem querer”. Assim, imperiosa a absolvição do acusado, com base no princípio do in dubio pro reo. APELO PROVIDO. UNÂNIME.

(Apelação Crime Nº 70071425797, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 27/09/2017)

Em terceiro lugar, durante a fase judicial, Dirceu afirmou que empurrou a vítima para se defender das agressões e para proteger seus filhos, pois a vítima estava bêbada e quase derrubou um dos filhos.

Assim, podem ter ocorrido mútuas agressões, e não se há a certeza necessária de quem teria começado ou se o réu teria agido amparado na excludente da legítima defesa própria e de terceiros (filhos).

Sobre as mútuas agressões do âmbito da violência doméstica e a consequente absolvição, é o entendimento deste TJPR:

APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LESÃO CORPORAL ( CP, ART. 129, § 9º) E AMEAÇA ( CP, ART. 147)– ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE LESÃO CORPORAL – RECURSO DA ACUSAÇÃO – PLEITO CONDENATÓRIO – DESACOLHIMENTO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – CONSTATAÇÃO DE AGRESSÕES MÚTUAS – DÚVIDA ACERCA DE QUEM TERIA DADO INÍCIO À AGRESSÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO – POSSIBILIDADE – APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85 DO CPC E DA RESOLUÇÃO SEFA/PGE Nº 04/17 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA AO DEFENSOR DATIVO.

(TJPR – 1ª C. Criminal – 0003083-23.2015.8.16.0084 – Goioerê – Rel.: Desembargador Clayton Camargo – J. 12.07.2018)

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL (ART. 129, § 9.º, CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE ILEGITIMIDADE DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO PARA RECORRER. IMPROCEDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 210, STF, E ART. 268, CPP. RECURSO CONHECIDO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU, COMO INCURSO NAS PENAS DO ART. 129, § 9.º, CP. DESACOLHIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.CONSTATAÇÃO DE AGRESSÕES MÚTUAS. DÚVIDA ACERCA DE QUEM TERIA DADO INÍCIO À AGRESSÃO. APLICAÇÃO DO AXIOMA IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. EXPRESSA MANIFESTAÇÃO QUE SE AFIGURA DESNECESSÁRIA.RECURSO DESPROVIDO.

(TJPR -1ª C. Criminal -AC -1691623-7 -Matelândia – Rel.: Miguel Kfouri Neto – Unânime – J. 20.07.2017)

Desta forma, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer a absolvição por não existir prova suficiente para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio in dubio pro reo, uma vez que as declarações da vítima na fase policial foram diversas da prestadas durante a fase judicial, carecendo, assim, de qualquer credibilidade, e não foram corroboradas por outros meios de prova, aliada ao fato da testemunha de acusação não se recordar do fato, bem como, diante de suas limitações físicas e da possibilidade de ter agido amparado na excludente de ilicitude da legítima defesa.

III – SUBSIDIARIAMENTE: NO EVENTUAL ENTENDIMENTO PELA CONDENAÇÃO

a) da pena corporal

Na primeira fase da dosimetria da pena, esta deve ser aplicada em seu mínimo legal, diante das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, serem todas favoráveis.

Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante de desconhecimento da lei e da condição espontânea, ema vez que confessou ter empurrado a vítima.

Na terceira e última fase, inexistem causas especiais e aumento e diminuição.

b) da pena de multa

Já quanto a pena de multa, esta deve guardar proporcionalidade com a pena corporal imposta.

Deve-se, ainda, em razão da condição econômica do réu, o valor do dia multa deve ser fixado em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato.

c) do regime de cumprimento

No que diz respeito ao regime de cumprimento, já que a pena a ser fixada ser inferior a 04 anos, e ser primário quanto ao crime previsto no artigo 21, da Lei de Contravencoes Penais (sequência 150.1), esta poderá, desde o princípio, ser cumprida em regime ABERTO, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

d) da gratuidade da justiça – artigo 98, do CPC

Em sendo o réu carente assistido por meio de defensor dativo durante toda a instrução processual, o que por si só demonstra a hipossuficiência financeira, deve ser-lhe concedido os benefícios da justiça gratuita, ou seja, deve ficar isento do pagamento de todas às custas processuais.

Neste sentido:

CRIMES CONTRA A PESSOA E CONTRA O PATRIMÔNIO. LESÃO CORPORAL, AMEAÇA, DANO QUALIFICADO E CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO, TODOS PRATICADOS NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR ( CÓDIGO PENAL, ARTS. 129, §§ 7º e 9º, 147, 163, § ÚNICO, I, DO CP E ART. 21 DA LCP, NA FORMA DA LEI 11.340/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CRIME DE DANO. ALEGAÇÃO DE QUE A VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA TERIAM SIDO REALIZADAS EM MOMENTO POSTERIOR À PRÁTICA DO DELITO PATRIMONIAL. DESCABIMENTO. CRIMES DE DANO E LESÕES CORPORAIS PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. QUALIFICADORA DO INCISO I PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 163 DO CÓDIGO PENAL MANTIDA. DOSIMETRIA. ALEGADA UTILIZAÇÃO DO EFEITO CASCATA NA SENTENÇA. EQUÍVOCO VERIFICADO NA PENA DO CRIME DE AMEAÇA. DE OFÍCIO, COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO CRIME DE DANO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA ACOLHIMENTO. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. EXEGESE DO § 3º DO ART. 98 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO NOMEADO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. VALOR DEVIDO PELA ATUAÇÃO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO E FIXADO COM BASE NO TRABALHO REALIZADO, SEM PREJUÍZO DO VALOR ESTABELECIDO NA ORIGEM. POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA, DE ACORDO COM A NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126292/SP). SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0001378-46.2018.8.24.0218, de Catanduvas, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 04-06-2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL ( CP, ART. 129, § 9º). INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. ABSOLVIÇÃO. 1.1. PROVA DA AUTORIA. PALAVRAS DA VÍTIMA E DA SOGRA. LAUDO PERICIAL. OFENSA À INTEGRIDADE CORPORAL DA OFENDIDA. ANIMUS LAEDENDI. DOLO EVIDENCIADO. 1.2. CULPABILIDADE. IMPUTABILIDADE. CONSUMO DE DROGAS. INGESTÃO VOLUNTÁRIA. 2. JUSTIÇA GRATUITA ( CPC, ART. 98). HIPOSSUFICIÊNCIA. DEFENSOR PÚBLICO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS.

2. Comprovada a hipossuficiência econômica do acusado, deve ser deferido o benefício da justiça gratuita, sobretudo porque foi assistido por defensor público durante todo o processo, nisso importando a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0016976-14.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 30-04-2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS ( CP, ART. 157, § 2º, INCS. I E II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. PREJUÍZO (STF, SÚMULA 523). 2. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. FOTOGRAFIA. PROCEDIMENTO (LEI 12.037/09, ART. 5º, CAPUT). PROVA ILÍCITA ( CF ART. 5º, INC. LVI, E CPP, ART. 157). ATENUANTE INOMINADA ( CP, ART. 66). 3. RECONHECIMENTO. PROCEDIMENTO ( CPP, ART. 226). NULIDADE. VALOR PROBATÓRIO. 4. PROVA DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DE UMA DAS VÍTIMAS. RECONHECIMENTO. MOTORISTA. 5. CONCURSO DE PESSOAS. AUXÍLIO NA CHEGADA E NA FUGA. LIAME SUBJETIVO. COMUNHÃO DE ESFORÇOS E UNIÃO DE DESÍGNIOS. 6. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. PALAVRAS DOS OFENDIDOS E CONFISSÃO DE UM DOS RÉUS. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. COMUNICAÇÃO. 7. DOSIMETRIA. 7.1. ANTECEDENTES ( CP, ART. 59). REINCIDÊNCIA MÚLTIPLA. 7.2. TERCEIRA FASE. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 8. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE PENA. FECHADO ( CP, ART. 33). SÚMULA 269 DO STJ INAPLICÁVEL. 9. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA ( CPP, ART. 804). 10. JUSTIÇA GRATUITA ( CPC, ART. 98). HIPOSSUFICIÊNCIA. DEFENSOR DATIVO E PÚBLICO.

10. Comprovada a hipossuficiência econômica do acusado deve ser deferido o benefício da justiça gratuita, sobretudo porque foi assistido por defensores dativo ou público durante todo o processo. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO; DE OFÍCIO, CONCEDIDA A JUSTIÇA GRATUITA.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0029263-14.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 21-02-2017).

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – CRIME DEVIDAMENTE CONSUMADO – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – JUSTIÇA GRATUITA – CABIMENTO – RÉU QUE POSSUI SITUAÇÃO FINANCEIRA PRECÁRIA E É BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

(TJPR – Apelação Crime nº 1.031.342-7 – Relator: Des. MARCUS VINÍCIUS DE LACERDA COSTA – julgado em 05.09.2013)

APELAÇÕES CRIME – ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – ART. 157, § 2º, INCS. I E II, DO CP – CONDENAÇÃO – RECURSOS DA DEFESA. PAULO DOS SANTOS – PEDIDOS PRELIMINARES PELA EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL OU NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO REGULAR DE ADVOGADO CONSTITUÍDO – INOCORRÊNCIA – NO MÉRITO, PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE RECONHECIMENTO DO RÉU – RECONHECIMENTO OBTIDO EM FASE INQUISITORIAL – NÃO CONFIRMAÇÃO NA FASE JUDICIAL – PROVA COM LACUNAS – CONJUNTO PROBATÓRIO INAPTO – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO ‘IN DÚBIO PRO REO’ – ABSOLVIÇÃO – ART. 386, VII, DO CPP – PEDIDO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR – 3ª C. Criminal – AC – 1219660-0 – Cascavel – Rel.: José Cichocki Neto – Unânime – J. 30.10.2014)

Desta forma, no caso de eventual entendimento pela condenação, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer: a fixação da pena base no mínimo legal; o reconhecimento da atenuante de desconhecimento da lei e da confissão espontânea, já que confessou ter empurrado a vítima; que a pena de multa guarde proporcionalidade com a pena corporal imposta e fixada em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato; a fixação de regime aberto, uma vez que é primário quanto ao crime previsto no artigo 21, da Lei de Contravencoes Penais (sequência 150.1); e a gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, do Código de Processo Civil.

IV – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, a defesa requer à Vossa Excelência:

a) O recebimento da presente Alegações Finais;

b) A absolvição por não existir prova suficiente para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio in dubio pro reo, uma vez que as declarações da vítima na fase policial foram diversas da prestadas durante a fase judicial, carecendo, assim, de qualquer credibilidade, e não foram corroboradas por outros meios de prova, aliada ao fato da testemunha de acusação não se recordar do fato, bem como, diante de suas limitações físicas e da possibilidade de ter agido amparado na excludente de ilicitude da legítima defesa;

c) A fixação na sentença dos honorários advocatícios em razão da defensoria dativa, pela Defesa de Processo de Rito Sumário, no grau máximo de R$ 1.650,00, nos termos da Lei Estadual nº 18.664/ 15, e da Resolução Conjunta nº 15/2019 – PGE/SEFA.

No eventual entendimento pela condenação, requer-se:

d) A fixação da pena base no mínimo legal;

e) O reconhecimento da atenuante de desconhecimento da lei e da confissão espontânea, já que confessou ter empurrado a vítima;

f) Que a pena de multa guarde proporcionalidade com a pena corporal imposta e fixada em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato;

g) A fixação de regime aberto, uma vez que é primário quanto ao crime previsto no artigo 21, da Lei de Contravencoes Penais (sequência 150.1);

h) A gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, do Código de Processo Civil.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Mogi Mirim, ……………………

Advogada

OAB/SP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO VARA CRIMINAL DE XXX – ESTADO DO PARANÁ.

Autos nº XXX

XXXXXX, já devidamente qualificado nos autos supramencionados, por intermédio deste advogado dativo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência com fulcro com fundamento no princípio do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal c/c art. 403, § 3 do Código de Processo Penal, apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

(da fase do judicium accusationis)

nos termos de fato e de direito que passa a aduzir, com o devido acatamento, perante Vossa Excelência.

I – MEMÓRIA FÁTICO/PROCESSUAL

O Ministério Público do Estado do Paraná ofereceu denúncia contra XXXXXXX imputando-lhe a prática dos delitos capitulados no art. 121, § 2º, incisos IV e V, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (homicídio qualificado por emprego de recurso que dificultou a defesa da ofendida, e para assegurar a impunidade de outro crime, na forma tentada – fato 01); art. 129, § 6º, do Código Penal (lesão corporal culposa – fato 02) e art. 14 da Lei 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido – fato 04), conforme denúncia oferecida no dia 01 de outubro de 2018 (mov. 9.1).

A denúncia foi recebida no dia 18 de outubro de 2018 (mov. 24.1).

Os acusados foram citados no dia 07 de dezembro de 2018 (mov. 49 e 50) e apresentaram resposta à acusação por meio de defensores nomeados (mov. 76.1 e 103.1).

Em audiência de instrução e julgamento realizada no dia 16 de janeiro de 2020, foram ouvidas as vítimas, XXXXX (mov. 157.3) e XXXXX (mov. 157.5), as testemunhas, XXXX (mov. 157.6), Marciana Martins Pimenta (mov. 157.7), José Dias Chaves (mov. 157.2) e XXXX (mov. 157.4). Por fim, tomado o interrogatório dos réus XXXXXX (mov. 157.8) e XXXXX (mov. 157.1).

Findada audiência de instrução de julgamento, a defesa pleiteou a revogada a prisão preventiva do acusado, sendo que foi concedida pelo MM. Juiz.

É a síntese do necessário.

II – MÉRITO PRELIBATÓRIO

Trata-se, como visto, de imputação envolvendo crime doloso contra a vida. Encerra-se a primeira fase do denominado rito escalonado com a presente decisão. Decisão essa que, bem se sabe, possui característica própria. Não se perquire a certeza de autoria necessária para uma condenação, mas somente a comprovação da materialidade e indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413, caput, CPP).

Tudo isso em face da competência constitucionalmente atribuída ao conselho de sentença: art. 5º, inciso XXXVIII – e reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

A pronúncia é decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Encerra, portanto, simples juízo de admissibilidade da acusação, não se exigindo a certeza da autoria do crime, mas apenas a existência de indícios suficientes e prova da materialidade (…)

(STJ – AgRg no AREsp: 405488 SC 2013/0328926-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 06/05/2014, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2014).

Contudo, vale mencionar que o entendimento de que nesta fase vige o princípio do in dubio pro societate, sem qualquer previsão legal, sendo que deveria viger nessa fase seria o in dubio pro reo.

Nesse sentido, a posição mais coerente e harmônica com o Direito atual é sustentada por Adriano Sérgio Nunes Bretas, em sua obra “Estigma de Pilatos – A Desconstrução do Mito in dubio pro societate da Pronúncia no Rito do Júri e a sua Repercussão Jurisprudencial”:

Urge reconhecer a verdadeira natureza da pronúncia, desmistificar seus eufemismos e exorcizar, de uma vez por todas, o intruso mito in dubio pro societate, que tanto assombra a jurisprudência, a pretexto da inofensiva “natureza declaratória” que se pretende atribuir à pronúncia. Somente a partir do momento em que se passa a perceber os efeitos nocivos as da decisão de pronúncia; quando se percebe que a pronúncia é altamente desfavorável ao acusado; quando se percebe que o acusado é prejudicado sobremaneira ao perder a chance de ser absolvido sumariamente; enfim, quando se percebe que a pronúncia não é meramente declaratória e inofensiva, mas, sim, constitutiva e prejudicial ao acusado, então surge a necessidade de se resgatar, por conseguinte, o princípio do in dubio pro reo nesta fase processual. [1]

Feitas tais considerações passo à análise do caso concreto.

II.I – DA AUSÊNCIA DE PROVAS

A materialidade do crime está comprovada pelo boletim de ocorrência nº XXXXX (mov. 4.3), auto de levantamento do local do crime (mov. 4.13) e pela prova oral coletada nas fases policial e judicial, que demonstram que no dia 07/07/2018, por volta das 22h10min ocorreram 03 (três) disparos de arma de fogo contra às vítimas.

Todavia, por sua vez em sede de instrução e julgamento, a prova produzida é completamente evasiva, sendo que as vítimas e as testemunhas em seus depoimentos, não corroboraram com a exordial acusatória.

Além do mais, observa-se que, o próprio titular a ação penal, o Ministério Público, através do seu representante, vem conforme mov. 168.1, pleitear pela impronúncia do acusado, uma vez que não foi produzida durante a instrução a existência de indícios de autoria do acusado.

Iniciando através de uma forma cronológica os depoimentos colhidos em instrução criminal, observa-se que a Vítima Sr. XXXX (mov. 157.3:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Por sua vez, a Vítima Sra.XXXXXXXXXXXXXXXX, irmã do acusado, no mov. 157.5:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Continuando, a testemunha Sr. XXXXXXXXXXXXXX, (mov.157.6) relatou:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Posteriormente, foi ouvida Sra. XXXXXXXXXXX mov. 157.7, relatou que:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Por fim, o policial Sr. XXXXXXXXXXX mov. 157.4 relatou que:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Corroborando com o depoimento da vítima Eliene, a Ré Sra. XXXXXXXXXXXXXXXXX, no mov. 157.8, relatou que:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Por fim, o depoimento do acusado Sr. XXXXXXXXXX, no mov. 157.1, optou por ficar em silêncio e que não fez nada.

Ou seja, após toda a oitiva das testemunhas, bem como os acusados, verifica-se fragilidade nas provas, ora trazidas na instrução. Sendo insuficiente para pronunciar o acusado, uma vez que, não foram encontradas capsulas deflagradas, bem como uma das vítimas relata não ter certeza de quem efetuou os disparados.

O professor Dr. Eugênio Pacelli, em seu manual, traz que, não demonstrada a existência de elementos indicativos da autoria do aludido fato, a decisão deverá de ser a impronúncia!

Se a fase da instrução preliminar é reservada à identificação da existência, provável e/ou possível, de um crime da competência do Tribunal do Júri, nada mais lógico que se reserve ao juiz singular uma certa margem de convencimento judicial acerca da idoneidade e da suficiência do material probatório ali produzido.

Quando o juiz, após a instrução, não vê ali demonstrada sequer a existência do fato alegado na denúncia, ou, ainda, não demonstrada a existência de elementos indicativos da autoria do aludido fato, a decisão haverá de ser de impronúncia (art. 414, CPP). [2]

Além do mais, o Tribunal do Estado do Paraná, tem respeitado que, na falta de indícios de Autoria, o acusado deverá ser impronúncia do.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICIDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV DO CP)– PRONÚNCIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO PARA IMPRONÚNCIA POR AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO PARA PRONUNCIA – OCORRÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS NOS AUTOS DA AUTORIA DELITIVA EM DESFAVOR DO RECORRENTE – IMPRONÚNCIA DO ACUSADO É MEDIDA QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO.

(TJPR – 1ª C.Criminal – 0002947-87.2019.8.16.0180 – Santa Fé – Rel.: Juiz Benjamim Acacio de Moura e Costa – J. 06.02.2020) [3]

Observa-se que nesta fase não pode valer o tal do in dubio pro societate, uma vez que a falta de regulamentação, bem como em caso de dúvida o deve valer é o in dubio pro reo, nesse sentido o professor Aury Lopes Jr. destaca:

Para RANGEL207 o princípio do in dubio pro societate “não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. (…) O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal”. Com razão, RANGEL destaca que não há nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princípio do in dubio pro societate. [4]

Diante do exposto, a medida cabível para o presente caso é a impronúncia, conforme destacada pelo Ministério Público, aplicando o art. 414 do CPP.

II.II CRIMES CONEXOS

No presenta caso, ante o pleito de impronúncia do representante do Ministério Público, requer que os crimes remanescentes, após o trânsito e julgado, sejam remetidos para a vara competente para julgar.

Aury Lopes Jr. leciona:

Quanto ao crime conexo ao prevalente impronúncia do, se não for de competência originária do júri, não poderá ser objeto de qualquer decisão. Deve ser redistribuído para o juiz singular competente ou para o Juizado Especial Criminal, quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo. [5]

III. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, A DEFESA requer, com fundamento no artigo 414 do Código de Processo Penal, a IMPROCEDÊNCIA da denúncia, IMPRONÚNCIANDO-SE o acusado XXXXXXXXXXXXXX do crime tipificado no artigo 121, § 2º, incisos IV e V, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Bem como, pleiteia para que após os trânsito e julgado, os crimes remanescestes sejam remetidos para a Vara Criminal competente.

Nestes termos, pede deferimento.

De XXXXXXXXXXXXX, para XXXXXXXXXX – SP.

Datado eletronicamente.

XXXXXXXXXXXXX

OAB/XX XXXXXXX

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA……

Autos nº 000000000000

Fulano de tal, já qualificado nestes autos em epigrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar alegações finais pelo que passa a expender:

I. DOS FATOS E DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA

O acusado foi denunciado sob a acusação de ter incorrido nas sanções aplicáveis ao artigo 129, § 9º nos termos da Lei nº 11.340/2006, in resumo:

“No dia 12 de maio de 2014, por volta das 20h30min, ……., desferindo-lhe socos, chutes e furando-lhe com um garfo, causando-lhe, assim, as lesões corporais de natureza leve descritas no Laudo de Exame de Lesões Corporais de fls. 29 e evidenciadas pelas fotografias de fls. 26/28.

Ressalte-se que o denunciado é filho da vítima.”

As provas acareadas aos autos, não são aptas para condenar o acusado, pois não havia consciência e vontade em incidir nas condutas que lhe são atribuídas.

Para prolação de um decreto penal condenatório é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor.

O acusado conforme expos em seus depoimentos que não se lembra do ocorrido e que não pratico os fatos lhe imputados. A íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transforma o princípio do livre convencimento em arbítrio.

Neste sentido, é a lição de Heleno Cláudio Fragoso:

“Não é possível fundar sentença condenatória em prova que não conduza à certeza. É este um dos princípios basilares do processo penal em todos os países democráticos. Como ensina o grande mestre Eberhardt Schmidt (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, 48), `constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado, quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza (mit voller Gewissheif). Se subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido (Bleiben auch nur die geringsten Zweifel, so muss der Beschuldigte freigesprochen werden)’. A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade” (Jurisprudência Criminal, vol. 2, ed. José Bushatsky,1979,págs.806/808).

Neste sentido disciplinou o Supremo Tribunal Federal:

Toda e qualquer condenação criminal há de fazer-se alicerçada em prova robusta. Indícios e o fato de ouvi dizer que o acusado seria um traficante de drogas não respaldam pronunciamento judicial condenatório, o mesmo devendo ser dito em relação a depoimentos colhidos na fase policial e não confirmados em juízo. A posse de pequena quantidade de droga resolve-se no sentido do não trafico, mas de consumo de entorpecentes pelo agente (STF – HC 77.987/MG – 2ª Turma – rel. Min. Marco Aurélio – DJU 10/09/1999 – RT 770/497).

O art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determina que, diante da ausência de prova suficiente para a condenação, deve o juiz absolver o réu. Pertinente citar trecho da obra do ilustre professor René Ariel Dotti, sobre o tema:

“A dúvida jamais pode autorizar uma sentença condenatória. Esta é a orientação da jurisprudência que deita raízes nas mais antigas práticas judiciárias. Para Aristóteles, a dúvida revela duas faces distintas: a) um estado subjetivo de incerteza; b) uma situação objetiva de indeterminação. Em decisão memorável, o juiz Souza Neto adverte que não se pode condenar em estado de dúvida: Não há um princípio de filosofia, um dogma de moral, um cânone de religião, um postulado de bom senso, uma regra jurídica que autorize um pronunciamento condenatório na dúvida. (…) A justiça só vive da prova. Só o arbítrio se alimenta do monstro da presunção. A dúvida é a certeza dos loucos. Estes não julgam; são julgados. (A tragédia e a lei, p.5).” (DOTTI, René Ariel.“Curso de Direito Penal ”, parte geral, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 249).

Na mesma esteira, a lição de Malatesta:

“Não se deve esquecer que, no juízo penal, o interesse da sociedade não é o de fazer recair a pena do crime havido sobre um campo qualquer, mas o de que seja punido o verdadeiro delinqüente. Não se deve esquecer que é mil vezes preferível a absolvição de um réu, à condenação de um inocente. Bastaria uma só condenação de inocente para revolucionar a tranqüilidade social: por uma só condenação de inocente, todo cidadão honesto, sentir-se-ia ameaçado, em vez de protegido pelas leis sociais.” (MALATESTA. “A Lógica das Provas em MatériaCriminal.” Editora Saraiva, 1960, p. 180).

Cabe lembrar, como singela homenagem, o saudoso Desembargador Luiz Viel, admirável penalista que, ao seu tempo, honrou com seus julgados este Tribunal de Justiça:

“Deixar de condenar, porque não foi possível provar, é justo, é correto, está no sistema. Nem todo o esforço humano é sempre coroado de sucesso e nem na natureza há sempre o resultado esperado. (…) Condenar contra o sistema, sem fundamento, ou com prova ilícita, é que não pode ser feito. Muito acima da sorte de um processo ou de um réu está a preservação das regras que garantem as pessoas contra o excesso de poder punitivo. Julgar é preciso; punir, quando há a prova correspondente.” (Paraná Judiciário, v. 38, p. 313).

Conforme demasiadamente comprovado, pelas provas constes nos autos, requer a absolvição do Acusado nos termos do artigo 386, inciso VII do CPP.

II. DOS PEDIDOS

Diante do exposto requer a este nobre juízo:

a) a absolvição do Acusado, nos termos do artigo 386. VII do Código de Processo Penal.

Nestes termos, pede deferimento.

cidade, 00 de fevereiro de 2022.

Advogado

OAB/UF nº

MERITÍSSIMO JUÍZO DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _/

Processo n………………..- Autos de Ação Penal

NOME DO ACUSADO, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe que move o Ministério Público, representado por este advogado, que ao final subscreve, com fundamento no Artigo 404, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vem, perante Vossa Excelência apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, pelas razões de fato e de Direito que passa a expor:

1- DA SÍNTESE DOS FATOS

O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a suposta prática dos delitos tipificados no art. 155, § 1º e 4º, do Código Penal c/c art. 244-b da Lei nº 8.069/90 (fls. _);

A denúncia fora recebida pelo juízo às fls. __.

O acusado foi devidamente citado (fl.), tendo apresentado sua resposta à acusação às fls. _.

Durante a instrução criminal, foram ouvidas as testemunhas _, conforme consta à fls. ;

A suposta vítima _, não fora ouvida durante a instrução, tendo o “parquet” desistido da oitiva, conforme consta à fl. ;

Ao final, o acusado fora interrogado, conforme consta no documento audiovisual às fls. _;

Fora juntada certidão de antecedentes criminais do acusado (fl._);

O Ministério Público apresentou alegações finais, pugnando pela condenação do acusado às fls. __;

É a síntese necessária.

2- DO DIREITO

2.1- DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS EM SEDE POLICIAL

O reconhecimento de pessoas ou coisas trata-se de procedimento formal que está tipificado no artigo 226 do Código de Processo Penal e visa auxiliar na buscada pela verdade real durante a investigação policial e/ou instrução processual penal, no sentido de reconhecer pessoas (possíveis autores ou partícipes do delito) e objetos (que guardem relação com o crime e sirvam como identificadores).

Conforme consta dos autos do processo, em sede policial, restou a realização de reconhecimento de pessoas, momento em que a autoridade policial colocou os dois investigados em sala de reconhecimento, momento em que a suposta vítima teria reconhecido ambos, conforme consta à fl. __.

Ocorre excelência, que o referido documento se refere apenas aos dois indiciados naquele momento, sem indicar a presença de outras pessoas com as mesmas características dos investigados naquela ocasião, ou seja, além de não seguir os procedimentos dispostos no artigo 226 do CPP, sugere o induzimento da vítima ao reconhecimento do acusado, vejamos o dispositivo legal:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela

seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

Excelência, apesar da ressalva (II), é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito deverá ser realizada sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato, senão vejamos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JU- RISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECI- MENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. (…) revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, para estabelecer que “O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”. 4. Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar “falsas memórias”, além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.). 5. Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada. Tendo em conta a ressalva, contida no inciso II do art. 226 do CPP, a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível, devendo a impossibilidade ser devidamente justificada, sob pena de invalidade do ato. 6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. (…) 8. Tendo a autoria do delito sido estabelecida com base unicamente em questionável reconhecimento fotográfico e pessoal feito pela vítima, deve o réu ser absolvido. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente. (STJ – HC: 652284 SC 2021/0076934-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2021). (GRIFEI).

Em razão disso, deve ser decretada a nulidade do reconhecimento pessoal realizado em sede policial ante a ausência de formalidade, nos termos do art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, razão pela qual não deve ser valorada em desfavor do acusado.

Além disso, conforme o julgado mencionado anteriormente, o reconhecimento pessoal não fora repetido em juízo durante a fase da instrução processual, sem ter sido submetido ao contraditório e ampla defesa, motivo pelo qual não pode ser considerado como prova.

3- DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

Inicialmente, é necessário se fazer uma pequena reflexão quanto ao princípio constitucional da presunção de inocência ou de presunção de não-culpabilidade, bem como do ônus probatório.

Assegura o princípio da presunção de inocência que todos devem ser presumidos inocentes até o momento em que a sentença penal de condenação se torna imutável, ou seja, se estabiliza em virtude do seu trânsito em julgado. Só a partir de então é possível tratar o réu como culpado, fazendo incidir todas as consequências jurídicas decorrentes da própria infração penal.

É preciso que fique claro que a presunção de inocência atua como regra de tratamento, o que significa acentuar que, por meio dela, a prova dos fatos relevantes obedecerá aos critérios de distribuição dos encargos de demonstração, eximindo o processado de ter de convencer o juiz de que é inocente se a acusação não evidenciou de forma cabal que ele é culpado.

Da mesma maneira, a presunção de inocência investe o juiz penal da responsabilidade de tutelar os interesses do acusado, estando assim voltada à contenção dos atos arbitrários dos detentores ocasionais do poder. A limitação do exercício dos direitos fundamentais do imputado, situado na esfera pessoal ou até patrimonial, apenas se justificará quando for imprescindível para a apuração dos fatos.

O exaurimento das atividades de conhecimento caracteriza o que se convencionou chamar no direito processual moderno de devido processo legal e o princípio da não culpabilidade, peça indispensável dessa engrenagem, é reconhecido e declarado nos mais distintos e abrangentes documentos de direito internacional como legítimo mecanismo de controle do processo. A humanidade no tratamento das pessoas acusadas é fundamental para que em hipótese alguma a reação estatal ao direito seja equiparável, em grau de insensibilidade e injustiça, ao comportamento delituoso dos agentes. O princípio da presunção de inocência opera nesse sentido.

Quanto ao ônus da prova, diz-se que é uma ferramenta de lógica usada para definir quem é a pessoa responsável por sustentar uma afirmação ou conceito. Especifica que a pessoa responsável por uma determinada afirmação é também aquela que deve oferecer as provas necessárias para sustentá-la.

Nesse ponto, reza o art. 156 do Código de Processo Penal:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, […]

No caso em tela, o digno Representante do Ministério Público não produziu provas a formar a convicção do julgador.

O ônus da prova parte do princípio de que toda afirmação precisa de sustentação, de provas para ser levada em consideração. Se tais provas e argumentos não são oferecidos, essa afirmação não tem valor argumentativo e deve ser desconsiderada em um raciocínio lógico. A simples referência a fatos não pode fazer incidir qualquer punição, já que desprovida de comprovações.

No presente caso, o ônus da prova é do Ministério Público Estadual, que se comprometeu em provar que o denunciado cometeu o fato típico. Contudo, Excelência, não ficou comprovado que o réu tenha realmente concorrido para prática do fato.

É o que se infere quando analisamos os seguintes fatos abaixo:

NESSE TÓPICO FAZER MENÇÃO A TODAS AS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO QUE LEVAM A NECESSÁRIA ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO, POR EXEMPLO, TESTEMUNHAS NÃO SE RECORDAREM DO FATO, ACUSADO NÃO TER SIDO RECONHECIDO. DEPENDERÁ DO CASO CONCRETO.

Nesse diapasão, tem-se tão somente a confissão isolada do acusado, confissão esta que não se presta para ensejar um decreto condenatório de certeza, razão pela qual a manutenção da absolvição é medida que se impõe, forte no princípio humanitário “in dubio pro reo”.

Defende-se, assim, que as provas produzidas em juízo se revelaram absolutamente precárias, incapazes, por isso, de embasar, com a segurança devida, um decreto condenatório.

Inexistindo comprovação robusta acerca da conduta do denunciado relativamente ao crime que lhe foi imputado, não se pode concluir pela responsabilização penal, pelo que deverá ser absolvido.

A condenação deve estar alicerçada em prova inconteste e conclusiva, sendo o juízo de certeza indispensável para a condenação do denunciado, o que não ocorreu na espécie em exame. Nesse sentido, dispõe o próprio Código de Processo Penal:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

[…]

V- não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

[…]

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Portanto, deve a presente ação penal ser julgada totalmente improcedente, e, consequentemente o réu absolvido, forte na fundamentação esposada acima.

4- DA ATIPICIDADE DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES

O Ministério Público imputa ao acusado o crime de corrupção de menores tipificado no art. 244-B, da Lei 8.069/90, pois supostamente a pessoa de _, seria menor de idade (adolescente) na data do fato, informado pela autoridade policial que sua idade seria entre 12 a 17 anos de idade.

No entanto, em nenhum momento restou juntado nos autos qualquer documento oficial que comprove a idade do suposto adolescente. O termo acerca da oitiva deste (fl. __) não indica data de nascimento, idade exata e sequer faz menção a qualquer documento oficial que possa indicar a menoridade, como certidão de nascimento, número de RG ou CPF, o que demonstra completa dúvida quanto a extração de dados realizada pela autoridade policial.

Isso porque, o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, preconiza, expressamente, que devem ser observadas as restrições da lei civil quanto ao estado das pessoas, sendo necessário, portanto, documento público para atestar a idade do menor.

Na hipótese dos autos, o ente ministerial não aportou nos autos qualquer informação de procedimento investigatório instaurado em relação ao suposto menor, tampouco juntou nos autos sua certidão de nascimento ou outro documento capaz de provar a menoridade deste.

Dessa maneira, sendo imprescindível a existência da prova documental atestando a idade dele, não há como reconhecer a prática do delito de corrupção de menores, porquanto não há, nos autos, qualquer documento que comprove a idade do suposto adolescente.

A respeito do tema, registra Fernando da Costa Tourinho Filho (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado: volumes 1 e 2. 15 ed., revista e de acordo com a Lei n. 12.850⁄2013. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 568-569, grifei):

Vigorando no Processo Penal o princípio da verdade real, é corolário não deva haver qualquer limitação ou restrição à prova. Apesar disso, o legislador, por razões várias, estabelece algumas limitações. A lei civil não admite que determinados fatos sejam demonstrados por qualquer meio de prova. Assim, por exemplo, o testemunho de menores, de pessoas de má reputação; às vezes, exige que certo fato seja provado deste ou daquele modo. Pois bem: o Código de Processo Penal não acata essas restrições, salvo quando se tratar daquelas limitações impostas à prova do estado civil das pessoas. O casamento se prova com a respectiva certidão, diz a lei civil. Pois bem: se no processo penal houver necessidade de provar que o agente é casado, de nada valerão depoimentos e declarações. E indispensável a certidão. Nesse sentido: […]. Evidente que se não for possível a exibição do registro, em virtude de extravio, incêndio, revolução, guerra, admitem-se provas supletórias, nos termos do parágrafo único do art. 1.543 do Código Civil. No que tange à prova da menoridade, porque ligada ao estado das pessoas, a situação é a mesma: obedece-se à lei civil. […] Quando se trata de verificação de idade (e muitas e muitas vezes há necessidade de saber a idade da pessoa para fins penais), o normal é a prova por meio de certidão, uma vez que o art. 9º do CC exige o registro do nascimento. Mas sabemos todos que no Brasil a evasão ao registro atinge proporções alarmantes. Em face disso, quando houver necessidade de se proceder à verificação de idade (ante a falta de registro), haverá uma perícia médica que se baseia na análise dos ossos (normalmente pela radiografia), dentes, caracteres sexuais secundários, pele e peso. Assim, o núcleo do crescimento dos ossos (até os 20 anos), nos dentes definitivos há certa ordem na sua irrupção (há tabelas indicando a época dessas irrupções), pelos axilares e pubianos, menarca (primeira menstruação) etc.

Nesse sentido, restou o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE. ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONFIGURAÇÃO. DOCUMENTO HÁBIL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (…) 6. De fato, soa ilógico que, para aplicar medidas favoráveis ao réu ou que visam ao resguardo da dignidade sexual da vítima, por exemplo, se exija comprovação documental e, para agravar a situação do acusado – ou até mesmo para justificar a própria condenação – se flexibilizem os requisitos para a demonstração da idade. 7. Na espécie, a análise do auto de prisão em flagrante permite verificar que, ao realizar a qualificação do menor, a autoridade policial menciona o número de seu documento de identidade e o órgão expedido, circunstância que evidencia que o registro de sua data de nascimento não foi baseado apenas em sua própria declaração, pois foi corroborado pela consulta em seu RG. Logo, deve ser restabelecida a incidência da majorante em questão. 8. Recurso provido para restabelecer a incidência da majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, readequar a pena imposta ao recorrido, nos termos do voto, assentando-se a seguinte tese: “Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil – como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.” (STJ – ProAfR no REsp: 1619265 MG 2016/0209972-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/04/2020, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/05/2020). (GRIFEI).

Portanto, resta cristalina a necessidade do acolhimento da atipicidade da conduta tipificada no art. 244-B da Lei n. 8.069/90, tendo em vista a ausência de qualificação do suposto menor, constante no Inquérito Policial, na Denúncia, bem como durante toda a instrução processual, pois deveria haver dados indicativos, de, no mínimo, consulta a documento hábil, o que não ocorreu, devendo o réu ser absolvido nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

3.1- DA QUALIFICADORA POR DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – ART. 155, § 4º, I, DO CP

Nobre julgador, caso não seja o entendimento de vossa excelência pela absolvição do acusado, faz-se necessário o afastamento da qualificadora prevista no inciso I, § 4º, do art. 155, do Código Penal. Isso porque, a qualificadora apresentada, exige-se que para que ocorra sua incidência, dever ser realizada um laudo pericial que comprove a materialidade do crime.

No entanto, o Ministério Público, deixou de requerer, seja na fase investigativa, seja na fase processual, a produção de laudo papiloscópico, bem como laudo do local dos fatos que comprovasse o rompimento de obstáculo.

Portanto, não há que se falar na incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo, mesmo que houvesse não foi realizado laudo pericial no local do delito.

Conforme dispõe o art. 158 do CPP, quando existir vestígios, é indispensável o exame pericial, somente um laudo pericial poderia constatar se houve ou não arrombamento no local do crime. No fato em questão, não houve a produção da referida prova para constatar o rompimento de obstáculo, ou seja, não se pode presumir que de fato houve á prática da qualificadora em específico. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. EXAME DE CORPO DE DELITO. INEXISTÊNCIA. CRIME DE DANO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ILEGALIDADES. FALTA DE FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da consolidada jurisprudência vigente neste Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e da escalada, para fins de conferir maior reprovabilidade ao crime de furto, exige, nos termos do art. 158 do CPP, a realização de exame de corpo de delito. Precedentes. 2. No caso em exame, a sentença condenatória não apresentou qualquer justificativa plausível para endossar a tese da prescindibilidade do exame pericial no local dos fatos, apontando apenas que as demais provas acostadas ao processo concluíram acerca do arrombamento e da escalada durante a prática do crime de furto. 3. Em relação ao reconhecimento do crime de dano, este Superior Tribunal de Justiça, da mesma forma, entende ser imprescindível a realização de exame pericial, a fim de atestar a materialidade do delito. Precedentes. 4. Agravo improvido. (STJ – AgInt no HC: 437169 SC 2018/0034294-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/09/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2018).

Além disso, sabe-se que o art. 167, do CPP prevê que, “não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

No entanto, não houve prova testemunhal, dentro dos autos, que pudessem comprovar a incidência da qualificadora, isso porque as testemunhas ouvidas em juízo (policiais militares) nada informaram quanto a destruição e rompimento de obstáculo, bem como o próprio réu, em seu interrogatório, relatou que ao chegar no local, a porta já estava aberta, motivo pelo qual não merece acolhimento.

3.2- DA QUALIFICADORA PELO CONCURSO DE PESSOAS – ART. 155, § 4º, IV, DO CP

Com relação à qualificadora do concurso de agentes (art. 155, § 4º, inciso IV, do CP), não há nos autos qualquer prova indicando o enlace de desígnios entre o acusado e outras pessoas.

Ora, para que se configure a hipótese de concurso de pessoas, é necessário que haja nexo causal entre cada uma delas e o resultado. Ademais, as pessoas devem estar conectadas psicologicamente, na adesão subjetiva à conduta criminosa de outrem, visando um fim comum.

Conforme o Tratado de Direito Penal, parte especial 3, de Cezar Roberto Bittencourt:

“a causalidade física é apenas um fragmento do complexo problema do concurso de pessoas, que exige também o liame subjetivo para se completar. (…) Assim,

“inexistindo-se o nexo causal ou o liame subjetivo, qualquer dos dois, não se poderá falar em concurso de pessoas”.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência assinala que:

Não basta para configurar a co-autoria o simples auxílio material, sendo necessário demonstrar-se um acordo de vontades no sentido de uma participação ciente e consciente na obtenção do resultado visado pela prática do ato ilícito. (TACRIM – SP – AC – Rel. Juiz Camargo Sampaio – JUTACRIM 70/199).

Portanto, requer-se o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas.

3.3- DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – MENORIDADE RELATIVA

Conforme se depreende na peça acusatória, a suposta prática do delito fora praticada na data de . Na mesma peça, consta a data de nascimento do réu , tendo sido confirmada em seu interrogatório. (HAVENDO DOCUMENTO OFICIAL, FAZER REFERÊCIA).

Em razão disso, conclui-se, que na data do fato, o acusado possuía 18 (dezoito) anos de idade, fazendo jus ao benefício da atenuação da pena.

É o que diz o art. 65, inciso I, do Código Penal Brasileiro:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

Portanto, o acusado faz jus a circunstância atenuante da menoridade relativa, visto que na data do fato, era menor de 21 (vinte e um) anos, pois trata-se de direito público subjetivo.

3.4- DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA

O acusado não nega a prática do crime de furto em concurso de pessoas, ele confessa o ocorrido. Além disso, consta dos autos a confissão espontânea do acusado durante seu interrogatório.

Deste modo, por ter confessado espontaneamente em presença de autoridade em audiência a autoria do crime, faz jus ao benefício da atenuação da pena.

É o que diz o art. 65, III, d, do Código Penal Brasileiro:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III – ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”.

Desta forma, pode se extrair do artigo supracitado dois requisitos para que seja reconhecido a atenuante sendo neste caso: a) existir confissão espontânea de autoria de crime; e b) seja feito perante autoridade.

Assim, o acusado preenche os dois requisitos para a atenuante da pena, vez que se trata de direito público subjetivo.

3.5- DA APLICAÇÃO DA PENA E DO REGIME

Acerca da primeira fase da dosimetria da pena, devem ser valoradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, objetivando-se o exame: (i) da culpabilidade; (ii) dos antecedentes; (iii) da conduta social; (iv) da personalidade do agente; (v) dos motivos; (vi) das circunstâncias; (vii) das consequências do crime e, por fim, (viii) do comportamento da vítima.

Da análise dos elementos carreados aos autos, verifica-se que o acusado sempre colaborou com a instrução processual, apresentando justificativas e os esclarecimentos necessários ao regular prosseguimento do feito.

Além disso, conforme consta em sua certidão de antecedentes criminais, não constam em seu nome qualquer condenação com trânsito em julgado que o tenha condenado por crime anterior, conforme dispõe o artigo 63, caput, do Código Penal, razão pela qual tem-se o acusado como réu primário.

Isto posto, é devida a fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal, nos termos do art. 59, caput, do Código Penal, bem como é devida a fixação do regime aberto ou semiaberto para o cumprimento inicial da pena, nos termos do art. 33, § 2º, b ou C, do Código Penal.

A culpabilidade é dimensionada pelo grau de intensidade da reprovação penal. No caso em tela, tem-se que a culpabilidade é mínima, não denotando uma conduta de maior desaprovação social.

A conduta social do acusado é percebida através do seu bom relacionamento perante a sociedade em que está integrada, fato que não se pode comprovar, diante da inexistência de provas, contra ou a favor.

A personalidade da agente é caracterizada por sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso de moral, o que de fato é muito difícil de provar nos autos tendo em vista a ausência de conhecimentos técnicos por parte dos juristas. Além disso, não havendo no processo elementos suficientes para o exame desta circunstância (laudo psiquiátrico, depoimentos testemunhais) deve o julgador se abster de qualquer valoração negativa.

Os motivos constituem a fonte da vontade criminosa e somente aqueles diversos dos normais à espécie delitiva é que devem ser valorados. No caso em tela, tem-se que os motivos são comuns para o crime em questão, não havendo a necessidade de qualquer valoração prejudicial.

Por circunstâncias do delito, entendem-se todos os elementos do fato delitivo, desde que não configure os previstos no tipo penal, tais como a maior ou menor sensibilidade do agente e o seu arrependimento. No caso em questão resta caracterizada que as circunstâncias do crime são comuns, não ensejando maiores agravamentos.

As consequências do crime são medidas pelo grau de intensidade da lesão jurídica causada, podendo ser material ou moral, desde que não contidas no próprio tipo penal. Na situação em análise constata-se que não houve sequer consequências relevantes.

Com fundamento no princípio da presunção de inocência, previsto na Constituição Federal em seu art. 5º, LVII, requer seja possibilitado ao Acusado que recorra em liberdade, até o trânsito em julgado, porquanto as circunstâncias do fato e suas condições pessoais lhes são favoráveis – notadamente pelo fato de ser tecnicamente primário e não restar comprovado nos autos qualquer elemento desabonador de sua conduta e/ou personalidade.

4- DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer que sejam as Alegações Finais recebidas por Vossa Excelência, para fins de acolhimento dos pedidos e requerimentos a seguir:

A- Requer a decretação da nulidade do ato de reconhecimento pessoal realizado em sede policial, ante a ausência de formalidade, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, bem como por não ter sido submetido ao contraditório e ampla defesa, razão pela qual não poderá ser utilizado como meio de prova;

B- Requer que seja a Ação Penal julgada totalmente improcedente para fins de decretar a absolvição do acusado nos termos do artigo 386, incisos V e VII, ambos do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do “in dubio pro reo”.

B.1 – Além disso, requer que seja reconhecida a atipicidade da conduta praticada em relação ao crime do artigo 244-B da Lei 8.069/90 (corrupção de menores), ante a ausência de comprovação da idade do suposto menor, devendo o réu ser absolvido nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

C- No entanto, caso este não seja o entendimento de Vossa Excelência, subsidiariamente, no caso de eventual condenação, ante o princípio da não surpresa, passa a requerer o que segue:

C.1- Seja afastada a qualificadora do artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal (destruição ou rompimento de obstáculo);

C.2- Seja afastada a qualificadora do artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal (concurso de duas ou mais pessoas);

C.3- Sejam reconhecidas as circunstâncias atenuantes referentes a menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP) e da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea d, do CP);

C.4- Seja a pena-base fixada no patamar mínimo legal, nos termos do artigo 59, caput, do CP, não sendo incidentes no caso em tela causas de aumento de pena;

C.5- Seja fixado regime inicial de cumprimento de pena aberto ou semiaberto para cumprimento inicial de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, b ou c, do CP.

D- Por fim, em caso de eventual condenação, requer seja possibilitado ao acusado o direito de recorrer em liberdade, diante da fundamentação albergada nos presentes memoriais.

Cidade/UF, dia, mes e ano.

JULIO MATHEUS DA SILVA FERREIRA

OAB/………

EXCLENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00º VARA DA COMARCA DE CIDADE-UF

NOME DO CLIENTE, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve (procuração em anexo), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

DOS FATOS

NOME DO CLIENTE foi denunciado pela prática do crime de roubo, com fundamento no artigo 157, parágrafo 157, incisos I e II, do Código Penal em razão de um assalto a um banco.

No assalto estavam presentes o vigia NOME TAL e a bancária NOME TAL não havia qualquer sistema de vigilância ativado na agência, portanto não há nenhuma filmagem para provar o alegado.

O vigia TAL não fora ouvido em juízo, por ter falecido pouco tempo depois do fato. Em fases de Inquérito Policial ele foi ouvido e realizou retrato falado, porém a bancária alegou que ele era pessoa muito distraída.

Já a bancária TAL, afirmou em juízo, não se lembrar do rosto dos assaltantes, também não reconheceu o suposto réu, mas que não houve qualquer tipo de violência durante o assalto.

A seguir, o policial TAL prestou depoimento em juízo e afirmou que o suposto réu negou participação no crime, que nenhuma arma foi encontrada em poder de NOME TAL e que nenhum dos outros supostos autores foram identificados. E ainda que a prisão do suposto réu se deu por conta do retrato falado realizado pelo vigia TAL. Porém alegou ter certeza da autoria do suposto réu, baseado em sua experiência.

Foi juntada ao processo folha de antecedentes penais do réu, que consta um inquérito policial em curso.

Em face da complexidade, foi deferido pelo juiz a conversão dos debates orais em memoriais.

DO DIREITO

Há de se demonstrar, no presente feito que os motivos alegados pela acusação não se sustentam, como será a seguir demonstrado.

O único indício apresentado que levou ao réu foi o depoimento do vigia TAL, que fora ouvido em fase de inquérito policial, e que ali descreveu o ocorrido e realizou retrato falado. Porém, não realizou o mesmo em juízo, já que faleceu pouco tempo depois do fato.

Portanto, o depoimento não tem qualquer valor, vez que não foi realizado em juízo. Além do que, conforme a bancária afirmou, o vigia era pessoa muito distraída, e pode ter se confundido, em razão do nervoso do assalto.

Já a bancária TAL, afirmou que estava muito nervosa no momento do assalto, e que não lembra do rosto dos supostos assaltantes, mas que não reconheceu o suposto réu como autor do crime. Alegou também que não foi empregada qualquer tipo de violência contra ela ou contra o vigia.

O sistema de vigilância da agência bancária não estava funcionando, portanto não há qualquer filmagem que prove a autoria do suposto réu. Ora, não se pode basear toda uma investigação em um único depoimento de testemunha que não realizou depoimento em juízo.

Por fim, o policial TAL, ao afirmar que tem certeza da autoria do suposto réu baseado em sua experiência profissional desrespeita o Princípio do Contraditório, na medida em que não apresenta qualquer elemento para que a defesa possa rebater. Porém, o que ele afirma de maneira objetiva é que não foi encontrada qualquer arma em posse do suposto réu, assim como não foi localizado nenhum outro suposto assaltante, e que Mariano foi localizado unicamente com o retrato falado do vigia, realizado em fase de inquérito policial.

Portanto, em face da precariedade de provas e fundamentos, deve ser reconhecida a incerteza da autoria e deve ser aplicado o Princípio In Dubio pro Reo, ou seja, na dúvida deve-se beneficiar o réu. Uma vez que não há quaisquer indícios que se sustentem acerca da autoria do suposto réu, devendo ser proferida sentença absolutória por falta de provas, conforme artigo 386, II, V e VII, do Código de Processo Penal.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, há de se reconhecer que a pena deve restar no mínimo legal, já que não há qualquer razão de agravantes e causas de aumento de pena. A folha de antecedentes criminais juntada aos autos, demonstra que o suposto réu não tem qualquer condenação transitada em julgado, motivo pelo qual não deve haver nenhuma imposição de sanção, conforme súmula 444, do STJ. Além de, conforme depoimento da bancária Maria Santos, não ter sido empregada qualquer tipo de violência contra ela ou contra o vigia.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja reconhecida a falta de provas e seja decidido pela absolvição por falta de provas, conforme artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, que seja a pena cominada no mínimo legal, de acordo com o artigo 59, do Código Penal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

Exercício de resolução da peça com base na prova da OAB.

XXXXXXX, nascido em 02 de abril de 1990, é filho de XXX, empregada doméstica que trabalha na residência da família Souza. Ao tomar conhecimento, por meio de sua mãe, que os donos da residência estariam viajando para comemorar a virada de ano, vai até o local, no dia 02 de janeiro de 2010, e subtrai o veículo automotor dos patrões de sua genitora, pois queria fazer um passeio com sua namorada.

Desde o início, contudo, pretende apenas utilizar o carro para fazer um passeio pelo quarteirão e, depois, após encher o tanque de gasolina novamente, devolvê-lo no mesmo local de onde o subtraiu, evitando ser descoberto pelos proprietários. Ocorre que, quando foi concluir seu plano, já na entrada da garagem para devolver o automóvel no mesmo lugar em que o havia subtraído, foi surpreendido por policiais militares, que, sem ingressar na residência, perguntaram sobre a propriedade do bem.

Ao analisarem as câmeras de segurança da residência, fornecidas pelo próprio Daniel, perceberam os agentes da lei que ele havia retirado o carro sem autorização do verdadeiro proprietário. Foi, então, XXXXXXXXdenunciado pela prática do crime de furto simples, destacando o Ministério Público que deixava de oferecer proposta de suspensão condicional do processo por não estarem preenchidos os requisitos do Art. 89 da Lei nº 9.099/95, tendo em vista que XXXXresponde a outra ação penal pela prática do crime de porte de arma de fogo.

Em 18 de março de 2010, a denúncia foi recebida pelo juízo competente, qual seja, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis. Os fatos acima descritos são integralmente confirmados durante a instrução, sendo certo que XXXX respondeu ao processo em liberdade. Foram ouvidos os policiais militares como testemunhas de acusação, e o acusado foi interrogado, confessando que, de fato, utilizou o veículo sem autorização, mas que sua intenção era devolvê-lo, tanto que foi preso quando ingressava na garagem dos proprietários do automóvel.

Após, foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Daniel, que ostentava apenas aquele processo pelo porte de arma de fogo, que não tivera proferida sentença até o momento, o laudo de avaliação indireta do automóvel e o vídeo da câmera de segurança da residência. O Ministério Público, em sua manifestação derradeira, requereu a condenação nos termos da denúncia. A defesa de Daniel é intimada em 17 de julho de 2015, sexta feira.

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo para interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 01ª VARA CRIMINAL DA COMACA DE FLORIANÓPOLIS/SC

Autos nº …

XXXXX, anteriormente qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado ao final firmado (procuração anexa), vem respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar MEMORIAIS, com fundamento nos artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostos:

DOS FATOS

O denunciado foi acusado e está sendo processado pelo crime de furto simples.

Consta da peça inicial acusatória que na data 02 de janeiro de 2010, o réu teria subtraído o veículo automotor pertencente dos patrões de sua genitora, sendo surpreendido por policiais militares no momento em que guardava o referido veículo na garagem da residência.

Em instrução criminal foram ouvidos os policiais militares como testemunhas da acusação, bem como o réu foi interrogado, momento em que confirmou que, de fato, utilizou o veículo sem autorização, mas que sua intenção era devolvê-lo, tanto que foi preso quando ingressava na garagem dos proprietários do automóvel.

Após a colheita de provas, o representante ministerial em sua manifestação derradeira, requereu a condenação do réu nos termos da denúncia.

Em que pese as ponderações lançadas pelo Parquet, é caso de improcedência da ação penal, pelos motivos que se passa a expor:

DO DIREITO

Preliminarmente

Da prescrição

De acordo com o conjunto probatório, se pode verificar que o delito ocorreu na data de 02/01/2010, pela pratica do crime de furto simples cuja pena em abstrato é de 01 a 04 anos de reclusão, sendo prazo prescricional de 08 anos, segundo descreve o art. 109, IV, CP.

Ocorre que a denúncia foi recebida em 18 de março de 2010, sendo certo que até a presente data não foi proferida sentença, ou seja, já se passaram mais de 05 (cinco) anos. (intimação 17/07/2015)

Tendo em consideração que o réu era menor de 21 anos na data dos fatos, de acordo com a redação do art. 115, CP, a prescrição deve ser reduzida da metade.

Assim, passados mais de 05 anos do recebimento da denúncia, sem que haja sentença condenatória a pretensão punitiva do estado está prescrita, devendo ser de plano reconhecida a extinção da punibilidade, de acordo com o art. 107, IV, do CP.

Do mérito

Em que pese as argumentações do representante do Ministério Público, razão não lhe assiste, pois, o fato é atípico.

Restou configurado que o réu subtraiu o veículo tão somente para dar uma volta com a sua namorada, sem a intenção de apoderar-se dela.

Tanto é verdade que foi abordado pelos policiais militares no momento em que estava devolvendo o veículo na residência dos proprietários, nas mesmas condições em que foi subtraído.

Ademais, se preocupou até em repor a gasolina utilizada.

Uma das elementares do crime de furto é a intenção de subtrair para si a coisa alheia móvel, o que no presente caso não ocorreu, pois, como já argumentado anteriormente, o réu não tinha a intenção de apoderar-se da coisa.

Portanto, a situação fática carece de tipicidade, devendo o réu ser absolvido pela atipicidade da conduta.

Entretanto, em caso de improvável decreto condenatório, o que se admite apenas em observação ao princípio da eventualidade, passamos a analisar as seguintes teses subsidiárias:

Da aplicação da pena

As circunstâncias judiciais do art. 59, CP, são totalmente favoráveis ao réu, não suportando aplicação de pena acima do mínimo legal.

Ademais, procedimentos investigatórios ou processos em andamento não podem ser levados em consideração para elevar a pena base, conforme entendimento sedimentado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, a pena base deve permanecer no mínimo legal.

Na segunda fase da aplicação da pena deve ser considerada a atenuante da menoridade art. 65, I, CP, pois, o réu era menor de dezoito anos na data dos fatos.

Ainda na segunda fase da aplicação da pena, deve ser aplicada a atenuante do art. 65, III, ‘d’, CP, tendo em consideração que o réu confessou integralmente os fatos.

Na terceira fase da aplicação da pena não existem causas de aumento ou diminuição de pena que possam ser aplicadas.

Assim, de rigor que a pena base permaneça no mínimo legal.

Do regime inicial de cumprimento de pena

De acordo com a quantidade de pena que pode ser aplicada no caso em concreto, tendo em consideração que não ultrapassará 04 anos, que o réu é primário e que as circunstâncias judiciais do art. 59, CP, são totalmente favoráveis o regime de cumprimento de pena deve ser o aberto, de acordo com o art. 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Tendo em consideração que o réu é primário, que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, bem como a quantidade de pena aplicada, o réu faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

DO PEDIDO

Por todo exposto, requer:

a) preliminarmente, o reconhecimento da extinção de punibilidade com base na prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos do Art. 107, inciso IV, do CP, OU no Art. 109, inciso IV, c/c o Art. 115, ambos do CP.;

b) no mérito: a absolvição de Daniel pela atipicidade de sua conduta, com fulcro no Art. 386, inciso III, do CPP;

c) subsidiariamente: aplicação da pena-base no mínimo legal, pois ações penais em curso não podem funcionar como maus antecedentes, na forma do enunciado 444 da Súmula do STJ;

d) reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea;

e) aplicação do regime aberto para início do cumprimento de pena;

f) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Termos em que,

pede deferimento.

Local, 24 de julho de 2015.

Advogado OAB…

Trata-se de peça que visa promover a defesa do acusado pela prática de lesão corporal de natureza leve e ameaça, em situação de violência doméstica. Requer o reconhecimento de decadência no direito de representação da vítima, bem como, subsidiariamente, a absolvição em virtude da falta de exame de corpo de delito nos autos do processo.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO ____VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE /UF.
Processo: XXX
Autos de IP: XXX

NOME, já qualificado nos autos do processo acima identificado, movido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO XXX, vem, respeitosamente, através de Advogado, nomeado de forma dativa (Fls.) /com procuração anexada / devidamente constituído nos autos (Fls), oferecer

ALEGAÇÕES FINAIS EM MEMORIAIS

com fulcro no Art. 403, § 3º, CPP, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I. RESUMO DOS AUTOS

O acusado foi denunciado, em XX/XX/XXX, pela conduta tipificada no Art. 147, CP, combinado com Art. 7º, I da Lei 11.340/06 ( Lei Maria da Penha).

Houve audiência preliminar em xx/xx/xxxx, onde a vítima representou junto ao Ministério Público. A denúncia foi recebida na mesma data.

Foi realizada audiência de instrução em XX/XX/XXXX, momento em que o MP requereu, em alegações finais, a condenação do réu pelo crime de lesão corporal leve, bem como pelo crime de ameaça.

II. PRELIMINARMENTE

A) DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

Os crimes imputados ao réu, qual seja: lesão corporal leve (art. 129, CP) e crime de ameaça (Art. 147) somente proceder-se-ão mediante representação do ofendido, na forma do Art. 88 da Lei 9.099/95 e Art. 147, parágrafo único, CP, respectivamente.

O prazo decadencial para a representação se dá em 6 (seis) meses a contar do dia em que veio a saber quem era o autor do crime, conforme dispõe o Art. 103, CP, o que, no caso em tela, coincide com a data do fato.

Conforme consta da denúncia, os fatos ocorreram no dia XX/XX/XXXX, de forma que o direito de representação deveria ter sido exercido até XX/XX/XXXX.

Consta nos autos que a representação apenas ocorreu em XX/XX/XXXX, muito tempo depois de tal direito ser atingido pela decadência.

A decadência do direito de representação é causa de extinção de punibilidade na forma do Art. 107, IV, CP. Por esse motivo, deverá o réu ser absolvido das acusações, na forma do Art. 386, VI, CPP.

III. MÉRITO

Caso discorde da decadência da representação, requer seja analisado o que segue.

A) ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

O crime de lesão corporal leve trata-se de crime que deixa vestígios e, por isso, é indispensável o exame de corpo de delito, não podendo supri-lo nem mesmo a confissão do acusado.

Assim dispõe o Art. 158, CP:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

I – violência doméstica e familiar contra mulher; (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)

Não há exame de corpo de delito nos presentes autos, motivo pelo qual não poderá prosperar o pedido de condenação por esta acusação. Deverá, portanto, o réu ser absolvido do crime de lesão corporal leve na forma do Art. 386, VI, CPP.

IV. CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer sejam recebidas as presentes alegações finais em sede de memoriais escritos para, após os devidos trâmites legais, proceder com:

1. O RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA do direito de representação da vítima e a consequente ABSOLVIÇÃO do acusado no que se refere aos crimes de Lesão corporal leve e Ameaça;

Caso discorde da hipótese acima, requer subsidiariamente:

1. A ABSOLVIÇÃO do acusado no que se refere à acusação do crime de Lesão corporal em razão da ausência de exame de corpo de delito;

Caso ainda discorde do requerimento acima e decida pela condenação, requer:

1. Seja fixada a pena no mínimo legal (art. 59, CP);
2. A aplicação do regime de cumprimento mais favorável ao réu, dando preferência para o regime inicial aberto, na forma do art. 33, CP;
3. Seja concedido o direito de o acusado recorrer em liberdade;

Nestes Termos

Pede deferimento

Cidade, de de

xxxxxx

OAB/PA 0000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DO FORO REGIONAL DE ALMIRANTE TAMANDARÉ DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA/PR.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos, por seu intermédio de seu defensor nomeado (sequência 72.1), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS EM FORMA

DE MEMORIAIS PELA DEFESA,

com fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

I – SÍNTESE FÁTICA PROCESSUAL

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX foi denunciado pelo representante do Ministério Público, como incurso, em tese, nas sanções do artigo 21, do Decreto-Lei nº 3.688/41 ( Lei de Contravencoes Penais), em razão de fato delituoso ocorrido em 18 de agosto de 2.014 (sequência 1.1).

Considerando que a vítima manifestou o interesse em representar, nos termos do artigo 16, da Lei Federal nº 11.340/06 (sequência 56.4), a denúncia foi recebida em 12 de junho de 2017. Na mesma oportunidade, foi determinada a citação do acusado para apresentar Resposta à Acusação (sequência 58.1).

Dirceu foi devidamente citado, e informou não possuir condições de constituir defensor (sequência 70.3).

Em razão da hipossuficiência financeira do réu, este defensor foi nomeado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Almirante Tamandaré/PR para promover a defesa (sequência 72.1).

Ao apresentar Resposta à Acusação, a defesa requereu o direito de se manifestar após a instrução final (sequência 75.1).

Ausentes quaisquer das hipóteses de absolvição sumária, a Douta Magistrada ratificou o recebimento da denúncia, e designou data para a audiência de instrução e julgamento (sequência 77.1).

Em 21.11.2017 às 15:30 horas, foi inquirida a testemunha de acusação Jean Paulo (sequência 90.1).

Em 15.05.2018 às 15:30 horas, o réu foi interrogado (sequência 118.1).

Em 11.03.2020 às 14:00 horas, foi ouvida a vítima Ana Claudia, encerrando-se a instrução processual (sequência 146.1).

Em sede de alegações finais pela acusação, a ilustre representante do Ministério Público requer seja julgada procedente a denúncia, para o fim de condenar o réu Dirceu dos Santos Crispim, como incurso nas sanções previstas no artigo 21, do Decreto-Lei nº 3.688/41 ( Lei das Contravencoes Penais)- (sequência 150.2).

Após, vieram os autos para alegações finais em forma de memoriais pela defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

II – DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. VÍTIMA QUE DURANTE A FASE JUDICIAL APRESENTA VERSÃO DIVERSA DA NARRADA DURANTE A FASE POLICIAL. IN DUBIO PRO REO

Ao contrário do entendimento do representante ministerial, entende a defesa, que os elementos colhidos na fase judicial são extremamente frágeis para suportar uma condenação.

Em primeiro lugar, a testemunha de acusação Jean Paulo, quando inquirida durante a fase judicial, afirmou não se recordar dos fatos.

Em segundo lugar, durante a fase policial, a vítima XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX declarou:

“” (FASE POLICIAL – sequência 1.3)

Ocorre que, durante a fase judicial, a vítima alterou drasticamente a versão dos fatos, e afirmou:

“” (FASE JUDICIAL – sequência 146.1).

Nas duas oportunidades em que foi interrogado, Dirceu afirmou:

“” (FASE POLICIAL – autos nº 0008854-02.2014.8.16.0024 – sequência 1.4)

“” (FASE JUDICIAL – sequência 118.2)

Como se observa, nas oportunidades em que foi ouvida, a vítima apresentou versões divergentes, inclusive de fatos bastante relevantes.

Assim, diante das divergências apresentadas, as palavras da vítima carecem de qualquer credibilidade.

As provas colhidas na fase pré-processual destinam-se especialmente à formação da opinio delicti do Ministério Público, devendo ser repetidas na fase instrutória da ação penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Entretanto, no presente caso, as provas colhidas na fase policial NÃO foram repetidas na fase judicial, tanto pela vítima quanto pela testemunha Thais.

O artigo 155, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08, ratificou entendimento já sedimentado pela doutrina e jurisprudência:

“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

No sistema processual penal brasileiro, vige o princípio do in dúbio pro reo, segundo o qual a dúvida sempre deve ser empregada em favor do denunciado.

Se as provas coligidas aos autos se mostrarem duvidosas e insuficientes, o direito de liberdade do indivíduo deve prevalecer em detrimento ao direito de punir do Estado.

Ainda que a palavra da vítima tenha especial relevância, mormente em casos de agressões ocorridas no ambiente familiar, é necessário que seja repetido em Juízo pela vítima do que foi dito na fase policial, e corroborada na fase judicial por outros elementos de prova.

No caso dos autos, a palavra da vítima mostrou-se duvidosa e contaminada por diversas incongruências, o que enfraquece o valor da prova.

Sobre as contradições nas versões dos depoimentos da vítima e a consequente absolvição, é o entendimento jurisprudencial recente:

CRIMES DE AMEAÇA, LESÃO CORPORAL E EXTORSÃO (ARTS. 147, 129, § 9º E 158, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CP, COMBINADOS COM OS DISPOSITIVOS DA LEI Nº 11.340/06)– ABSOLVIÇÃO – RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DA VÍTIMA NÃO RATIFICADO EM JUÍZO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SEGURAS E INQUESTIONÁVEIS QUE JUSTIFIQUEM A CONDENAÇÃO – PLEITO EM CONTRARRAZÕES DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO – POSSIBILIDADE – VALOR ESTIPULADO COM BASE NA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E ZELO PROFISSIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO, ARBITRANDO-SE, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA.

(TJPR – 4ª C. Criminal – 0011298-43.2015.8.16.0098 – Jacarezinho – Rel.: Carvílio da Silveira Filho – J. 03.08.2018)

APELAÇÃO CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. VIAS DE FATO. ART. 21 DA LCP. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. Falecendo os autos de prova segura e conclusiva acerca da materialidade e autoria delitivas, impositiva a absolvição do réu, na esteira do princípio do in dúbio pro reo. Hipótese em que a vítima não confirmou as agressões relatadas na polícia, limitando-se a referir que o acusado jogou uma mochila em sua direção, mas sem esclarecer se foi atingida ou não, conduta que não basta para caracterizar a contravenção em comento. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU.

(Apelação Crime Nº 70072644255, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 18/12/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO. INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Remanesce dúvida quanto ao dolo do acusado, na medida em que a própria vítima afirma que foi atingida “sem querer”. Assim, imperiosa a absolvição do acusado, com base no princípio do in dubio pro reo. APELO PROVIDO. UNÂNIME.

(Apelação Crime Nº 70071425797, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 27/09/2017)

Em terceiro lugar, durante a fase judicial, Dirceu afirmou que empurrou a vítima para se defender das agressões e para proteger seus filhos, pois a vítima estava bêbada e quase derrubou um dos filhos.

Assim, podem ter ocorrido mútuas agressões, e não se há a certeza necessária de quem teria começado ou se o réu teria agido amparado na excludente da legítima defesa própria e de terceiros (filhos).

Sobre as mútuas agressões do âmbito da violência doméstica e a consequente absolvição, é o entendimento deste TJPR:

APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LESÃO CORPORAL ( CP, ART. 129, § 9º) E AMEAÇA ( CP, ART. 147)– ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DE LESÃO CORPORAL – RECURSO DA ACUSAÇÃO – PLEITO CONDENATÓRIO – DESACOLHIMENTO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – CONSTATAÇÃO DE AGRESSÕES MÚTUAS – DÚVIDA ACERCA DE QUEM TERIA DADO INÍCIO À AGRESSÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO – POSSIBILIDADE – APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85 DO CPC E DA RESOLUÇÃO SEFA/PGE Nº 04/17 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA AO DEFENSOR DATIVO.

(TJPR – 1ª C. Criminal – 0003083-23.2015.8.16.0084 – Goioerê – Rel.: Desembargador Clayton Camargo – J. 12.07.2018)

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL (ART. 129, § 9.º, CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE ILEGITIMIDADE DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO PARA RECORRER. IMPROCEDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 210, STF, E ART. 268, CPP. RECURSO CONHECIDO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU, COMO INCURSO NAS PENAS DO ART. 129, § 9.º, CP. DESACOLHIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.CONSTATAÇÃO DE AGRESSÕES MÚTUAS. DÚVIDA ACERCA DE QUEM TERIA DADO INÍCIO À AGRESSÃO. APLICAÇÃO DO AXIOMA IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. EXPRESSA MANIFESTAÇÃO QUE SE AFIGURA DESNECESSÁRIA.RECURSO DESPROVIDO.

(TJPR -1ª C. Criminal -AC -1691623-7 -Matelândia – Rel.: Miguel Kfouri Neto – Unânime – J. 20.07.2017)

Desta forma, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer a absolvição por não existir prova suficiente para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio in dubio pro reo, uma vez que as declarações da vítima na fase policial foram diversas da prestadas durante a fase judicial, carecendo, assim, de qualquer credibilidade, e não foram corroboradas por outros meios de prova, aliada ao fato da testemunha de acusação não se recordar do fato, bem como, diante de suas limitações físicas e da possibilidade de ter agido amparado na excludente de ilicitude da legítima defesa.

III – SUBSIDIARIAMENTE: NO EVENTUAL ENTENDIMENTO PELA CONDENAÇÃO

a) da pena corporal

Na primeira fase da dosimetria da pena, esta deve ser aplicada em seu mínimo legal, diante das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, serem todas favoráveis.

Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante de desconhecimento da lei e da condição espontânea, ema vez que confessou ter empurrado a vítima.

Na terceira e última fase, inexistem causas especiais e aumento e diminuição.

b) da pena de multa

Já quanto a pena de multa, esta deve guardar proporcionalidade com a pena corporal imposta.

Deve-se, ainda, em razão da condição econômica do réu, o valor do dia multa deve ser fixado em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato.

c) do regime de cumprimento

No que diz respeito ao regime de cumprimento, já que a pena a ser fixada ser inferior a 04 anos, e ser primário quanto ao crime previsto no artigo 21, da Lei de Contravencoes Penais (sequência 150.1), esta poderá, desde o princípio, ser cumprida em regime ABERTO, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

d) da gratuidade da justiça – artigo 98, do CPC

Em sendo o réu carente assistido por meio de defensor dativo durante toda a instrução processual, o que por si só demonstra a hipossuficiência financeira, deve ser-lhe concedido os benefícios da justiça gratuita, ou seja, deve ficar isento do pagamento de todas às custas processuais.

Neste sentido:

CRIMES CONTRA A PESSOA E CONTRA O PATRIMÔNIO. LESÃO CORPORAL, AMEAÇA, DANO QUALIFICADO E CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO, TODOS PRATICADOS NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR ( CÓDIGO PENAL, ARTS. 129, §§ 7º e 9º, 147, 163, § ÚNICO, I, DO CP E ART. 21 DA LCP, NA FORMA DA LEI 11.340/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CRIME DE DANO. ALEGAÇÃO DE QUE A VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA TERIAM SIDO REALIZADAS EM MOMENTO POSTERIOR À PRÁTICA DO DELITO PATRIMONIAL. DESCABIMENTO. CRIMES DE DANO E LESÕES CORPORAIS PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. QUALIFICADORA DO INCISO I PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 163 DO CÓDIGO PENAL MANTIDA. DOSIMETRIA. ALEGADA UTILIZAÇÃO DO EFEITO CASCATA NA SENTENÇA. EQUÍVOCO VERIFICADO NA PENA DO CRIME DE AMEAÇA. DE OFÍCIO, COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO CRIME DE DANO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA ACOLHIMENTO. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. EXEGESE DO § 3º DO ART. 98 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO NOMEADO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. VALOR DEVIDO PELA ATUAÇÃO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO E FIXADO COM BASE NO TRABALHO REALIZADO, SEM PREJUÍZO DO VALOR ESTABELECIDO NA ORIGEM. POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA, DE ACORDO COM A NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126292/SP). SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0001378-46.2018.8.24.0218, de Catanduvas, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 04-06-2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL ( CP, ART. 129, § 9º). INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO. 1. ABSOLVIÇÃO. 1.1. PROVA DA AUTORIA. PALAVRAS DA VÍTIMA E DA SOGRA. LAUDO PERICIAL. OFENSA À INTEGRIDADE CORPORAL DA OFENDIDA. ANIMUS LAEDENDI. DOLO EVIDENCIADO. 1.2. CULPABILIDADE. IMPUTABILIDADE. CONSUMO DE DROGAS. INGESTÃO VOLUNTÁRIA. 2. JUSTIÇA GRATUITA ( CPC, ART. 98). HIPOSSUFICIÊNCIA. DEFENSOR PÚBLICO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS.

2. Comprovada a hipossuficiência econômica do acusado, deve ser deferido o benefício da justiça gratuita, sobretudo porque foi assistido por defensor público durante todo o processo, nisso importando a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0016976-14.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 30-04-2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS ( CP, ART. 157, § 2º, INCS. I E II). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. PREJUÍZO (STF, SÚMULA 523). 2. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. FOTOGRAFIA. PROCEDIMENTO (LEI 12.037/09, ART. 5º, CAPUT). PROVA ILÍCITA ( CF ART. 5º, INC. LVI, E CPP, ART. 157). ATENUANTE INOMINADA ( CP, ART. 66). 3. RECONHECIMENTO. PROCEDIMENTO ( CPP, ART. 226). NULIDADE. VALOR PROBATÓRIO. 4. PROVA DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DE UMA DAS VÍTIMAS. RECONHECIMENTO. MOTORISTA. 5. CONCURSO DE PESSOAS. AUXÍLIO NA CHEGADA E NA FUGA. LIAME SUBJETIVO. COMUNHÃO DE ESFORÇOS E UNIÃO DE DESÍGNIOS. 6. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA. PALAVRAS DOS OFENDIDOS E CONFISSÃO DE UM DOS RÉUS. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. COMUNICAÇÃO. 7. DOSIMETRIA. 7.1. ANTECEDENTES ( CP, ART. 59). REINCIDÊNCIA MÚLTIPLA. 7.2. TERCEIRA FASE. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 8. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE PENA. FECHADO ( CP, ART. 33). SÚMULA 269 DO STJ INAPLICÁVEL. 9. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA ( CPP, ART. 804). 10. JUSTIÇA GRATUITA ( CPC, ART. 98). HIPOSSUFICIÊNCIA. DEFENSOR DATIVO E PÚBLICO.

10. Comprovada a hipossuficiência econômica do acusado deve ser deferido o benefício da justiça gratuita, sobretudo porque foi assistido por defensores dativo ou público durante todo o processo. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO; DE OFÍCIO, CONCEDIDA A JUSTIÇA GRATUITA.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0029263-14.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. 21-02-2017).

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – CRIME DEVIDAMENTE CONSUMADO – PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – JUSTIÇA GRATUITA – CABIMENTO – RÉU QUE POSSUI SITUAÇÃO FINANCEIRA PRECÁRIA E É BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

(TJPR – Apelação Crime nº 1.031.342-7 – Relator: Des. MARCUS VINÍCIUS DE LACERDA COSTA – julgado em 05.09.2013)

APELAÇÕES CRIME – ROUBO QUALIFICADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – ART. 157, § 2º, INCS. I E II, DO CP – CONDENAÇÃO – RECURSOS DA DEFESA. PAULO DOS SANTOS – PEDIDOS PRELIMINARES PELA EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL OU NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO REGULAR DE ADVOGADO CONSTITUÍDO – INOCORRÊNCIA – NO MÉRITO, PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE RECONHECIMENTO DO RÉU – RECONHECIMENTO OBTIDO EM FASE INQUISITORIAL – NÃO CONFIRMAÇÃO NA FASE JUDICIAL – PROVA COM LACUNAS – CONJUNTO PROBATÓRIO INAPTO – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO ‘IN DÚBIO PRO REO’ – ABSOLVIÇÃO – ART. 386, VII, DO CPP – PEDIDO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR – 3ª C. Criminal – AC – 1219660-0 – Cascavel – Rel.: José Cichocki Neto – Unânime – J. 30.10.2014)

Desta forma, no caso de eventual entendimento pela condenação, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer: a fixação da pena base no mínimo legal; o reconhecimento da atenuante de desconhecimento da lei e da confissão espontânea, já que confessou ter empurrado a vítima; que a pena de multa guarde proporcionalidade com a pena corporal imposta e fixada em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato; a fixação de regime aberto, uma vez que é primário quanto ao crime previsto no artigo 21, da Lei de Contravencoes Penais (sequência 150.1); e a gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, do Código de Processo Civil.

IV – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, a defesa requer à Vossa Excelência:

a) O recebimento da presente Alegações Finais;

b) A absolvição por não existir prova suficiente para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio in dubio pro reo, uma vez que as declarações da vítima na fase policial foram diversas da prestadas durante a fase judicial, carecendo, assim, de qualquer credibilidade, e não foram corroboradas por outros meios de prova, aliada ao fato da testemunha de acusação não se recordar do fato, bem como, diante de suas limitações físicas e da possibilidade de ter agido amparado na excludente de ilicitude da legítima defesa;

c) A fixação na sentença dos honorários advocatícios em razão da defensoria dativa, pela Defesa de Processo de Rito Sumário, no grau máximo de R$ 1.650,00, nos termos da Lei Estadual nº 18.664/ 15, e da Resolução Conjunta nº 15/2019 – PGE/SEFA.

No eventual entendimento pela condenação, requer-se:

d) A fixação da pena base no mínimo legal;

e) O reconhecimento da atenuante de desconhecimento da lei e da confissão espontânea, já que confessou ter empurrado a vítima;

f) Que a pena de multa guarde proporcionalidade com a pena corporal imposta e fixada em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato;

g) A fixação de regime aberto, uma vez que é primário quanto ao crime previsto no artigo 21, da Lei de Contravencoes Penais (sequência 150.1);

h) A gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, do Código de Processo Civil.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Curitiba, 17 de abril de 2.020.

XXXXXXXXXXX

OAB/PR nº 000000

OAB/SC nº 00000

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 1º VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA/PR.

Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Procedimento Sumário

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos, por intermédio de seu defensor nomeado (sequência 57.1), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS EM FORMA

DE MEMORIAIS PELA DEFESA,

com fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

I – SÍNTESE FÁTICA-PROCESSUAL

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX foi denunciado pela ilustre representante do Ministério Público, como incursos, em tese, nas sanções previstas no artigo 155, caput, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, em razão de fato delituoso ocorrido em 26 de janeiro de 2.014 (sequência 1.9).

A denúncia foi recebida em 10 de abril de 2.014. Na mesma oportunidade, foi determinada a citação do acusado para apresentar Resposta à Acusação (sequência 1.12).

Considerando que as tentativas de citação pessoal restaram infrutíferas e do decurso do prazo de citação por edital, foram suspensos o processo e o prazo prescricional, nos termos do artigo 366, do CPP (sequência 1.28).

Wagner foi devidamente citado, e informou não possuir condições de constituir advogado (sequência 54.1 e 54.2).

Em razão da hipossuficiência financeira do réu, este defensor foi nomeado pela 1ª Vara Criminal de Curitiba/PR para promover a defesa (sequência 57.1).

Ao apresentar a Resposta à Acusação, a defesa protestou pela improcedência da acusação (sequência 62.1).

Ausentes quaisquer hipóteses de absolvição sumária, o recebimento da denúncia foi ratificado, designando-se data para a realização da audiência de instrução e julgamento (sequência 64.1).

Em 1º.06.2020 às 14 horas, foram inquiridos os guardas municipais Edilson e Marcos (sequência 88.1), e decretada a revelia, nos termos do artigo 367, do CPP (sequência 95.1.

Em sede de alegações finais pela acusação, o ilustre representante do Ministério Público requer seja julgada procedente a pretensão acusatória, a fim de que o acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX seja condenado pela prática do delito previsto no artigo 155, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (sequência 105.1).

Após, vieram os autos para as alegações finais em forma de memoriais pela defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

II – DO CRIME IMPOSSÍVEL

Em se tratando de crime tentado, em alguns casos, nada obsta o reconhecimento de crime impossível.

O crime impossível, o qual é excludente de tipicidade, também denominado como tentativa impossível, tentativa inidônea, tentativa inadequada e quase crime, é aquele em que o agente, de forma alguma, conseguiria chegar à consumação, motivo pelo qual a lei deixa de responsabilizá-lo pelos atos praticados.

Diz o Código Penal, em sua parte geral, especificamente em relação ao artigo 17, “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

A referida opção legislativa é no sentido da adoção da Teoria Objetiva Temperada ou Intermediária. Isso porque, para a configuração da espécie, é necessária a escolha de um meio de execução absolutamente inidôneo ou a constatação de um objeto material absolutamente impróprio.

O meio escolhido pelo réu era absolutamente ineficaz, uma vez que toda a sua ação foi acompanhada desde a sua entrada na UPA por enfermeiros que trabalhavam no local, fica evidente que Wagner não conseguiria sair do local com os objetos do posto de saúde.

Assim, o bem jurídico tutelado pelo Estado, a propriedade, nunca esteve em risco, pois a coisa sempre esteve sob completa vigilância das pessoas que lá trabalhavam. Tanto é que o delito não se consumou e nem se consumaria em hipótese alguma, já que houve a ineficácia absoluta do meio escolhido.

Neste sentido:

Apelação Criminal Tentativa de Furto Sentença absolutória Recurso ministerial pleiteando a condenação do réu, nos termos da denúncia Impossibilidade Apelado que tentou passar com as mercadorias sem pagar Alarme acionado indicando que os bens não haviam sido pagos – Crime impossível Meio ineficaz Impossível a consumação do delito Artigo 17, do CP Sentença mantida Apelo ministerial improvido.

(TJ-SP – APL: 4681675820108260000 SP 0468167-58.2010.8.26.0000, Relator: Borges Pereira, Data de Julgamento: 25/10/2011, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 26/10/2011)

AC Nº 70.044.736.338AC/M 3.496 – S 06.10.2011 – P 30 APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PLEITO MINISTERIAL DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. MANUTENÇÃO DO JUÍZO DE RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. No caso sob exame, está caracterizado o crime impossível, em face da absoluta ineficácia do meio empregado, porque a denunciada foi observada durante todo o tempo, desde a sua entrada até a saída do provador de roupas, tendo o segurança sido avisado e aguardado na porta para abordá-la, ao soar o alarme. Rejeição da denúncia mantida. APELO IMPROVIDO.

(TJ-RS – ACR: 70044736338 RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Data de Julgamento: 06/10/2011, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/10/2011)

Há crime impossível se a coisa que se pretendia furtar estava protegida por aparelho de alarme que tornava absolutamente ineficaz o meio empregado para a subtração.

(TACrSP, Ap. 222.763, RT 545/373)

Desta forma, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer o reconhecimento de crime impossível, e a consequente absolvição por atipicidade na conduta, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, e no artigo 17, do Código Penal.

III – SUBSIDIARIAMENTE: DA ATIPICIDADE MATERIAL

Em não sendo o entendimento por crime impossível, entende a defesa que deve ser reconhecida a atipicidade material da conduta.

Isso porque, a res furtiva foi avaliada em R$ 295,00 (auto de avaliação – sequência 1.5).

Assim, o valor do objeto deve ser considerado insignificante, pois está abaixo do salário-mínimo vigente na data do fato.

Ademais, a res furtiva foi devolvida à vítima (sequência 1.5).

Todavia, a jurisprudência recente tem reconhecido a aplicação da insignificância mesmo no caso do agente que têm maus antecedentes e é reincidente.

Neste sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. Furto simples (artigo 155, caput, do CP). Bens de pequeno valor (três frascos de desodorante, avaliados em R$ 30,00 e restituídos à vítima). Registro de antecedentes criminais (duas condenações transitadas em julgado por roubo majorado). Condenação à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão. Cumprimento da pena de 5 meses de reclusão. 2. Aplicação do princípio da bagatela. Possibilidade. Precedentes. Peculiaridades do caso. 3. Reconhecida a atipicidade da conduta. Recurso provido para trancar a ação penal na origem, ante a aplicação do princípio da insignificância.

(STF – RHC 113773, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2013 PUBLIC 04-12-2013)

AÇÃO PENAL. Delito de furto. Subtração de aparelho de som de veículo. Tentativa. Coisa estimada em cento e trinta reais. Res furtiva de valor insignificante. Inexistência de fuga, reação, arrombamento ou prejuízo material. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Precedentes.

Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento, quando tenha sido condenado.”

(STF – HC 92.988/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.6.2009)

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. CRIME DE BAGATELA. ORDEM CONCEDIDA. A tentativa de subtração de produtos avaliados em sessenta e oito reais e setenta e quatro centavos, do interior de um hipermercado, não configura o crime previsto no artigo 155, “caput”, combinado com o artigo 14, do Código Penal. Os maus antecedentes e a possível plurirreincidência do paciente não impedem o reconhecimento do crime de bagatela. Ordem concedida, para cassar o v. acórdão hostilizado e restabelecer a decisão de primeiro grau de jurisdição, que rejeitou a denúncia.

(STJ – HC 180.503/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 03/08/2011).

DIREITO PENAL. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA HIPÓTESE DE ACUSADO REINCIDENTE OU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. Ainda que se trate de acusado reincidente ou portador de maus antecedentes, deve ser aplicado o princípio da insignificância no caso em que a conduta apurada esteja restrita à subtração de 11 latas de leite em pó avaliadas em R$ 76,89 pertencentes a determinado estabelecimento comercial. Nessa situação, o fato, apesar de se adequar formalmente ao tipo penal de furto, é atípico sob o aspecto material, inexistindo, assim, relevância jurídica apta a justificar a intervenção do direito penal.

(STJ – HC 250.122-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 2/4/2013).

Como se sabe, o princípio da insignificância foi pensado por Claus Roxin, na década de 60, a partir do princípio da adequação social, anteriormente criado por Welzel.

Segundo Roxin, em linhas gerais, era necessário introduzir no sistema penal um outro princípio que permitisse, em alguns tipos penais, excluir os danos de pouca importância, pois, como diz, Ferrajoli, “la necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como ‘lesión’, ‘daño’ y ‘bien jurídico’ son claramente valorativas” [1].

Ora, se a conduta do agente não lesa (ofende) o bem jurídico tutelado, não causando nenhum dano, ou, no máximo, um dano absolutamente insignificante, não há fato a punir por absoluta inexistência de tipicidade, pois “la conducta que se incrimine ha de ser inequivocamente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuínos ‘bienes juridicos’” [2].

Já para Cezar Roberto Bitencourt, “a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico” [3].

O saudoso penalista e Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Francisco de Assis Toledo, já ensinava que, nada obstante Welzel considerar que “o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes“, Claus Roxin “propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas” [4].

Desta forma, em sendo a res furtiva com valor abaixo do salário-mínimo vigente na data do fato, além de ter sido devolvida à vítima, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer o reconhecimento do princípio da insignificância, e a consequente absolvição por atipicidade material na conduta, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

IV – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer à Vossa Excelência:

a) O recebimento da presente Alegações Finais;

b) O reconhecimento de crime impossível, e a consequente absolvição por atipicidade na conduta, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e no artigo 17, do Código Penal;

c) Subsidiariamente, em sendo a res furtiva com valor abaixo do salário-mínimo vigente na data do fato, além de ter sido devolvida à vítima, a defesa requer o reconhecimento do princípio da insignificância, e a consequente absolvição por atipicidade material na conduta, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal;

d) A fixação na sentença dos honorários advocatícios pela Defesa de Processo de Rito Ordinário, no grau máximo de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos da Resolução Conjunta nº 15/2019 – PGE/SEFA.

No eventual entendimento pela condenação, requer-se:

e) A fixação da pena base no seu mínimo legal;

f) O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;

g) Que a diminuição da pena diante da ocorrência de crime tentado seja no grau máximo de 2/3, já que Wagner foi detido dentro do posto de saúde e sua ação estava sendo observada desde a sua entrada;

h) Que a pena de multa guarde proporcionalidade com a pena corporal imposta, e fixada em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato;

i) A gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, do CPC, eis que atendido durante toda a instrução processual por defensor dativo, o que por si só demonstra a hipossuficiência financeira.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Curitiba, XX de XXXXXXX de 2.020.

XXX

OAB/PR nº 00000

OAB/SC nº 000000

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXX

PROCESSO Nº XXX

xxx, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados infra-assinados, vem, a presença de V. Exa., em cumprimento ao art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS, nos termos das razões expendidas adiante.

I – SÍNTESE DA LIDE

Cuida-se de ação penal pública incondicionada promovida pelo Ministério Público em desfavor do xxxx, tendo-lhe sido imputada a prática do delito tipificado no art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Segundo o parquet, no dia 30 de janeiro de 2016, por volta das 21h00, na xxx, o denunciado, com vontade livre e consciente, mediante grave ameaça, iniciou a subtração, para si, de 01 (uma) bolsa de propriedade da Sra. xxxx

Pelo o que consta na peça acusatória, o Réu abordou a vítima e, apontando-lhe um simulacro de arma de fogo, exigiu a entrega da bolsa que a mesma portava. O delito não teria se consumado por circunstâncias alheias a vontade do denunciado, eis que, no momento da abordagem, a Sra. xxx teria corrido e gritado por socorro e, em seguida, populares teriam interceptado o acusado.

Às fls. 60/63, está anexada a resposta à acusação.

Às fls. 80/82, consta a ata da Audiência de Instrução e Julgamento, que foi realizada em 25/04/2016. Na ocasião, foram colhidos os depoimentos das duas testemunhas de acusação. O ato teve de ser encerrado, já que a suposta vítima não compareceu, apesar de ter sido devidamente intimada.

Na audiência de continuação, realizada em 12/05/2016 (fls. 90), a eventual vítima mais uma vez não compareceu e, novamente, deixou de justificar a sua ausência. Com isso, a AIJ foi designada para o dia 23/08/2016.

A Sra. xxx também não compareceu nas audiências realizadas em 23/08/2016 (fls. 118) e 03/11/2016 (fls. 137). E, em total desobediência e violação as ordens emanadas pelo MM. Magistrado, não trouxe aos autos elementos suficientes para justificar a sua ausência.

Finalmente, no dia 07 de fevereiro do ano corrente, a suposta vítima, após ser conduzida coercitivamente (fls. 159), compareceu a audiência e, na oportunidade, prestou depoimento (fls. 139), cujo teor não guarda nenhuma sintonia com o que foi dito por ela na fase de investigação (fls. 05).

No referido ato, também foram tomadas as medidas necessárias para que fosse efetuado o procedimento de “reconhecimento de pessoa”, de acordo com o que dispõe o art. 226, do CPP. Entretanto, a Sra. Xxxx se limitou a dizer que “a pessoa colocada na posição de nº 1 se parece com aquela que tentou subtrair sua bolsa”, não tendo efetuado o reconhecimento de forma segura e convincente (fls. 140).

Além disso, foi colhido o depoimento da testemunha de acusação – Sr. xxxx, que narrou a real dinâmica dos fatos, deixando evidente que o acusado, em nenhuma momento, tentou subtrair a bolsa da suposta vítima. Por fim, foi realizado o interrogatório, tendo o Réu optado por permanecer calado.

Às fls. 149/157, foram acostadas as alegações finais do Ministério Público. No bojo da aludida peça processual, a ilustre promotora pugnou pela condenação do acusado, nas penas do art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. A pretensão punitiva baseia-se exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, QUE NÃO PRESENCIRAM O FATO; e no relato da Sra. Flávia Villa de Mattos, QUE NARROU OS FATOS DE FORMA TOTALMENTE DIFERENTE DA DECLARAÇÃO QUE PRESTOU NA DELEGACIA.

Dito isso, este peticionante passa a demonstrar que não há provas da existência do fato, tampouco elementos capazes de apontar o acusado como autor do evento criminoso. Ao final, restará indiscutível que o Réu deverá ser absolvido.

II – DAS PROVAS PRODUZIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

II.1 – DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES

Segundo os policiais militares, a Sra. Xxx os acionou no DPO, no dia 30/01/2016, por volta das 21h30, alegando que acabara de sofrer uma tentativa de roubo no centro do Piabetá.

Narraram que, ao chegaram no local, perceberam que o Réu estava detido por populares; que a arma mencionada pela vítima não estava com ele e nem com os populares. Estes, por sinal, teriam dito que a arma era de brinquedo.

Afirmaram ainda que o acusado teria dito que “foi uma brincadeira, que não queria roubar ninguém”. Acrescentaram ainda que o Réu, aparentemente, estava embriagado ou drogado.

Diante desses fatos, procederam à DP com a vítima e com o acusado.

Como se observa, nenhum dos dois policiais presenciou o suposto fato. E, por não estarem no local no momento em que o evento teria ocorrido, não tiveram condições de confirmar se as alegações da vítima são verídicas.

Das declarações dos citados policiais, é possível extrair somente um dado relevante para o esclarecimento do caso em tela: que o acusado não portava nenhum objeto na ocasião em que foi detido, seja arma de fogo ou de brinquedo.

A verdade, nobre julgador, é que os depoimentos xxxx, apontados pela acusação como prova da materialidade e autoria, nada elucidam de consistente quanto ao envolvimento do acusado no crime narrado nestes autos.

II.2 – DO DEPOIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA

Inicialmente, é imprescindível destacar as contradições entre as declarações prestadas na fase inquisitorial e judicial.

Primeira contradição. Na delegacia (fls. 05), a suposta vítima declarou que “(…) estava caminhando pela Avenida xxx, no centro de Piabetá, Magé, quando, por volta das 21h00min, foi abordada por um individuo (…)”.
Em juízo, disse “(…) eu estava chegando ao trabalho, por volta de, não me recordo a hora, sete e pouca, oito horas (…).

Segunda contradição. Na delegacia, declarou que “(…) foi abordada por um indivíduo, o qual, apontando o que parecia ser uma arma de fogo, de cor preta, ordenou que (…)”
Em juízo, disse que “(…) chegou a encostar algo na minha cintura, que eu não vi, não posso afirmar o que tenha sido (…)”.

No tocante ao horário em que teria ocorrido o crime, nota-se que as declarações prestadas em juízo e na delegacia são desarmônicas.

Mas não é só. Em juízo, ela não soube precisar se o acusado estava portando arma de fogo. Por outro lado, na fase inquisitorial, chegou a apontar até a cor da eventual arma de fogo, tendo dito que tal objeto era de “cor preta”.

Outra questão a ser mencionada do depoimento da xxx diz respeito a saúde física e mental dela.

O patrono do Réu a indagou se o problema de coração que possui tem algum vínculo com a síndrome do pânico. Em resposta, ela disse que “também, que não pode ter nenhum tipo de aborrecimento ou estresse”. Em seguida, o advogado a questionou se ela já teve algum caso de “pânico”. Daí ela respondeu negativamente, disse que não pode se aborrecer ou se estressar.

III – DA ABSOLVIÇÃO

III.1 – DA REALIDADE DOS FATOS

A testemunha de defesa, xxx, narrou que conheceu o acusado na “obra”, onde estava trabalhando com ele e com o seu pai (do depoente). Que, após o fim do expediente, por volta de 16h30, 17h00, os três foram até um bar, onde teriam permanecido até as 20h30, 21h00.

Segue aduzindo que, depois que saíram desse estabelecimento, caminharam um determinado percurso até que um homem, que não foi identificado, teria pedido a ele e ao seu genitor para fazer um orçamento de uma obra. Com isso, o acusado teria seguido o seu itinerário sozinho.

Com o questionamento feito pelo parquet, o xxx esclareceu que o acusado seguiu caminhando e, em determinado momento, se deparou com a suposta vítima, quando então teria lhe perguntado “as horas”, o que foi feito sem qualquer contato físico.

Ocorre que, segundo a citada testemunha, a xxx se assustou no momento em que o acusado “perguntou as horas” e, atemorizada, teria corrido do local, o que chamou a atenção dos indivíduos que estavam ao redor.

Ao avistarem a suposta vítima correndo, os populares acreditaram que o Réu teria tentado assaltá-la e, por isso, o abordaram.

Ora, ao confrontar o depoimento da testemunha de defesa com os prestados pela suposta vítima e pelos policiais, tudo leva a crer que os esclarecimentos prestados pelo xxx são condizentes com a realidade.

Isso significa dizer que o fato ocorrido no dia xxx, por volta das 21h00, na Avenida Santos Dummont, próximo ao Aviário do Amaral, Piabetá, Magé/RJ, não se trata de uma tentativa de roubo, e sim de uma situação do cotidiano, que, por ter sido mal interpretada pela xxx, acabou resultando em uma investigação criminal e, por consequência, na instauração deste processo.

Nessa linha de raciocínio, compete salientar o que foi dito em linhas atrás. Na Audiência de Instrução e Julgamento, a suposta vítima foi questionada se sofria de algum transtorno relacionado ao “pânico”. Inicialmente, ela respondeu que sim, porém, depois que o patrono do acusado refez a pergunta, a xxx disse que não possuía nada nesse sentido, que só não pode se aborrecer ou se estressar.

Vê-se que esse o relato da xxx não é preciso. Os argumentos por ela invocados não foram suficientes para saber se a mesma possui a síndrome do pânico ou qualquer outra patologia; não restou esclarecido por quais motivos ela não pode, de forma alguma, se estressar e se aborrecer. Do mesmo modo, não foi dito qual enfermidade a impediu de comparecer a quatro audiências, apesar de ter sido devidamente intimada para tanto (às fls. 118, há a informação de que a suposta vítima estava acamada, internada).

Como é de conhecimento notório, o transtorno do pânico ou síndrome do pânico é uma condição psiquiátrica que faz com que o indivíduo tenha ataques de pânico esporádicos, e muitas vezes recorrentes, devendo ser controlado com medicação e psicoterapia. Tal distúrbio podem causar reações que alteram a percepção da realidade por parte do portador da doença.

Uma de suas principais características é o fato de o doente considerar-se em uma situação onde será iminente a ocorrência de algo terrível consigo, sem que tal ameaça seja efetivamente real.

Pois bem. Tudo indica a Sra. Xxx teve uma falsa percepção da realidade no momento em que o acusado perguntou que “horas são”.

Pelo fato de ser um local pouco movimentado; por ter ocorrido no horário noturno; e, sobretudo, em razão do Réu está embriagado, estando com os sentidos alterados, com dificuldade de se locomover, que o levou certamente a caminhar de forma desordenada, fez com que a suposta vítima pensasse que sofreria um assalto e, desesperada, acabou “correndo pela rua”, conduta que despertou a atenção dos indivíduos que estavam ao redor.

A propósito, uma questão deve ser colocada: levando em consideração que o Réu tentou realmente subtrair a bolsa da suposta vítima – O QUE SE ADMITE APENAS PELO AMOR AO DEBATE –, por qual motivo nenhum dos populares compareceu a delegacia para prestar depoimento a favor dela???

Em casos semelhantes, em que há a certeza absoluta de que uma mulher foi vítima de um ato delituoso, normalmente uma das próprias testemunhas se oferece para depor e relatar a realidade dos fatos. Ou, não havendo esse comportamento voluntário, os policiais acabam recolhendo um dos indivíduos que presenciaram o fato e o encaminha a autoridade policial.

Sucede que nenhuma dessas situações ocorreu, já que nem mesmo um dos “populares” compareceu a delegacia. Ao que parece, depois que a situação foi normalizada, tendo a suposta vítima se acalmado, os populares notaram que o Réu não cometeu nenhuma ilicitude e, por essa razão, não acompanharam os policiais até a delegacia.

III.2 – DA AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIADADE DO CRIME

A ilustre promotora sustenta o pedido de condenação nos depoimentos dos dois policiais militarem, além do depoimento da suposta vítima.

Porém, como visto, O SR. RUI CONCEIÇÃO DO NASCIMENTO E O SR. FRANCISCO CARLOS DA SILVA NÃO PRESENCIARAM O EVENTUAL FATO CRIMINOSO. Logo, fica a certeza de que OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR ELES NÃO TEM O CONDÃO DE EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO.

O DEPOIMENTO DA xxx NÃO MERECE NENHUMA CREDIBILIDADE, até porque a arma que, segunda ela, teria sido utilizada na empreitada criminosa não foi encontrada pelos citados policiais militares, nem mesmo pelos “populares”. Nessa toada, registre-se que a suposta vítima não soube precisar nem o horário em que teria acontecido a tentativa de subtração da sua bolsa.

Para não deixar qualquer dúvida de que a acusação não merece prosseguimento, vale citar que, NO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA REALIZADO EM JUÍZO, A xx ASSEVEROU QUE “A PESSOA COLOCADA NA POSIÇÃO DE Nº 1 SE PARECE COM AQUELA QUE TENTOU SUBTRAIR SUA BOLSA”, NÃO TENDO EFETUADO O RECONHECIMENTO DE FORMA SEGURA E CONVINCENTE (FLS. 140).

Daí se infere que o parquet não logrou êxito em provar a materialidade do delito, o que deve acarretar na absolvição do acusado.

E nem se diga que compete ao Réu demonstrar a sua inocência. Isso porque, conforme o ilustre desembargador Paulo Rangel, “à luz do sistema acusatório, bem como do princípio da ampla defesa, inseridos no texto constitucional, não é o réu que tem que provar sua inocência, mas sim o Estado-administração (Ministério Público) que tem que provar a sua culpa” [1].

Para se chegar à condenação do acusado é necessário que o MM. Magistrado tenha a certeza absoluta de que, em primeiro lugar, o crime narrado na denúncia ocorreu, a partir de provas firmes e consistentes, baseadas em premissas verdadeiras.

No caso presente, contudo, existem dúvidas acerca da própria materialidade do delito, o que afasta, por consequência, o exame a respeito de sua autoria.

Em atendimento ao princípio do favor rei ou in dúbio pro reo, que está cristalizado no art. 386, VI, do CPP, qualquer dúvida ou interpretação na seara do processo penal deve sempre ser levada pela direção mais benéfica ao réu. Com isso, no caso em tela, a única solução aceitável é a absolvição.

Esse entendimento também é defendido por Paulo Rangel. Segundo o mestre [2]:

“Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolve-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado.”

“A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia.”.

IV – DA REMOTA POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO

IV.1 – DA DOSIMETRIA DA PENA E DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Na eventualidade de o Réu ser condenado – O QUE SE ADMITE APENAS PELO AMOR AO DEBATE –, será necessário observar as regras para a correta aplicação da pena.

Ao confrontar as circunstâncias judiciais com os elementos existentes nos autos, chega-se a fácil conclusão de que a pena-base deve ser mantida no mínimo legal, até porque o Ministério Público não apontou nenhum evento que seja capaz de majorá-la.

E nem se diga que os documentos de fls. 145/148 (folha de antecedentes criminais) seriam elementos aptos a justificar a majoração da pena-base. Há muito tempo, prevalece o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não tem o condão de agravar a pena-base. Não é à toa que o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 444, que foi redigida nos termos abaixo:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”

Na segunda fase, a pena deverá permanecer em quatro anos, haja vista que não há nenhuma atenuante e nem agravante a ser considerada no caso em tela.

No terceiro momento de aplicação da pena, deverá incidir a diminuição de dois terços, em razão de o suposto delito ter permanecido na fase do conatus. Sendo assim, a pena será reduzida para um ano e quatro meses.

Convém aclarar que a diminuição deverá ocorrer no patamar máximo – dois terços – porque o crime imputado ao acusado ficou longe de ser consumado, o que se infere pelo teor do depoimento da suposta vítima. Segundo ela, nenhum bem material foi subtraído, além disso, a mesma não sofreu nenhuma agressão física, não foi ocasionado sequer um arranhão.

Esse critério na aplicação das majorantes e minorantes é defendido por Rogério Greco, cuja doutrina informa que [3]: “ O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução.”

Estabelecida a pena em um ano e quatro meses, deverá ser fixado o regime aberto para iniciar o cumprimento de pena, uma vez que o acusado não é reincidente e, além disso, não há circunstância judicial desfavorável.

Nesse sentido:

Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”

IV.2 – DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS SIMPLES

Acomodada a pena em um ano e quatro meses, a sua execução deverá ser suspensa por dois a quatro anos, pois estão presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para a concessão do sursis (art. 77 do Código Penal).

Ao analisar a folha de antecedentes criminais juntada aos autos judiciais, é possível observar que o acusado não é reincidente em crime doloso, inclusive não possui nenhuma condenação anterior. Com isso, satisfaz o requisito elencado no art. 77, I, do CP.

As condições judiciais também lhe são favoráveis, o que preenche o requisito previsto no art. 77, II, do CP. Por sinal, neste ponto, é necessário relembrar que, segundo a súmula 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Por derradeiro, não há dúvidas de que é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, haja vista que o crime imputado ao Réu tem como elementares a “violência e a grave ameaça”. Por esse motivo, está presente a formalidade exigida no art. 77, III, do CP.

Ressalte-se que, preenchidos os requisitos legais, a suspensão condicional da pena deve ser concedida, porquanto trata-se de direito subjetivo do condenado. É o que sustenta Rogério Greco, ao aduzir que [4]:

“(…) o art. 157 da Lei de Execução Penal determina que o juiz ou tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada pelo seu art. 156, deverá pronunciar-se motivadamente sobre a suspensão condicional, quer a conceda quer a denegue.

Ao determinar o obrigatório pronunciamento do juiz, a lei penal exigiu que fossem analisados todos os requisitos que possibilitam a suspensão condicional da pena, os quais, se preenchidos, conduzirão à sua concessão pelo juiz. Assim, trata-se de direito subjetivo do condenado, e não simples faculdade do julgador (…)”.

V – DA CONCLUSÃO

Feitas essas considerações, requer:

Diante da não comprovação da materialidade do crime imputado ao Réu, que seja decretada a absolvição, com fundamento no art. 386, II, III, do CPP; ou que seja aplicado o princípio do favor rei (in dúbio pro reo), sendo a absolvição fixada com base no art. 386, VII, do CPP.
Entretanto, caso ainda subsista dúvida da providência a ser tomada, o MM. Magistrado poderá converter o julgamento em diligência, determinado que a suposta vítima se submeta a uma avaliação médica, a fim de ser averiguado se a mesma possui a síndrome do pânico. E, havendo essa patologia, o perito deverá esclarecer se as declarações que resultaram na instauração desse processo decorreram de um “mero surto”.
E, na eventualidade de o nobre julgador não entender dessa forma – O QUE SE ADMITE APENAS PELO AMOR AO DEBATE, a pena aplicada não poderá ser superior a um ano e quatro meses. Com isso, ao final, deverá ser concedida a suspensão condicional da pena.
Nestes termos,

pede deferimento.

xxxx, data.

Advogado

OAB

Desclassificação do crime de roubo para furto simples; testemunhas indiretas, militares que não presenciaram os fatos.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ CRIMINAL DA COMARCA DE /SC

…, já devidamente qualificado nos autos do processo vem apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, conforme segue.

SÍNTESE DOS FATOS

Na comarca de …, a representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra …, dando-o como incurso nas sanções do artigo 157. Isso porque, conforme narra a exordial acusatória supostamente simulou uma arma de fogo enquanto subtraia o objeto da vítima.

Entretanto, a defesa manifesta pela desclassificação do crime de roubo para furto simples, eventualmente aplicação de pena no patamar mínimo.

MÉRITO

Autoria e Materialidade

No caso sob julgamento, a materialidade foi comprovada pelo boletim de ocorrência e termo de reconhecimento e entrega. A autoria também restou comprovada pela confissão do réu durante seu interrogatório e pelo seu estado de flagrante.

Desclassificação do Crime de Roubo para Furto Simples

No caso em análise, não se está devidamente comprovado por outros meios de provas que no momento da subtração do celular o réu simulou uma arma, o que caracterizaria o crime de roubo, eis que se configura a grave ameaça.

Nesse viés, analisando minunciosamente o conjunto probatório produzido nos autos, principalmente na fase policial, verifica-se que há contradições e dúvidas aptas a não reconhecer a figura do crime de roubo.

Pois bem.

Durante a ocorrência dos fatos, a vítima relata que estava no final do carnaval quando um elemento suspeito do tipo, “alto, negro e magro”, roubou seu celular e correu. Nesse instante, a vítima também correu atrás do réu, mas não logrou êxito em pará-lo, confrontando os fatos com o termo de depoimento da testemunha João Marcos.

Logo, acionou os milicianos e relatou sobre e, prontamente, flagraram o réu, que confessou e localizou o objeto do crime.

Por conseguinte, a testemunha João Marcos não presenciou diretamente os fatos e não viu a ocorrência em si, não tendo, pois, base para afirmar se houve ou não simulação de arma. Mas afirma que a vítima correu atrás do réu no momento dos fatos.

Ainda, analisando seu termo de depoimento, verifica-se que apenas viu um indivíduo alto e magro correndo. E, de repente, sua amiga apareceu CORRENDO atrás do suspeito e afirmou que seu celular foi roubado. Contudo, não menciona há existência de qualquer arma ou simulação.

Feita as investigações preliminares juntou-se o relatório policial.

No relatório inquisitivo, em síntese, alguns milicianos nada relaram sobre a simulação da arma de fogo, porquanto não presenciaram os fatos. Sendo, desta forma, testemunhas indiretas dos fatos ocorridos.

Ademais, consta no citado relatório que o soldado Fabiano Andrade da Silva aduziu que o suspeito teria simulado uma arma de fogo e a testemunha citada presenciado os fatos.

Entretanto, esse fato não se confirma com o depoimento da própria testemunha. Porque João Marcos no relatório, conclui-se que não presenciou os fatos e não viu a simulação da arma de fogo, conforme já exposto, bem como por seu termo de depoimento audiovisual na fase policial.

Ainda, no caso em comento, confrontando os depoimentos dos agentes militares durante seu interrogatório tem-se que seus testemunhos apenas, não são aptos a ensejar um decreto condenatório. Ocorre que, na presente demanda, os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante, conquanto uníssonos, encontram-se isolados.

É sabido que as declarações de policiais, prestadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de maneira coesa e segura, têm credibilidade e são hábeis para ensejar a condenação, sobretudo quando confirmadas pelo conjunto probatório constante dos autos.

Por conseguinte, a vítima não foi inquirida durante a fase judicial.

O Réu, por sua vez, na fase policial usou seu direito constitucional ao silêncio. Já, durante seu interrogatório judicial, afirmou que não simulou arma de fogo para subtrair o bem. E, sim, surpreendeu a vítima atrás e pegou o celular e saiu correndo, conforme suas declarações.

Nessas circunstâncias concretas, logo, a vítima saiu correndo atrás do indivíduo “negro, alto e magro”, momento que após avistou seu amigo e afirmou ter sido – “roubada”.

Desta forma, conforme todo o exposto, conclui-se que o fato de a vítima correr atrás do suspeito e não ter tido temor de grave ameaça por sua vida, geram incertezas sobre a suposta simulação do objeto da arma de fogo.

Ao que tudo indica, não restou configurado a grave ameaça, mormente porque não houve a simulação da arma de fogo.

Acrescente-se que uma decisão condenatória, por gerar gravíssimas consequências, somente se profere diante do induvidoso, não se contentando com o possível ou provável.

Por fim, deve a conduta do réu ser desclassificada para o crime de furto simples, por não se ter certeza da simulação da arma de fogo apta a ensejar grave ameaça.

Eventualmente, se condenado pelo crime de roubo, requer-se aplicação da pena no mínimo possível, bem como o reconhecimento da confissão espontânea.

DOSIMETRIA DA PENA

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade é normal à espécie delitiva.

O réu não registra antecedentes criminais.

Não há elementos para análise da conduta social e personalidade do agente.

O motivo e as circunstâncias do crime não merecem maior destaque, vez que já estão abrangidas pelo tipo penal. Entretanto, no caso em tela, o objeto do crime é de diminuto valor.

O crime não produziu maiores consequências.

Não há comportamento de vítima a ser analisado.

Na segunda fase, verificam-se presentes a circunstância atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea d, do CP).

Na terceira fase, não se verifica a incidência de causas de diminuição ou aumento de pena.

REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência, a desclassificação do crime de roubo para furto simples. Eventualmente, no caso de condenação pelo crime de roubo, requer-se aplicação no mínimo possível.

Requer-se, ainda, o reconhecimento da confissão espontânea.

Por fim, a fixação do regime menos gravoso e aplicação por medidas restritivas de direitos.

Nestes termos, confia no deferimento

Laguna /SC, data da assinatura digital.

XXXXX

ADVOGADO

OABSC OOOO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAMPOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo n.º _

XXXXXX, já qualificado nos autos do processo crime em epígrafe, vem respeitosamente, por seu advogado infra-assinado, com fundamento no art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS,

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

1 – Dos Fatos

Em 03 de outubro de 2016, na cidade de Campos, no Estado do Rio de Janeiro, XXXXX, 33 anos, que nutria determinados sentimentos por XXXX, estagiária de uma outra empresa que está́ situada no mesmo prédio em que fica o seu local de trabalho, não mais aceitando a rejeição dela, decidiu que conseguiria fazê-la aceitar a manter relações sexuais com ele.

Confiante em sua decisão, resolveu adquirir arma de fogo de uso permitido, considerando que tinha autorização para tanto, e a registrou, tornando-a regular. Precisando que alguém o substituísse no local do trabalho no dia do crime, narrou sua vontade para XX melhor amigo com quem trabalha.

Quando XXX saía de casa, em seu carro, para encontrar XX, foi surpreendido por viatura da Polícia Militar, que havia sido alertada por XXX sobre o fato prestes a acontecer, sendo efetuada a prisão de XX em flagrante. Em sede policial, MariaXX foi ouvida, afirmando, apesar de não apresentar documentos, que tinha 17 anos e que LXXXX sempre manteve comportamento estranho com ela, razão pela qual tinha interesse em ver o autor dos fatos responsabilizado criminalmente.

Após receber os autos e considerando que o detido possuía autorização para portar arma de fogo, o MP denunciou Lauro apenas pela prática do crime de estupro qualificado, previsto no Art. 213, § 1o c/c Art. 14, inciso II, c/c Art. 61, inciso II, alínea f, todos do Código Penal. O processo teve regular prosseguimento, mas, em razão da demora para realização da instrução, Lauro foi colocado em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima Maria foi ouvida, confirmou suas declarações em sede policial, disse que tinha 17 anos, apesar de ter esquecido seu documento de identificação para confirmar, apenas apresentando cópia de sua matrícula escolar, sem indicar data de nascimento, para demonstrar que, de fato, era Maria. José foi ouvido e também confirmou os fatos narrados na denúncia, assim como os policiais. O réu não estava presente na audiência por não ter sido intimado e, apesar de seu advogado ter-se mostrado inconformado com tal fato, o ato foi realizado, porque o interrogatório seria feito em outra data.

Na segunda audiência, Lauro foi ouvido, confirmando integralmente os fatos narrados na denúncia, mas demonstrou não ter conhecimento sobre as declarações das testemunhas e da vítima na primeira audiência. Na mesma ocasião, foi, ainda, juntado o laudo de exame do material apreendido, o laudo da arma de fogo demonstrando o potencial lesivo e a Folha de Antecedentes Criminais, sem outras anotações. Encaminhados os autos para o Ministério Público, foi apresentada manifestação requerendo condenação nos termos da denúncia. Em seguida, a defesa técnica de Lauro foi intimada, em 04 de setembro de 2018, terça-feira, sendo quarta-feira dia útil em todo o país, para apresentação da medida cabível.

2 – Das Preliminares

De acordo com o art. 5º, inciso LV da CF/88 que rege o princípio da ampla defesa é obrigatório que a parte acusada seja intimada para que não ocorra o cerceamento da defesa. Ocorre que no caso em questão como Lauro não foi intimado, incidiu em prejuízo a sua defesa pois o mesmo não estava presente quando foram produzidas as provas de acusação, fazendo então com que toda a audiência de instrução e julgamento sejam nulas.

3 – Do Direito

3.1 DA ABSOLVIÇÃO

Como XXXX foi preso antes de que o mesmo realizasse qualquer ato pois estava a sair de sua residência então não é possível ter provas materiais do suposto crime o que então enseja na absolvição dele com fulcro no art. 386, inc. III do CPP, pois os fatos contados em nenhum momento contam como crime, apenas como atos pré-eventos e tais atos não podem punidos pois não configuram crime, conforme jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO (ART. 217-A, CAPUT, E ART. 130, CAPUT, C/C ART. 70 DO CP). PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. MAGISTRADO QUE GARANTIU O DIREITO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DO RÉU. MÉRITO. MATERIALIDADE DELITIVA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL NÃO COMPROVADA. COITO ANAL. PALAVRA DA VÍTIMA, EM QUE PESE A ESPECIAL RELEVÃNCIA, NÃO FOI CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS OUVIDAS EM JUÍZO E PELO LAUDO PERICIAL CONSTANTE NOS AUTOS. ERRO JUSTIFICÁVEL SOBRE ELEMENTO DO TIPO (ART. 20, DO CP). VÍTIMA COM COMPLEIÇÃO FÍSICA APARENTANDO SER MAIOR IDADE E QUE INFORMAVA TER IDADE SUPERIOR A 14 (CATORZE) ANOS. DESCONHECIMENTO DE TAL FATO PELO RÉU QUE OBTEVE O CONSENTIMENTO DAQUELA PARA A REALIZAÇÃO DE BEIJOS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ART. 386, INC. III E VII DO CPP. PRECEDENTES DESTA CORTE. PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO (ART. 130, CAPUT, DO CP). A AIDS NÃO SE ENQUADRA NAS DOENÇAS VENÉREAS A QUE ALUDE DO ART. 130 DO CP, JÁ QUE NÃO SE TRANSMITE SOMENTE POR RELAÇÃO SEXUAL OU ATO LIBIDINOSO, MAS POR QUALQUER OUTRO MEIO DE TRANSMISSÃO. PRECEDENTES DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU NOS TERMOS DO ART. 386, INCISO III, DO CPP. SENTENÇA REFORMADA. RÉU ABSOLVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.

(Apelação Criminal nº 201700322107 nº único 0000152-13.2013.8.25.0037 – CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe – Relator (a): Edson Ulisses de Melo – Julgado em 07/05/2019)

3.2 DA NÃO COMPROVAÇÃO DA IDADE DA MARIA

XXXXX não pode incidir em qualificadora do art. 213, § 1º do CP, pois XXXXX em nenhum momento comprovou sua idade alegada que era naquele momento de 17 anos, conforme narram os fatos: “disse que tinha 17 anos, apesar de ter esquecido seu documento de identificação para confirmar, apenas apresentando cópia de sua matrícula escolar, sem indicar data de nascimento, para demonstrar que, de fato, era XXXX”, devido a esse fato a qualificadora deve ser retirada pois a idade em nenhum momento foi comprovada.

3.3 DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INC. II, ALÍNEA F DO CP

XXX também não pode incidir nessa qualificadora pois XXX não mora com o mesmo e nem ao mesmo é situação de violência doméstica, logo portanto tal agravante é totalmente errado pois como visto nos fatos os mesmos apenas se viam no mesmo prédio não enquadrando em coabitação pois é apenas trabalho em empresas diferentes.

3.4 DA PENA MÍNIMA E DO REGIME SEMI-ABERTO

XXX também faz jus a pena mínima e ao regime diferenciado de acordo com o art. 59 do CP pois o mesmo não tem antecedentes criminais e também é réu primário em um caso que nem foi consumado ou ao menos tentado.

4 – Do Pedido

Diante do exposto, requer-se:

I) O Reconhecimento da nulidade devido a não intimação do Lauro, provocando o cerceamento da defesa.

II) Caso V.Exa. não entenda pela tese acima exposta que absolva o mesmo com fulcro no artigo 386, inc. III do CPP;

III) Ainda, se, porventura, as teses acima expostas não prosperem que seja retirada a agravante devido o mesmo não incidir nela.

IV) Que retire também a qualificadora devido Maria não ter comprovado ter 17 anos em nenhum momento do processo e que também retire a qualificadora de coabitação devido os mesmos apenas se virem no mesmo prédio.

V) Não sendo possível que apenas o Lauro seja condenado na pena mínima legal e que tenha o regime semiaberto desde o início do cumprimento da pena de acordo com o art. 59 do CP.

Termos em que

Pede Deferimento.

Município, 10 de setembro de 2018

Advogado

Inscrição n.º

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA X

Processo nº xxx

XXXXXX, já devidamente qualificada os autos do processo movido pelo Ministério Público, vem respeitosamente, perante vossa excelência, por meio do seu advogado infra assinado, propor, ALEGAÇÕES FINAIS EM FORMA DE MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, sobre a ação penal nº xxx, diante dos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

DOS FATOS

XXXXXe veio a ser denunciada pela prática da conduta delituosa de lesão corporal leve, com circunstanciado agravante em razão de ter ocorrido em face de mulher grávida, tendo sido a denúncia recebida em 31 de outubro de 2010. Uma vez que supostamente a parte ré em 01 de abril de 2009, quando a mesma possuía 19 anos, veio a desferir chute nas costas de XXX, fazendo a mesma cair e se lesionar, pois a confundiu com XXXXXXX.

XXXX veio a comparecer na delegacia para notificar ao delegado em 18 de outubro de 2009, após voltar de um intercâmbio, representando contra XXXX. A vítima não realizou exame de corpo de delito, tendo em vista que os ferimentos leves já haviam sarado.

XXXXXXX foi arrolada como testemunha, em seu depoimento a mesma relatou não ter presenciado a conduta criminosa, bem como não viu os ferimentos, mas afirmou ter certeza dos fatos, pois estava na casa da vítima quando a mesma chegou após o suposto ocorrido.

A audiência somente ocorreu em 20 de março de 2012, tendo sido marcadas três audiências que não vieram a ocorrer.

DAS PRELIMINARES

Conforme está disposto no artigo 38 do Código de Processo Penal atualmente vigente, tendo assim ocorrido decadência no direito de representação, uma vez da data dos fatos em 01 de abril de 2009, e a representação somente sendo feita em 10 de outubro de 2009, ultrapassando o disposto em texto de lei.

“Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.”

Vale ressaltar que ocorreu inobservância do rito preceituado na lei de nº 9.099/95, sendo passível de anulação do recebimento da denúncia, bem como diante da prescrição punitiva do dever de punir do Estado.

DO MÉRITO

Da absolvição por falta de provas

O artigo 150 do Código de Processo Penal, versa a respeito da indispensabilidade do exame de corpo de delito, sendo este direto ou indreto, não sendo a confissão do réu suficiente para substituir o mesmo, conforme disposto anteriormente o mesmo não foi realizado pela vítima, mesmo diante da orientação do delegado.

Dentro do caso observa-se a insuficiência de provas condenatórias, como a falta do exame de corpo de delito, assim como o disposto no depoimento de XXX, que não presenciou o fato ou viu os supostos ferimentos, incidindo assim o princípio constitucional do in dubio pro réu, onde o magistrado diante da falta de provas decide a favor do réu.

Da não incidência de agravante

Vale ressaltar que a ré teria cometido tal conduta delituosa contra XXXXXXX, acreditando que a mesma era XXXXXXX, não sendo assim a mesma o alvo da agressão, incidindo assim sobre erro, conforme versado no artigo 20, § 3º do Código Penal;

“Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

§ 3 º – O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

Diante do versado no texto da lei, se exclui a condição de grávida da vítima dentro da hipótese de agravante.

Assim como também não é cabível a agravante de reincidência, uma vez que a parte requerida realizou suspensão condicional do processo ao qual respondeu anteriormente.

Da menoridade relativa

Observa-se que no tempo do ocorrido, XXXXX era menor de 21 anos, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa presente no artigo 65, I, do Código Penal.

“Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.”

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer;

A extinção da punibilidade, tendo em vista a decadência do direito de representação;

A nulidade do processo ante a prescrição da pretensão punitiva do Estado;

A absolvição da parte ré, uma vez da falta de provas condenatórias, ou da existência do fato

Em caso de condenação, a não incidência da agravante de crime cometido contra mulher grávida;

Em caso de condenação, a não incidência da agravante de reincidência;

Em caso de condenação, a aplicação da atenuante da menoridade relativa.

LOCAL/DATA

ADV/OAB

art. 121, §2º, incisos I e IV, c.c. com o art. 14, inciso II e art. 70 e art. 29, todos do Código Penal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO RAYAN VASCONCELOS BEZERRA DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CORDEIRÓPOLIS/SP

URGENTE – acusada presa – mãe de duas filhas menores (10 e 07 anos de idade)

Processo nº 1500185-16.2020.8.26.0146

NOME CLIENTE, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que lhe move o Ministério Público e que tem regular trâmite perante este E. Juízo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de suas advogadas que esta subscrevem, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS, requerendo esta Defesa o recebimento destes memoriais e a devolução do prazo, considerando o cancelamento da última audiência de instrução e antecipação do prazo (fls. 845), aduzindo, o quanto segue.

I – DOS FATOS

A acusada foi denunciada às fls. 367-373, pela suposta imputação criminal nos termos do art. 121, § 2º, incisos I e IV, c.c. com o art. 14, inciso II e art. 70 e art. 29, todos do Código Penal, no entanto, ao ver da Defesa não há indícios suficientes da autoria ou participação concernente ao delito analisado, não ocorrendo fundamento fático e legal que possibilite a aplicação do artigo 413, do Código de Processo Penal.

Segundo narra a exordial acusatória, nesta Cidade e Comarca de Cordeirópolis/SP, no dia 12 de abril de 2020, por volta de 00h30m, na Avenida Wilson Diório, altura do nº 100, próximo à linha férrea, Vila Nossa Senhora de Aparecida, denominada Comunidade Pátio da Estação, J.. vulgo “C” tentou matar as vítimas: T.. , vulgo “T”, bem como R… e M… , ainda, narra a exordial que a acusada NOME CLIENTE e seu companheiro M…, concorreram para a tentativa de homicídio daqueles.

Além disso, discorre a acusação que NOME CLIENTE efetuou uma ligação telefônica – não interceptada – para J… , e indicou a localização das vítimas, bem como supostamente orientou seu companheiro M… para apagar as luzes do local dos fatos denominado “beco”.

A exordial narra que, com vastas interceptações telefônicas citados na denúncia (fls. 370), foram colhidos diversos indícios de elementos a respeito de núcleo criminoso com o objetivo de praticar diversos delitos, dentre os quais homicídios e Tribunais do Crime, entretanto, não há nenhuma prova contra a acusada nas referidas interceptações.

Como restou demonstrado durante a instrução processual, o local dos fatos trata-se de comunidade periférica onde todos se conhecem, muitos tem amizade entre as famílias, e todos sabem da localização das casas um dos outros, sendo o referido “beco” local de conhecimento de todos quanto à precariedade de iluminação, onde existem lâmpadas colocadas pelos próprios moradores para melhor visibilidade.

Não obstante, a autoria delitiva não quedou demonstrada pacificamente, sendo certo que as 3 (três) vítimas não viram a acusada no local dos fatos, e das 8 (oito) testemunhas arroladas na exordial acusatória, somente 2 (duas) testemunhas, a genitora da vítima da vítima T…, Sra. T…, e a testemunha protegida, alegaram superficialmente que NOME CLIENTE estava presente nos fatos.

Sendo certo que a T… alega que não conhecia NOME CLIENTE , mas conhece a irmã de NOME CLIENTE , e que a testemunha sigilosa diz que reside na cidade de São Paulo, não sendo estas testemunhas oculares, afirmando que ficaram sabendo dos fatos por terceiros, restando seus depoimentos em contradição e isolados com todas as demais provas testemunhais, portanto, tais depoimentos devem ser vistos com reservas.

Durante a instrução restou provado que NOME CLIENTE não estava no Pátio da Estação no horário do crime, já que a acusada saiu para buscar R$10,00 (dez reais) e retornou após escutar os tiros. NOME CLIENTE voltou preocupada com suas 2 (duas) filhas que estavam no Pátio da Estação, a acusada NOME CLIENTE negou categoricamente os fatos narrados na exordial de fls. 367-373, ou seja, recusou definitivamente a intenção de atingir ou matar alguém.

Destarte, os fatos deduzidos pelo Ministério Público não foram provados e/ou corroborados de forma suficientes aos termos da Lei Penal conforme os mandamentos dos crimes dolosos contra a vida, deste modo, verificam-se de que não preexiste crime premeditado pela acusada NOME CLIENTE , tampouco não preexiste indícios da demonstração da intenção do dolo de matar.

Em seguida a oitiva das 8 (oito) testemunhas da Acusação, e 2 (duas) de Defesa de NOME CLIENTE , na sequência, foram os acusados e acusadas interrogados/as, conforme ata de audiência de fls. 842-845.

Para tanto, as provas colhidas aos autos são majoritariamente favoráveis para a acusada. T… afirma que ouviu de uma vizinha sobre NOME CLIENTE , já a mãe de T…, a testemunha T…, bem como a testemunha protegida nada presenciaram – tudo que narram ficaram sabendo, segundo as referidas testemunhas, por outras pessoas, e querendo fazer crer que viram a acusada no dia dos fatos, o que não ocorreu.

Ademais, narra a denuncia que a Sra. R…, genitora do J…, procurou e intimidou pessoalmente parentes das vítimas que serviriam de testemunhas do delito, restando R… presa durante toda a instrução processual (praticamente um ano), por supostamente ter praticado o crime nos termos do art. 344 do Código Penal, cominado com o art. 69, do Código Penal, e após a manifestação daquela Defesa na audiência de instrução, foi requerido à absolvição sumária da Sra. R…, na qual a I. representante do Ministério Público concordou, conforme art. 415, III do CPP, sendo deferido por este MM juízo e expedido o alvará de soltura.

Sendo certo que a Acusação quer fazer crer que a acusada NOME CLIENTE é partícipe no crime, pois uma das filhas da acusada, a infante K…, em que pese ter sido concebida pelo acusado Sr. J…, este não registrou a criança, mas sim fora registrada pelo seu pai de criação à época, Sr. Carlos Jozias da Silva Filho, conforme se comprova da certidão de nascimento inclusa.

Ressalta-se que o Sr. J… desde o nascimento de K… não tem contato com a criança, não tem participação na vida da família, nunca exerceu qualquer responsabilidade como pai ou tampouco amigo – NOME CLIENTE e sua família não têm contato com o Sr. J….

Após a regular instrução criminal, o Ministério Público requereu a pronúncia da acusada NOME CLIENTE , nos exatos termos da exordial acusatória, contudo, é o caso de impronúncia, já que a acusação encontra-se desprovida de indícios suficientes de autoria quanto a NOME CLIENTE , a qual pudesse permitir a sua submissão ao julgamento popular.

Nesta ordem jurídica, a acusada comparece aos presentes autos desprovida de qualquer condenação pretérita, maiormente concernente ao delito contra a vida e demais aplicáveis à espécie para apresentar suas alegações finais.

É a síntese do processado.

II – MÉRITO

Nesses limites, a acusada entende que não havendo aos autos indícios patentes quanto a sua participação na tentativa de homicídio, sob pena de se cometer ato de iniquidade, este E. Juízo não poderá se convencer de forma em subjetivo e pronunciá-la nos termos previstos no artigo 413 CPP.

Com efeito, não havendo indícios de autoria nos presentes autos, haverá de ser julgada improcedente a pretensão ministerial punitiva de fls. 367-373, absolvendo sumariamente a acusada nos termos do artigo 415, inciso II, do Código de Processo Penal, ou, alternativamente, impronunciando a acusada NOME CLIENTE nos termos do artigo 414, do CPP.

Diante da argumentação estampada, em razão dos testemunhos prestados aos autos durante os dois dias de audiência de instrução e julgamento, postula a Vossa Excelência, seja afastada qualquer pressuposição de homicídio praticado pela acusada NOME CLIENTE , assim como, qualquer ato nocivo às vítimas.

Diante disso não se espelha demonstrada de forma cabal e perfeita durante a fase policial, bem como pela instrução criminal os indícios de autoria necessários para se comprovar os fatos alegados na respeitável denúncia de fls. 367-373.

Logo, não preexistindo aos autos em exame, indícios suficientes de autoria ou participação do crime de homicídio, por consequência, a acusada NOME CLIENTE aguarda sua absolvição sumária, ou, subsidiariamente, a impronúncia visto que, ausentes os pressupostos e requisitos inerentes ao citado delito.

Ínclito Juiz, esforça-se esta Defesa de maneira sincera em descobrir o porquê da acusada NOME CLIENTE estar presa e respondendo a este processo, tentando o Parquet infrutiferamente encaixá-la no nexo de causalidade que gerou o crime aqui apurado, não tendo tido qualquer êxito durante a instrução processual.

Em razão das provas colhidas na audiência de instrução e julgamento, restou claro que NOME CLIENTE não teve nenhuma participação nos fatos delituosos descritos na exordial, sendo, portanto, totalmente inocente na acusação que ora lhe pesa.

Evidente que os fatos nestes autos tratados, tentativa de homicídio são seríssimos e demandam trato rigoroso por parte do Estado. Porém, não é menos verdade que este mesmo Estado deve zelar pelas garantias constitucionais da acusada que, nesse aspecto, NOME CLIENTE deve ser absolvida, ou, que não seja pronunciada.

Excelência, o se mostra no panorama probatório produzido na fase policial não levava a certeza, ainda que indiciária, da participação de NOME CLIENTE , sendo certo que a vítima M…não se refere à acusada NOME CLIENTE em nenhum momento, ele apenas diz que o T…fala o alcunha de “C…”, ainda, M… informou que foi mais ou menos às 20h que ocorreram os fatos, em dissonância com o que narra a denúncia.

Já a vítima T…, igualmente em seu depoimento disse que apenas por terceiros sobre o suposto envolvimento de M… e NOME CLIENTE . Afirmou que viu apenas J… no local dos fatos.

A testemunha de acusação, J…, esposa da vítima T… não presenciou os fatos, disse que viu NOME CLIENTE ir até a residência da Sra. L…, corroborou também que estava há 3 (três) casas de distância do local dos fatos. E, afirmou que, soube por terceiros que a NOME CLIENTE havia dito “bagulho vai ficar louco”, não foi ela quem escutou, sendo certo que ninguém ouviu tais palavras, testemunhas apenas afirmaram que ouviram de terceiros. J… foi clara que seus próprios filhos brincavam com as filhas de NOME CLIENTE.

Segunda a I. representante do Ministério Público, a genitora da vítima T…, Sra. T… foi ao local do crime após os tiros, no entanto, a testemunha narra que foi apenas no dia seguinte. Sobre a suposta participação da NOME CLIENTE no delito, ela soube por terceiro. A Sra. T… diz não conhecer NOME CLIENTE , no entanto, causa extrema estranheza ela dizer que não conhecia NOME CLIENTE , mas diz que a irmã de NOME CLIENTE (…A) a chama de “tia”, restando totalmente confuso seu depoimento.

Excelência há que se enfrentar o mérito da admissibilidade, ou não, do julgamento de NOME CLIENTE pelo E. Conselho de Sentença com uma análise profunda do mérito da causa. Assim sendo, corrobora o Ministério Público em suas alegações finais que “durante as investigações, houve interceptação telefônica judicialmente autorizada, e por meio de tal ferramenta foi descoberto os homicídios tentados aqui analisados”.

Contudo, as interceptações telefônicas mencionadas pela Acusação não dão conta da participação de NOME CLIENTE nos fatos, já que a acusada não é interceptada nem mencionada nas ligações. Ao contrário do que sugere o Ministério Público, não há uma linha de informação em todos esses documentos da participação de NOME CLIENTE nos fatos.

De início, se ela realmente fosse integrante da famigerada facção criminosa, haveria interceptações telefônicas de números de sua titularidade também flagrados por aquelas investigações, ou citações de sua parte – o que não ocorreu.

Ora, como pode uma membra de estrutura criminosa não possuir diálogos interceptados com seus aderentes? Se de fato era ela membra integrante da dita organização, teria ela ocupações na própria estrutura criminosa e restaria interceptada, de modo que existiriam também menções de seu nome a serem tratados com demais pessoas também interceptadas.

Não parece crível que uma interceptação telefônica desse porte, com uma infinidade de gravações, se preste para demonstrar a culpabilidade de uma pessoa por um crime gravíssimo sem uma única referência.

Esses elementos, portanto, colhidos ainda na fase inquisitorial, já demonstravam a fragilidade da acusação em detrimento da acusada NOME CLIENTE , estando, portanto, justificada a fragilidade da denúncia com relação a ela, todavia, a prova judicial piorou a situação já debilitada da acusação, apenas com menções em depoimentos indiretos de terceiros que dizem ter ouvido dizer de outrem.

Com isso, as provas orais colhidas afastaram completamente a responsabilidade criminal da acusada NOME CLIENTE em relação aos fatos descritos na exordial, na medida em que o conjunto de elementos informativos não se repetiu nem de perto durante as audiências de instrução e julgamento.

Desse modo, se existissem indícios suficientes de que NOME CLIENTE tivesse realmente participado do crime, certamente as 3 (três) vítimas a teriam visualizado no local dos fatos – o que não ocorreu.

A instrução contraditória e a análise da interceptação telefônica demonstraram a absoluta insuficiência dos indícios contra a acusada NOME CLIENTE no caso concreto. Impossível, diante desse contexto, submeter à acusada NOME CLIENTE ao Tribunal do Júri, porque ausentes indícios de responsabilidade de autoria. Nesse sentido, é a lição de Guilherme Nucci:

“(…) Portanto, fixado tal ponto, é preciso destacar que o controle judiciário sobre a admissibilidade da acusação necessita ser firme e fundamentado, tornando-se inadequado remeter a julgamento pelo Tribunal do Júri um processo sem qualquer viabilidade de haver condenação do acusado. A dúvida razoável, que leva o caso ao júri, é aquela que permite tanto a absolvição quanto a condenação.

Assim, não é trabalho do juiz togado “lavar as mãos” no momento de efetuar a pronúncia, declarando, sem qualquer base efetiva em provas, haver dúvida e esta dever ser resolvida em favor da sociedade, remetendo o processo a julgamento pelo Tribunal Popular. Cabe-lhe, isto sim, filtrar o que pode e o que não pode ser avaliado pelos jurados, zelando pelo respeito ao devido processo legal e somente permitindo que siga a julgamento a questão realmente controversa e duvidosa. Essa, afinal, é a função do judicium accusationis – fase de instrução – pela qual passaram as partes, produzindo provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” ( Código de Processo Penal Comentado, 2ª Edição, São Paulo: RT, 2003, pág. 600/601 – g.n.)

Em idêntico sentido à lição de Guilherme Nucci, no que se refere ao perigo de se submeter ao Júri casos nos quais a condenação se mostre improvável, ensina Aury Lopes Jr:

“Por maior que seja o esforço discursivo em torno da soberania do júri, tal princípio não consegue dar conta dessa missão. Não há como aceitar tal expansão da soberania a ponto de negar a presunção constitucional de inocência. A soberania diz respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do júri. Nada tem a ver com carga probatória.

Não se pode admitir que os juízes pactuem com acusações infundadas, escondendo-se atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição, para, burocraticamente, pronunciar réus, enviando-lhes para o Tribunal do Júri e desconsiderando o enorme risco que representa o julgamento nesse complexo ritual judiciário. Também é equivocado afirmar-se que, se não fosse assim, a pronúncia já seria a condenação do réu. A pronúncia é um juízo de probabilidade, não definitivo, até porque, após ela, quem efetivamente julgará são os leigos, ou seja, é outro julgamento a partir de outros elementos, essencialmente aqueles trazidos no debate em plenário.

Portanto, a pronúncia não vincula o julgamento, e deve o juiz evitar o imenso risco de submeter alguém ao júri, quando não houver elementos probatórios suficientes (verossimilhança) de autoria e materialidade. A dúvida razoável não pode conduzir a pronúncia.” (Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional, Vol. II, Lumen Juris, 2010, 3ª edição, pág. 286 – g.n.)

Logo, considerar tão somente mero indício quanto ao relato da testemunha genitora da vítima T…, Sra. T…, o qual deve ser visto com as devidas vênias, já que informa que soube por terceiros, ou seja, por comentários do bairro, que NOME CLIENTE seria um das envolvidas com o crime contra seu filho.

No presente caso, as testemunhas que estavam no beco e os demais acusados e acusada não viram NOME CLIENTE no local dos fatos, ninguém foi capaz de apontar a acusada sequer como suspeita da tentativa de homicídio, ainda, o fato da acusada ter passado pelo local onde mora após ouvir os tiros, não constitui indício suficiente de autoria.

Ao cabo da instrução processual do sumário da culpa, percebe-se que a não estão presentes os requisitos mínimos para se submeter à acusada NOME CLIENTE ao julgamento pelo Tribunal do Júri, devendo ser absolvida ou, alternativamente, impronunciada.

Como já afirmado, o contexto probatório inicial, que já era de duvidosa valoração, piorou ao final da instrução, as testemunhas ouvidas, inclusive as de acusação, em nada acrescentaram nesse sentido, apenas fazem somente referência aos famigerados “comentários” ouvidos na Comunidade Pátio da Estação.

As testemunhas que citam NOME CLIENTE se limitaram a relatar aquilo que ouviram dizer por terceiros, disseram aquilo que elas disseram ter ouvido de outras testemunhas também ouvidas, o que não pode ser levado em consideração pelo juízo de valor aos fatos.

Dada à divergência dos depoimentos das testemunhas T… e protegida, na medida em que não se tem parâmetro de quem, na espécie, estaria mentindo não se pode aquilatar a veracidade destes depoimentos.

Repise-se, mais uma vez, as próprias vítimas em seus interrogatórios não apresentaram qualquer informação concreta de terem visualizado NOME CLIENTE no local dos fatos narrados na exordial acusatória.

Interrogada judicialmente, NOME CLIENTE , a seu turno, manteve depoimento consistente e convergente, afirma que não tem nada contra as vítimas, nega peremptoriamente a prática de qualquer delito, inclusive de que estivera em companhia dos demais acusados, afirmando também que na data dos fatos não estava no local.

Tal versão, aliás, não destoa dos depoimentos das demais testemunhas até então ouvidas. Elas não afirmaram que o NOME CLIENTE permaneceu no Pátio da Estação durante o churrasco que ocorria, da mesma forma que não mencionaram ter ela sido a autora do crime de tentativa de homicídio.

Arrematando, temos que as testemunhas de Defesa, Sr. A… e Sr. E…, esclareceram sobre a possibilidade de NOME CLIENTE ter contribuído, de qualquer forma, no crime em testilha, já que não estava presente no local e horário dos fatos.

Frise-se, novamente, que com relação às interceptações telefônicas, também citadas pelos policiais civis J… e E…, bem como pelo delegado W…, também discorreram que não houve qualquer interceptação telefônica que envolvesse NOME CLIENTE nos fatos tratados nestes autos.

Se o cerne motivacional do crime, segundo a Acusação, fora a ocorrência de um “Tribunal do Crime” realizado entre seus membros, por qual razão não há um elemento indiciário nos autos de que NOME CLIENTE fazia parte, apenas supostas alegações sem provas?

Porque não há uma interceptação pela acusada travada com os demais interceptados, ainda que de linha de outrem? Como pode inexistir tais elementos, ao menos indiciários, de uma pessoa que faz parte de uma organização criminosa do porte daquela descrita na inicial? Tais questionamentos não foram respondidos pela Acusação, tampouco são objetos de elementos probatórios dos autos em desfavor de NOME CLIENTE .

Todos esses elementos, somados, bastam para se afirmar que não estão presentes os requisitos mínimos para se submeter à acusada NOME CLIENTE ao julgamento pelo Tribunal do Júri. Não há elementos firmes no sentido de sua participação na tentativa de homicídio. Não há, sequer, elementos críveis de que demonstrem como fora sua participação nesse episódio.

Ora, nenhuma das vítimas menciona NOME CLIENTE rondando ou gritando no local, Excelência, restam ausentes os requisitos legais necessários para a admissão da acusação, de fato, o Júri ser o juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, não autoriza que acusações evidentemente fadadas ao insucesso sejam submetidas ao Tribunal Popular com amparo em pequenos indícios de alegações meras conjecturas e ilações de terceiros.

No caso concreto, insista-se: os únicos indícios levantados contra a acusada NOME CLIENTE resumem-se a apontamentos genéricos na fase inquisitiva e que não foram confirmadas sob o crivo do contraditório, tão somente referências por ouvir dizer.

A acusação contida na denúncia está desprovida de um alicerce mínimo em relação à acusada NOME CLIENTE , sendo temerária a submissão desta ao Tribunal Popular, sendo certo que o contexto probatório impede um juízo de admissibilidade da acusação em relação à acusada, logo, a Defesa aguarda a ABSOLVIÇÃO nos termos do art. 415 do CPP, ou pela IMPRONÚNCIA com amparo no artigo 414 do Código de Processo Penal, determinando-se a expedição urgente do alvará de soltura em seu favor.

III – DA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

No entanto, não sendo o entendimento de Vossa Excelência pela absolvição ou impronúncia, por amor ao debate e em alongada conjectura, requer seja reexaminado a necessidade da custódia preventiva da acusada NOME CLIENTE , deste modo, desde já, requer seja concedida a revogação da prisão preventiva da acusada, pois ausentes os requisitos do art. 312 do CPP.

A acusada NOME CLIENTE não é portadora de maus antecedentes, sua conduta social e personalidade são boas, pois não há qualquer indicio contrário no processo, conforme instrução processual, pelos depoimentos das próprias testemunhas da Acusação, NOME CLIENTE sempre frequentou seus lares no Pátio da Estação, suas filhas sempre brincaram com todas os filhos das vítimas, restou provado que não há nada que a desabone como pessoa e mãe.

A própria vítima R… em sua oitiva disse que conhece e tem amizade com NOME CLIENTE , outrossim, T… e sua esposa J…, confirmaram também que NOME CLIENTE tinha amizade e frequentava a residência do casal.

Ressalta-se que a acusada NOME CLIENTE após os fatos continuou cuidando de suas filhas, trabalhando e residindo no Pátio da Estação, a acusada foi presa tão somente após 3 (três) dias depois dos fatos em diligência temerária pelos policiais, a acusada não tinha motivos para foragir, acreditou na Justiça e aguardou caso em sua residência caso tivesse que dar sua versão dos fatos.

A acusada possui residência fixa, idoneidade moral, é trabalhadora e tem garantia de trabalho no projeto da Prefeitura Municipal, ainda, é beneficiária do Programa Bolsa Família, tem estrutura familiar, conforme declaração de sua genitora que lhe ajuda a cuidar de suas filhas, as quais se encontram estudando, mas sentem demasiadamente a falta da mãe, ora acusada, conforme documentos anexos.

Excelência, NOME CLIENTE não retardou, retarda ou pretende retardar o processo, bem como não possui nenhuma intenção de fuga ou de frustrar a aplicação da Lei Penal. Ainda, as defensoras que esta subscrevem também se comprometem em apresentar sua cliente para todos os atos processuais que se fizerem necessários, sendo justa a imediata libertação da acusada por Vossa Excelência.

Dessa forma, diante do Princípio da Necessidade, a medida coativa para que seja decretada deve revelar-se no caso concreto uma das 3 (três) finalidades expressas em Lei: a Garantia da Ordem Pública, da Ordem Econômica, por Conveniência da Instrução Criminal, ou para Assegurar a Aplicação da Lei Penal. Sendo que, os depoimentos na instrução criminal durante, bem as provas anexas a presente, não restam mais evidenciados os pressupostos para a decretação da prisão preventiva.

Ainda que a acusada responda outra ação penal, a qual ainda não transitou em julgado, isto em nada afeta sua honra e moral, sendo assim devem ser analisados os antecedentes nos moldes do princípio in dubio pro reo. O status de inocência da acusada NOME CLIENTE não permite a imposição de qualquer restrição à sua liberdade, que não seja absolutamente necessária. Excelência, a prisão é medida excepcional, sendo que sua decretação só se torna válida quando presentes os pressupostos insculpidos nos termos do art. 312 do CPP.

Repise-se que NOME CLIENTE é residente e domiciliada em Cordeirópolis, é tecnicamente primária, é mãe de 2 (duas) filhas menores de 12 (doze) anos conforme certidões anexa, assim sendo, nos termos do art. 318, inciso V, do CPP, necessário que responda em liberdade, pois como sabido, a mãe é indispensável para os cuidados de seus filhos, sendo evidentes e óbvios os impactos perniciosos do encarceramento da mulher-mãe e de sua separação de suas filhas.

Durante a instrução restou demonstrado que NOME CLIENTE é uma boa mãe, e não há nada que a desabone nesse sentido, sendo que manutenção da prisão e cárcere de NOME CLIENTE acarretará não só uma forte ameaça ao seu poder familiar, como também riscos a vida de suas filhas, com ausência afetiva, cuidados e sustento, causando prejuízos ao bem-estar físico e psíquico das crianças, conforme também se denota da declaração da avó materna anexa.

Assegura-se que NOME CLIENTE exercia a época dos fatos ocupação lícita em projetos sociais de pintura, consoante se depreende de seu depoimento judicial e de testemunhas do juízo, e irá comparecer ao seu julgamento caso seja pronunciada, logo, não oferece risco à instrução criminal, razão pela qual não justifica a prisão preventiva.

Há de se verificar que em favor da acusada, é tecnicamente primária, não existe comprovação de que a acusada se dedique às atividades criminosas, e muito menos integra organização criminosa, portanto, não há qualquer circunstância desfavorável a NOME CLIENTE para que responda o processo em liberdade.

Assim, a existência de outra ação penal em curso não impede substituição da prisão por outras medidas cautelares, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal, sem prejuízo da decretação da custódia provisória em caso de descumprimento de quaisquer das obrigações impostas por força das cautelares ou de superveniência de motivos concretos para tanto.

Desse modo, Excelência, a invocação da repercussão social do delito não se presta mais para a justificação da constrição cautelar após a instrução criminal, sob pena de antecipação do cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Igualmente, se não há que se impor prisão ao fim, não há que se manter a prisão que não foi em flagrante, mas após 3 dias dos fatos, respeitando o princípio constitucional de que NINGUÉM SERÁ CONSIDERADO CULPADO SEM SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO ( CF, art. 5º, LVII).

Cumpre destacar, ainda, o atual cenário decorrente da pandemia da Covid-19, e que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação no 62/2020, onde “Recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo”. A qual instrui aos Magistrados decretarem a prisão preventiva somente em caráter extremamente excepcional, imprescindível.

Conclui-se, portanto que, não mais subsiste a ameaça à paz e tranquilidade social da ordem pública por parte de NOME CLIENTE conforme cabalmente demostrado na instrução criminal. Ademais, a mera gravidade do crime, por si só, não justifica a manutenção da prisão preventiva diante de todos os depoimentos na primeira fase que demonstram a ausência de periculosidade da acusada.

IV – PEDIDOS

Diante de todo o exposto requer seja a presente ação penal julgada improcedente, sendo a acusada NOME CLIENTE absolvida sumariamente, nos termos do artigo 415, inciso II, do Código de Processo Penal, por restar provado não ser ela autora ou partícipe do crime.

Subsidiariamente, sendo outro o entendimento, requer seja a acusada impronunciada, nos termos do art. 414 do CPP, diante das provas quanto à inexistência de indícios suficientes de autoria ou participação de NOME CLIENTE .

Ainda, alternativamente, requer seja a prisão convertida em domiciliar sem prejuízo das demais condições atinentes ao caso concreto, tendo em vista também a pandemia da Covid-19, com o recolhimento desta em sua residência, mediante a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, tais como o comparecimento em juízo, proibição de ausentar-se da Comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e aos finais de semana, além da monitoração eletrônica por meio do uso de tornozeleira.

Termos em que,

p. deferimento.

Cordeirópolis, 30 de março de 2021.

XXXXXXXXXXXX          XXXXXXXX

OAB/SP 0000000           OAB/SP 000000

AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXX/XX.

Processo-crime n.º xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Réu: XXXXXXXXXX

Autor: XXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência por intermédio de seu advogado infra-assinadoarticular, as presentes:

ALEGAÇÕES FINAIS
conforme previsto no § 3º do artigo 403 do CPP, aduzindo, o quanto segue:

I – DOS FATOS

O MM. Juiz, concordando com os argumentos por você trazidos em sede de Resposta à Acusação, reconheceu a nulidade do Termo de Colaboração Premiada celebrado entre o Ministério Público e o Acusado João Santos, por violação ao § 15 do art. 4º da Lei n.º 12.850/13, uma vez que colaborador não foi assistido por advogado em nenhuma das etapas da negociação.

Consequentemente, determinou-se o desentranhamento do referido acordo dos autos, como prevê o artigo 157 do CPP. Em seguida, designou-se Audiência de Instrução e Julgamento para o dia 19 de outubro de 2018, com o objetivo de proceder à oitiva das testemunhas de Acusação e Defesa, bem como para o interrogatório dos Réus.

Na data designada, a audiência foi iniciada com o depoimento da vítima, o Sr. Paulo Matos, que prestou o compromisso previsto no artigo 203 do CPP.

Em seu depoimento, o empresário se limitou a ratificar o relato realizado em sede policial para o Delegado João Rajão.

Desta forma, confirmou que no dia 03 de fevereiro de 2018 o Vereador João Santos, o “João do Açougue”, que exerce atualmente a função de Presidente da Comissão de Finanças e Contratos da Câmara de Vereadores do Município de Conceição do Agreste/CE, juntamente com os Vereadores Fernando Caetano e Maria do Rosário, membros da mesma Comissão, exigiram de Paulo o pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para que sua empresa pudesse participar do referido procedimento licitatório, que estava agendado para o dia seguinte.

Indagado pelo Juiz se o seu cliente “Zé da Farmácia” havia participado desta reunião, a vítima não só negou, como afirmou que a primeira vez que esteve com Zé foi na Sessão em que ocorreram as prisões, mas que jamais chegou a ter qualquer conversa com ele, em relação a este ou a qualquer outro assunto. E, respondendo a uma pergunta feita por você, caro Defensor, respondeu não ter como afirmar que “Zé da Farmácia” estivesse envolvido no crime de concussão praticado pelos demais réus.

Ato contínuo, os Réus foram interrogados, sendo que todos negaram a autoria delitiva, com a exceção do Acusado João Santos que, na expectativa de ainda conseguir os benefícios estipulados em sua Colaboração Premiada, manteve o relato lá realizado, imputando ao “Zé da Farmácia” a liderança dos atos praticados.

Não havendo diligências complementares, a audiência foi encerrada, com o Juiz invocando o § 3º do artigo 403 do CPP para determinar a abertura de vistas sucessivas às partes para apresentação de alegações finais por meio de memoriais escritos.

O Ministério Público, em sede de suas alegações finais, se limitou a ratificar a denúncia, requerendo a condenação dos Réus pela prática do delito de concussão. Em seguida, foi abertavista à Defesa.

II – DO MÉRITO

Conforme artigo 386, III do CPP, para requer a absolvição do réu por atipicidade da conduta, em razão da preparação do flagrante, conforme descrito abaixo:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato infração penal;

Isso porque, nos termos da Súmula 145 do STF, c/c artigo 17 do Código Penal, não há crime quando a preparação do flagrante torna impossível a sua consumação, conforme demonstrado abaixo:

É o disposto na Súmula 145 do STF (“Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”). Embora a súmula faça referência somente à polícia, é natural que seja aplicável em outros casos.

Deste modo, não havendo crime, a conduta do Réu é atípica, devendo, pois, ser absolvido.

Alternativamente, deve ser requerida a absolvição do Réu, nos termos do art. 386, IV do CPP, conforme descrito abaixo:

IV – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (revogado)

É cabível mencionar que estar provado que o Réu não concorreu para a infração penal, uma vez que a própria vítima, quando indagada pelo Juiz quanto à eventual participação do acusado na atividade delitiva, não só negou, como afirmou que a primeira vez que esteve com o Réu foi na Sessão em que ocorreram as prisões.

Além disso, afirmou ainda que jamais chegou a ter qualquer conversa com ele sobre qualquer assunto específico. E, respondendo a uma pergunta feita pela Defesa respondeu não ter como afirmar que “Zé da Farmácia” estivesse envolvido no crime de concussão praticado pelos demais réus.

Assim, inexistindo prova de autoria do crime de concussão por parte do

Réu, não há como o mesmo ser condenado pelo crime.

III – DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, requer:

a. requer que seja o Réu absolvido por atipicidade da conduta, ou, alternativamente, por estar provado não ter ele concorrido para a infração penal. Com base nos termos da súmula 145 do STF e, alternativamente, conforme o art. 386, inc. IV do CPP, de acordo, respectivamente com os itens II e III, destas alegações.

Nesses Termos

Pede Deferimento.

XXXXXX, XX de XXXX de XXXX

NOME DO ADVOGADO

OAB/XX Nº XXXXX

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ÚNICA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ——— – ESTADO DO ———–.

“O dano é mais grave quando se condena um inocente por um crime, mas já é bastante considerável quando um queixoso com uma alegação bem fundamentada não é ouvido pelo tribunal, ou quando um réu dele sai com um estigma imerecido” [1]

Autos de Ação Penal n.º XXXXXXXXXXX.

XXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, já devidamente qualificado nestes autos de processo crime, através de seu advogado, que a esta subscreve, vem respeitosamente, perante a Vossa Excelência, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

1 BREVE SINTESE DOS FATOS

O acusado foi denunciado (seq. XXXX) pela suposta prática das condutas ilícitas tipificadas no artigo 12, caput, da Lei n.º 10.826/03 (FATO 1) e artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal, na forma do artigo 69, caput, do Código Penal (FATO 2).

A denúncia foi parcialmente recebida (Fatos I e II) em 28 de novembro de 2019 (seq. 44.1), tendo em vista que consta da exordial acusatória a narração de terceira conduta ilícita, tipificada no artigo 135, caput, do Código Penal (delito de omissão de socorro) praticada pela pessoa de XXXXXXXXXX, sendo que foi determinado o desmembramento do feito face à conduta acima descrita. Regularmente citado (seq. XXX), o réu apresentou resposta à acusação (seq. XXXX).

Determinado o prosseguimento do feito (seq. XXXX) e designada audiência de instrução e julgamento para o dia 18 de agosto de 2020. Na oportunidade, foram ouvidas 11 (onze) testemunhas arroladas pela acusação e 05 (cinco) testemunhas arroladas pela Defesa do acusado, que foi interrogado ao final.

O Ministério Público dispensou a oitiva da testemunha XXXXXXXX, bem como a defesa dispensou a oitiva da testemunha XXXXXXXXXX. Ambas as desistências restaram homologadas em Juízo (seq. XXXXX).

Encerrada a instrução, foi determinada a remessa dos autos à acusação para apresentação de alegações finais (seq. XXXXX), seguida pela apresentação de memoriais do acusado, o que se faz com base no exposto pela presente.

2 DO MÉRITO

2.1 DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

Da análise dos fatos narrados na inicial, tem-se o vislumbre inequívoco da inépcia da exordial acusatória, notadamente pelo exposto no Fato II, onde foi imputada ao acusado a prática do delito previsto no artigo 12 da Lei n.º 10.826/03. Veja-se:

[…] XXXXXXXXXXXXX, com vontade e consciência, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, possuía 01 (uma) arma de fogo tipo Carabina, da marca URKO, de calibre .22 (ponto vinte e dois), com número de série 04444, de funcionamento semiautomático, bem como 19 munições, da marca CBC, de calibre .22 (ponto vinte e dois), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de mov. 1.21 e 1.22 e laudo pericial de mov. 1.27). (grifei)

É sabido que a jurisprudência mais recente do STJ estabelece que deve ser reconhecida a inépcia da denúncia que não indica legislação complementar para tipos que contenham normas penais em branco. Como visto, e como dito pelo próprio órgão acusatório, o denunciado mantinha em sua posse uma arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Logo, paira a dúvida, qual seria tal determinação legal? Seria um regulamento? Um decreto? Uma portaria?

O CPP é claro ao determinar sobre os requisitos essenciais da denúncia:

ART. 41: “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa ibertatis-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas”.

Excelência, procedendo análise prima facie do dispositivo legal acima mencionado, denota-se que a denúncia deve discorrer sobre a lei, regulamento ou instrução que descreva a conduta de integração, ou seja, que complete o preceito primário da norma penal. No entanto, deixando a acusação de especificar na denúncia a norma integradora, ou seja, qual lei ou regulamento o comportamento do denunciado teria infringido, os supostos fatos tidos como criminosos se tornam atípicos, posto que não indicados corretamente sua classificação jurídica, resultando, assim, em uma peça inicial inepta, por desatender o artigo 41 do Código de Processo Penal ( CPP).

Tratando-se da imputação de fato típico previsto em norma penal em branco, ou seja, cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar, se faz necessário que a denúncia indique com clareza qual a legislação ou ato normativo que constitui o respectivo complemento, bem como descreva as circunstâncias factuais que se adequem à descrição normativa contida nesse complemento.

Ao não apontar tal complementação, mostra-se inadmissível a inversão do ônus da prova criada, pois, ao invés de a acusação demonstrar que o denunciado violou (e de que modo) tais e quais normas, ficaria ele incumbido de demonstrar que todo o procedimento por ele desempenhado se deu estritamente nos lindes normativos, afrontando diretamente a plenitude de defesa e o princípio da presunção de inocência.

Neste sentido:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DA LEI Nº 9.605/98. NORMA PENAL EM BRANCO. DENÚNCIA OFERECIDA SEM EXPOSIÇÃO DA NORMA INTEGRATIVA. INÉPCIA. ORDEMCONCEDIDA. I. Denúncia oferecida pelo delito de comercialização de pescados proibidos ou em lugares interditados por órgão competente. II. Tratando-se de norma penal em branco, é imprescindível a complementação para conceituar a elementar do tipo “espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas”. III. O oferecimento de denúncia por delito tipificado em norma penal em branco sem a respectiva indicação da norma complementar constitui evidente inépcia, uma vez que impossibilita a defesa adequada doacusado. Precedentes. IV. Ordem concedida. (STJ – HC: 174165 RJ 2010/0095981-1, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 01/03/2012, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: Dje 08/03/2012).

Ainda:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE (ARTIGO 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DA LEI 9.605/1998). INÉPCIA DA DENÚNCIA. NORMA PENAL EM BRANCO. MENÇÃO À RESOLUÇÃO QUE NÃO GUARDA CORRESPONDÊNCIA COM O CASO CONCRETO. AMPLA DEFESA PREJUDICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. 1. O devido processo legal constitucionalmente garantido deve ser iniciado com a formulação de uma acusação que permita ao acusado o exercício do seu direito de defesa, para que eventual cerceamento não macule a prestação jurisdicional reclamada. 2. No caso dos autos, da leitura da exordial em tela, constata-se que os recorrentes foram denunciados pelo crime previsto no artigo 34, parágrafo único, inciso II, a qual, por se tratar de norma penal em branco, deve ser complementada pela legislação que fornece os parâmetros para a pesca autorizada. 3. Ao denunciar os recorrentes, o órgão ministerial afirmou que os pescados com eles encontrados extrapolariam os limites referidos no parágrafo único do artigo 2º da Resolução SEMAC 22/2010, que se refere à período de pesca posterior à data em que os fatos narrados na vestibular teriam ocorrido. 4. Verifica-se, assim, que a norma legal utilizada para complementar o artigo 34, parágrafo único, inciso II, da Lei 9.605/1998 não guarda correspondência com o caso concreto, o que revela a inaptidão da exordial formulada pelo Ministério Público para a deflagração de uma ação penal condizente com as garantias constitucionais. Precedente. 5. Recurso provido para declarar a inépcia da denúncia ofertada contra os recorrentes nos autos da Ação Penal n. 0002397-67.2011.8.12.0024.(STJ – RHC: 40133 MS 2013/0271585-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/02/2014, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: Dje 26/02/2014).

2.2 DO AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS PREVISTAS NO ARTIGO 121, § 2º, II e IV DO CP – MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE TORNA IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO

Para que seja admitida circunstância qualificadora na sentença de pronúncia, exige-se o vislumbre existência de fortes indícios do cometimento do delito de maneira qualificada, incumbido de maior reprovabilidade, cabendo ao juiz o óbice de fundamentar na decisão sobre a existência de tais circunstâncias no caso concreto, indicando os fatos que ensejariam seu reconhecimento.

O reconhecimento da prática do crime de homicídio qualificado por motivo fútil é, no caso em tela, extremamente questionável. Por certo, é considerado motivo fútil a justificativa descabida de se chegar ao resultado morte. Contudo, ressalta-se que o acusado, no momento em que praticara o fato, pairava sobre estado de fúria, após sua família ter sido coagida pela vítima que forçara a porta da residência dos pais do acusado, esbravejando, dizendo que procurava por entorpecentes e, frisa-se, em estado de embriaguez e bastante alterado psicologicamente. Ainda, após ser advertido de que a residência da família do acusado não se tratava de ponto de comercialização de drogas, a vítima passou a atacar a casa ao sair, atirando pedras no telhado e causando temor aos genitores de Gilmar, (os pais do réu, Jorge Camilo dos Santos e Izabel Silva dos Santos possuem 65 e 58 anos, respectivamente). O acusado, após tomado pelo sentimento de que deveria proteger os demais coabitantes de sua residência, apanhou a espingarda herdada de seu avô para se defender da real ameaça da vítima, frise-se, sem estar incumbido da vontade de matar (animus necandi), apenas com a intenção de amedrontar o invasor, e atirou sem estar próximo da vítima (como atestado em perícia oficial realizada, onde conclui-se que o disparo foi realizado à distância).

Durante o interrogatório procedido em juízo (seq. 232.20), o acusado XXXXXXXXXXX afirmou:

“Quando aconteceu, faziam mais de oito meses que estavam reclamando que tinha pessoas entrando na casa do interrogado. Eram pessoas drogadas, mexendo no portão, mexendo nos carros e roubando os caminhões. Era fato antigo. De uns três anos para cá, não tinha mais vida. Estava dormindo e acordou com os seus pais e sua esposa gritando que tinha um homem invadindo a casa. O pai do interrogado é de idade, tem problema de saúde. Nessa hora quis defender a família. Não pensou em outra coisa. A vítima tentou entrar na casa. O interrogado “tocou” ele e ele disse que ia voltar, para mexer nos carros e colocar fogo na casa. O ofendido estava alterado, louco. Queria porque queria droga. O interrogado disse que não tinha isso na sua casa, que era no vizinho. Depois a vítima voltou e deu pedradas na casa do interrogado, por isso deu um tiro. Tem essa arma há muito tempo. Era herança do seu avô. Uma espingarda, calibre 22, de cano longo. Não tinha o registro dela. Deu um tiro para assustar, não sabia que tinha acertado. Depois o interrogado pegou o carro para saber se ele tinha ido embora. Foi até o pátio do posto. Falou com ele, que ele estava muito louco e perguntou porque estava fazendo aquilo, entrando na casa dos outros. Nisso a vítima saiu correndo. Atirou na sua casa. Não viu que a vítima estava ferida. O interrogado deu um tiro para cima e outro involuntário. Não pode dizer que acertou a vítima. Não viu. Tanto que na segunda foi trabalhar. Conseguiu dormir normal naquele dia, pois não sabia de nada. Estava na escada da sua casa quando atirou. A vítima estava de pé, atrás do carro. Estavam há uns 6/7 metros de distância. Deu um tiro só, o outro tiro disparou. Foi atrás do ofendido para ver se ele tinha ido embora. Ficou sabendo só na segunda que a vítima tinha falecido. O pai do interrogado disse que a polícia estava atrás dele. Conversou com dois policiais, foi a hora que ficou sabendo. A vítima estava muito alterada, com os olhos arregalados. Outras pessoas já entraram na sua casa atrás de droga. Nenhuma delas estavam tão perturbadas quanto o ofendido. As outras pessoas batiam palmas ou batiam na porta, mas nunca tentaram entrar. O interrogado está fazendo tratamento psicológico. (Grifei)

A vítima, conforme depoimento do Policial Militar XXXXXXXXXXX , já foi “pega em uma situação de droga”, bem como a vizinhança onde o acusado reside já é conhecida pela venda de entorpecentes e como sendo local de frequentes prisões efetuadas pelos agentes de segurança.

A testemunha XXXXXXXXXX, Policial Militar, mencionou na fase judicial (seq. 232.19):

“No dia colheram as imagens das câmeras. Após verem que tinha acontecido alguma coisa na frente na casa do XXXX, conversaram com ele. O Doutor XXXXX pediu para encaminhá-lo a delegacia. Na delegacia ele solicitou a presença do advogado e depois confessou o crime. O réu apontou onde estava a arma também. Foram até o local e apreenderam a arma de fogo. Senão se engana já pegou a vítima em uma situação de droga para uso. Acredita que uma pessoa com teor alcoólico de 6.5 pode se tornar agressiva. Uma pessoa sob efeito de droga pode se tornar agressiva também. Estudou com o XXXX. Conhece ele há muito tempo. Não tem conhecimento de nada que desabone a conduta dele. O vizinho do XXXXX foi preso por droga. Ali era um ponto de droga. A arma estava escondida para baixo da linha, no mato. Passaram a colher imagens do local do crime e viram que a vítima chegou na frente da casa do réu, que eles conversaram e depois o ofendido saiu correndo. Acharam suspeita a casa do XXXXXXX. Depois o rapaz foi por baixo, o XXXXXXXX pegou o carro e foi atrás. Após ser encaminhado para a Delegacia, o XXXXXX confessou e deu a versão dele dos fatos. Dá para ver o menino saindo correndo e depois o XXXXXXX indo de carro atrás”. (Grifei)

Excelência, é evidente que o acusado estava apenas exercendo o seu papel de chefe de família e a defendendo, eis que o fato ocorreu durante a madrugada, bem como XXXXXX e toda a sua família estavam sob o domínio de violenta emoção, devido à injusta provocação da própria vítima.

Sobre o exposto acima, Guilherme de Souza Nucci aduz:

“[…] emoção é a excitação de um sentimento (amor, ódio, rancor). Se o agente está dominado (fortemente envolvido) pela violenta (forte ou intensa) emoção (excitação sentimental), justamente porque foi, antes, provocado injustamente (sem razão plausível), pode significar, como decorrência lógica, a perda do autocontrole, que muitos tem quando sofrem algum tipo de agressão sem causa justa. Desencadeando o controle surge o homicídio”. (grifei)

Resta claro que, no caso em tela, conforme evidenciado nos fatos e nos testemunhos dos agentes envolvidos diretamente com o ocorrido, que o acusado estava em situação de injusta provocação perpetrada pela vítima e, logo, tomado por violenta emoção pelo temor à integridade de sua família.

Ainda, sobre a alegação de motivo fútil que ensejou o cometimento do delito, Nucci esclarece:

[…] todo homicídio tem um motivo, cumprindo ao Estado descobri-lo, para poder valorá-lo, subsumindo-o ao tipo penal incriminador, seja como simples, qualificado ou privilegiado. O desconhecimento do motivo do agente para matar a vítima circunscreve a imputação no caput no art. 121, vale dizer, homicídio simples. A ignorância do real móvel do crime jamais pode ser base para insculpir a acusação qualificada, calcada no motivo fútil, pois seria uma responsabilidade objetiva, fruto da ilação de terceiros, incompatível com o efetivo querer do autor”. (grifei)

Com relação à imputação da circunstância qualificadora prevista no artigo 121, § 2º, IV do Código Penal, qual seja o homicídio qualificado por meio que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, ressalta-se que não deve prosperar a pretensão aduzida pelo órgão acusatório, visto que não consta dos autos que o réu tenha abordado a vítima de maneira despreparada, inesperada, mediante traição, espreita ou mesmo dissimulação. Tendo em vista a conduta da vítima ao tentar forçar a entrada na casa dos pais do acusado, atirar pedras contra a casa após ser repelida pelos pais de XXXXX e se esgueirar próxima ao veículo do réu, levando-o a crer que poderia haver ofensa à integridade de seus genitores idosos e a seu patrimônio, utilizar-se do meio que tinha à disposição para amedrontar a vítima, na intenção de que deixasse o local e os residentes em paz, atirando à distância e sem a intenção de ceifar a vida da vítima, não justifica a imputação da referida circunstância qualificadora.

Sobre o exposto pelo artigo 121, § 2º, inciso IV, Nucci leciona:

[…] A surpresa é normalmente aquilo que é imprevisível. Formas disso são a traição (investida do agente por trás da vítima, que nem mesmo vê o algoz), a emboscada (ficar à espreita, aguardando a passagem inocente da vítima) e a dissimulação (apresentar-se pela frente da vítima, mas ocultando sua verdadeira intenção e simulando gestos opostos à agressão iminente). Lembremos que a surpresa é o gênero que dá origem às demais espécies retratadas no inciso IV do § 2.º. Mas não é qualquer surpresa, uma vez que todo ataque tem um toque de inesperado, até para que dê certo. Cuida-se, nesse cenário, da surpresa autenticamente imprevisível, impossível de calcular, prognosticar, imaginar. (Grifei)

Ainda, vislumbra-se que fora realizada perícia para apurar os fatos, onde se vislumbra que no próprio laudo realizado pela polícia cientifica (seq. 1.4) consta que o disparo foi realizado à distância.

Veja-se:

Deve-se verificar que não há provas de que o disparo com a arma de fogo foi realizado após a saída da vítima da casa do acusado. Posto isso, o membro Ministerial utiliza de meras suposições, e suposições não podem ser utilizadas como prova.

É claro e evidente conforme demonstrado pelo próprio laudo, acima mencionado, que o disparo foi realizado à distância, abonando a versão do acusado e das testemunhas que apreciaram o acontecimento dos fatos, de que o disparo teria acontecido durante a discussão com a vítima, ainda em sua residência. Portanto, não comprova a suposição da acusação de que o disparo foi realizado durante a ida até o posto de combustíveis.

“O processo penal só pode ser concebido como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica do réu”, afirma o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal.

Por isso, aduz que provas produzidas “unilateralmente pelos órgãos da acusação penal” não servem para o processo penal e não podem basear condenações, muito menos suposições e teorias colocadas pela acusação para basear sua denúncia.

Ressalte-se que não há como se condenar ou pronunciar o réu ante a fragilidade do conjunto probatório formado nos presentes autos, haja vista que, o Jus Puniendi do Estado não deve ser concretizado de forma descabida, de modo a suprimir as garantias processuais asseguradas ao acusado.

Nesse sentido:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICIDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. IRRESIGNACAO DO ACUSADO. A excludente invocada pelo recorrente, ou seja, legitima defesa iberta, não restou demonstrada de maneira iberta, de modo a autorizar a sua ibertatis sumaria. Cumpre, pois, ao Tribunal Popular, juízo natural e constitucional para julgar os crimes contra a vida, decidir, soberanamente, se o recorrente tem em seu favor a apontada dirimente, impondo-se, no entanto, o afastamento da qualificadora (motivo iber), diante da ofensa verbal proferida pelo ofendido. Recurso provido em parte para excluir da decisão de pronuncia a qualificadora a fim do recorrente responder perante o Tribunal do Juri pelo delito de ibertati simples. (TJ-PR – RECSENSES: 254760 PR Recurso em Sentido Estrito – 0025476-0, Relator: Plinio Cachuba, 2ª Câmara Criminal).

Logo, não há razão para se levar adiante a denúncia oferecida pela acusação que enquadrou a conduta praticada pelo acusado como homicídio qualificado, visto que tanto na fase de investigação quanto em instrução criminal não houve a comprovação do animus necandi por parte do denunciado, que, ausentes as qualificadoras manifestamente improcedentes, se enquadra no delito previsto no art. 121 § 1º do Código Penal Brasileiro.

2.3 DA POSSIBILIDADE DE ADMISSÃO DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO

Destaca a doutrina que em existindo a compatibilidade lógica entre as circunstâncias, pode ser aceita a existência de qualificadoras. Em sendo reconhecida a ausência da qualificadora do motivo fútil, pelas razões acima expostas, n caso de permanência da qualificadora do meio que impossibilita a defesa da vítima, entende-se que as circunstâncias do privilégio descrito no § 1º do artigo 121 podem aceitar a existência de qualificadoras objetivas, não havendo impositivo algum para a coexistência com a forma privilegiada do homicídio, vez que ambas as hipóteses previstas no § 1º do artigo 121 do CP são de natureza subjetiva. (STJ, HC 129.726/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/04/2011, Dje 09/05/2011).

2.4 DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE

Muito se coletou durante a instrução processual, contudo, nada que realmente comprove os fatos narrados na denúncia oferecida pelo Ministério Público, bem como nada que desabone a conduta social do acusado.

As testemunhas ouvidas pela acusação e defesa comprovam que o denunciado é pessoa trabalhadora e, antes do ocorrido, jamais esteve envolvido qualquer espécie de processo criminal ou mesmo investigação que ateste indícios de reprovabilidade social.

A testemunha de acusação XXXXXXXX relatou durante a audiência de instrução e julgamento (seq. XXXXX):

[…] Conhece o XXXXXXX há muitos anos. É uma excelente pessoa. Bem tranquilo […]

Ainda, a testemunha XXXXXXXX, Policial Militar, mencionou em fase judicial (seq. 232.19):

[…] Estudou com o XXXXXX. Conhece ele há muito tempo. Não tem conhecimento de nada que desabone a conduta dele […]

Excelência, não há o que se falar a respeito do acusado, além de que se trata de pai de família trabalhador, ostentando bons antecedentes, que em toda sua vida pregressa nada havia praticado. Destaca-se apenas de que a situação ocorrida foi uma infelicidade em sua vida e que em um momento de descontrole e violenta emoção, devido à injusta provocação da vítima, praticou fato descrito como ilícito para defender sua família, desencadeando tal situação.

3 DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, requer:

A anulação do processo, por inépcia na inicial, sobre o fundamento do artigo 41 do CPP, c/c artigo 395 II, e 564, III, a, ambos do CPP;
II- Seja decretada a IMPRONÚNCIA do acusado, nos termos do artigo 414 do CPP;

III- Caso o pedido de impronúncia não seja acolhido, pugna a defesa pelo afastamento das qualificadoras dos incisos II e IV (motivo fútil e meio que impossibilitou a defesa da vítima), devendo ser operada a pronúncia com o reconhecimento da causa de diminuição de pena constante do artigo 121, § 1º do CP, qual seja a figura do homicídio privilegiado;

IV- Ainda, pugna pela concessão de todas as benesses, causas de diminuição de pena e circunstâncias favoráveis ao acusado expostas nos presentes memoriais;

V- Por fim, tendo em vista que o acusado cumpre rigorosamente com as determinações do Juízo em sede de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, a defesa requer a manutenção da liberdade de XXXXXXX, eis que não comprovado o periculum libertatis no presente caso, bem como o acusado comparecera a todos os atos processuais.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Local, datado eletronicamente.

(Assinado digitalmente)

ADVOGADO

OAB/UF nº xxxx

Homicídio

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA DO JURI DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO- SP

RÉU PRESO

“ A Lei Penal se aplica quando o acusado é condenado e também quando é absolvido”

( João Gualberto Garcez Ramos)

Autos nª 000000

Acusado: VAZ

DA, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO PENAL nª 0000000, provida pelo Douto Ministério Público, neste respeitável Juízo, vem mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado bastante procurador que esta subscreve, apresentar, tempestivamente no prazo de 5 dias,

MEMORIAIS

Com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, com base nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos, para o final requerer:

DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA:

DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA:

O réu DZ, decretada a Prisão Temporária em 06.06.2016, com a conversão para a Prisão Preventiva em 05.08.2016, por terem, supostamente, transgredido o artigo 121, § 2ª, I, IV do Código Penal, conforme consta do competente BOLETIM DE OCORRENCIA nª 16, lavrado no 3ª Distrito Policial da Comarca de São Bernardo do Campo, sendo certo, desde data, estarem presos e recolhidos a mais de 178 (cento e setenta e oito) dias no Centro de Detenção Provisória desta Comarca.

DO OFERICIMENTO DA DENÚNICA – BREVE RELATO

Houve o ilustre membro do Ministério Público em denunciar, juntamente com outros, no incursos no delito descrito no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, c/c artigo 29, ambos do Código Penal.

Oportunamente Excelência, houve o ilustre “parquet”, as folhas 336 a 339, de arrolar como testemunha de acusação da suposta vítima as pessoas de Eine Cris.

Depreende-se da competente DENÚNCIA Excelência, consta dos inclusos autos de inquérito policial que 28 de maio de 2016, por volta das 21h07min, na Rua Vi0, Alvarengas em São Bernardo do Campo, os DENUNCIADOS “agindo com unidade de desígnios e identidade de propósitos entre sí, previamente ajustados e com divisão de tarefas, todos com evidente intenção homicida, impelidos por motivo torpe e usando de recurso que dificultou a defesa da vítima, concorreram para que, causando-lhe os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. 221/222, que foram a causa morte.

Extrai-se ainda a respeitável DENÚNCIA, ter sido apreendido em poder do RÉU FO, no dia 09 de junho de 2016, por volta das 06h30min, na M0, Parque Esa, em São Bernardo do Campo, possuía e mantinha em sua guarda um revolver, calibre 38”, com numeração raspada, e 7 (sete) projéteis do mesmo calibre, intactos, conforme auto e exibição e apreensão de fls. 158, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Afirma, ainda, que no dia dos fatos, R, decidiu ir até a casa do DO, para recuperar a TV de sua avó. Visando ceifar a vida da vítima, por conta das dívidas pendentes e da briga com , os denunciados, então sabendo que a vítima iria buscar a TV, planejaram mata-laNDO na sua casa deste aguardando-o, para rapidamente ajudar a esconder a moto e a arma que seriam usadas na execução do delito.

Desta forma, ao final, o Douto Ministério Público DRO como incursos do art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c artigo 29, ambos do Código Penal.

Após a Instrução Criminal, munido de todas as provas produzidas no decorrer do processo, o Ministério Público apresentou as seus MEMORIAIS, conforme abaixo exposto.

RESUMO DOS MEMORIAIS APRESENTADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Em suas Alegações Finais, fls.373 a 382, o Ministério Público afirmou que:

“(…)

A materialidade delitiva restou sobejamente comprovada através das declarações das testemunhas, laudo de necrópsia da vítima Ad fls.36/43, laudo pericial de (local do crime) fls.86/108, e relatório policial de fls.75/78, e 127/129.

A autoria do homicídio qualificado também restou sobejamente provada, pelo que passa a expor:

A senhora LM presenciou o assassinato de seu namorado, inclusive reconheceu os autores do crime, (termo de reconhecimento fls.53/57) e ao ser inquirida em fase policial afirmou:

“(…) Que pouco tempo antes do crime em tela, um traficante foi abordado e preso por policiais próximo a região da rodoviária de XXXXXX, pouco tempo antes do crime em tela; QUE a pessoa de F saiu dizendo que quem havia feito a denúncia contra o traficante havia sido a vítima, quando na verdade foi ele quem tinha feito a denúncia; (…) QUE “LE” é bem gordo, a depoente sabe que ele é filho de um policial. QUE quando no local do crime a depoente havia se referido à “LE” como sendo “gordinho”, quando na verdade apenas a depoente chama ele de gordo ou gordão pelo fato de ele ser bastante gordo; (…) QUE passados algum tempo veio uma pessoa avisar de que “os caras” haviam dito que iriam entrar na casa da vítima e matá-lo ali dentro; QUE a depoente foi para frente da casa e viu que por ali estavam “LE”, F e um irmão de F, não se recorda o nome ou apelido, sendo que isso aconteceu no início da noite; (…) QUE de imediato a vítima resolveu sair daquela casa, e juntamente à declarante foram até uma casa de um amigo, (…) que fica no bairro XXX; QUE a depoente relata que fizeram o trajeto a pé e que durante o trajeto, “LE”, F e seu irmão, ficavam os vigiando; QUE quando a depoente e a vítima chegaram na casa do amigo, a vítima percebeu que F viu a casa onde eles haviam entrado; QUE após cerca de duas horas a vítima resolveu ir embora, no caminho a vítima encontrou um amigo que lhe ofereceu uma arma, sendo que ele não aceitou; QUE durante o trajeto de volta novamente “LE”, F e seu irmão, ficavam cercando a depoente e a vítima; QUE a depoente percebeu que eles conseguiram levar os dois para a rua onde eles queriam que o crime fosse cometido; QUE ao avistar F no garupa do moto-táxi, a vítima pediu para que a depoente ficasse para trás para que não se machucasse e continuou andando um pouco mais na frente; QUE então F passou pela vítima, desceu do garupa do moto-táxi e disse “E AÍ CARA!” E logo efetuou um primeiro disparo pelas costas da vítima, que atingiu a região do ombro, tendo a vítima “bambeado” e caiu ao chão; QUE F se aproximou efetuou outro disparo, tendo a arma “lencado”; QUE depois efetuou mais quatro disparos, sendo que três acertaram o corpo da vítima e o último disparo acertou a cabeça da vítima; QUE enquanto F efetuava os disparos a depoente gritava para que ele parasse, mas ele nem olhava para a depoente; QUE anteriormente aos fatos a vítima amigo de F, do seu irmão e de “LE”; (FLS.50/51) (…) “

Embora a testemunha ocular do crime não tenha sido ouvida em juízo, verifica-se que as declarações das demais testemunhas corroboram com todas informações prestadas pela testemunha LM na fase inquisitorial, (…) testemunho de MR:

” (…) QUE posteriormente conversou com LM , que lhe contou como aconteceu o fato sendo que ela a vítima estavam indo comer um lanche e no caminho primeiramente a pessoa de Felipe passou por eles e logo em seguida a vítima avistou “GORDINHO” em uma moto táxi de cor verde e amarela; (…) QUE ao avistar O a vítima alertou LM a correr, que ainda aconselhou a vítima a correr também, puxando o seu braço, mas ele não foi, enquanto LM saiu correndo; QUE então LM olhou para trás e viu a vítima recebendo um primeiro disparo que acertou as costas da vítima, tendo ela caído ao chão. (FLS.45/46) (…)”

Em juízo, a referida testemunha ratificou tudo que havia declarado em sede investigativa:

“(…)

MR: (…) por que eu não vi nada entendeu, é foi na base do que eles me contaram.

Promotor: Eles quem?

MR: A namorada do meu primo, é o que faleceu.

(…) (CD-R FLS.367)”

Os investigadores de polícia Id e Os, ao término das investigações relataram que no momento em que estavam conduzindo o acusado LF para a Delegacia, o mesmo confessou o crime, mas não contou detalhes, já em um segundo momento quando o LF no translado da depol para o presídio em conversa informal, o acusado contou para a equipe de investigadores que a motivação do crime seria por que o vulgo”boqa”tinha alcaguetado um amigo e por esse motivo ele havia sido preso.

(…)

Apesar de negarem a autoria do crime, há elementos suficientes que indicam que (…) LF e (…), são autores do delito, inclusive sendo reconhecidos pela testemunha LM às fls. 53/57.

A qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima (…) deve permanecer, tendo em vista, que a vítima foi atingida de surpresa pelo acusado.

Deve subsistir, eis que o acusado fora assassinado em virtude da disputa pelo tráfico de entorpecentes na região.

Assim, existindo prova do crime e indícios suficientes da autoria, a questão deve ser submetida ao Tribunal do Júri, (…)

Ademais, admite-se que a decisão de pronúncia seja baseada em prova inquisitorial, (…)

Portanto, ante a comprovação insofismável da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, faz-se necessário que o acusado seja julgado pelo Egrégio Tribunal Popular do Júri.

Ante o exposto (…) requer seja julgada PROCEDENTE a denúncia a fim de PRONUNCIAR os acusados (…)às penas do art. 121, § 2º, inciso I (…) e IV (…), do Código Penal c/c as disposições da Lei n.º 8.072/90.

(…)

Todavia, Excelência, TAL DENÚNCIA, BEM COMO AS ACUSAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM DESFAVOR DO ORA RÉU, NÃO DEVEM PROSPERAR, POIS COMPLETAMENTE FANTASIOSAS E DESAPARTADAS DA REALIDADE, conforme a seguir passará a ser demonstrado.

DOS MEMORIAIS DO ORA RÉU – O ORA RÉU É INOCENTE

HISTÓRICO – RELATO DA REAL VERDADE DOS FATOS:

Antes de qualquer coisa e acima de tudo Excelência, nos cumpre ressaltar que o réu Z , é uma pessoa integra, possuidor de conduta sempre pautada na honestidade, no bem estar familiar, que exerce em sua comunidade notória atividade profissional lícita e remunerada, goza de bons antecedentes, além de possuir residência fixa no distrito de culpa, uma vez que coabita com seus familiares.

Excelência, O ORA RÉU NÃO PRATICOU A INFRAÇÃO PENAL DA QUAL ESTÁ SENDO ACUSADO UMA VEZ QUE NÃO TINHA MOTIVOS PARA REALIZÁ-LA!

Nada tinha contra a ora vítima, jamais tendo se desentendido com a mesma.

Não houve se quer uma” Prova Contundente “sobre ele Danilo, teria cometido o crime ou ter corroborado com o crime, muito pelo contrário, acha vista os depoimentos das testemunhas de defesa e da acusação, cujos estes depoimentos da acusação totalmente infundado e apresenta diversas falhas e contradições.

O depoimento da Sra. s, () que o aponta como autor do crime, DÉ INFUNDADO E APRESENTA DIVERSAS CONTRADIÇÕES E FALHAS, o que só ocorre quando a mente utiliza de sua imaginação, sendo impossível inventar sempre a mesma” estória “com os mesmos detalhes, só podendo atribuir tal acusação à sua pessoa por uma inexplicável insistência da autoridade policial e seus agentes de incriminá-lo, na busca de validar suas ações e conclusões.

Senão. Vejamos.

Elas (Fls.12/13) ao ser inquirido em fase policial afirmou:

Narra que é genitora de, que a vítima era usuária de DROGAS, A vítima passou a se relacionar com uma garota de nome “” Que teve conhecimento que E” também era usuária de drogas. Soube também que ela teria se relacionado amorosamente antes com a pessoa de nome “ DE FARIA”, sabendo que por este motivo a vítima “Ctinham uma desavença.

A vitima estava muito atordoada e desorientada, dizendo para a depoente (mãe)“ está chegando o prazo”, eles vão me matar, em tom desesperador. A partir de então, a depoente passou a tentar do que se tratava, tendo a vítima revelado que estava com problemas com alguns indivíduos entre eles: “CLrma ainda que a vítima “I, teria pego duas televisores, sendo uma da residência e outra da casa de sua Avó acreditando a depoente que seria para pagamento de dívidas de drogas.

Durante este período, a depoente encontrou nos pertences de seu filho, a vítima I, um simulacro de arma de fogo e prontamente jogou o referido objeto no lixo. Indagou a vítima, segundo a vítima disse que o referido objeto pertencia ao individuo de prenome “FEDO”, por conta desta dívida “FDO”, passou a cobra-lo, ameaçando de morte. A vitima I ainda disse que iria recuperar a televisão de sua vó, mais teria que pagar uma quantia em dinheiro para recuperar o objeto.

No dia 27 de maio do presente ano a depoente tomou ciência que a vítima “IG e “NDO” teriam entrado em luta corporal, porem não devido ao simulacro, mas o fato de “IGOR” ter flagrado “FO” com sua namorada “MA” no carro dele, sabendo que desde, embaste restaram lesões corporais nos envolvidos.

Na data dos fatos, por volta das 20h50min a vítima “” afirmou a depoente que iria na casa de O, para recuperar a televisão da sua Avó. Esclarece a depoente que, o seu esposo conseguiu um “ vale no seu emprego”, com a finalidade de entregar o dinheiro para a vítima “I, para este recuperar o televisor. Após alguns minutos, a depoente escutou um estampilho similar ao de disparo de arma de fogo. Imediatamente a depoente disse “ E o ”.

Depois deste pressentimento, correu para a sacada, neste interim ouviu o som de uma motocicleta acelerando e outros estampilho. Ao chegar à sacada, a depoente avistou um indivíduo com uma motocicleta, e este ao visualizar a depoente, abaixou a cabeça e se evadiu com a motocicleta do local. A depoente reconheceu tal individuo como sendo “DLO”. A testemunha então não presenciou o suposto autor do crime, disse que reconheceu o autor do crime, que saiu na sacada de sua residência. Olhando de cima para baixo. Há uma distancia de 30 m à 50 mts. de sua residência? Sabendo que o local do crime fora curva da rua. E a rua estava escura. Segundo seu depoimento estava o autor de moto e capacete.

Ora Excelência declara neste juízo que não presenciou o suposto autor do crime. Então como isso é possível reconhecer o suposto indivíduo como sendo “ O”, uma vez que declara que este individuo estava em uma motocicleta e estava de capacete, que saiu na sacada a 5 m de altura , olhando de cima para baixo, a uma distancia de 50 m, do local do crime, em uma rua escura, sendo que o crime aconteceu em uma curva?

Ora Excelência este depoimento é contraditório uma vez que;

Sr. Cleira : Disse que informou que é pai da vítima Igor, que seu filho era usuário de drogas, usava maconha que uns tempos pra cá acreditava que seu filho também era usuário de cocaína.

Quanto ao crime informa que se encontrava em sua residência após chegar do trabalho, jantaram e por volta das 21 horas o depoente deu a seu filho a quantia de R$ 130,00, para que o mesmo pagasse uma dívida de drogas. Antes disso o depoente chegou a perguntar a seu filho, se estava acontecendo alguma mais coisa, que ele poderia falar, quandoor lhe disse que não que estava tudo resolvido era só pagar o que devia e que iriam passar para pegar o dinheiro. Logo em seguida , quando seu filho Igor saiu na rua, o depoente já ouviu vários disparos de arma de fogo, foi quando correu até a janela a 5 metros de altura e viu uma moto passar em alta velocidade com apenas um ocupante, estando o mesmo de capacete. Não sendo possível anotar a placa ou qualquer característica da moto.

Imediatamente o depoente saiu para rua, quando avistou seu filho caído uns 30 metros de sua residência, não sendo subtraído nada, nem mesmo o dinheiro que havia dado a seu filho. Esclarece por fim desconhecer o autor do homicídio, não tendo assim maiores informações que possa auxiliar as investigações. fls. 236

Ora Excelência o Pai da Vitima saiu ao mesmo tempo em que a mãe da vítima, A mãe saiu na sacada e o Pai saiu na janela da residência, tendo a mesma visão dos fatos, pois saíram, na mesma altura, mesma distancia, rua escura, como podemos afirmar que o autor do delito seria DAZ, estes depoimentos contraditórios por sí só , já coloca dúvida a autoria do crime.

A versão que a Sr. C Silveira narrou para a Autoridade Policial, conforme se percebe nas informações relatadas pela mesma às fls. 14/15:

“(…) QUE FICOU CLARO EXCELÊNCIA, que a testemunha Sr. Clo juntamente com familiares da vítima, narrou neste juízo , que obrigaram as testemunhas JOOR EL, sendo que este último foi apresentado na delegacia pela testemunha Clodenilson e familiares da vítima, a uma semana antes da audiência do dia 24.11.2016, para depor contra os réus.

Todavia, na versão que a Sr. Jones narrou para a Autoridade Policial, conforme se percebe nas informações relatadas pela mesma às fls. 94/95:

Afirma que no dia 28 de maio, estava em sua residência , quando saiu para fumar um cigarro, momento que avistou o suspeito Ffronte a garagem da residência de D Sendo que assim que este viu o depoente, fez um sinal com as mãos, significando que “ estava sujo o local”, o depoente não entendeu, porém entrou para sua casa. Ora Excelência como uma pessoa com uma vasta ficha criminal não entende nada. A testemunha possui 2 condenações por tráfico de Drogas e uma por porte de arma!!!!

Ato continua, o depoente escutou diversos estampilho semelhante ao de disparo da arma de fogo, momento que retornou com vistas a via pública. Neste instante, o depoente presenciou o momento que Dlo, retornava com uma moto Honda/ Falcon, cor prata e preta e, ao se aproximar do portão de sua residência, Fernando já abriu o portão para ele entrar em sua residência e, antes de guardar a moto, entregou um objeto a Fernando, que viu se tratar de um revolver, aparentando calibre 38”, cromado. Como ele pode ter visto toda esta movimentação se ele mesmo diz que saiu na rua na porta de sua casa, que fica uma distancia de 50 m. e do outro lado da rua da casa de Fe?

Que em seguida Daguardou a motocicleta e Fo, em posse da arma de fogo, entrou para sua residência. Alguns instantes depois, o depoente presenciou o momento que Leila, irmã do suspeito Flavio, passou a gritar com Fernando dizendo “ o que vocês fizeram” “ O que vocês fizeram com ele”. Esclarece que neste momento, o suspeito Fo, dito para sua primae a boca, zé povinho entra para dentro de casa. O depoente então questionou Flavio sobre o ocorrido, tendo este ficado em silêncio, porem Leila respondeu ao depoente “ Deram uns tiros no filho doCdo” referindo-se a vítimar. O depoente então foi até o local do crime, pois era conhecido da vitima Igor, ocasião que cruzou com Fernando na via pública, tendo este dito rindo ao depoente: “ Você viu” mataram o moleque”. No local estava o corpo da vítima Igor, tendo ouvido de populares que o atirador que vitimou Igor, utilizou uma moto Honda/Falcon, momento que depoente percebeu que o atirador se tratava de Danilo, que alguns minutos antes havia guardado a moto de mesmo modelo, com auxilio de Fernando.

Ora Excelência o depoente então deduziu que o seria o autor do crime, disse também que não viu o crime acontecer. Como ele pode ter tanta certeza sobre o autor do crime?

Afirma categoricamente que após o crime, Dlo ficou escondido na casa de Fio, fato este presenciado pelo depoente. Afirmando após o crime viu Danilo entregar a arma de fogo a o. Por derradeiro o depoente tem absoluta certeza que e Flávio estavam associados e com unidade de desígnios, para assassinarem a vítima Igor.

Ora Excelência temos ai um nobre julgador, a testemunha deduz, o acusa, o julga e condena?

Depoimentos estes que cai por terra, uma vez que nos depoimentos de Je 75 e 259), afirmam sem sobra de dúvidas que “DO”, por volta das 21h00min saiu de sua residência e foi para casa da Jessica, e lá permaneceu até às 02h00min da madrugada. Portanto Excelência não houve nenhuma participação de “DANILO”, nesta ocorrência.

Devo esclarecer a Vossa Excelência que é sabido pela defesa que todos podem ser testemunha, (…) Daí acreditar em uma testemunha com 2 (duas) condenação por tráfico de Drogas e 1 (uma) por Porte Ilegal de Arma, a pergunta que não quer Calar. Com que interesse esta testemunha tem em condenar os réus?

Q

Sr. Clon Antôni

A versão que a Sr. Cloira narrou para a Autoridade Policial, conforme se percebe nas informações relatadas pela mesma às fls. 14/15:

“(…) QUE FICOU CLARO EXCELÊNCIA, que a testemunha Sr. Cloda Silveira juntamente com familiares da vítima, narrou neste juízo , que obrigaram as testemunhas JOo na delegacia pela testemunha Cloe familiares da vítima, a uma semana antes da audiência do dia 24.11.2016, para depor contra os réus.

O meiro

Ora Excelência como pode a testemunha ter reconhecido o autor do crime, sendo que ele mesmo declara que o indivíduo estava de moto e de capacete com a viseira levantada. É evidente Excelência que esta testemunha esta mentindo, pois senão vejamos: Com capacete e viseira levantada, não precisa ser nenhum perito, em afirmar que a parte do rosto que a testemunha viu foi os olhos do autor.

Ademais Excelência diz à testemunha que tentou reanimar a vitima mas sem sucesso. (mexeu no corpo), então a pericia fora prejudicada?

Sendo que no dia seguinte aos fatos encontrou um projetil de arma de fogo, que estava a 10 metros onde foi localizado o corpo da vítima e em seguida entregou a autoridade policial. “Aparentemente de calibre 380”?

Conforme se percebe claramente, Excelência, pela leitura dos trechos dos depoimentos acima transcritos, a dinâmica dos acontecimentos apresentada pela Sra. Elaine Cristina dos Santos É COMPLETAMENTE DIFERENTE DEPENDENDO DO MOMENTO EM QUE CONTA A”ESTÓRIA”, com informações incongruentes e contraditórias uma da outra, pois, certamente, as versões por ela apresentadas são filhas da fantasia e da conveniência, objetivando incriminar o ora Réu por um crime que ele não cometeu, uma vez que nem mesmo motivos tinham para realizá-lo, POIS ERA MÃE DA VÍTIMA!

E quem é TESTEMUNHA OCULAR DO CRIME, Não existe? Excelência.

Isso, quem vai nos responder são os próprios agentes públicos, no desempenho de suas atividades para formação dos presentes autos processuais:

a) RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL – FLS.69/70 – assinado pelos Investigadores de Polícia Leandr

(…)

Narra os policiais civis que, compareceu a testemunha e exibidor Ceira apresentando um projétil deflagrado, colhido nas proximidades dos fatos, no dia seguinte do ocorrido, não sendo possível identificar o calibre. Segundo ela aparentemente Calibre 380. Ocorre Excelência que os Policiais Civis não foram atrás da referida arma. Não aprenderam a TV, segundo relatos seria o pivô da discórdia. Não apreenderam a moto e o capacete supostamente usado no crime.

Investigaram o crime baseados em depoimentos levianos das testemunhas, que em momento algum viram o crime. Só foram ao local do crime para cumprimento de mandado de busca e apreensão, não se importando em levantar testemunhas que realmente podem afirmar que seria o autor do crime, ou até mesmo se FÁNDO, lhe teria dado guarita a DLO. Segundo relatório fls. 21/22, investigaram o crime através dos vagos depoimentos das testemunhas Elaine Cristina dos Santos, Codenilson Antônio Silveira e Jonathan Igor Fernandes, que ainda reconhecerem os RÈUS através de fotos extraídas das paginas do Face book, fazendo assim o induzimento das testemunhas reconhecer como autor do crime DA

EM VERDADE, EXCELÊNCIA, NÃO EXISTEM NEM MESMO INDÍCIOS SÉRIOS E SUFICIENTES DE AUTORIA QUE PERMITAM QUE O ORA RÉU SEJA PRONUNCIADO!

Excelência, em verdade não existem indícios sérios, concretos, idôneos para a pronúncia do ora Réu

Excelência, nada há que fundamente a acusação em desfavor do ora Réu, além do depoimento da Sr.enta elementos concretos para sustentar a acusação em seu desfavor, sendo que, em um primeiro momento, a mesma inclusive afirmou que não era capaz de reconhecer a pessoa que realizou a prática criminosa, para, em seguida, alguns dias depois, em outro depoimento, acusar o ora Réu sem riqueza de detalhes, e, ainda, nas informações prestadas à Sr. Jonathan Igor Fernandes, excluir posteriormente o ora Réu da cena do crime, e, mais posteriormente, excluí-lo da realização dos disparos.

A CADA RELATO, UMA NOVA” ESTÓRIA “.

DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA:

El

Afirma que é mãe de DO, que no dia dos fatos momentos antes presenciou, a devolução da TV, a vítima , pelo seu filho, narrou também que presenciou quando IR havia ameaçado RDO, com uma arma.

Logo após este triste episodio, disse seu filho a ela, “ mãe estou indo para casa da Jéssica”, momentos este que ficou despreocupada.

Que pela madrugada, não sabe precisar o horário, verificou através de câmera instalada pela sua casa, que uns 12 indivíduos armados, começaram a bater fortemente na sua porta, sendo certo que estes indivíduos não adentraram por conta e dois cachorros “ BITT BULL”, que guarda sua residência.

Mas mesmo assim resolveu atender, então os indivíduos perguntaram a ela “ Cadê o Dnderam, que é isso dona policia a gente mata com os dentes, não se preocupa não a gente não mata mulher e nem criança.

Logo em seguida, telefonou para seu filho e ele disse que estava na casa da Jéssica, quando então ela perguntou a ele, O, vçs tem alguma coisa a ver com a morte do IGOR, ele de pronto respondeu “Claro que não mãe”, foi ai então que ela pediu para ele não sair da casa da Jessica, pois tinha um pessoal que estava atrás dele.

Disse em juízo que conhece a pessoa de D

Li

Disse em juízo que conhece a pessoa de DO, pois tem uma ligação pessoal com a família de O, pois é uma família de boa índole e de condição ilibada , que DANILO é uma boa pessoa, respeitador, trabalhador, que nunca se envolveu com marginais, ou até mesmo teve algum problema com a justiça.

Casozo:

Narra que na hora dos fatos estava em um bar bebendo umas cervejas, perto do acontecido, que quando ouviu os tiros correu para dentro do bar, e só saiu minutos após, quando presenciou que Sr.

DO INTERROGATÓRIO DOS RÉUS:

Segundo depoimento do acusado D VAZ

Nega ele ser o autor do homicídio.

Que confirma no dia 25.5.2016, r havia mandado uma mensagem de Wattssap, as 3:00 horas da madrugada, para ele oferecendo um televisor de 42” polegadas, pois estava precisando de dinheiro para pagar uns caras que ele Igor estava devendo.?

Neste interim por volta das 05h00min da madrugada, Fernando então juntamente com Danilo, buscar a televisão oferecida, ao chegarem no local, viu que estavam sentados ali perto as pessoas de prenome C

Igor mandou uma nova mensagem de Wattssap para o querendo a televisão de volta, pois estava sendo pressionado, por uns caras que não declinou nomes?

E I“ olha aqui , se os caras me pressionarem, e vou pressionar você”?

Informa ainda que durante o dia todo do dia 28.5, passaram os sujeitos de prenome Jocano), afim de intimidar Danilo?

Então Danilo Apavorado, disse a Igor, pó eu já vendi a peça disse se vira M

Então Danilo finalmente conseguiu a televisão de volta e mandou um Wattssap, para Igor dizendo que “ Iode descer aqui que a televisão esta aqui comigo e com”, que por volta de 21:00 Igor segui-o até a garagem da residência doo, e tomou a televisão de volta, com tom ameaçador disse Igor “mostrando uma arma aparentando ser uma de Calibre 380”? “ eu te pego depois”.

Como Fo havia comprado uma arma, deu para Danilo se defender, e disse vamos sair fora daqui. Mas Danilo afirma que não usou a referida arma para cometer nenhum crime?

E

Quando então disseram na vila que Igor havia morrido, com tiros, e que os vizinhos estavam o acusando Danilo do homicídio?

Que confirma de fato entregou a arma, para a Jessica, avisando que Fernando iria buscar no dia seguinte?

Que diante das acusações infundadas contra ele, e sabendo que lá é berço de uma quadrilha até respeitada no meio do crime, referente Trafico de Drogas e Roubos, e assassinatos. Danilo não teve dúvida, evadiu-se do local e esta em lugar incerto e não sabido, não por medo de ser preso ou se quer ser julgado pelo nosso judiciário, e sim medo de morrer na mão destes marginais, que sempre apavoraram a vila?

Se

Segundo depoimento do acusadnada corroborou no sentido que este crime se concretiza-se, e muito menos deu “Guarida” a

Em seu interrogatório no dia 02 de agosto de 2016, estava com seu primo na garagem de sua residência, quando pareceu no local para retirar uma televisão que fora vendida anteriormente.

Ocorre que após retirar a referida televisão, Igor ameaçou Dcom uma pistola aparentemente calibre 380, dizendo que iria entregar a televisão para os manos e depois viria aqui para mata-los.

Que em seguida se dirigiu para casa da Jessica e ele Fernando foi buscar seu pai. Quando soube do ocorrido.

Fernando no dia seguinte então foi até a casa da Jessica retirar a sua arma deixada por D que chegando lá retirou a arma com as balas intacta . Que não acredita que seu primo D seja autor do Crime.

TESE DA DEFESA: in dubio pro reo

PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO
Antes de adentrar, efetivamente, ao princípio do in dubio pro reo, cumpre analisar quem é o detentor do ônus probatório, nos termos do CPP.

Paulo Rangel (2009, p.27) afirma que, em virtude do artigo 5º, LVII, da CRFB/88 (que preconiza que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória), do princípio da ampla defesa e do sistema acusatório, o ônus da prova é do Ministério Público. Deste modo, não é o réu que tem que provar sua defesa, mas sim o Ministério Público a sua acusação.

Aury Lopes Jr. (2006, p.190), por sua vez, estatui que:

Gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que à defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado. A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas da jurisdição.

Pois bem, quanto ao princípio do in dubio pro reo Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna (2009, p.96) afirmam que:

[…] a lógica do in dubio pro reo é que se o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, permanecer em dúvida sobre a condenação ou absolvição do réu, deve optar pela absolvição, até porque entre duas hipóteses não ideais é menos traumático para o direito absolver um réu culpado do que admitir a condenação de um inocente.

Ora, se o Magistrado ficou em dúvida quanto à autoria e materialidade do fato é por que o Ministério Público não logrou êxito em sua tese acusatória, de modo que o réu não pode ser prejudicado por não conseguir provar sua inocência. Ademais, provar algo que não se praticou é muito mais complexo do que provar algo que se praticou.

Nesse norte, nos crimes de competência do Juiz singular, com fulcro no artigo 386, II, V, VII, do CPP, o juiz deve absolver o acusado (medida que se impõe), mencionando a causa na parte dispositiva da sentença: se não houver prova da existência do fato; se não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal ou se não existir prova suficiente para a condenação.

Destarte, o princípio do in dubio pro réu preconiza que, no caso de dúvida acerca da autoria de crime, o juiz deve decidir a favor do acusado.

“ FAVOR REI” – IVIOLABILIDADE DO DIREITO A LIBERTADE
O princípio do “favor rei”, é também conhecido como princípio do “favor inocentiae”, “favor libertatis”, ou “in dubio pro reo”, podendo ser considerado como um dos mais importantes princípios do Processo Penal, pode-se dizer que decorre do princípio da “ presunção de inocência”.

O referido princípio baseia-se na predominância do direito de liberdade do acusado quando colocado em confronto com o direito de punir do Estado, ou seja, na dúvida, sempre prevalece o interesse do réu. O mencionado princípio deve orientar, inclusive, as regras de interpretação, de forma que, diante da existência de duas interpretações antagônicas, deve-se escolher aquela que se apresenta mais favorável ao acusado.

No processo penal, para que seja proferida uma sentença condenatória, é necessário que haja prova da existência de todos os elementos objetivos e subjetivos da norma penal e também da inexistência de qualquer elemento capaz de excluir a culpabilidade e a pena.

Nesta toada:

” no conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do acusado, por outro lado, a balança deve inclinar-se a favor deste último se se quiser assistir ao triunfo da liberdade. “(BETIOL apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 25. Ed. São Paulo: Saraiva 2003. V. 1, p. 71).

Estabelece Jardim (JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 206) que o princípio in dubio pro reo, embora aceito pela doutrina, vem sendo negado de forma implícita pelo sistema de distribuição do ônus da prova.

A primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal menciona que”a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.”Ou, nas palavras de Tourinho Filho (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001. V. 3.,

p. 233),

“a regra concernente ao ônus probandi, ao encargo de provar, é regida pelo princípio actori incumbit probatio ou onus probandi incumbit ei qui asserite, isto é, deve incumbir-se da prova o autor da tese levantada. Se o Promotor denuncia B por haver praticado lesão corporal em L, cumpre ao órgão da acusação carrear para os autos os elementos de prova necessários para convencer o julgador de que B produziu lesão corporal em L. Se a defesa alegar qualquer causa que vise a exculpar a conduta de B inverte-se o onus probandi: cumprirá à defesa a prova da tese levantada.”

O mencionado princípio deve orientar, inclusive, as regras de interpretação, de forma que, diante da existência de duas interpretações antagônicas, deve-se escolher aquela que se apresenta mais favorável ao acusado.

Afirma Jardim (2003, p. 206), que ” a dúvida sobre fatos que ensejariam o reconhecimento de uma destas dirimentes não aproveitaria ao réu, pois o Ministério Público teria provado o que lhe competia e a condenação seria uma consequência inarredável. “

Dessa forma, haveria uma relativização do princípio in dubio pro reo, pois existiriam casos em que sua aplicação seria para a defesa e outros que seria para a acusação, visto que a dúvida iria favorecer o réu apenas nos casos que seriam objeto de prova da acusação. Viviani Gianine Nikitenko ensina em seu artigo ainda que

Há ainda autores que mencionam que o ônus da prova das causas legais de justificação seria da defesa, cabendo à acusação o ônus de provar a tipicidade objetiva e subjetiva. Mas, da mesma forma que na ideia anterior, também neste caso a plenitude do princípio in dubio pro reo fica abalada, visto que” a dúvida sobre a existência de legítima defesa, por exemplo, determinaria a condenação do réu, já que o caráter indiciário do tipo penal levaria à presunção da ilicitude da conduta, somente afastada pela prova plena em contrário do réu. “(JARDIM, 2003, p. 207).

Destaca Jardim (2003, p. 207) que é justamente nessa divisão do que incumbe provar à acusação e à defesa, no processo penal, que residem os equívocos, pois, se o crime é um todo indivisível, somente será legítima a pretensão punitiva do Estado quando provar que o réu praticou uma conduta típica, ilícita e culpável.

No processo penal, para que seja proferida uma sentença condenatória, é necessário que haja prova da existência de todos os elementos objetivos e subjetivos da norma penal e também da inexistência de qualquer elemento capaz de excluir a culpabilidade e a pena.

PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS (Art. 5º, LVI, da CF/88)

Este princípio está firmado no art. 5º, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Ou seja, não é possível que decisões judiciais sejam fundamentadas por provas obtivas por meios ilícitos.

Observe que o art. 157 do CPP, recentemente alterado pela lei nº 11.690/2008, também discorre sobre o tema:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Perceba que o parágrafo primeiro do supracitado artigo cita as provas derivadas das ilícitas. Deste modo, será válido como prova a arma do crime cuja localização foi obtida por uma interceptação telefônica ilegal?

A resposta é negativa, pois a arma, embora lícita por si, deriva de uma prova ilegal.

Cabe, por fim, ressaltar que a jurisprudência majoritária tem admitido o uso de prova ilícita quando esta é o único meio do réu comprovar sua inocência. Entenderemos melhor este tópico quadro tratarmos especificamente das provas.

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (Art. 5º, LIV, da CF/88)

Vivemos em um Estado Democrático de Direito e, assim, a lei define um devido processo para que uma penalização possa ser aplicada a um indivíduo. A fim de evitar qualquer fuga, por parte do Estado, dos ritos procedimentais estabelecidos no nosso ordenamento jurídico, o texto constitucional nos traz:

Art. 5º

[… ]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

O devido processo legal, portanto, configura proteção ao indivíduo tanto sob o aspecto material, com a garantia de proteção ao direito de liberdade, quanto sob o aspecto formal, assegurando-lhe a plenitude da defesa e a igualdade de condições com o Estado-persecutor.

Pode-se conceituar o princípio em estudo, de acordo com a lição do doutrinador Marcos Alexandre Coelho ZILLI, como sendo uma garantia constitucional, atualmente incorporada no campo dos direitos e garantias fundamentais, que visa assegurar às partes interessadas o estabelecimento e o respeito a um processo judicial instituído em lei e conduzido por um juiz natural, sendo que este deve ser dotado de independência e imparcialidade, resguardando-se o contraditório, a ampla defesa, a publicidade dos atos e a motivação das decisões ali proferidas.

Pode-se conceituar o princípio em estudo, de acordo com a lição do doutrinador Marcos Alexandre Coelho ZILLI, como sendo uma garantia constitucional, atualmente incorporada no campo dos direitos e garantias fundamentais, que visa assegurar às partes interessadas o estabelecimento e o respeito a um processo judicial instituído em lei e conduzido por um juiz natural, sendo que este deve ser dotado de independência e imparcialidade, resguardando-se o contraditório, a ampla defesa, a publicidade dos atos e a motivação das decisões ali proferidas.

Aliás, acerca do TESTEMUNHO DE POLICIAIS, é importante, neste momento, trazer à consideração os ensinamentos do ilustre doutrinador FERNANDO CAPEZ, o qual, em sua obra CURSO DE PROCESSO PENAL, 18ª EDIÇÃO, às fls. 427 e 428, observa:

“(…)

Os policiais não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados testemunhas inidôneas ou suspeitas, pela mera condição funcional. Contudo, embora não suspeitos, têm eles todo o interesse em demonstrar a legitimidade do trabalho realizado, o que torna bem relativo o valor de suas palavras. Por mais honesto e correto que seja o policial, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo estará sempre procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. Necessário, portanto, que seus depoimentos sejam corroborados por testemunhas estranhas aos quadros policiais.

(…)”

A VERDADE EXCELÊNCIA É QUE O ORA RÉU SOFREU PRESSÃO POLICIAL QUANDO NÃO ESTAVA NA PRESENÇA DE SEU ADVOGADO QUE ACOMPANHOU-O NA DELEGACIA.

Nesse sentido, IRAJÁ PEREIRA MESSIAS, em sua obra DA PROVA PENAL, ilustra bem a situação vivenciada pelo ora Réu, em trecho às fls.221:

“(…)

É, infelizmente, muito frequente a intimidação do indiciado, ou das testemunhas, ou a condução de depoimentos de forma a incriminar mais acentuadamente a aquele que será acusado.

(…)”

18 – Dessa forma, Excelência, sendo o depoimento da Sr.ncongruente e volúvel, completamente infundada, e as demais provas serem depoimentos de policiais que buscam legitimar suas ações, a presente acusação em seu desfavor não possui o mínimo lastro probatório para justificar a sua pronúncia, mediante ausência de indícios concretos de Autoria, resolvendo-se o caso em tela de acordo com o estabelecido nos artigos 414 ou 415 do Código de Processo Penal, conforme a convicção de Vossa Excelência:

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

(…)

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

(…)

II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

(…)

Nesse sentido também é a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – PROVA DA MATERIALIDADE – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA AUTORIA – SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA MANTIDA. – Imperiosa é a manutenção da sentença de impronúncia se, embora presente a prova da materialidade, não existam indícios mínimos de autoria.(TJ-MG – APR: 10351140002624001 MG, Relator: Catta Preta, Data de Julgamento: 05/03/2015, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/03/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE HOMICÍDIO – RECURSO MINISTERIAL – PEDIDO DE PRONÚNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – AUSÊNCIA – SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA MANTIDA. Inexistindo indícios suficientes de autoria, a impronúncia do réu é medida de rigor.(TJ-MG – APR: 10180120037767001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 15/10/2013, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/10/2013)

Enfim, Excelência, não pode o ora Réu responder por aquilo que não fez, e, principalmente, SER JULGADO POR AQUILO DO QUE NÃO SE TEM INDÍCIOS/PROVAS concretos para garantirem a subsistência da acusação em seu desfavor, conforme o espírito do artigo 13 do Código Penal:

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

E, conforme acima exposto, Excelência, não existem indícios idôneos de que o ora Réu tenha realizado conduta que permita-lhe responder ao presente processo. 

Destaque-se, por fim, Excelência, que, caso seja pronunciado o ora Réu, NÃO EXISTEM ELEMENTOS DE PROVA QUE GARANTAM A SUBSISTÊNCIA DAS QUALIFICADORAS EM DESFAVOR DO ORA RÉU, pois:

A QUALIFICADORA DA SURPRESA NÃO SE JUSTIFICA, haja vista que, em se acolhendo a argumentação do Ministério Público quanto ao caso em análise, a vítima estava mais do que avisada das intenções dos ora Réus, viu eles, foi alertado, se deslocou na presença deles, recusou a oferta de arma de um amigo e, em nenhum momento, chamou a polícia ou pediu ajuda;

A QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE NÃO SE SUSTENTA, uma vez que não existe nos autos processuais NENHUM MOTIVO CLARO ACERCA DA MOTIVAÇÃO DO CRIME, POR PARTE DO ORA RÉU, e, mesmo que indiciária, essa motivação não existe no processo em relação ao ora acusado.

DO PEDIDO

Diante de todo o exposto ínclito Magistrado, REQUERER o réu se digne Vossa Excelência em:

RECEBER os presentes MEMORIAIS de forma que surtam todos os esperados e necessários efeitos jurídicos legais;

Diante de todo o aduzido e exposto, especialmente no tocante documental acostado e as provas testemunhal produzidas em audiência, que seja ora o réu ABSOLVIDO SUMARIAMENTE, nos termos do artigo 415, II, do Código de Processo Penal, por estar restado comprovado não existir provas suficientes que sustente suas condenações criminais, superando a tese da Acusação em essencial homenagem aos princípios Constitucionais e infraconstitucionais garantistas, especialmente “ In dubio pro reo” uma vez que instalado conflito entre JUS LIBERTATIS do agente JUS PUNIENDI, DO Estado , deveremos sempre inclinarmos na direção que seja mais BENÉFICA aos RÉUS, expedindo- se, por via de consequência, o competente ALVARÁ DE SOLTURA clausulado que garanta de imediato a completa LIBERDADE, do réu, cessando ao final , porquanto , as medidas cautelares e provisórias adotadas à espécie, triunfando a sagrada LIBERDADE, na lidima materialização da JUSTÍÇA ;

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência:

Seja ora o RÉU IMPRONUNCIADO, nos termos do artigo 414 do Código de Processo Penal.

Z, se digne Vossa Excelência em caso não prevaleça a este douto juízo a tese INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO, seja promovida, em atenção as suas positivas características pessoais, bons antecedentes , residência fixa no distrito de culpa, emprego lícito e remunerado, boa conduta social e personalidade pacata, nos termos do artigo 65 e 67, ambos do código Penal, nos termos do artigo 59, do Código Penal, a ser cumprida em Regime Inicial SEMI-ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2ª, alínea b do Código Penal, sendo – lhe facultado desde já a possibilidade de recorrer desta condenação em LIBERDADE, requisitando-se, para efeito a imediata expedição do competente ALVARÁ DE SOLTURA, clausulado , o que se fará singela homenagem à sagrada LIBERDADE, materializando- se portanto , a plena JUSTIÇA

“ A justiça pode irritar-se porque é precária . A verdade não se impacienta porque é eterna” ( Rui Barbosa)

Nestes termos Excelência,

Gentilmente pede e espera deferimento.

São Bernardo do Campo, 10 de dezembro de 2016.

XXXXXXXXXX

OAB/SP nª 000000

Artigo 403, parágrafo 3º do Código de Processo Penal. Crimes contra a fé pública. Artigos 299 e 304 do Código Penal. Teses defensivas.

Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) Federal da _ Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro

AÇÃO PENAL Nº

NOME DO (a) RÉU/RÉ, qualificado nos autos em epígrafe, por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 403, parágrafo 3º do Código de Processo Penal, oferecer

ALEGAÇÕES FINAIS EM MEMORIAIS

em razão da presente ação penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, instaurada com o objetivo de apurar a suposta prática de infrações penais dos artigos 299 e 304 do Código Penal.

SÍNTESE PROCESSUAL
A denúncia foi oferecida na data de //_ e, a resposta à acusação foi apresentada na data de //. Depois, o juízo recebeu a denúncia na data de //. Em sequência foi marcado a audiência de instrução e julgamento na data de //. Esse é o breve relatório.

DA PRELIMINAR DE MÉRITO
Nulidade. Inépcia da peça acusatória. Art. 564,aCPP.
A peça acusatória não descreve o fato criminoso com todas as suas circunstâncias como no caso do crime de falsidade ideológica, com a ausência de descrição do elemento subjetivo do tipo.

Ademais, é narrado na denúncia hipótese de atipicidade da conduta do crime de uso de documento falso, pois o uso de cópia não autenticada não tem valor probatório e, por isso, não se enquadra no conceito de documento.

MÉRITO
3.1. Absolvição do (a) réu/ré por não constituir o fato infração penal. Art. 386, III CPP.

3.1.1 Do crime de falsidade ideológica. Art. 299 do CP.

No tocante ao crime de falsidade ideológica são quatros os requisitos necessários para que possa haver denúncia, segundo o STJ, AP. 418/MT, Rel. Min. José Delgado: a) alteração da verdade de fato juridicamente relevante; b) imitação da verdade; c) potencialidade de dano; d) dolo específico.

Ocorre que a denúncia apesar de descrever o dolo genérico se omite em relação ao dolo específico. Em desrespeito ao art. 41 do CPP que prever a regra que a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias.

Em relação à adequação típica o tipo penal além do dolo genérico representado por nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, também exige, segundo a doutrina dominante e jurisprudência da 5ª e 6ª Turma do STJ, o dolo específico de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Porém, além de não ter sido mencionado o dolo específico não ocorreu nenhuma de suas hipóteses, uma vez que, a oportunidade de peticionar é direito fundamental que depende de averiguação do funcionário público. Portanto, quando a petição depender de análise sobre a fidelidade da declaração, ainda quando falte à verdade, não comete ilícito penal, conforme o STJ no HC. 127376, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 29/08/2011.

Dessa forma também é afastada a conduta específica de alterar o fato juridicamente relevante dado que a declaração em formulário em branco deve estar apta a valer, por si mesma para a formação do documento. Se estiver adstrita à verificação da fidelidade a conduta torne-se fato jurídico irrelevante dado que não produz efeitos.

Portanto, não haverá crime, quando se sabe que a declaração particular é sujeita a exame obrigatório por parte de funcionário público (exame oficial).

É dizer, não ocorrendo qualquer dessas hipóteses, é de reconhecer a falta de justa causa para a ação penal, pois se trata de conduta atípica.

3.1.1.2 Tentativa do crime de falsidade ideológica.

Todavia, superada a tese da atipicidade da conduta, o crime de falso ideal no caso concreto não se encontra consumado, mas sim tentado por ter sua execução interrompida por circunstância alheia à vontade do agente, isto é, pelo exame oficial do funcionário público que impossibilitou a realização do especial fim de agir previsto no tipo penal.

Malgrado, o crime de falsidade ideológica ser formal, a conduta descrita na denúncia é comissiva e plurissubsistente, ou seja, a conduta do agente pode ser fracionada, possibilitando a interrupção da execução, por circunstância alheia à vontade do agente, e com isso a aplicação da tentativa.

Por isso, no caso em tela deve ser aplicada a regra da tentativa de causa geral de diminuição de pena de um a dois terços, conforme previsão do artigo 14, II, parágrafo único do Código Penal.

Crime de uso de documento público. Art. 304 CPP
Por outro lado, no tocante ao crime de uso de documento público tem-se descartado a natureza de documento da fotocópia não autenticada, razão pela qual qualquer falsificação nela produzida seria considerada atípica quando o agente, efetivamente, viesse a usá-la.

Além disso, o código de Processo Penal no seu artigo 232 parágrafo único prever a contrario sensu que fotografia do documento sem autenticação não se dará o mesmo valor do original. Hipótese em que resta caracterizado crime impossível por ineficácia absoluta do meio, conforme artigo 17 do Código Penal.

CAPÍTULO IX

DOS DOCUMENTOS

Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.

Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.

Em se tratando de cópia de documento, só haverá crime se o uso for de cópia autenticada. A cópia não autenticada não tem valor probatório e, por isso, não se enquadra no conceito de documento. “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a cópia de documento sem autenticação não possui potencialidade para causar dano à fé pública, não podendo ser objeto material do crime de uso de documento falso. Precedentes” (STJ — HC 58.298/SP — Rel. Min. Gilson Dipp — 5ª Turma — julgado em 24-4-2007, DJ 4-6-2007, p. 384);

O crime do artigo 304 do CP não resta configurado quando a documentação inverídica apresentada (fotocópias de instrumento de procuração) não possui aptidão para iludir o destinatário e, por conseguinte, comprometer a fé pública. Hipótese em que resta caracterizada a impossibilidade de consumação do delito por ineficácia absoluta do meio (TRF 4ª Reg., ACr. 2007.71.01.001625-8, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, DEJF 18/6/2010, p. 278).

A utilização de cópia reprográfica sem autenticação não pode ser objeto material de crime de uso de documento falso (precedentes do STJ) (HC 33538/PR, HC 2004/0014923-3, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 2/6/2005).

A utilização de cópia reprográfica não autenticada não configura ação com potencial de causar dano à fé pública, objeto tutelado pelo art. 304 do Código Penal (STJ, HC 9260/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 23/10/2000).

HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. FOTOCÓPIA NÃO AUTENTICADA. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A utilização de fotocópia não autenticada afasta a tipicidade do crime de uso de documento falso, por não possuir potencialidade lesiva apta a causar dano à fé pública. 2. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Habeas corpus concedido. STJ. HC 127.820 –AL. 6ª Turma. Ministro Haroldo Rodrigues. Dje 28/06/2010.

Esse também é o entendimento desse Tribunal Federal:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO DA PARTE RÉ. USO DE DOCUMNTO FALSO. ART. 304 c/c ART. 297 DO CP. CÓPIA XEROGRÁFICA DE DOCUMENTO SEM AUTENTICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO PARA FINS PENAIS. AUSÊNCIA DE POTENCILIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU COM FUNDAMENTO NO ART. 386, III DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a cópia de documento sem autenticação não ingressa no conceito jurídico-penal de documento e tampouco possui no conceito potencialidade lesiva para causar dano à fé pública, não podendo ser objeto material do crime de uso de documento falso.
Considerando que as cópias dos documentos apresentados pelo réu perante o CREA-RJ não se encontram autenticados, conclui-se pela ausência do objeto material do delito que lhe é imposto. Sendo atípica a conduta, impõe-se a absolvição de LUIZ FERNANDO com base no art. 386, III do Código Processo Penal.
Recurso a que se dá provimento. Ap. 0501161-30.2016.4.02.5110 RJ. 2ª Turma Especializada. Rel. Desembargador Federal André Fontes.
Destarte, a cópia xerográfica não autenticada não representa documento para fins penais e não possui potencialidade lesiva.

3.2. Do concurso de crimes.

3.2.1 Aplicação do princípio da Consunção

O entendimento sedimentado é o de que o falsário que posteriormente usa o documento responde apenas pela falsificação, sendo o uso um pós-fato impunível.

“De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o crime de uso, quando cometido pelo próprio agente que falsificou o documento, configura ‘post factum’ não punível, vale dizer, é mero exaurimento do crime de falso. Impossibilidade de condenação pelo crime previsto no art. 304 do Código Penal” (STF — AP 530 — Rel. Min. Rosa Weber — Rel. p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso — 1ª Turma — julgado em 9-9-2014, acórdão eletrônico DJe-225 divulg. 14-11-2014, public. 17-11-2014, republicação: DJe-250 divulg. 18- 12-2014, public. 19-12-2014).

O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura ‘post factum’ não punível, mero exaurimento do ‘crimen falsi’, respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público ( CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF)” (STF — 2ª Turma — HC 84.533-9/MG — Rel. Min. Celso de Mello — j. 14-9-2004 — v.u. — DJU 30-6-2006, p. 35).

“O uso de documento público falso pelo próprio autor da falsificação configura crime único, qual seja, o delito descrito no art. 297 do Código Penal (falsificação de documento público), porquanto o posterior uso do falso documento configura mero exaurimento do crime de falsum. Vale dizer, o uso de documento falsificado, pelo próprio falsário, caracteriza post factum impunível, de modo que deve o agente responder apenas por um delito: ou pelo de falsificação de documento público (art. 297) ou pelo de falsificação de documento particular (art. 298)” (STJ — HC 226.128/TO — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — 6ª Turma — julgado em 7-4-2016, DJe 20-4-2016)

3.2.2 Da aplicação do concurso formal. Art. 70 do Código Penal

Porém, se for entendido que há concurso de crimes que seja aplicado o concurso formal por ser mais benéfico ao réu nos limites do previsto no seu artigo 70 parágrafo único.

3.3. Aplicação da pena no mínimo legal. Art. 59 C.P

3.3.1 Culpabilidade e Antecedentes.

Consoante o artigo 59 do Código Penal a culpabilidade é o grau de reprovabilidade da conduta dentro do contexto em que foi cometido o delito, que corresponde no exame da realidade fática em julgamento, sua reprovação social.

Entretanto, o (a) réu/ré não consumou os crimes imputados pela denúncia, conforme as teses apresentadas, em vista disso sua culpabilidade não pode ser aferida.

É importante ressaltar que a existência de elementares do tipo penal não constituem fundamentos idôneos para elevar a pena-base. Por isso, não poderão ser consideradas na aplicação da pena a ciência de inserir declaração falsa no crime de falsidade ideológica nem da ciência da falsidade dos documentos em crime de uso de documento falso.

No tocante aos antecedentes, em virtude do que dispõe o princípio da presunção de inocência do artigo 5º, LVII, da Constituição da Republica, deve-se entender a condenação transitada em julgado, decorrente de crime anterior e que não implique reincidência.

O réu consta com uma extinção de punibilidade transitada em julgado por cumprir os requisitos legais da Suspensão Condicional do Processo, artigo 89, parágrafo 5º da Lei 9099/95, com trânsito em julgado em 28/04/2016. O crime em questão é o de receptação qualificada, artigo 180, parágrafo 3º com sanção de detenção de um mês a um ano, ou multa, ou ambos.

Nota-se que o provimento jurisdicional da homologação não possui natureza condenatória, a qual não faz incidir qualquer culpabilidade ao réu. Portanto, não poderá ser admitida como antecedente criminal.

3.3.2. Conduta Social

A conduta social do réu é favorável, dado que possui convivência pacífica e, cumpre sua função na sociedade como pai/mãe de família de dois filhos e trabalhador (a). Antes trabalhava na empresa XXXXX por XX anos e, atualmente trabalha como autônomo (a) de forma informal para sustentar a si e sua família. Portanto, o ócio não é hábito, muito menos tem o hábito de cometer crimes.

Além do mais, é considerado (a) réu/ré primário (a) já que teve sua punibilidade extinta ao cumprir os requisitos legais da Suspensão Condicional do Processo, nos termos do artigo 89, parágrafo 5º da Lei 9099/95, com trânsito em julgado em 28/04/2016.

3.3.3. Personalidade do Agente

A personalidade do agente para ser aferida demanda a análise de peritos especializados em saúde mental. Portanto, não cabe ao magistrado aferir sua personalidade com base em Certidão de Antecedentes Criminais.

A personalidade do agente não poderá ser valorada negativamente se não existem, nos autos, elementos suficientes para sua efetiva e segura aferição pelo julgador, isto é, quando não amparada em dados concretos aptos a justificar a exasperação da pena-base. STJ HC 834439/SP, STJ HC 279605/AM, STJ HC 130835/MS, STJ HC 136685/RS e STJ HC 296065/PE.

3.3.4. Dos motivos

Devem ser valorados tão somente os motivos que extrapolem o previsto no próprio tipo penal. O (a) réu/ré não conseguiu obter vantagem com a sua conduta, pois seus dados foram aferidos por servidor público que interrompeu a consumação do delito e impossibilitou lesão à fé pública. O objetivo era recorrer da aplicação de multa de trânsito, isto é, conduta que não tem o condão de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar verdade sobre fato juridicamente relevante.

Por isso, ensina Ricardo Augusto Schmitt:

“O motivo da infração não pode ser valorado negativamente quando integrar a definição típica. Portanto, deverá o juiz sentenciante averiguar a existência de motivo que se revele como sendo um plus a motivação integrante do próprio tipo, sob pena de restar impossibilitada a sua valoração.”

Diante do exposto, fica claro que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao (a) réu/ré. Com isso, a pena deve ser aplicada no mínimo legal.

3.3. Aplicação do regime prisional aberto

Caso V.Exa. entenda que as circunstâncias judiciais do (a) réu/ré são favoráveis e a pena for igual ou inferior a 4 anos, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o aberto, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, c combinado com o artigo 59, III, ambos do Código Penal.

3.4. Substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos

O (a) réu possui o direito da substituição da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direito por cumprir os requisitos previstos no artigo 44, I e III com o parágrafo 3º do Código Penal.

Primeiro, caso o juízo entenda pela condenação do (a) réu/ré e aplique pena não superior a quatro anos e, pela razão dos crimes imputados na inicial acusatória não foram cometidos por meio de violência ou grave ameaça à pessoa, requisito previsto no artigo 44, I do Código Penal.

Segundo, as circunstâncias judiciais são favoráveis e indicam que essa substituição seja suficiente, conforme artigo 44, III do Código Penal.

Inclusive, o (a) réu/ré é considerado (a) primário (a) porque a extinção da punibilidade com trânsito em julgado pela Suspensão Condicional do Processo em 2016 não resolve o mérito, isto é, não detém juízo condenatório nem admissão da culpabilidade do réu.

E mesmo se fosse reincidente possui direito a substituição porque os crimes não são da mesma espécie, caso de reincidência genérica. Aliás, a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados. STJ. 3ª Seção. AREsp 1.716.664-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/08/2021 (Info 706).

Por isso, sopesando esses fatos acima mencionados, de acordo com o artigo 44 parágrafo 3º do Código Penal, a medida é socialmente recomendável.

3.5. Aplicação da Suspensão Condicional da Pena

Caso V.Exa. entenda que alguns dos fatos imputados ao réu/ré não constituem crime e/ou considere que trata-se de crime único com fundamento no princípio da consunção deve aplicar o instituto da Suspensão Condicional da Pena ao caso concreto.

O réu não é reincidente em crime doloso e, as circunstâncias judiciais autorizam a concessão do benefício.

O réu usufruiu da Suspensão Condicional do Processo pelo crime de receptação qualificada nos termos do artigo 180, parágrafo 3º. Nesse caso após cumprir os requisitos legais do artigo 89, parágrafo 1º e seus incisos, notadamente o comparecimento ao juízo, teve sua extinção de punibilidade determinada, na forma do artigo 89 parágrafo 5º da Lei 9.099/95 com trânsito em julgado em 28/04/2016.

Assim, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 77 do Código Penal, é direito do réu obter a suspensão condicional da pena.

CONCLUSÃO

Diante o exposto, requer a V.Exa:

A declaração da inépcia da inicial acusatória;
A absolvição do réu nos crimes do artigo 299 e 304 do código penal, posto que os fatos não constituem crime;
Caso V. Exa. Entenda pela autoria e materialidade do crime de falsidade ideológica que seja aplicada a punição da tentativa;
A aplicação do princípio da consunção por ser o crime de uso de documento falso pós fato impunível;
Caso contrário, aplicação do concurso formal de crimes;
A aplicação da pena no mínimo legal;
Aplicação do regime prisional aberto;
Subsidiariamente:

Substituição da pena privativa de liberdade para a pena restritiva de direito;
Aplicação da suspensão condicional da pena;
A determinação que o réu recorra da sentença em liberdade, artigo 387, parágrafo 1º do Código Penal.
Nesses termos pede deferimento

CIDADE/UF, //__

NOME DO ADVOGADO OAB/UF nº

XXXXX, com 18 (dezoito) anos de idade, em um restaurante com seus amigos, conheceu XXX, por quem se encantou.

Após muita conversa e troca de beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e XXXXXX, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com XXXXXX.

Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais.

No dia seguinte, XXXX, ao acessar a página de XXXXX na rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo XXXXX ficado em choque com essa constatação.

O seu medo foi corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de XXXX, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato.

Por XXXX ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministério Público Estadual denunciouXXXXXXpela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, na forma do art. 69, ambos do Código Penal.

O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no art. 61, II, alínea l, do CP.

O processo teve início e prosseguimento na 3ª Vara Criminal da Comarca de Macapá, no Estado do Amapá, local de residência do réu Zeristelson, por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade.

Na audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.

As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de XXXXX para sair com as amigas.

As testemunhas de defesa, amigos de XXXXX, disseram que o comportamento e a vestimenta da XXXXX eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que XXXXXX não estava embriagado quando conheceu VXXXX.

O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por XXXXXXX, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos.

Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos. A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual.

O Ministério Público pugnou pela condenação de XXXXX nos termos da denúncia.

A defesa de XXXXXX foi intimada no dia 05.05.2022 (quinta-feira).

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetração de habeas corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 3º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MACAPÁ/AP

Autos: XXXX

XX XXXX, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por meio de seu procurador signatário, conforme procuração anexa, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

com fundamento no art. 403, § 3º, do CPP, pelas razões a seguir expostas.

1. DOS FATOS

O Ministério Público denunciou XXXXXX pela prática do crime previsto no art. 217-A, na forma do art. 69 todos do CP, por suposto fato delituoso praticado nesta Comarca.

Ademais, o Parquet requereu que o início do cumprimento da pensa fosse regime fechado, com base no art. 2, § 1º, da Lei 8.072/90, sendo também reconhecida a agravante da embriaguez preordenada, legislado no art. 61, II, alínea I do CP.

Com efeito, ocorre que o acusado Zeristelson, na época do fato, com 18 (dezoito) anos de idade, estava em um bar com outros amigos, local onde conheceu a ofendida.

Os dois, após conversarem de modo informal e trocarem beijos, se dirigiram a um local reservado, onde ocorreu trocas de carícias e prática de sexo oral e vaginal comXXXXX, de modo voluntário com XXXXXXX.

Após a noite, juntos, voltaram para suas casas, trocando contato através de telefone e redes sociais.

Contudo no dia seguinte ao fato, XXXXXX acessou as páginas sociais de XXXXXX e constatou que a mesma possuía 13 (treze) anos de idade, apesar de apresentar fisicamente uma idade adulta, situação que deixou o acusado em choque.

Nessa senda, o pai da suposta vítima, ao ter conhecimento do episódio acima narrado, procurou a autoridade policial a fim de registrar a ocorrência, que consequente, gerou a oferta da presente denúncia por parte do Ministério Público.

Após o recebimento da denúncia, tendo em vista que XXXXXXXX é primário e apresenta bons antecedentes, além de possuir residência fixa, respondeu o processo em tela em liberdade.

Outrossim, na audiência de instrução e julgamento, na inquirição da vítima, XXXXXXX narrou que aquela noite teria sido supostamente a primeira ocorrência de ato sexual em sua vida, entretanto, a mesma possuía o hábito de fugir da residência de seus pais para sair em bares permitidos apenas para adultos na companhia de suas amigas.

As testemunhas de acusação, ao serem interrogadas, não souberam relatar nada sobre os fatos, pois não presenciaram a ocorrência dos fatos e tampouco tinham conhecimento acerca das fugas realizadas pela ofendida da casa de seus genitores para sair em bares de idade adulta com suas amigas.

As testemunhas de defesa, em outro sentido, disseram que o comportamento e as vestimentas de XXXXXX não condiziam com a idade de 13 (treze) anos, que era logicamente normal as pessoas terem a impressão que XXXXpossuiria idade maior que 14 (quatorze) anos de idade.

Além do mais, afirmaram que XXXXXXXXXX não se encontrava embriagado no dia do fato ocorrido.

Na realização do interrogatório do acusado, Zeristelson, o mesmo relatou que havia se interessado por XXXXXXX por ser muita bonita e estar bem vestida, contudo não perguntou sua idade, tendo em vista que acreditava que o local apenas fosse frequentado por pessoas com idade superior a 18 (dezoito) anos.

Ademais, informou que a prática do sexo oral e vaginal se deu de modo espontâneo e voluntário por ambos.

Além de que, relativamente a prova pericial realizada nos autos foi atestado que XXXXXXXX não era virgem, contudo, não pode se comprovar que o ato sexual ocorrido na data dos fatos, tenha sido seu primeiro ato sexual, diante do grande decurso de tempo meses entre os atos sexuais e a perícia.

Em sede de memoriais, a acusação postulou pela condenação de XXXXX nos termos da denúncia.

2. DO DIREITO

Prima facie, após breve relato dos fatos ocorridos até então no presente processo, cabe arrazoar no sentido de ser absolvido o acusado, diante da atipicidade da conduta, com base no art. 386, III do CP.

Subsidiariamente, diminuição do quantum da pena, com afastamento do concurso material.

Além de esquivar a aplicação da agravante disposta no art. 61, II, alínea I, do CP.

3. ATIPICIDADE DA CONDUTA

Sobre a atipicidade da conduta conforme mencionado acima e o que se verifica nos autos, ocorre, a falta de dolo do acusado ao praticar o ato com menor de 18 (dezoito) anos.

Nessa senda, a prova constante nos autos não deixa dúvidas de que XXX frequentava bares a qual não seria permitida a entrada de menores de idade, além do fato que a mesma tinha consciência disso de que inclusive, cometia o erro moral de fugir da casa de seus genitores para frequentar ambientes não propícios a sua idade.

Diante disso, é inegável constatar acerca do mau comportamento da vítima.

Além do mais, em sede de interrogatórios de testemunhas, é farto o conjunto probatório que demonstra que XXXX aparentava fisicamente não ter apenas 13 (treze) anos de idade.

Alegação confirmada pelo acusado também, o qual salientou que além das vestimentas usadas por XXXX, acreditou que a mesma fosse maior de idade diante do fato de apenas pessoas de 18 (dezoito) anos de idade frequentarem o referido estabelecimento noturno.

Contudo, é mister ressaltar que as práticas dos atos sexuais foram realizadas com o consentimento de ambos, de maneira espontânea e voluntária.

Com base no aduzido, comprova-se a total inconsistência da verdadeira idade de XXXXXX por parte do acusado, o qual, ao descobrir a verdade por meio de redes sociais, surpreendeu-se.

Verifica-se, portanto no caso em tela, a existência de erro de tipo, previsto no art. 20 do CP, tendo em vista a inexistência de dolo por parte de XXXXem praticar o ato sexual com menor de idade, ou seja, é fato atípico.

Nessa direção, inexistiu vontade em delinquir do acusado, pois a prática dos atos sexuais fora realizada com o intuito de XXXXX ser maior de idade, não havendo vontade pelo lado do acusado em realizar o ato com menor de 18 (dezoito) anos de idade, é mister, então verificar a falta de vontade de praticar o crime de estrupo de vulnerável, a fata do dolo supracitado, tendo em vista que XXXXXnão tinha o animus de efetivar atos sexuais com uma menor de idade.

Por todo o alegado, torna-se imperativa a absolvição de XXXXXXX com fundamento da atipicidade da conduta, com fulcro no art. 386, III do CPP.

4. LICITUDE DO FATO

É defensável para exclusão do crime, ao lado da tese acimada, a inexigibilidade de potencial consciência da ilicitude, como causa de exclusão da antijuridicidade e, sendo este um dos elementos analíticos do crime adotado pelo código, ao lado da tipicidade, a teoria da culpabilidade limitada nos autoriza excluir a conduta como criminosa, fazendo incidir a regra do art. 21 do CP.

Uma vez que a presunção legal de proteção e defesa sexual em favor da ofendida, como devidamente provado pelos testemunhos e pelas circunstâncias, deduzidas dos depoimentos da testemunha de acusação e da própria vítima seria absolutamente escusável a conduta criminosa do acusado.

5. DA VIOLAÇÃO SEXUAL DA OFENDIDA

Em face do exíguo tempo de avaliação pericial da ofendida, vemos que há fragilidade quanto a imputação ao acusado de ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal do artigo 217-A do CP, que é a incolumidade sexual da ofendida, em face do comportamento da mesma, acima apresentado.

Por se tratar de crime material que deixa vestígios, o exame de corpo delito direto ou indireto, deveria ser procedido de imediato, o que poderia e deveria ser feito, de forma a se tornar induvidosa a conduta do acusado.

A demora na produção do laudo pericial, implicou em incerteza quanto a autoria da conduta imputada ao acusado, sendo em verdade inconclusiva, imprestável para qualquer interpretação em desfavor do acusado.

Não foi observado, portanto o mandamento legal do art. 158 e 168 do CPP, sendo uma ofensa ao devido processo legal e uma quebra da garantia de ordem constitucional.

A ofensa da garantia constitucional é de tal ordem que torna nula eventual sentença condenatória que não observa a exigência legal do exame de corpo de delito direto, conforme art. 564, III, b do CPP, e, no caso, a perícia tardia deve ser tomada como inexistente.

Haja que a confissão do acusado não poderá por si só substituir o exame de corpo delito, art. 158 do CP, não há prova, portanto, para qualquer acusação, devendo o digno magistrado sentenciante absolver o acusado, fulcrado no mandamento legal do art. 386, V do CPP.

6. AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E FORMAL

De modo subsidiário, ainda que se entenda por parte do Magistrado, a existência do crime em questão, é mister observar que se não se encontra a aplicação do concurso material, elencado no art. 69 do CP.

Tal situação ocorrem em virtude de a prática do suposto crime praticado constituir apenas um delito e não dois como o prescrito na denúncia oferecida pelo Parquet.

É mister seguir a dedução lógica de se houve a real prática do crime em tela, ocorreu apenas um crime, não sendo, então viável a constatação da prática dos referidos atos sexuais se desdobrar em dois fatos delituosos, pois o que se julga é situação total do ato.

Os referidos atos sexuais praticados devem ser analisados como únicos, pertencendo apenas a um tipo de suposto delito, diante do fato de serem praticados de modo espontâneo e voluntário, de modo direto e sem segunda situação fática.

Portanto, caso seja condenado o réu pela prática de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do CP, é mister que seja afastado a aplicação do concurso material, diante da clara demonstração da suposta existência de um delito, devendo então ser diminuída a pena a ser aplicada.

Não há qualquer concurso formal aplicável nos atos do acusado em promover sexo oral e vaginal, haja a vista ambos atos de per si, apresentarem sob um único contexto de tempo, modo de execução, lugar, representando, portanto, meras circunstâncias judiciais da conduta, sendo atos componentes de um crime plurissubsistente, revelando-se assim a conduta do acusado como crime único.

Poderá, entretanto, inserir-se na aferição de culpabilidade do art. 59 do CP do caso eventualmente alguma pena venha ser imputada ao acusado.

7. INCONSTINUIDADE DO ART. 2, § 1º DA LEI 8.072/90

Caso seja o entendimento que o acusado seja condenado, o estupro de vulnerável é crime hediondo conforme previsão do art. 1º, VI, da lei 8.072/90.

Incabível, entretanto promover o início do regime de cumprimento da pena como fechado, com base exclusivamente para fins de cumprimento do disposto no art. 2º, § 1º, da lei 8.072/90, pois a Súmula Vinculante 26 do STF retirou esta exigência.

No mesmo sentido, o art. 33, § 3º do CP, determina que as balizas que determinam ao juiz sentenciante o início do cumprimento da pena é o estipulado no art. 59, III do CP, afastando de imediato a gravidade em abstrato do delito, conforme Súmula 718 do STF.

Como o acusado goza de várias circunstâncias judiciais que reduzem ao mínimo a sua culpabilidade diante do fato delituoso, inclusive a confissão, caso seja condenado deverá incidir ao seu favor, o afastamento de cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, por força da aplicação da Súmula 440 do STJ, afastando o regime prisional mais gravoso.

8. CONFISSÃO DO ACUSADO

O acusado confessou em juízo os fatos imputados, exceto a embriaguez, reconheceu assim que vulnerou sexualmente a ofendida, sem, entretanto, ter conhecimento de sua idade, ou nem mesmo teve como presumir, diante do comportamento da ofendida, que era uma adolescente menor de 14 (quatorze) anos.

A confissão se deu na forma estabelecida do art. 197 a 200 do CPP, sem coação de nenhuma natureza, conforme item 3, art. 8º do CADH, sendo atenuante genérica do artigo 65, III, d do CP, devendo ser reconhecida em sentença penal condenatória de acordo com a Súmula 545 do STJ, para fins de diminuição da pena aplicada em concreto, por se constituir circunstância legal relevante em favor do acusado.

A confissão do acusado não é mera circunstância judicial, que incide na pena base a ser estipulada pelo acusado, mas circunstância legal subjetiva, de aplicação obrigatória pelo juiz penal quando incidente, que, se por qualquer motivo não for aplicada na segunda fase da dosimetria da pena, pois o juiz sentenciante condenou o réu ao mínimo legal em abstrato, 08 anos para pena de estupro de vulnerável, deve ser aplicada para reduzir a pena abaixo do mínimo legal imputado em abstrato, sob pena de se ofender o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana conforme art. 1º, III da CF/88, e o princípio da plena igualdade de armas no exercício de direito de defesa do acusado disposto no Item 2, Artigo 8 da CADH.

Não seria crível se tolerar a reincidência, que é circunstância legal subjetiva em favor rei aplicada em qualquer caso, e a confissão, idêntica circunstância legal subjetiva, mas favor súdito, sem aplicabilidade nos casos de apenamento do acusado no mínimo abstrato, devendo assim ser afastada a incidência da aplicação da súmula 231 do STJ.

9. NÃO APLICAÇÃO DE AGRAVANTE

Por fim, relativamente a alegação da ocorrência da agravante de embriaguez preordenada, com base no art. 61, II, alínea I, do CP, verifica-se, tendo em vista o conjunto probatório presente nos autos, que não está constatada a inexistência de tal agravante.

Nessa senda, conforme narrado em sede de interrogatório, fora afirmado que o acusado não se encontrava embriagado na noite do ocorrido.

Ademais, além do informado pelas testemunhas de defesa, é mister ressaltar acerca da inexistência de prova acerca de tal ocorrência de agravante, pois não há testemunhas ou provas nos autos que confirmem a referida circunstância.

Isto posto, não é viável, e tampouco justo, seja conhecida a aplicação de agravante que não se mostra comprovada nos autos, ao contrário, possui prova acerca da inocorrência do caso em tela, devendo então ser afastada tal agravante, no sentido de diminuir a pena a ser aplicada em sede de condenação do acusado.

10. DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer:

1. Sejam recebidos os presentes Memoriais;
2. Seja julgado improcedente o pedido do Ministério Público;
3. Reconheça que não houve no caso violação sexual de vulnerável na modalidade dolosa, na forma preconizada do artigo 217-A do CP;
4. Reconheça que o acusado não agiu com dolo de propósito, não se colocou em embriaguez preordenada, na forma prevista do no art. 61, I, do CP para fins de realização da conduta;
5. Deva ser afastada a tese de cúmulo material, respondendo o acusado por em tese crime único estampado no artigo 217-A do CP;
6. O acusado confessou os fatos imputados, sem admitir a embriaguez preordenada e a menoridade da ofendida, devendo ser reconhecida em sentença a confissão, por se tratar de circunstância legal de aplicação obrigatória, em conformidade com o artigo 387, I do CPP;
7. Caso o acusado seja condenado, que seja afastado o regime carcerário inicialmente fechado, devendo ser observada a faculdade do juiz sentenciante em face das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, e da Súmula Vinculante 26 do STF;
8. Conceda o direito ao acusado, em face de eventual condenação, aguardar a apelação em liberdade, haja vista as circunstâncias judiciais do crime lhe são inteiramente favoráveis;
9. Caso entenda que merece o acusado ser condenado, venha estabelecer a pena base no mínimo legal, haja vista as circunstâncias judiciais do crime, inclusive a confissão e idade de 18 (dezoito) anos, atenuante objetiva do art. 65, I, do CP;
10. A primariedade do acusado, inteiramente favoráveis ao acusado, deve ser estabelecido o regime semiaberto para cumprimento da pena de reclusão, na forma do art. 33, § 2º, b do CP;
11. Caso seja estabelecida a pena base no mínimo legal, seja a atenuante legal da confissão suficiente para reduzir a pena imputada ao acusado abaixo do mínimo legal;
12. Absolver o acusado em razão da atipicidade da conduta com base no art. 386, III do CPP, da ilicitude da conduta imputada, com base no artigo 386, VI do CPP e por não haver suficientemente provado que o acusado efetivamente praticou o fato imputado, devido à ausência de exame do corpo de delito tardio, com base no artigo 386, VII do CPP.

Nestes termos pede deferimento

Macapá/AP, 10 de maio de 2022.

XXXXXXX

OAB/XXX XXX

Alegações Finais Lei de Anti-Drogas

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS ART 33 LEI 11.343/2006

EXMO (a).SR (a). DR (a). JUIZ (a). DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXX – XX

AUTOS Nº

Fulano de Tal, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por seus procuradores infra-assinados, nos autos do processo em que o Ministério Público lhe move, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, sob a forma de memoriais, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS, nos termos dos artigos 403, § 3º e art. 404, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal:

I – DOS FATOS

O Ministério Público ofereceu denúncia contra 04 (quatro) réus, dentre eles o réu xxxxxxxxxxxxxxxxx, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput,e 35, ambos da Lei 11.343/2006.

O réu xxxxxxxxxxx, juntamente com os outros denunciados, foi preso em suposto flagrante, tendo a prisão sido ratificada e posteriormente convertida em preventiva.

Audiência de instrução e julgamento realizada, ocasião em que foram ouvidas 07 (sete) testemunhas e realizados os interrogatórios dos réus.

Ainda em audiência de instrução, o Ministério Público apresentou alegações finais, ratificando o pedido condenatório. As Defesas dos réus suplicaram pela revogação da prisão preventiva, o que foi deferido pela MM. Juíza.

É o breve relatório.

II – DO MÉRITO

II.1 – DA ABSOLVIÇÃO (ART. 33) – AUSÊNCIA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA MERCANCIA DE ENTORPECENTES

Cabe mencionar inicialmente que, o réu, de forma firme e contundente, negou a mercancia de substâncias entorpecentes, assumindo apenas ser usuário de maconha.

Insta salientar de início que, o acusado xxxxxxxxxxx, não é e jamais foi traficante de drogas, trata-se de um usuário, que estava na hora errada e no lugar errado.

Destaca-se ainda que, o acusado é PRIMÁRIO e de BONS ANTECEDENTES, não ostentado qualquer anotação em sua ficha criminal.

Possui residência fixa, conforme comprovantes ora colacionados.

Possui emprego licito, exercendo a profissão de padeiro.

Importante ressaltar de inicio que, nenhum objeto e ou elemento normalmente utilizados na mercancia de entorpecentes foi encontrado na posse ou mesmo que possa ser atribuído ao réu xxxxxxxxxxx, tais como dinheiro trocado, balança de precisão, etc.

Conforme narra a própria denuncia, bem como os depoimentos dos acusados que participaram da ocorrência, corroborado pelo BO relativo ao fato, a droga que foi encontrada não estava em poder do réu xxxxxxxxxxx, e, sim,uma parte dentro da residência do corréu XXXXX, e outra parte na residência da mãe também do corréu XXXX. Inclusive, o próprio corréu XXXXX, relata que sequer conhecia o réu XXXXXXXXX, bem como assume a propriedade do entorpecente. Também restou claro que o acusado XXXXX não residia no local, pois o próprio corréu XXXXX relata que residia no local da abordagem sozinho, o que também foi confirmado pela testemunha de acusação, Sra. Silvana Aparecida, senão vejamos:

DEPOIMENTO DO CO-RÉU XXXXXXXXXXXX:

Que é solteiro, que tem 23 anos, que não tem filhos, que mora com os Pais; que estava trabalhando fazendo bico, que é a primeira vez que está sendo processado. Após entrevistar-se reservadamente com o Defensor nomeado, respondeu: que os fatos narrados na denúncia não são verdadeiros, que o interrogado é usuário de drogas desde a infância; que nunca envolveu com o tráfico de drogas; que alugou uma casa no bairro de propriedade de Rafael; que o contrato foi feito verbalmente; que o imóvel foi alugado somente para si; que do bairro xxxxxx conhece o acusado xxxxxxxx; que não conhece os demais acusados; que estava limpando o quintal no momento da abordagem policial; que os outros acusados falaram que estavam fumando maconha do lado de fora da casa quando foram abordados pela PM; que fazia bico na época dos fatos; que teve um acidente de moto, quebrou o punho e não estava conseguindo trabalhar; que a droga encontrada num mato perto da casa de sua mãe era sua;que a outra droga encontrada o interrogado desconhece.Dada a palavra a defesa do interrogado, ás perguntas respondeu: que começou a usar drogas com 14 anos de idade. Dada a palavra ao Ministério Público, nada perguntou.Dada a palavra a defesa do acusado xxxxxxxx às perguntas respondeu: que a droga que lhe pertencia foi encontrada perto da casa de sua mãe, no mato. Dada a palavra a defesa do acusado xxxxxxxxxxx, às perguntas respondeu: que desconhece a outra droga localizada pelos policiais; que os policiais bateram bastante nos acusados e depois os levaram para o Posto Policial em Esmeraldas; que depois os policiais chegaram com xxxxxxx e xxxxxxx e as drogas; que só depois que os policiais chegaram com as drogas; que os acusados já tinham apanhado bastante; que conhecia só xxxxxx de vista, no futebol. Perguntado, pela MM. Juíza, se desejava acrescentar algo mais em sua defesa, disse nada. E, para constar, eu, _ SLPB, digitei o presente documento que lido e achado conforme segue devidamente assinado.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA XXXXXXXXXX:

Que ficou sabendo através dos vizinhos que uma senhora caiu de uma árvore, um pé de manga, tendo gritado por socorro e um vizinho de 85 anos não conseguiu socorrer; que ficou sabendo que xxxxxxxxx pulou o muro para socorrer a senhora acidentada; que o acusado Wagner é seu filho; que depois que o Pai de xxxxxxxx saiu de casa este passou usar drogas, muita droga mesmo, não suportando o que o pai fez; que então deu lhe um ultimato para que parasse de usar drogas e Wagner saiu de casa; que xxxxxxx foi morar sozinho, dizendo que em casa não podia fumar sua droga a vontade, então saiu de casa; que mora na rua xxxxxx, nºxxx– Bairroxxxxxxxxx– xxxxxxxx; que na casa da depoente não tinha nada, não tinha droga nenhuma; que acompanhou os policiais e disse aos mesmos que ela mesma revirava a casa todos os dias; que a droga encontrada estava do lado de fora da casa, do outro lado da cerca. Dada à palavra ao advogado do acusado (xxxxxxxxxxx) respondeu:que a depoente pode informar que o endereço da casa que xxxxxx foi morar era na rua xxx, não sabendo precisar o número, no bairro xxxxxxxxxxxx Dada à palavra ao advogado do acusado (xxxxxxx), respondeu:que a depoente deixou a polícia entrar em sua casa para proceder as buscas; que mostrada a foto de uma casa para depoente cuja juntada foi requerida aos autos, respondeu que acha que foi lá que seu filho xxxxxxx foi residir; que xxxxxxxxxxxxvulgo “xxxxx” é vizinho da casa onde xxxxxxx foi morar; que mostrada uma segunda foto, confirmou ser a casa verde na foto debaixo a casa de xxxxx; que xxxxxx é filho do Sr.xxxxxxxx; que o Sr. Xxxxxxxxx foi quem pediu socorro aos meninos para que socorresse a idosa acidentada.Dada a palavra ao advogado do acusado (xxxxx) respondeu: que não sabe se seu filho xxxxxxx tem envolvimento com o tráfico, só que ele fumava muito. Dada a palavra ao advogado do acusado (xxxxxx), respondeu: que na residência da depoente entraram quatro policiais, sendo que dois ficaram no portão; que na hora ficou muito maluca, meio cega, que nenhum dos acusados foi até a sua casa. A MM. Juíza fez constar a desnecessidade de complementação à inquirição. Nada mais. Lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, SLPB, digitei e assino.

Outrossim, é fato incontroverso que o local onde o réu foi abordado é um local conhecido como ponto de trafico de drogas, popularmente chamado de “boca de fumo”, fato confirmado pelas testemunhas (policiais militares – fls.).

No dia dos fatos, o réu, como usuário de maconha confesso, estava fazendo uso, momento em que ocorreu a incursão policial.

Observa-se ainda que, as testemunhas (policiais militares), afirmaram categoricamente que o réu xxxxxxxxxxx não é conhecido dos mesmos e que nunca foi abordado, tanto no local do fato, conhecido como ponto de trafico, ou outro lugar do bairro. Ora, a alegação do MP é que o réu, juntamente com os outros corréus, são integrantes de facção criminosa, tendo inclusive expulsado moradores do local para se apoderar do imóvel e ali praticar o tráfico. O próprios policiais, ouvidos na qualidade de testemunha, que participaram da ocorrência relataram que jamais abordaram réu xxxxxxxxxxx, bem como não tiveram conhecimento do mesmo estar envolvido com o tráfico na região.

Outrossim, é sabido que neste tipo de abordagem, principalmente nestes locais de aglomerado, em “bocas de fumo”, é comum que quando a viatura se aproxima, todos os traficantes que ali estão saiam correndo, logicamente dispensando as drogas, exatamente o que o réu afirma ter acontecido. Também é sabido que, o que fica, acaba assumindo a culpa pelo entorpecente encontrado, talvez até mesmo pela sensação de impunidade que é intrínseca aos combatentes policiais, o que se presume ter acontecido no presente caso. Neste sentido, todos os réus foram uníssonos no sentido de que não se evadiram da abordagem.

Outro fato preocupante, trata-se de que os réus foram vitima de tortura por parte dos policiais militares, inclusive, tal fato foi denunciado quando do pedido de revogação da preventiva junto ao APF em anexo, inclusive com determinação da MM. Juíza para que o fato fosse apurado (fls. 13v do APF em anexo). Inclusive, neste sentido, todos os corréus são unanimes em denunciar a tortura sofrida por parte dos policiais militares.

Destaca-se ainda que, diversamente do narrado no BOPM, o acusado xxxxxxxxxxx não se machucou tentando se evadir da guarnição policial e sim em virtudede espancamento sofrido por parte dos policiais militares, que chegaram a quebrar o nariz e outros ossos da face do acusado, mesmo assim não obtiveram a localização dos entorpecentes, pois, conforme mencionado, o acusado xxxxxxxxxxx, não é traficante e não possuía qualquer substancia entorpecente. Para tanto, colaciona-se alguns documentos médicos oriundos do atendimento médico.

Isto posto, a Defesa requer que seja o réu absolvido do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06), em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

II.2 – DA ABSOLVIÇÃO (ART. 35) – AUSÊNCIA DE PROVAS

No que tange ao crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, entrementes, da mesma forma do que acima argumentado, não há qualquer prova nem mesmo da existência do referido tipo.

Sabe-se que para ocorrer comprovação do enquadramento de uma conduta no tipo penal do artigo 35, três requisitos são exigidos, a saber: o concurso de agentes, o especial fim de agir e a estabilidade ou permanência da associação criminosa.

Sobre as características de tal delito, ensina Guilherme de Souza Nucci:

Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, § 1º e 34 da Lei 11.434/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. (…) Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 1ª edição, 2006, São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 784).

Destarte, não há qualquer prova suficiente acerca da permanência e estabilidade da associação, uma vez que ficou devidamente comprovado que o réu xxxxxxxxxxx não integra qualquer associação criminosa, até mesmo pelos depoimentos dos policiais militares que testemunharam no presente feito.

Neste sentido é o depoimento do PM XXXXXXXXX: “(…);que particularmente não conhece outras ocorrências envolvendo os acusados; que começou a trabalhar na comarca em novembro de xxxx e os fatos ocorreram em janeiro de xxxx; (…); que não foi narrado ao depoente e aos outros policiais que os acusados tenham outros envolvimentos com o tráfico;”

De igual forma, o PM XXXXXXX: “(…); que trabalha na região onde fez a prisão dos acusados há aproximadamente três anos; que conhece boa parte dos infratores da região; que não tinha informações ou fez abordagem do acusado xxxxxxxxxxx;”

Já a testemunha Sr. XXXXXXXXXXXXrelata: “Que é policial militar reformado; que conhece acusado xxxxxxxxxxx há três anos e pouco, quase quatro anos; que já viu o acusado trabalhando numa padaria, assim como toda sua família; que nunca ouviu falar que o acusado xxxxxxxxxxx é envolvido com a criminalidade; que o acusado mora no Bairro xxxxxxxxxxx acompanhado de sua mãe e irmã.”

Tendo como base os depoimentos retro mencionados, torna-se latente a ausência de estabilidade ou permanência de associação criminosa entre os réus.

Assim, ad argumentandum tantum, ainda que sobrevier condenação pelo delito de tráfico de drogas, tratam os autos de mero caso de coautoria e não da existência de uma real organização criminosa.

Isto posto, a Defesa requer que seja o réu absolvido do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei 11.343/06), em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

II.3 – PENA NO PATAMAR MÍNIMO

Conforme acima mencionado, o réu xxxxxxxxxxx não possui qualquer condenação, tampouco qualquer anotação em sua FAC e CAC (fls.), nem mesmo como menor, as únicas anotações ali constantes são referente a este mesmo processo.

Insta salientar de início que, o réu não é e jamais foi traficante de drogas, trata-se de um usuário, que estava na hora errada e no lugar errado.

Destaca-se ainda que, o réu é PRIMÁRIO e possuidor de BONS ANTECEDENTES, não ostentado qualquer anotação em sua ficha criminal, conforme FAC e CAC (fls.).

Possui residência fixa (fls.).

Possui emprego licito, conforme cópia da CTPS anexada. Inclusive, a prisão se deu em seu dia de folga, já que trabalha no horário de 12X36, na função de padeiro.

Em resumo, o réu trabalha licitamente, o que por si só já denota não ser dedicado a atividades criminosas.

Em relação ao pedido de Ministério Público, no sentido de se aferir a vida pregressa do réu (fls.), o mesmo constatou não ser o réu xxxxxxxxxxx envolvido com a criminalidade, tampouco qualquer envolvimento com organizações criminosas.

Assim, pelos elementos acima, fica demonstrado que a conduta social e a personalidade do réu são boas, devendo, pois, serem aferidas em patamar máximo no sopesamento da pena.

Quanto à quantidade de droga apreendida, a mesma não pode ser entendida como exacerbada, ao ponto de considerar o réu como grande traficante ou mesmo pessoa já dada aquela pratica, muito pelo contrário, foi apreendida apenas uma qualidade de droga, não varias como comumente acontece. Inclusive, no cotejo da quantidade com os demais elementos acima colhidos, não se pode deixar de conceder ao réu, em caso de condenação, a benesse do tráfico privilegiado, ( § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06).

Conforme já dito, as próprias testemunhas (policiais militares), afirmaram categoricamente que o réu não é conhecido dos mesmos e que nunca foi abordado.

A princípio, do ponto de vista técnico jurídico, ou seja, a letra fria do processo, seria mais conveniente ao réu, diante de tudo que militava em seu desfavor, confessar o crime, o que o mesmo afirma categoricamente não ter praticado. Contudo, por questão moral e ética, este defensor deixa a cargo do mesmo esta decisão, apesar de explica-la tecnicamente, optando o mesmo, no caso em apreço, tentar provar sua inocência.

Em sede sucessiva, em remota hipótese de V. Excelência não entender pela aplicação dos pedidos acima, tendo em vista que o réu é primário, possui bons antecedentes, bem como inexistem indícios de que o mesmo integre organização criminosa ou se dedique a práticas criminosas, pugna a Defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo.

Em se aplicando o retro requerido, considerando ainda que o réu ficou preso, em regime fechado, por mais de 06 meses (xx/xx/xxxx), faz jus a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que o STF já se manifestou (HC 97.256, HC 111.840 e HC 118.533) pela possibilidade de fixação do regime inicial aberto, bem como da substituição pelas penas restritivas de direito.

III – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE / REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA

Tomando por base todo o retro mencionado, ainda que sobrevenha condenação, esta não poderá se manter distante do mínimo legal, bem como do regime inicial aberto ou semiaberto, ainda, levando-se em conta a PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, EMPREGO LÍCITO e RESIDÊNCIA FIXA, não há motivos que ensejem a manutenção do réu no ambiente carcerário.

Com esse entendimento, a sapiente MM. Juíza que presidiu a audiência de instrução e julgamento, revogou a prisão preventiva dos réus, o que, em sede de sentença deve ser mantido, já que não houveram mudanças capazes de justificar a constrição dos réus, em especial ao réu xxxxxxxxxxx.

Ora, muito se fala que o sistema prisional está superlotado, contudo, sabe-se que a grande maioria, são de pessoas ligadas ao tráfico de drogas, normalmente o pequeno trafico, que são simplesmente lançadas nas masmorras sem qualquer perspectiva de tratamento e ou ressocialização, não restando ao individuo, assim que deixar o sistema, outro meio de vida, que não o mesmo que o levou aquele estado, veja-se o altíssimo índice de reincidência.

No presente caso, conforme já demonstrado, o réu trabalha licitamente, possui vínculo empregatício (fls.), faz curso profissionalizante no xxxxxx (fls. 70) e estuda (fls. 13 dos autos em apenso). Assim, prorrogar ainda mais a permanência deste no já degradante ambiente carcerário só fará piorar a situação, inclusive, com grande possibilidade do mesmo partir de vez para o crime, visto que as cadeias hoje funcionam como verdadeiras “escolas do crime”.

Isto posto, pede-se que, em caso de condenação, que o réu possa aguardar eventual recurso em liberdade, uma vez que o mesmo satisfaz todos os requisitos para tal.

IV – DOS PEDIDOS

1) A absolvição do réu xxxxxxxxxxx quanto aos delitos mencionados na peça acusatória,em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP);

2) Sucessivamente, caso não seja o entendimento de V. Excelência o retro exposto, sobrevindo condenação, a fixação da pena no patamar mínimo, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena, em seu patamar máximo, conforme previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06;

3) Em se aplicando o retro requerido, considerando ainda que o réu ficou preso, em regime fechado, por mais de 06 meses, faz jus a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

4) Finalmente, o réu declara ser pobre no sentido legal, pelo que, requer-se os benefícios da justiça gratuita, consoante os termos da Lei Estadual 14.939/2003.

Termos em que,

pede deferimento.

Local data

______________xx de___________xxxx

Advogado

OAB

EXMA. SRA. DRA. JUIZA SUMARIANTE DO II TRIBUNAL DO JÚRI DE BELO HORIZONTE – MINAS GERAIS

Autos nº 00

Acusado: XXXXXX

XXXXXX, já qualificado nos Autos em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., através da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS, da forma a seguir:

1 – PRELIMINARMENTE

1.1 – INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANTO À QUALIFICADORA E AUSENCIA DA JUSTA CAUSA PARA QUALIFICADORA SUBJETIVA.

Segundo a denúncia a motivação torpe se deu por:

“(…) o denunciado, para se ver livre da dívida, resolveu matar a vítima. Torpe motivo”.

Doutrina e Jurisprudência são unanimes ao afirmar que a dívida por dinheiro não configura a qualificadora da torpeza, não havendo adequação entre o suporte fático e a pretendida condição de maior punibilidade.

A regra, inserta no art. 41, do CPP e exigida pelos princípios da ampla defesa e contraditório, consiste na narração que especifique a circunstância fática que configurou a qualificadora prevista no tipo legal.

Após relatar sucintamente o fato a denúncia requer a pronúncia e posterior condenação do acusado por homicídio na forma tentada qualificado pelo motivo torpe. Entretanto não foi feita a devida referência as razões partidas da motivação do acusado ser revestido de maior reprovabilidade tal omissão comprometeu irreparavelmente o exercício da plena defesa.

A Denúncia de forma lacônica simplesmente declarou que o motivo seria torpe porque o denunciado resolveu matar a vítima por uma dívida.

A exposição Clara inequívoca detalhada e prévia de todo o teor da acusação é requisito fundamental para a existência do contraditório e para o pleno exercício do direito de defesa. Somente poderá haver defesa em sua Plenitude satisfazendo assim a isonomia material e possibilitando o contraditório com a plena ciência do fato imputado.

Nesse sentido, eis o entendimento do STF, em julgamento do HC 73271SP:

O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. (…) A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta.

O fato em tese delituoso, uma vez atribuído alguém, deve atender a todos os requisitos dispostos normativamente. Nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal deverá ser narrado por fato revestido de tipicidade.

Para a existência da subsunção do fato naturalístico a narrativa normativa deverá existir satisfação de todos os requisitos típicos.

Narrar somente os aspectos subjetivos de um fato, data venia, não significa descrever o fato de vestido de tipicidade

O Tribunal de Justiça do Paraná descreve essa terrível lacuna descrita na denúncia, mediante a fundamentação de que “na espécie não se está afastando as qualificadoras em decorrência da ausência de provas, mas, sim, em virtude de os fatos narrados na denúncia não configurarem nenhuma das qualificadoras admitidas na pronúncia” (TJ/PR Acórdão 19232 Processo: 332727-9 Recurso em Sentido Estrito Comarca: Maringá Vara: 4ª Vara Criminal Natureza: Criminal Órgão Julg.: 1ª Câmara Criminal Relator: Desembargador Jesus Sarrão Dados da Publicação: DJ 7186 18/08/2006)

No mesmo entendimento, a defesa entende que a qualificadora não foi perfeitamente descrita na denúncia, por não guardar identificação com o motivo subjetivo do crime.

Acontece, que a melhor Doutrina e majoritária Jurisprudência, não reconhecem o motivo torpe em uma tentativa de homicídio por causa de uma dívida, existente entre os envolvidos.

Não diverge desse nosso entendimento o nosso egrégio Tribunal de Justiça mineiro, que acompanha os demais Tribunais da federação:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E ANIMUS NECCANDI – PRETENSO DECOTE DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL – PRESENÇA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE EMBASAM VERSÃO DE QUE O DELITO FOI PERPETRADO EM RAZÃO DE UMA DÍVIDA – SENTENÇA DE PRONÚNCIA MANTIDA. – A pronúncia é mero juízo de admissibilidade, não cabendo aprofundamento no contexto probatório, que deve ser analisado pelo soberano Tribunal do Júri. (TJMG – Rec em Sentido Estrito 1.0718.08.004015-4/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/02/2013, publicação da sumula em 26/02/2013)

E ainda, no mesmo sentido:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E ANIMUS NECCANDI – PRETENSO DECOTE DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL – PRESENÇA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE EMBASAM VERSÃO DE QUE O DELITO FOI PERPETRADO EM RAZÃO DE UMA DÍVIDA – SENTENÇA DE PRONÚNCIA MANTIDA. – A pronúncia é mero juízo de admissibilidade, não cabendo aprofundamento no contexto probatório, que deve ser analisado pelo soberano Tribunal do Júri. (TJMG – Rec em Sentido Estrito 1.0718.08.004015-4/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/02/2013, publicação da sumula em 26/02/2013)

Assim tem entendido o STJ:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. NÃO OCORRÊNCIA. MOTIVO FÚTIL. USO DE MEIO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO OFENDIDO. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e este Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A tarefa do julgador, ao motivar as decisões relacionadas ao Tribunal do Júri, revela-se trabalhosa, uma vez que deve buscar o equilíbrio, a fim de evitar o excesso de linguagem sem se descurar da necessidade de fundamentação adequada, conforme preceitua o art. 93, IX, da Constituição Federal. 3. No caso dos autos, não se verifica o alegado excesso de linguagem, porquanto as instâncias ordinárias se limitaram a apontar dados dos autos aptos a demonstrar a existência de prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria, em estrita observância ao disposto no art. 413, § 1º, do Código de Processo Penal, não se verificando, portanto, a emissão de qualquer juízo de certeza.
3. A exclusão de qualificadora constante na pronúncia somente pode ocorrer quando manifestamente improcedente, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, juiz natural para julgar os crimes dolosos contra a vida
4. No caso, as instâncias ordinárias afirmaram que há elementos probatórios a indicar que o crime foi cometido por motivo fútil pois decorrente de dívida no valor de R$ 40,00 realizada pela vítima para aquisição de pedras de crack e com recurso que dificultou a defesa do ofendido já que, após emprego de soco e locomoção da vítima para lugar diverso daquele onde empreendido o ato de violência, em superioridade numérica, teria desferido ao menos um golpe com pedaço de madeira na cabeça da vítima, causa de sua morte. Não sendo manifestamente improcedentes a incidência das qualificadoras, inviável sua exclusão por esta Corte, por ser da competência do Tribunal do Júri sua apreciação. 6. Habeas corpus não conhecido. HC 410148 / RS – Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

O motivo torpe é aquele considerado como imoral, vergonhoso, repudiado moral e socialmente, algo desprezível.

Já o motivo fútil é aquele motivo insignificante, banal, motivo que normalmente não levaria ao crime, há uma desproporcionalidade entre o crime e a causa.

A denúncia apresenta vício de forma, uma vez que não conta com a descrição correta da qualificadora e, assim, impossibilita a ampla defesa e o contraditório da defesa e o reconhecimento da preliminar é medida que se impõe.

Portanto, ausente justa causa, diante da inadequação flagrante do fato descrito e a condição de maior punibilidade a ele proposto, não poderá ser submetido ao contraditório a qualificadora subjetiva da torpeza.

1.2 – DA AUSÊNCIA DA FORMALIDADE DO RECONHECIMENTO

Audiência designada para oitiva da vítima, essa não compareceu, mesmo diante da insistência do Ministério Público resultou inexitosa, em face de não ter sido a vítima encontrada no endereço.

Em razão do não comparecimento, foi dispensada pelo Ministério Público, tendo sido substituída por outra testemunha. O acusado não teve a oportunidade de ter retratada a sua participação nos fatos, tendo em vista que nem a vítima, nem o acusado foram inquiridos quanto ao reconhecimento na delegacia.

O artigo 226 do Código de Processo Penal é claro:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – (…);

Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

A vítima era a pessoa mais interessada para o bom andamento do processo e apta a esclarecer a verdade real e ser confrontada perante a justiça, para afirmar os fatos narrados na delegacia, porém, restou inerte, dificultando ainda mais a busca da tão falada justiça.

No mesmo sentido, a única testemunha presencial, divorciou totalmente seu depoimento na delegacia, confirmando não conhecer o acusado e afirmando perante este juízo que não estava no local no momento dos disparos.

O pedido de condenação por parte do Ministério Público, é baseada exclusivamente na investigação criminal, sendo incapaz, de firmar uma condenação criminal.

Como já relatado acima, embora haja prova da materialidade delitiva, não há prova segura da autoria delitiva em relação ao acusado. Isso porque a única prova a abraçar a acusação é o depoimento prestado pela vítima e testemunha na fase inquisitorial, o qual não foi corroborado pela prova judicial, inviabilizando, assim, a sua utilização para embasar uma condenação, conforme rege o artigo 155 do CPP.

Entretanto, as afirmações do ofendido não restaram confirmadas em juízo, e não há outras testemunhas que presenciaram o fato, a fim de corroborar a versão da vítima.

Com efeito, o que existem são apenas as declarações do ofendido colhidas na fase policial, sem o devido reconhecimento formal.

De salientar, outrossim, que se houvesse o fato de a vítima ter reconhecido o acusado na fase policial não seria suficiente para embasar um decreto condenatório, pois tal ato serve apenas para formar a opinio delicti do órgão ministerial, até porque colhido sem contraditório e sem que se possa garantir isenção de seus atos.

Em assim sendo, ponderado o princípio do in dubio pro reo, forçosa é a sua absolvição, esteira do disposto no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

2– NO MÉRITO

2.1 – DA IMPRONÚNCIA:

A vítima, devidamente intimada, por diversas vezes, não compareceu à audiência de instrução para confirmar os fatos narrados na fase policial.

Nenhuma testemunha ouvida em juízo foi capaz de elucidar os fatos.

O depoimento do acusado, fl. 60/60v, foi totalmente em consonância ao relatado na delegacia:

“(…) que ao tomar conhecimento dos fatos negou qualquer tipo de envolvimento nos fatos; que perguntado se Juarez já prestou serviços de pintura para o declarante, respondeu que não, que não conhece tal pessoa; que perguntado se já possuiu u veículo FIAT palio, respondeu que não; (…)”.

O acusado, quando ouvido na fase judicial, negou categoricamente os fatos narrados na denúncia e que não conhece Juarez:

“(…) eu não conheço esse rapaz, que nunca prestou serviço pra mim. Qual obra que ele trabalhou comigo? Que nesse período de trabalho nunca teve problema com qualquer funcionário; que nunca teve nenhum veículo FIAT PÁLIO; que nunca teve problema com esse Juarez; que conseguiria relembrar de todos os funcionários que passaram pela empresa (…)”.

Ademais, a prova oral colhida não oferece dados concretos de forma a elucidar o fato denunciado. Ao ser submetida ao crivo do necessário contraditório judicial.

A única testemunha que seria capaz de confirmar os depoimentos colhidos na fase investigativa, foi firme em desmerecer seu depoimento perante a autoridade policial e conforme esclareceu, não presenciou os fatos, não reconheceu o acusado e não confirmou seu depoimento extrajudicial.

Na delegacia, Angelina dos Santos Correa, fl. 26/26v ela alegou:

“(…) e no dia dos fatos em apuração, em 19/04/2012, por volta das 7 horas, caminhava pela Rua Major Delfino de Paula, no bairro São Francisco, quando Juarez avistou um veículo Fiat/Palio, a acenou para o motorista, o qual parou o automóvel; que Juarez se apressou para encontrar aquele motorista, enquanto a depoente andou mais devagar; que pouco depois, a depoente ouviu um estampido, e Juarez retornou com a mão no abdômem, dizendo que seria atingido. (…)”

Na contramão de seus esclarecimentos, em juízo, CD fl. 178/181, a mesma testemunha desconheceu diversos fatos narrados em seu depoimento na delegacia:

“(…) que é ex. namorada de Juarez, que não falou quem seria essa pessoa; que não conhece a pessoa; que não falou nenhum nome de quem seria, apenas uma pessoa que trabalhou, que não tem contato com a vítima e que não comentou quem seria o autor; que depois dos fatos acompanhou a vítima até o hospital e que não estava próxima dos fatos; que não chegou a ver nada; que não chegou a ver carro, nada; nem qual veículo era; que não conhece José Newton; que Juarez fazia serviços de Bico de Pintura; que fez o serviço e iria cobrar um valor; eu fiquei numa distância completamente dentro da casa, quando eu desci as escadas ele veio na minha direção e disse que foi atingido; que depois no hospital ele não disse nada, não detalhou, depois que melhorou não comentou nada e que não conhece o autor dos fatos.

A vítima, quando ouvida na delegacia, confirmou que estaria caminhando com sua namorada na avenida major Delfino de Paiva, bairro São Francisco, quando avistou Zé Newton. Ocorre, porém, que a testemunha, contrariou seu depoimento confirmando em juízo que estaria dentro de casa.

O relatório da Investigação, baseado no depoimento colhidos pelos envolvidos, confirmou que testemunha e vítima andavam pela avenida Major Delfino de Paiva, novamente divorciando do depoimento prestado pela testemunha, Angelina dos Santos Correa, na fase judicial.

Outra testemunha ouvida em Juízo, o investigador de Polícia, Bruno Souza Nunes, nada soube afirmar sobre a dinâmica, apenas confirmando a comunicação, fl. 54/57, que a subscreveu, e que nada concluiu a apuração, pois até então, a vítima foi convidada via telefone para realizar o reconhecimento do autor, mas não aceitou tal convite e na mesma comunicação, o autor, também não havia sido comunicado sobe os fatos.

“(…) que apenas fez o levantamento para encontrar fotografia do acusado para reconhecimento da vítima e que foi feito o reconhecimento via cartorária. Que não teve contato com a vítima. Que não se recorda de qualquer detalhe sobre os fatos (…)”

Ou seja, até aquela presente data, não havia a conclusão daquela investigação, não podendo dar credibilidade àquela Comunicação e ao depoimento do Investigador.

O deslinde do caso se deu por conta de uma suposta dívida trabalhista, entre acusado e vítima, porém, conforme depoimentos colhidos pelas testemunhas, o acusado nunca teve problemas com seus funcionários, durante todos esses anos de prestação de serviços.

A testemunha, Ernando Pereira Coelho, fl. 158, confirmou que a vítima nunca trabalhou para o acusado, confirmou que trabalhava com o acusado de 2102 à 2015, conhecia todos os funcionários e não conhecia a suposta vítima:

“(…) que trabalhou com ele nessa época, que não lembra de Juarez Carlos Machado trabalhando com José Newton e que conseguiria reconhecer a vítima dos autos e que era encarregado do acusado e trabalhava na frente de trabalho e nessa época dos fatos não se lembra de qualquer problemas com funcionários e não houve reclamação de pagamento e muito difícil acontecer atraso de pagamento e não presenciou qualquer problema com funcionários na época dos fatos e que trabalhou com o acusado de 2012 à 2015. E que sua relação sempre foi de patrão e empregado com discussão normal de trabalho como serviços sem fazer. (…)”.

Todas as outras testemunhas confirmaram que nunca tiveram problemas com pagamento ou entre José Newton e Juarez.

Excelência, o único depoimento prestado por um Policial Civil ouvido em juízo, não se colhe qualquer menção específica quanto à participação do acusado, não constituindo indício suficiente de autoria.

Pois bem, a declaração Internacional dos direitos Humanos – no qual expressa os princípios e valores universais, consagrou, em seu artigo XI, um relevantíssimo valor internacional: a presunção de inocência:

“Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.”.

No mesmo sentido, a Convenção Européia dos Direitos Humanos de 1950, em seu artigo 6º, item 2, dispõe que:

“Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.”

O Pacto de São José da Costa Rica, igualmente, em seu artigo 8.2, prevê que:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas (…).”.

Eis o que nos ensina o nosso renomado Guilherme de Souza Nucci:

“Logicamente, cuidando-se de um juízo de mera admissibilidade da imputação, não se demanda certeza, mas elementos suficientes para gerar dúvida razoável no espírito do julgador. Porém, ausente essa suficiência, o melhor caminho é a impronúncia, vedando-se a remessa do caso à apreciação do Tribunal do Júri” ( Código de Processo Penal Comentado, 9ª ed. Revista dos Tribunais, p. 759).

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por intermédio de decisão exarada pelo Des. Álvaro Mayrink Costa, deixou consignado que:

2. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência, mas ao órgão do Ministério Público o juízo de reprovação, pois por exclusão, suspeita ou presunção inadmite-se a formação de um decreto condenatório. 3. Recurso improvido” (TJRJ, 3ª CCrim., Ap. 0436/1998, Rel.Des. Álvaro Mayrink da Costa, j.29/09/98, unânime).

Cabe lembrar, ainda, que a melhor hermenêutica ensina que havendo definição legal de determinada fenômeno, denomina-se interpretação autêntica, como se concretiza no art. 239 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”

Vale lembrar o que diz a respeito da pronúncia, o ilustre e renomado Professor Júlio Fabbrini Mirabete:

“Embora para a pronúncia basta a suspeita jurídica derivada de um concurso de indícios, devem estes ser idôneos, convincentes e não vagos, duvidosos, de modo que a impronúncia se impõe quando de modo algum possibilitariam o acolhimento da acusação pelo Júri.” (in Código de Processo Penal Interpretado, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 1996, p. 488). Negritei.

Impende salientar que em sede de pronúncia também deve, por força do inciso LVII do art. 5º da Constituição da Republica: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, prevalecer este princípio norma, até mesmo, e principalmente, no curso de procedimento bifásico do Tribunal do Júri.

Com espeque neste princípio prevalente de presunção de inocência é que a lei processual penal, art. 413 cabeça e § 1.º, ambos do CPP, exige a fundamentação da decisão de pronúncia em prova da materialidade e indícios suficientes da autoria.

Nenhuma circunstância conhecida ou provada, já que nada foi provado em desfavor do acusado, com relação aos fatos constante da peça de ingresso, autoriza, por indução, a concluir que esta possa ser autora dos fatos.

Assim, em recente decisão, tem entendido o nosso Egrégio Tribunal:

“EMENTA: DECRETO DE IMPRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL DESACOLHIDA – INDÍCIOS INSUFICIENTES DE AUTORIA – RECORRENTE IMPRONUNCIADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE EM AVIAR RECURSO DE APELAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO INTERPOSTOS PELOS DEMAIS RÉUS – IMPROVIMENTO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA DESACOLHIDA – TEOR DE DEPOIMENTO PRESTADO POR MENOR JÁ CONHECIDO PELA DEFESA – IN DUBIO PRO SOCIETATE – CRIMES CONEXOS SUJEITOS à APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL POPULAR. Não tem lugar a irresignação ministerial quanto à impronúncia de um dos réus, se em relação a este os indícios de autoria mostram-se insuficientes. Ao réu impronunciado falece interesse processual em aviar recurso de apelação tendente à absolvição sumária, havendo sido acolhida a tese defensiva pertinente à inexistência de provas a demonstrarem sua participação em empreitada delitiva. A circunstância de haver sido indeferida a oitiva de menor no curso da ação penal não constitui prova suficiente de cerceamento de defesa, mormente em se considerando já haver tomado ciência a defesa do teor de seu depoimento prestado na representação criminal, cumprindo ao magistrado avaliar a pertinência da prova, a teor do disposto no art. 400, § 1º, do CPP. Comprovada a materialidade e presentes indícios suficientes de autoria, incensurável o decreto de pronúncia editado em desfavor dos demais recorrentes, incumbindo ao Tribunal Popular, inclusive, análise quanto à perpetração dos crimes conexos à tentativa de homicídio, por força do disposto no art. 78, I, do CPP. (TJMG – Apelação Criminal 1.0082.17.000671-0/001, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/06/2018, publicação da sumula em 09/07/2018). (negrito acrescido)

Nesse sentido acompanha o Superior tribunal de Justiça:

“A ação penal deve estar acompanhada de indícios de veracidade. Doutrinariamente, costuma-se realçar o repetido requisito – o fumus boni iuris. Exige-se o mínimo de indicação de existência do fato, para ser definida sua capitulação normativa. Qualquer elemento de convicção é idôneo. Não há prova preestabelecida. Evita-se a mera fantasia, o espírito de emulação” (STJ, RHC 1.025, Rel.min. Vicente Cernicchiaro, DJU 3/2/92, p.475).

A propósito, peço venia a vossa excelência, e destaco a crítica construtiva e pertinente do MM juiz de Direito do Tribunal do Júri da Comarca de Itabuna, Dr. Marcos Antônio santos Bandeira, a respeito do propalado princípio in dúbio pro societate:

“Até há pouco tempo nós aplicávamos, no exercício da judicatura criminal, cegamente, o princípio in dubio pro societate, como vem ocorrendo com a maioria dos juízes que moureja na Vara do Júri, atendendo, principalmente, à produção dogmática predominante no Direito Processual Brasileiro (…)

Neste ínterim, havendo duas versões no processo, deve prevalecer aquela que beneficia o réu, em homenagem ao principio do in dubio pro reo, no qual, na dúvida, a decisão deve ser a mais benéfica para o réu.

Já proclamou o Supremo Tribunal Federal:

“O aforismo in dubio pro societate que, malgrado as críticas procedentes à sua consistência lógica, tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia -, jamais vigorou no tocante à existência de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia -, jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido. O convencimento do juiz, exigido na lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os princípios repeliriam, mas convencimento fundado na prova: donde a exigência – que aí cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de autoria, de que o juiz decline na decisão os motivos de seu convencimento.” (HC 81.646-PE, rel. Sepúlveda Pertence, informativo 271).

Concluímos que inexistem sequer indícios de autoria em relação ao acusado.

O Ministério Público pede a pronúncia do acusado com base nos depoimentos prestados na fase policial, menosprezando os princípios da ampla defesa e contraditório bem como a afronta ao art. 155 do CPP.

Os depoimentos em sede policial não podem ser utilizados como prova condenatória, pois é parte de procedimento administrativo e investigatório, não possuindo as garantias constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório.

O inquérito policial, como ato administrativo de natureza discricionária é unilateral e inquisitorial, servindo tão-só para trazer informações para o Ministério Público ofertar a denúncia, mas jamais se basta para justificar, pelo Judiciário, a prolação de uma sentença condenatória, o que constituiria em grave lesão à garantia constitucional.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Com fundamento nos art. 155 e 414 do CPP, requer impronuncia do acusado, diante da inexistência de indícios suficientes da autoria.

1.2 – DA DESCLASSIFICAÇÃO:

O denunciado, quando ouvido em juízo confirmou que não conhece a vítima e nunca se envolveu em fatos dessa modalidade.

A vítima, quando foi ouvido na delegacia informou que o acusado deu um tiro ao lado do seu pé e outro no seu abdome.

A única testemunha que se dizia ter presenciado os fatos narrados na denúncia, negou a sua presença e afirmou ter chegado após os disparos:

No caso, não existe a mínima prova que suscite a dúvida. As provas dos autos demonstram, de maneira clara e induvidosa, que o réu não foi o autor dos disparos.

Contudo, analisando as provas juntadas, o depoimento da vítima e da testemunha, poderíamos chegar à conclusão de que a intenção do suposto algoz não era matá-la, pois, se fosse essa a intenção, certamente já o teria feito anteriormente, pois de acordo com o depoimento dos envolvidos, a vítima era conhecida do suposto autor, e seria facilmente localizada pelo autor.

A conduta por suas próprias características não serve para sustentar uma imputação por crime doloso contra a vida, devendo pois acertar pela decisão desclassificatória.

É de se registrar, inclusive, que se o acusado tivesse a intenção de matar a vítima não teria encontrado com ela em um local conhecido e que poderia ser facilmente reconhecido.

Não teria o acusado desistido e deixado a vítima sair do local, pois possuía condições físicas de prosseguir no ataque, o que não ocorreu, e demonstra que o acusado realmente não tinha a intenção de matá-la.

O acusado poderia prosseguir e, após disparo, deixou de agir, devendo incidir, portanto, a regra prevista no art. 15 do Código Penal, pois o mesmo poderia, sem a interferência de terceiros, percorrer todo o iter criminis do delito de homicídio, devendo, contudo, responder pelos atos até então praticados.

Art. 15 – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Eis a jurisprudência:

“Se o agente podia persistir na agressão, mas dela desistiu voluntariamente, não agiu com ânimo de matar, que é essencial para a configuração da tentativa de homicídio.” (RT 566/304).

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA LESÕES CORPORAIS. RECURSO MINISTERIAL. PRONÚNCIA. INTENÇÃO DE MATAR NÃO EVIDENCIADA. RÉU ATIRADOR DE ELITE. ÚNICO TIRO DESFERIDO. VÍTIMA ATINGIDA NA PERNA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual a inicial acusatória descreveu que o réu se desentendeu com a vítima em virtude de sistemática interna de distribuição do serviço, sendo que o fato terminou com o acusado sacando sua arma e disparando contra a vítima, atingindo-a na perna.

II. Deve ser considerado, na hipótese, ter sido efetuado apenas um disparo, de pequena distância, e por um atirador de elite, que possui conhecimento acerca da arma de fogo e, provavelmente, cursos de tiro, sendo que se realmente tivesse a intenção de matar a vítima não teria atirado em sua perna.

III. Não verificada a existência de indícios da prática do delito de tentativa de homicídio, suficiente para embasar uma sentença de pronúncia, resta configurada a ocorrência de constrangimento ilegal.

IV. Deve ser cassado o acórdão recorrido e restabelecida a sentença que desclassificou a conduta do paciente para lesões corporais.

V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.(STJ, 5ª Turma, HC 58807/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 19.06.2007; pub. DJU de 06.08.2007, p. 556).

Nesse sentido já decidiu o TJMG:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL – PRONÚNCIA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL – POSSIBILIDADE. Na conformidade da doutrina e jurisprudência dominantes, inexistindo nos autos os elementos constitutivos de infração da competência do Tribunal do Júri, notadamente o “animus necandi”, aliado à desistência voluntária do agente, é de rigor a sua desclassificação para outra da competência do Juízo Comum. Recurso provido.”(RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0720.03.012579-6/001 – COMARCA DE VISCONDE DO RIO BRANCO – RECORRENTE (S): ALEXANDRE CLAUDINO – RECORRIDO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS – RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS

Diante do exposto, considerando que as provas demonstram, sem sombra de dúvidas, a ausência do animus necandi, a desclassificação crime que não seja da competência do Tribunal do Júri (lesão corporal leve) é medida que direito, na forma do art. 419 do CPP.

1.3 – DA DESQUALIFICAÇÃO

A qualificadora do homicídio, para ser admitida na pronúncia exige a existência de indícios e sobre ela, cabendo ao juiz fundamentar a decisão quanto à existência das qualificadoras, indicando os fatos que ensejariam seu reconhecimento.

De uma forma muito sucinta e sem descrever corretamente os motivos do delito, segundo a denúncia a motivação torpe se deu por:

“(…) o denunciado, para se ver livre da dívida, resolveu matar a vítima. Torpe motivo”.

O motivo torpe é aquele ignóbil, repugnante, que ofende gravemente o sentimento social.

Por conseguinte, não se revelando nos autos o motivo do crime, não há falar em homicídio qualificado, até porque não há como valorar uma conduta, reputando-a torpe, ou não, se não se sabe o motivo que lhe deu causa.

A testemunha não soube relatar a verdadeira motivação do crime.

A vítima apenas relatou sobre uma dívida relacionada ao serviço prestado para o acusado, não especificando o motivo do não pagamento e que antes dos fatos telefonou para o acusado cobrando o restante do dinheiro. Ou seja, parte da dívida foi devidamente paga, não especificando a recusa à quitação da dívida.

No mesmo sentido, a vítima, quando ouvida na Delegacia, confirmou que nunca houve desentendimento com o acusado.

A acusação de motivo torpe é totalmente descabida no presente caso, pois o desentendimento traz uma grande carga emocional de que é tomado o indivíduo, não pode ser considerado motivo torpe, principalmente, quando se analisa no presente caso o contexto e as circunstâncias do fato.

A defesa verifica na presente oportunidade que a condição de maior punibilidade incluída na acusação não pode ser admitida, por ser claramente improcedente.

A qualificadora imputada ao delito em questão, não merece subsistir, pela manifesta improcedência da mesma. Em respeito a Súmula 64 do TJMG, a Defesa não objetiva a apreciação da qualificadora, tendo em vista ser essa competência do Conselho de Sentença. Todavia, em face da infundada imputação, merece essa qualificadora ser decotada pela Il.ma Juiza Sumariante.

Diante do que foi colhido na fase judicial, ninguém presenciou os fatos narrados na denúncia. Portanto não há o que se comprovar em relação ao motivo torpe.

Diante do exposto, a Defesa pugna pela exclusão da qualificadora, no momento da pronúncia, haja vista a manifesta improcedência da mesma.

2- DOS PEDIDOS:

2.1) diante do exposto, requer sejam reconhecidas as preliminares arguidas, declarando sua

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, são as presentes alegações finais para requerer, no mérito, a impronúncia do acusado diante da ausência de suficientes elementos indicativos de autoria.

2.2 – Diante do exposto, considerando que as provas demonstram, sem sombra de dúvidas, a ausência do animus necandi, a desclassificação crime que não seja da competência do Tribunal do Júri (lesão corporal leve) é medida que direito, na forma do art. 419 do CPP.

2.3 – A Defesa pugna pela exclusão da qualificadora, no momento da pronúncia, haja vista a manifesta improcedência da mesma.

2.4 – Seja concedido ao acusado o Benefício da Assistência Judiciária, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas deste processo, sem prejuízo de seu sustento – Lei 1.060/50, já confirmando o estado de pobreza do acusado.

Belo Horizonte, 12 de dezembro de 2018.

XXXXXXX

OAB/MG XXXXX

Crimes de Estupro de Vulneráve

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE _/UF

Processo nº: 00000000

Tadeu de Tal, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por intermédio do seu advogado in fine assinado, vem tempestivamente à presença de Vossa Excelência com fundamento no art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar os seus MEMORIAIS Ante os fatos e fundamentos a seguir delineados:

I-SÍNTESE FÁTICA

Relata-se na exordial acusatória, que o acusado acima qualificado que no dia 21 de novembro de 2020, por volta de 16h30min., no interior da residência situada na Rua dos Lagos, nº 14, Parque Lucélia, nesta comarca, Tadeu Tal teve conjunção carnal e praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com Mimosa, a qual não podia oferecer resistência para o ato.

O Ministério Público ofereceu a denuncia atribuindo o crime descrito no artigo 217-A, § 1º, do Código Penal.

No decorrer da instrução criminal, obedecendo aos preceitos encartados na legislação pátria, foi ofertada em favor do acusado Resposta à acusação com fundamento no art. 396-A do Código de Processo Penal, junto as fls. 140/154 do respectivos autos, a qual pugnou pela rejeição da denúncia, por ser ela manifestamente inepta e faltar justa causa para o exercício regular da ação penal.

Entretanto não foi aceita por este Douto Juízo, o qual vislumbrou que a defesa não alegou nenhuma das matérias previstas no art. 397 do Código de Processo Penal.

Em ato contínuo foi dado prosseguimento ao feito, com a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa e pela acusação fls. 209 e 210 e de igual modo com o interrogatório da vítima e do acusado fls. 208 e 212.

Em suas alegações finais, o ilustre representante do Ministério Público pugnou pela condenação do acusado, nos exatos termos da denúncia fls. 137/138 e com base em laudos e TODOS COM NEGATIVA EM SUA CONCLUSÃO PARA O ATO CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, sendo o da calcinha, toxicológico, urina, sangue e conjunção carnal encontrados em fls. 205/207, 232/234 e 235/237.

Ademais, as alegações vergastadas pelo Parquet no decorrer do caderno processual não merecem prosperar, haja vista que não restou comprovado em nenhum momento dos autos, ser o ora acusado, autor do fato praticado contra a vítima, conforme restará demonstrado.

II-DA ANÁLISE PROCESSUAL

Emérito julgador, assim compulsando-se atentamente os autos, verifica-se que a autoria e materialidade do delito imputado ao acusado NÃO RESTARAM COMPROVADAS, haja vista que em seu interrogatório, aquele fora categórico, negando com veemência ter praticado conjunção carnal com a vítima e que ambos trocaram caricias, a qual a mesma vinha procurando ter contato com o mesmo conforme link já apresentados em defesa de conversas e mensagens, ressalta ainda que a vitima e foi em sua residência de livre e espontânea vontade, sabendo que o mesmo estava sozinho e que deseja ficar com ela, naquele momento, pois tinha 18 anos, e, tendo todos os meios de informações a sua disposição (internet, Radio, Celulares, Jornal etc.)

Ademais, nenhuma prova, segura, forte e concatenada, foi produzida no sentido de demonstrar a participação do réu no crime imputado, na qual em fls. 182-185 foi solicitado pela defesa de forma IMPRESCRITIVEL a juntada dos Laudos, dos exames de Toxicológico da vitima: Sangue, Urina entre outros, a fim de demonstrar a comprovação de resquícios de alucinógenos (para verificar se estava “dopada, sonolenta”), e estando esse em fls. 232/234 COM CONCLUSÃO NEGATIVA, para qualquer indicio de que a mesma havia ingerido algo, que deixou sonolenta, bem como no laudo de fls. 205/207 da calcinha, nada foi encontrado de espermas, pelos pubianos, novamente Conclusivo para a negativa do ato, bem, como o Laudo de fls. 235/237 onde também não houve conjunção carnal e nada foi encontrado demonstrando ter o acusado agido para o crime.

Ademais por pesquisas de médicos que entende sobre avaliações toxicológicas, e por estudos, produtos alucinógenos tem uma duração de 10 a 12 horas, e seria encontrado resquícios no sangue já na urina em ate 05 dias, e como pode verificar a vitima Mimosa relata sofreu abuso após ingerir um chá a qual deixou- a sonolenta, e o fato ocorreu em 21/11/2020 e a amostra dos materiais necessários (sangue, urina) foram colidas em 22/11/2020 ou seja dentro do prazo de 10 a 12 horas ou 05 dias, sendo CONCLUSIVO para a negativa da autoria, uma vez que não foi encontrado nada nos exames da vitima

Conforme pesquisa sobre a duração de drogas nos sague, link a baixos:

Ainda ressalta a defesa que se a vitima no dia dos fatos estivesse com efeitos dos alucinógenos (cogumelos), ora encontrado com o acusado, seria visível a seu genitor, vizinhos e Policiais esses com treinamento para visualizar pessoas com efeitos de drogas, teriam percebido e relatado se a vitima estava com qualquer dilatação das vistas, ou moleza, fato esse que demonstrou estar completamente consciente a Sra. Mimosa descaracterizando os fatos alegados de estar sonolenta, novamente em nenhum momento foi demonstrado pela autoridade policial que a vitima não estava, estava com moleza em suas falas etc., e sim ficou demonstrado que a mesma estava bem tendo ciência do que falava, com firmeza, ou seja, gera duvida do real motivo das acusações, quando os fatos comprobatórios são negativos: SERÁ QUE A MESMA ACUSA O SR. TADEU DE TAL, POR ELE NÃO AMAR ELA E SIM TER SIDO NAMORADO DE SUA PRIMA, POR VINGANÇA?.

Ademais a vitima Mimosa relata o fato se deu por volta das 16h30min, e as 19horas envia mensagem para o acusado querendo saber “SE ESTAVA BEM?”. Fatos esse já demonstrado em fls. Anteriores (link)

Ora Excelência quem foi abusada, teve seu intimo ofendido, quer saber se o abusador esta bem? Isto prova que claramente teve seu consentimento, a por, verificar que o mesmo não queria namorar com ela, uma vez que sempre foi apaixonada e buscou um relacionamento serio com o acusado, resolveu se vingar do mesmo, pois como a vitima Mimosa disse a ele em uma semana antes, nas conversas do WhatsApp de sua genitora, ora juntado nos autos por meio de LINK, “ SONHEI COM VOCÊ, E VOCÊ IRÁ PRECISAR MUITO DE MIM.”

Assim questiona: Por que ele precisaria dela? Uma vez que nem mais contatos ambos tinham, e, só voltaram a ter contato após a separação dos genitores do acusado, vindo novamente a residir na casa de sua avó, e a vitima ao saber que o mesmo estava de volta, procura voltar a relacionar seu vinculo de amizade com o acusado, perguntando a genitora do acusado o telefone do mesmo, e, que por imaginar que a mesma estava com boas intenções com seu filho deixou os mesmo conversar pelo seus WhatsApp, uma vez que sabia que a vitima teria perdido sua mãe recentemente, e estava abalada, tomando antidepressivos, viu que seria uma boa seu filho ajudar ela a se recuperar da perde de sua companheira (genitora), fato esse que acabou sendo um desastre para o acusado e seus familiares.

Pois como relatado uma semana após a mensagem do suposto “sonho dela” , o acusado Tadeu realmente passou a precisar da vitima Mimosa, para que fale a Verdade, fato esse que negou em audiência e ficou comprovado pelo Laudos, e demonstra claramente que o acusado e ela trocaram sim beijos e caricias, respeitando a vitima na hora que pediu para parar, fato esse que não consumou o ato, sendo tudo com o consentimento da vitima, bem como foi demonstrado que a vitima NÃO ESTAVA SOLONETA, POIS O LAUDO TOXICOLOGICO NADA ENCONTRO EM SEU SANGUE E URINA, e,. Ora Excelência, parece tudo planejado pela suposta vitima a fim de condenar um inocente, por despeito.

Diante do alegado temos esse entendimento não é solitário mais encontra eco na jurisprudência pátria:

O art. 217-A do Código Penal deve ser interpretado sistematicamente com a Lei 8.069/90, sendo desarrazoado que o adolescente menor de 14 anos, não obstante detenha maturidade reconhecida em lei para ser apenado com medida socioeducativa, caso venha a praticar ato infracional, seja presumido destituído de capacidade de autodeterminação sexual. 2 — Confirma-se o juízo absolutório […] quando os elementos informativos e probatórios colhidos revelam que a vítima nutria sentimentos afetivos por aquele agente, sendo a diferença de idade entre ambos diminuta e a adolescente menor de 14 anos praticou a relação sexual de maneira espontânea, consciente e consentida, porquanto o Direito Penal, como última ratio da intervenção estatal na dignidade humana, objetiva tutelar a liberdade, e não a moralidade sexual (pudor)” (TJGO, 1 a Câm. Crim., Ap. 365244-53.2011.8.09.0141, rei. Des. Jairo Ferreira Jr., j. 2.7.2013, public. 7.8.2013) (grifo nosso)

Ocorre que se deve diferenciar aquela conduta realmente criminosa da conduta afetiva. Na hipótese o acusado, segundo o mesmo relata bem como pode observar em áudios link acima, entre os genitores do acusado e vítima, os mesmos reconhecem que o acusado vivia sob assédio constante da vítima (uma vez que vítima sempre gostou do acusado, desejava namorar com ele), e, o acusado tem plena consciência de que não cometeu um crime, no sentido clássico do termo, visto que ambos concordaram com as caricias mutuas entre vítima e acusado.

Ademais, confessou o ato, por que não compreende como uma expressão de afeto espontânea pode ser criminosa. Nesse sentido:

A maturidade sexual da vítima, tendo em vista, especialmente, a continuidade da relação amorosa, bem assim a concepção e o nascimento da filha do casal, impõe-se que se tempere a presunção de violência. Diante das singularidades que cercam o caso concreto, a incapacidade que a vítima ostentaria, ex vi le-gis, não lhe embotou a compreensão, motivo pelo qual assume relevância a sua anuência no concernente às relações sexuais mantidas durante o período em que conviveu com o acusado, impondo-se absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP (TJSC, Ap. 2011.003016-2, rei. Des. Sérgio Paladino, publ. 22.6.2011).
Dessa forma, chama-se a atenção deste juízo para as particularidades deste caso, que reclama, não a aplicação fria e cega do texto da lei, mais sim a equidade e a percepção mais apuradas da justiça. Nessa senda, apenas para ilustrar, julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que já apontava essa relativização, pouco tempo após o advento da inovação legislativa:

Embora comprovado o desenvolvimento físico avantajado da jovem, não há dúvida de que ela estava prestes a completar 14 anos de idade na data do fato denunciado. Não obstante, tal circunstância não pode resultar em qualquer forma de presunção de violência inscrita no então vigente art. 224, a, em face da sua revogação, já ao tempo da publicação da sentença, por /ex mitior superveniente (Lei n 9 12.015/2009). Conjunto probatório que indica o consentimento da vítima com os atos sexuais realizados. Particularidades do caso concreto e da prova coligida, determinantes do afastamento da presunção de violência, daí resultando a absolvição do réu com força no art. 386, VII, do CPP (TJRS, Ap. 70038184826, rei. Des.. Aymoré Roque Pottes de Mello, publ. 3.11.2010).
Nota-se que o réu, “não cometeu nenhum ato criminoso, mas apenas expressou afeto, o qual foi compartilhado e recebido, ainda destaca que a suposta vítima tem porte físico avantajado, até aparentemente mais robusta que o acusado, e, a mesma tem 18 anos de idade, tendo total condições de discernimento, sobre frequentar a casa de um rapaz de 20 anos de idade que encontrava sozinho já que seus genitores não encontravam viajando, e a mesma tinha total conhecimento desta fato, por outro lado, a casa, do acusado é no mesmo quintal de sua avó, que relatou que recebeu a vítima e pegou o remédio que a mesma levou, e, em seguida chamou seu neto Tadeu de Tal, pois a vítima perguntou dele, e, que a vítima ficou em seu quintal com o neto por menos de 10 minutos, tempo este que a Sra. Maria entrou na sua casa para desligar a panela e fazer uma salada, e quando voltou para chamar o neto para comer, a vítima já não mais estava, assim sendo inverdades quanto ao relato da vítima. (relato nosso)

Fato esse que foi apresentado em defesa, PrtSc., das imagens de conversas e fotos do Local.

Fotos…

Destaca ainda que conforme relata a suposta vítima e o MP, que o acusado trancou a porta, de forma que a mesma não conseguiu se livra, ora Nobre julgadores, conforme PrtSc., abaixo o Trinco está quebrado, não tendo como trancar a porta da casa do paciente:

Fotos…

III-DA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA ENSEJAR CONDENAÇÃO

Douto Julgador pretende o Ilustre Representante do Ministério Público, a condenação do ora acusado, TADEU DE TAL, baseado tão somente numa peça materialmente nula, não obstante sua homologação, e no depoimento contraditório e inverossímil da vitima Mimosa.

MM Juiz: A própria vítima, afirmou em juízo que quando conheceu o acusado e conviveu com ele desde a infância, razão pela qual, conhece que o acusado não é perigoso, tal afirmação deve merecer total credibilidade, pelo fato de ter partido da própria indigitada vítima.

O digno Representante Ministerial, embora com apreciável esforço, calça o pedido condenatório tão somente na prova produzida no Inquérito Policial, já analisado, argumentando que lá, o acusado teve conjunção carnal com a vitima em estado vulnerável, instruindo ainda sua exordial no Laudo Pericial da calcinha. Ao analisar o Laudo supracitado, este concluiu única e exclusivamente sugerir que poderia ter semem, não concluído com máxima exatidão de tal ato., com isso, é de se ressaltar que a perícia de defloramento objetiva o exame do hímen, assim como a constatação de material biológico do agressor ou agressora, fatos estes que não se observa dos autos, ou seja, no laudo acostado não foi encontrado nenhum vestígio que decline ser o acusado, autor do suposto delito.

No mais os laudos toxicológicos descreve que:

“Não foi detectado álcool etílico, não foi identificado a presença de drogas de abusos. Foi identificada qualitativamente a presença de SERTRALINA que é um anti depressivo.” (grifos nosso)
Assim concluímos que: A sertralina é uma remédio antidepressivo, indicado para o tratamento da depressão, ataques de pânico, com ou sem agora fobia, transtorno obsessivo compulsivo, fobia social ou estresse pós-traumático.

E como já mencionado e pode verificar que a genitora da vitima faleceu recentemente aos fatos, uma vez que no ano de 2021 completou 02 anos de sua ausência, e a mesma vinha e vem tratando de depressão por esta perda, conforme demonstra em fotos abaixo:

Ademais relata que em depoimento da vitima a mesma alegou que prometeu levar o remédio para avó do acusado nas eleições, e, NÃO LEVOU, tanto que a Sra. Maria nem contava com esse remédio, pois já havia passado vários meses, ou seja, claramente demonstra que a vitima buscou uma oportunidade para “ficar com o acusado”, e “que pela depressão e remédios que toma imaginou o senário, imaginou ter tomado “chá”, uma vez que não foi encontrado nada seu sangue a respeito dos cogumelos, ora esses encontrados com o acusado.
Nesse diapasão Excelência, é de se questionar qual seria o valor da denúncia, que no decorrer do processo não fora corroborada em juízo? Por outro vértice não restou comprovado que o acusado, tivesse mantido conjunção carnal com a vítima.

As contradições verificadas no depoimento daquela, debilitam profundamente a prova acusatória. Ora, Emérito Julgador, é corrente tanto na doutrina como na jurisprudência pátria que a prova produzida na fase policial é meramente informativa não podendo, ela só, alicerçar um decreto condenatório, vejamos, pois, alguns entendimentos já consolidados:

(…) Nos crimes contra os costumes, o art. 224 4 do Código Penal l nos mostra que há presunção de violência quando a vítima não for maior de 14 anos, quando é alienada ou débil mental e o agente conhecia essa circunstância ou ainda, quando a mesma não puder, porque qualquer outra causa, oferecer resistência (…) tanto na jurisprudência quanto na doutrina existe abrandamento da regra da idade importando-lhe valor relativo ( Código Penal Comentado p.148 . Celso Delmanto).
Assim sendo, a constituição de um juízo correto e imparcial para apreciar as provas estaria comprometido, uma vez que embasado nas versões da vitima e de testemunhas de acusação. Com isso, comprovamos que a absolvição é o correto que se impõe conforme lição dos Ilustres Relatores Cunha Camargo e Álvaro Cury:

“Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou aquela versão, é prudente a decisão que absolve o Réu”. (AP. 29.889, TACrimSP, Relator Cunha Camargo). Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando o princípio “in dubio pro reo” contido no art. 386, VI do CPP. (JTACrim, 7226, Relator Alvaro Cury).
Lição também de Magalhães Noronha:

“A absolvição sumária autorizada pelo Código é norma tradicional do direito pátrio e inspira-se na razão preponderante de evitar para o réu inocente as delongas e nos notórios inconvenientes do julgamento pelo júri” (Magalhães Noronha, Direito Processual penal).
Por seu turno, a negativa do réu não foi ilidida na instrução judicial. Em verdade, em verdade, a única voz dissonante nos autos, e que inculpa o réu pela prática do estupro, constitui-se na própria vítima do tipo penal, a qual pelo artifício da simulação, intenta, de forma insensata e desatinada incriminar o réu.

Entrementes, tem-se que o escopo da se dizente vítima, não deverá vingar, visto que não conseguiu arregimentar uma única voz, isenta e confiável – no caminhar do feito – que a socorrer-lhe em sua absurda e leviana acusação.

Se for expurgada a palavra da vítima, notoriamente parcial e tendenciosa, nada mais resta a delatar a autoria do fato, tributado aleatoriamente ao denunciado.

Outrossim, sabido e consabido que a palavra da vítima, deve ser recebida com reservas, haja vista, possuir em mira incriminar os réu, mesmo que para tanto deva criar uma realidade fictícia, logo inexistente.

Neste norte é a mais alvinitente jurisprudência, coligida junto aos tribunais pátrios:

“As declarações da vítima devem ser recebidas com cuidado, considerando-se que sua atenção expectante pode ser transformadora da realidade, viciando-se pelo desejo de reconhecer e ocasionando erros judiciários” (JUTACRIM, 71:306). Na seara doutrinária outro não é o magistério de HÉLIO TORNAGHI, citado pelo Desembargador ÁLVARO MAYRINK DA COSTA, no acórdão derivado da apelação criminal n.º 1.151/94, da 2ª Câmara Criminal do TJRJ, julgada em 24.4.1995, cuja transcrição parcial afigura-se obrigatória, no sentido de colorir e emprestar valia as presentes considerações: “Contudo, ao nosso sentir, a palavra do ofendido deve sempre ser tomada com reserva, diante da paixão e da emoção, pois o sentimento de que está embuído, a justa indignação e a dor da ofensa não o deixam livre para determinar-se com serenidade e frieza (cf. H. Tornaghi, Curso, p. 392)” (*) in, JURISPRUDÊNCIA CRIMINAL: PRÁTICA FORENSE: ACÓRDÃOS E VOTOS, Rio de Janeiro, 1999, Lumen Juris, página 20.
Demais, é sabido e consabido que cumpre ao órgão reitor da denúncia, provar pormenorizadamente tudo quanto proclamou na peça inicial. Fracassando em tal missão – é a hipótese dos autos – a obra prima pelo mesmo esculpida (denúncia), marcha, de forma inexorável a morte.

Diante do contexto fático probatório, há um argumento que merece atenção deste juízo em relação à tese de presunção absoluta, a qual é inegável que vedando-se a prova de circunstância eliminadora da presunção de vulnerabilidade, uma vez que não comprovado por exames que estava em estado alucinógenos e sonolenta, além de comprovar que a estadia da vitima na casa do acusado não foi mais que 15 minutos, se permitiria, inexoravelmente, a punição, de maneira indiscriminada, de todos quantos mantenham conjunção carnal com vitimas em estado vulnerável ou menores de 14 anos.

Vejamos, conforme “Nas lições do insuperável Magalhães Noronha, a inocente consilli é a impossibilidade de compreender o menor em toda a extensão o ato que é levado a praticar. Pois para o menor faltam-lhe madureza fisiológica e capacidade psicoética para ter alcance, para estimar, com precisão o ato violador dos bons costumes, donde não se pode falar em consentimento pleno e livre e consequentemente em presunção de violência.”, e no caso da vitima deste autos, a Sra. Mimosa tinha 18 anos, já tendo total consciência de suas ações e decisões, além de conhecimentos amplos a vida sexológica.

Percebe-se, pois, das próprias declarações da vítima que, apesar de declarar ser inexperiente (virgem), ela não se apresentava inocente quanto as coisas do sexo. A vítima, em razão de sua personalidade, não era moça ingênua e despreparada. Decidida e inteligente, tinha consciência do seus ato tanto que foi na residência do acusado sabendo que sua genitora estava viajando, e alegando que iria levar um remédio para sua avó, sendo esse oferecido no período de campanha, ou seja, em julho/agosto, e somente em novembro se deu conta do que prometeu?. Ora Exa., se a avó do acusado precisa-se do remédio a mesma como a vitima tenta demonstrar que foi na residência do Tadeu de Tal exclusivamente por este fim, sua avó teria tido consequências grandes, pois se passaram mais de 02 meses para receber o remédio oferecido, ou seja a vitima sabia o que estava praticando e de suas consequências.

Excelência não parece ser justo, legal ou legítimo, condenar um jovem rapaz, menor de 21 anos, réu primário, bons antecedentes, sem qualquer perigo para a sociedade, por sua conduta ilibada e detentora de honradez, por um suposto fato que não foi de responsabilidade integralmente sua.

A vítima também é responsável pelo que ocorreu, quando foi na casa de um rapaz para “assistir um filme, ciente que ele estava só, e quando a mesma é apaixonada por ele.”, inocência não houve. Anui, sem qualquer tipo de resistência, ao ato sexual, sendo ciente das consequências do ato que iria praticar.

Recentes julgado do Pretório Excelso acopla-se como uma luva ao caso em tela, in verbis:

ESTUPRO – PROVA – DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO – CONFIGURAÇÃO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – IDADE DA VÍTIMA – NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça – artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea a, do Código Penal.213Código Penal 213, 224 Código Penal (73662 MG , Relator: MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, Data de Publicação: PP-34535 EMENT VOL-01842-02 PP-00310 RTJ VOL-00163-03 PP-01028) (GRIFO NOSSO)
Ademais, a condenação na arena penal exige certeza plena e inabalável quanto a autoria do fato. Existindo dúvida, ainda que ínfima, deve o julgador optar pela absolvição do réu.

Nesse sentido é a mais abalizada e lúcida jurisprudência, digna de decalque face sua extrema pertinência ao caso submetido a desate:

ESTUPRO – PROVA – PALAVRA DA VÍTIMA – IMPOSSIBILIDADE DE SER RECEBIDA SEM RESERVAS QUANDO OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS SE APRESENTAM EM CONFLITO COM SUAS DECLARAÇÕES – DÚVIDA AINDA QUE ÍNFIMA, NO ESPÍRITO DO JULGADOR, DEVE SER RESOLVIDA EM FAVOR DO RÉU – ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Embora verdadeiro o argumento de que a palavra da vítima, em crimes sexuais, tem relevância especial, não deve, contudo, ser recebida sem reservas, quando outros elementos probatórios se apresentam em conflito com suas declarações. Assim, existindo dúvida, ainda que ínfima, no espírito do julgador, deve, naturalmente, ser resolvida em favor do réu, pelo que merece provimento seu apelo, para absolvê-lo por falta de provas (Ap. 112.564-3/6 – 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, j. 19.2.92, Rel. Desembargador CELSO LIMONGI, in RT 681/330-332. Aduz-se, que o réu negou o fato que lhe foi imputado desde a primeira hora. A tese pelo mesmo arguida, não foi repelida e ou rechaçada pela acusação. Sua palavra, pois, é digna de crédito, devendo, por imperativo, prevalecer, frente a versão solitária declinada (engendrada) pela vítima. Mesmo, admitindo-se, apenas a título de mera e surrealista argumentação, a existência, na prova hospedada pela demanda, de duas versões dos fatos, irreconciliáveis e incompatíveis entres si, cumpre dar-se primazia a oferecida pelo réu, calcado no vetusto, mas sempre atual princípio in dubio pro reu. Neste sentido é a mais serena e brilhante jurisprudência, parida pela cortes de justiça: “Ainda que plausível, em tese, a versão dada pela acusação aos fatos, deve prevalecer a presunção de inocência que milita em favor do réu quando o Estado não prova, estreme de dúvidas, o fato criminoso imputado na ação penal” (Ap. 126.465, TACrimSP, Rel. GERALDO FERRARI). “Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou àquela versão, é prudente a decisão que absolve o réu” (Ap. 29.889, TACrimSP, Rel. CUNHA CAMARGO). “Inexistindo outro elemento de convicção, o antagonismo, entre as versões da vítima e do réu impõe a decretação do non liquet”. (Ap. 182.367, TACrimSP, Rel. VALENTIM SILVA). Desta forma, verifica-se que não foi comprovada a autoria delitiva do acusado, nem a materialidade do crime denunciado. Assim, in dúbio pro reo, havendo dúvida acerca da autoria do crime pelo acusado, deve-se absolvê-lo. (grifo nosso)
Nesse sentido, o eminente Paulo Lúcio Nogueira, em Leis Especiais, pág. 84, Ed. Leud, 2ª edição, 1992, assim se posiciona:

O ônus da prova cabe às partes, mas com uma diferença. É que a prova da acusação, deve ser plena e convincente para um juízo condenatório, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, em virtude dos princípios IN DUBIO PRO REO e ACTORE NON PROBANTE ABSOVITUR REUS, assim como da presunção legal da inocência por falta de provas. (grifo nosso)
Desta monta convém verificar o disposto no artigo 386 6 6 6 do Código de Processo Penal l l:

Art. 386 – O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…)
II – não haver prova da existência do fato; (…)
IV – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Ainda vale destacar que nesse viés, NÃO há qualquer prova que indique que o acusado seja o autor do crime em questão, tampouco não há materialidade delitiva, uma vez que o Laudo Toxicológico, PARA A VULNERABILIDADE DA VITIMA, fato fundamental para crimes que deixam vestígio, e como indagado pela vítima tomou um “chá a qual deixou sonolenta”, sendo esse exame fundamental para análise de resquício do produto, hora ingerida ENCONTRA SE NEGATIVO PARA O USO DE DROGAS (CHÁ DE COGUMELOS OU QUALQUER OUTRA DROGAS), no Laudo Sexológico, não foi encontrado sêmen, ou qualquer outro ato que indique o rompimento do hímen, uma vez que a vítima alegou em audiência que:” O ACUSADO COMEÇOU A PENETRAR E DOEU, E AI PEDIU PARA PARAR”, fato este negado pelo laudo, quanto ao Laudo da calcinha, nada foi encontrado, apenas “sugere” fato esse que não é conclusivo, para presença de sêmen, a qual pode ser um corrimento, tanto que os peritos sugerem não dando conclusivo.

Logo, a pretensão externada na inicial acusatória é improcedente, e, por isso mesmo, impõe-se a absolvição do réu nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Dosimetria. Circunstâncias judiciais favoráveis. Menor de 21 anos de idade. Aplicação da reprimenda no mínimo legal. Regime aberto. Desclassificação da reincidência

No que tange a possível condenação da ré, são circunstância judiciais que atenuam a pena, fixando-a no mínimo legal, conforme art. 59, do CP.

A atenuante no que tange ao agente menor de 21 (vinte e um) anos de idade, está prevista no artigo. 65, I, do CP. Consta aos autos que a acusada no dia do fato tinha 19 anos de idade, ficando demonstrada a circunstância judicial favorável da menoridade relativa.

Nesse sentido o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, dispõe:

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – CRIMES DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ACOLHIMENTO – RÉU POSSUÍA MENOS DE 21 (VINTE E UM) ANOS NA DATA DOS FATOS E CONFISSÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – ATENUANTES RECONHECIDAS – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PENA CORPÓREA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – INCABÍVEL – PENA CORPÓREA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Constatando-se que na época dos fatos o Apelante contava com 19 (dezenove) anos de idade, já que nasceu em 30/01/1996 e perpetrou os delitos em 07/02/2015, é o caso de se reconhecer a incidência de atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I – primeira parte, do Código Penal. II – Verificando-se a utilização da confissão para a formação da convicção do julgador, resta inafastável a incidência da atenuante, consoante espelha a Súmula nº 545, do Superior Tribunal de Justiça. III – Em razão da fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento de circunstâncias atenuantes não pode conduzir a redução da pena intermediária aquém do patamar mínimo, previsto em abstrato na norma penal, nos termos da orientação contida na Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça. IV – A pena corpórea fixada suplanta 08 (oito) anos, de modo que, incide na hipótese a regra do § 2º, a, do art. 33, do Código Penal, devendo, portanto, ser mantido o regime fechado para início do cumprimento da pena, por ser adequado ao caso, necessário e suficiente para a reprovação e prevenção dos crimes. V – Com o parecer, dá-se parcial provimento.
Diante destas alegações, requer desde logo, a absolvição do acusado, em razão do delitos imputados pelo Digníssimo representante do Ministério Público, com fundamento no artigo artigo 386, incisos II, IV e VI do Código de Processo Penal.

IV – DO PEDIDO

Por todo o exposto, roga a Vossa Excelência, seja a denúncia julgada totalmente improcedente, decretando consequentemente a ABSOLVIÇÃO do acusado, como medida de direito e da mais serena Justiça, nos moldes do artigo 386, incisos II, IV e VI do Código de Processo Penal Brasileiro.

Nesses Termos,

pede Deferimento

Local/Data

Advogado

OAB/SP xxx

art. 161c/c 129 do CP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CAPIVARI DE BAIXO/SC.

Autos n.

FULANA, já devidamente qualificada nos autos, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, nos termos do art. 404, § único do CPP [1] apresentar ALEGAÇÕES FINAIS, conforme os fatos e fundamentos que serão aduzidos a seguir.

SÍNTESE DO OCORRIDO

O Ministério Público, por meio de suas atribuições legais ofertou denúncia no dia 10 de setembro de 2013, pois a acusada no dia 16 de fevereiro daquele ano, ela esbulhou propriedade alheia e agrediu duas vítimas do qual culminou em lesões corporais.

Houve proposta de suspensão condicional do processo e requereu recebimento da denúncia com pedido de designação de audiência de instrução e julgamento.

No dia 6 de agosto de 2014, foi realizada audiência de suspensão condicional do processo, do qual foi aceita a proposta pela acusada e recebimento da denúncia tácita.

Revogado o benefício em 10 de fevereiro de 2016, pois não cumprido, foi designada audiência de instrução e julgamento da qual foi angariado depoimentos pessoais.

Instruído o feito, o magistrado de origem determinou a apresentação das alegações finais.

O Ministério Público opinou pela condenação da acusada pelos crimes descritos na peça acusatória.

O defensor nomeado à época deixou transcorrer o prazo em branco.

Instado o relatório, fundamento requerendo a absolvição da acusada nos termos a seguir.

PRELIMINARMENTE. DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Roga a acusada pela concessão da benesse pois, caso seja condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, o sustento familiar ficará prejudicado.

A prerrogativa está assentada tanto no âmbito constitucional quanto em lei federal, mais precisamente no artigo 5º, inc. LXXIV da Carta Magna e artigo 99 do NCPC, senão vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

No âmbito jurisprudencial, é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça de que no caso de concessão da assistência judiciária gratuita, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que basta a simples afirmação da parte de que não possui condições de arcar com as custas do processo, sem prejuízo próprio e/ou de sua família, cabendo à parte contrária, por se tratar de presunção relativa, comprovar a inexistência ou cessação do alegado estado de pobreza”(STJ. AgRg no Ag 1289175/MA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 24/05/2011).

Muito embora haja tal posicionamento firme, há prova nos autos que possui três filhas, da qual atesta sua miserabilidade e, sendo condenada, o sustento familiar ficará prejudicado.

Portanto, requer a concessão do benefício da assistência judiciária.

PRELIMINARMENTE

PRESCRIÇÃO

Ab initio, V. Exa., a defesa alega a ocorrência da prescrição, pois entre o recebimento da denúncia e a elaboração destas alegações finais, transcorreu o prazo prescricional de 3 anos (art. 161, § 1º, II do CP – alterações de limites) e 4 anos (art. 129, caput, lesão corporal).

De acordo com a legislação vigente, a contagem do prazo prescricional é interrompida com o recebimento da denúncia e também com a publicação da sentença recorrível, nos termos dos arts. 117, I e IV do Código Penal, in verbis

Art. 117 – O curso da prescrição interrompe-se:

I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

[…]

IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis

No caso em questão, a audiência de suspensão condicional do processo ocorreu no dia 6 de agosto de 2014 e lá foi ofertada a proposta prevista em lei, com o recebimento da denúncia tácito.

Como é de conhecimento, nos termos da Lei 9.099/95, quando aceita a proposta por parte do Ministério Público, o magistrado, recebendo a denúncia, poderá suspender o feito com as condições impostas, e foi o que aconteceu de fato.

Nestes termos, colhe-se artigo 89, caput e parágrafo primeiro da lei dos crimes de menor potencial ofensivo:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena ( art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de freqüentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

No caso em questão, havendo o recebimento da denúncia tácita, após levar em consideração que o marco inicial da contagem entre o recebimento da denúncia e publicação da sentença, o intervalo entre estes acontecimentos já ultrapassou os quatro anos.

Portanto, a prescrição deverá ser reconhecida de ofício e a extinção da punibilidade é medida imperativa.

Quanto ao recebimento da denúncia tácita, é posição majoritária do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, senão vejamos:

Não há falar em nulidade do feito por ausência de recebimento expresso da denúncia, uma vez que, com a homologação, pelo Juízo, da proposta de suspensão condicional do processo formulada pelo Ministério Público e aceita pelo acusado e seu defensor, dá-se o recebimento tácito da exordial acusatória, em conformidade com o previsto no art. 89, § 1º, da Lei n. 9.099/95. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000973-26.2013.8.24.0043, de Mondai, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 10-10-2019).

No que tange ao reconhecimento da prescrição, mesmo com a suspensão prescricional diante da proposta contida na lei 9.099/95, art. 89, colhe-se jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALMEJADA ANÁLISE DA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, NA FORMA RETROATIVA. OCORRÊNCIA. PENA CORPORAL APLICADA NO PATAMAR DE 1 (UM) ANO. EXEGESE DO ART. 109, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL. DECURSO DE PRAZO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, SUPERIOR A QUATRO ANOS, MESMO DESCONTANDO OS PERÍODOS DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001086-29.2007.8.24.0030, de Imbituba, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 08-10-2019).

Tendo em vista que o recebimento da denúncia ocorreu de modo tácito no momento do oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo no dia 6 de agosto de 2014 e até o presente momento não houve a publicação da sentença, requer o reconhecimento da ocorrência da prescrição punitiva do Estado, na forma retroativa, com base nos arts. 107, IV 109, V e VI , 117, I e IV e 61 do CPP.

MÉRITO

Caso Vossa Excelência entenda que não seja o caso de reconhecer o instituto da prescrição retroativa, requer a absolvição da acusada com base no art. 386, VII do CPP [2], pois paira dúvidas quanto a autoria.

De acordo com o enredo processual, as testemunhas quando indagadas, afirmam que não conhecem a acusada.

Dos depoimentos colhidos, é incontroverso a existência da residência beneficiada pela (INSTITUIÇÃO).

Contudo, o esbulho não ficou comprovado e cristalino por quem o praticou e como foi a agressão, os depoimentos são conflitantes.

Indagado em juízo, vítima, ora informante, relatou que DEPOIMENTO TRANSCRITO.

A testemunha DEPOIMENTO TRANSCRITO.

A testemunha afirmou que DEPOIMENTO TRANSCRITO.

A testemunha afirmou que DEPOIMENTO TRANSCRITO.

A testemunha, quando interrogado afirmou DEPOIMENTO TRANSCRITO

A testemunha, afirmou que DEPOIMENTO TRANSCRITO

Muito embora o crime dependa de comprovação da materialidade delitiva, conforme está estampado pelo laudo pericial de págs. 18/19, os depoimentos são conflitantes entre si da maneira de como as agressões foram agredidas, conforme os grifos das vítimas que prestaram depoimento, conforme os grifos assinalados.

Além disso, as demais testemunhas não detalharam o modus operandi, o que torna totalmente temerária a condenação, sob pena violar o princípio do in dubio pro reo.

A autoria também está fragilizada, pois não conhecem a acusada FULANA, alegando tão somente que o crime ocorreu por um grupo de pessoas. Pouco citaram a acusada

Exa., cumpre destacar que o crime, supostamente cometido pela acusada, não demonstra um resultado tão gravoso se analisarmos o Laudo Pericial.

Pois conforme relatos da própria vítima, FULANO, DEPOIMENTO TRANSCRITO.

Ora, levar uma “surra de garrafadas” – sem apontar quem foi que cometeu o crime, o resultado danoso seria muito mais grave do que o demonstrado nos laudos periciais apontados.

A condenação não deve ter como fundamento a presunção, mas sim o resultado daquilo que foi produzido nos autos durante a fase instrutória, que no caso presente não se demonstra suficiente para a condenação.

Nesse sentido, colhe-se jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 129, § 9º, DO CP). INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA (LEI N. 11.340/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIAIS ACERCA DA AUTORIA. VÍTIMA QUE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ALEGA TER MENTIDO POR MOTIVO DE DE CIÚME E VINGANÇA. CONSTATAÇÃO DE CONTRADIÇÃO INSUPERÁVEL QUE INCUTE DÚVIDAS SOBRE A EXISTÊNCIA DO DELITO. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA DE TESTEMUNHA OCULAR. ELEMENTOS REMANESCENTES FRÁGEIS. DÚVIDA DÚVIDA QUE SE RESOLVE EM BENEFÍCIO DO RÉU. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000034-32.2016.8.24.0046, de Palmitos, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 09-05-2019).

Diante do exposto, requer a absolvição da acusada com base no art. 386, VII do CPP.

REQUERIMENTO.

Ante o exposto, requer:

a) Concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos dos artigos 5º, inc. LXXIV da Carta Magna e 99 do NCPC

b) O reconhecimento da prescrição punitiva do Estado na na forma retroativa, com base nos arts. 107, IV 109, V e VI , 117, I e IV e 61 do CPP;

c) Caso Vossa Excelência entenda que não seja o caso do reconhecimento do instituto da prescrição, requer a absolvição da acusada com base no art. 386, VII do CPP e

d) Fixação dos honorários advocatícios, nos termos da Resolução do Conselho da Magistratura n. 5 e art. 22, § 1º do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB);

Nestes Termos,

Pede-se Deferimento.

LOCAL, DATA

ADVOGADO

OAB

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 13ª VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA/PR.

Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Procedimento Ordinário

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos, por seu intermédio de seu defensor nomeado (sequência 1.42 e 1.73), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS EM FORMA

DE MEMORIAIS PELA DEFESA,

com fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

I – SÍNTESE FÁTICA-PROCESSUAL

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX foi denunciado pela ilustre representante do Ministério Público, como incurso, em tese, nas sanções previstas no artigo 180, caput, do Código Penal (3º fato), em razão de fato delituoso ocorrido em 14 de março de 2.016. Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos, foi proposta a suspensão condicional do processo (sequência 1.39 e 1.40).

A denúncia foi recebida em 19 de setembro de 2.017. Na mesma oportunidade, foi determinada a citação do acusado para apresentar Resposta à Acusação (sequência 1.42).

Felipe foi devidamente citado, e informou possuir condições de constituir defensor (sequência 1.49 e 1.50).

Ao apresentar a Resposta à Acusação, a defesa protestou pela absolvição sumária (sequência 1.58).

Ausentes quaisquer hipóteses de absolvição sumária, o recebimento da denúncia foi ratificado, designando-se data para a propositura de suspensão condicional do processo (sequência 1.68).

Em 12.09.2017 às 14:30 horas, Felipe aceitou a proposta de suspensão condicional do processo (sequência 1.109 e 1.110).

Diante do descumprimento das condições, foi revogado o benefício e determinado o prosseguimento do processo (sequência 53.1)

Em 25.06.2020 às 15:30 horas, foi ouvida a vítima Antônio, os policiais Civis Emanuel e Dainer, e o réu interrogado, encerrando-se a instrução processual (sequência 97.1).

Em sede de alegações finais pela acusação, o ilustre representante do Ministério Público requer seja julgada improcedente a pretensão acusatória, para o fim de absolver XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX pela prática do crime previsto no artigo 180, caput, do Código Penal (3º fato), com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (sequência 102.1).

Após, vieram os autos para as alegações finais em forma de memoriais pela defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.

II – DA ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – TESE TAMBÉM SUSTENTADA PELA ACUSAÇÃO

A materialidade é incontroversa.

Todavia, a autoria é duvidosa, já que restam dúvidas quanto a ciência de que os veículos roubados estavam sendo ocultados no local, ou de sua origem ilícita.

Isso porque, as testemunhas de acusação afirmaram que foram comunicados por uma empresa de rastreamento sobre a localização de veículo roubado. Que no endereço informado, foi feita a apreensão de dois automóveis no interior de uma garagem de madeira recoberta de lona, o que indicava a tentativa de esconder os bens guardados. Que uma moça que ali estava, ela avisou Felipe que era o responsável pelo local, e que FELIPE informou a identificação do rapaz que havia deixado os carros no local, bem como seu endereço.

Já o corréu Murilo, em seu interrogatório nos autos desmembrados, afirmou que Felipe não tinha ciência dos veículos.

Por fim, em seu interrogatório, Felipe afirmou:

“XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX”.

Assim, conforme acima demonstrado, restam dúvidas de que Felipe tinha ciência da origem dos veículos.

Em havendo dúvidas sobre o que realmente teria ocorrido, deve prevalecer o princípio constitucional da presunção de inocência.

Garante o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, elevando assim, o princípio da presunção de inocência à preceito constitucional.

Para prolatar a sentença condenatória, o Juiz deve estar plenamente convencido de que o réu foi o autor do ilícito penal apurado, sendo que, havendo dúvida quanto à sua responsabilidade, deverá absolvê-lo.

Sobre o tema, é o entendimento recente deste E. TJPR:

APELAÇÃO CRIME – RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – ARTIGO 180, § 1º, DO CÓDIGO PENAL – PLEITO MINISTERIAL ALMEJANDO A CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO INAPTO A DEMONSTRAR A CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – DOLO NÃO EVIDENCIADO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJPR – 3ª C. Criminal – 0003945-48.2010.8.16.0058 – Campo Mourão – Rel.: Juiz Ruy Alves Henriques Filho – J. 16.12.2019)
APELAÇÃO CRIME. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. TESE DE SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONDENAÇÃO EXIGE UM CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO, O QUE NÃO OCORREU NO CASO. PROVA TESTEMUNHAL QUE APONTA APENAS PARA INDÍCIOS DA OCORRÊNCIA DO CRIME. MANTIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. MATERIAL PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A NEUTRALIZAÇÃO DA DÚVIDA QUE PAIRA SOBRE A PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. CIÊNCIA DA ORIGEM ESPÚRIA DO OBJETO NÃO COMPROVADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL, INCONGRUENTE E VACILANTE, QUE NÃO PERMITE ELUCIDAR DE MODO SEGURO A INTENÇÃO CRIMINOSA DO APELADO. INEXISTÊNCIA DA ACUIDADE COGNITIVA APTA A ALICERÇAR A CONDENAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUE DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJPR – 4ª C. Criminal – 0000763-61.2015.8.16.0096 – Iretama – Rel.: Juiz Antônio Carlos Ribeiro Martins – J. 25.04.2019)
APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – ART. 180 DO CÓDIGO PENAL – INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO – DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS QUE MOSTRAM-SE INCAPAZES DE ESCLARECER, SEM MAIORES DÚVIDAS, A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME NARRADO NA DENÚNCIA – IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS AO DEFENSOR DATIVO QUE APRESENTOU CONTRARRAZÕES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJPR – 3ª C. Criminal – 0000968-76.2018.8.16.0196 – Curitiba – Rel.: Desembargador João Domingos Küster Puppi – J. 23.08.2019)

No mesmo sentido, foi o entendimento do agente Ministerial, por ocasião das Alegações Finais:

“Por sua vez, quanto ao delito de receptação, embora as provas produzidas demonstrem que FELIPE efetivamente autorizou que o autor dos roubos utilizasse o espaço por ele alugado, não há como aferir o dolo do réu em ocultar aqueles veículos apreendidos, ou seja, os produtos de subtração. Explica-se.
A priori, nota-se que a ocultação realizada através de lona por MURILO, indica suspeição da origem dos veículos, porém FELIPE não residia no local, ou seja, não tinha domínio direto da entrada e saída de carros no terreno, bem como não exercia controle das atividades praticadas por MURILO.
Deste modo, não há prova de que o réu estivesse ciente de que os veículos de origem ilícita estavam sendo mantidos no local, pois não fazia dele sua residência, e não há prova de que tenha ali estado no período em que os veículos foram ocultados (entre o roubo e a recuperação dos bens, período entre 10 de março de 2016 e 14 de março de 2016).
Outrossim, o réu deliberadamente apontou MURILO como responsável pelos bens, ou seja, colaborou com a elucidação do caso, o que dificilmente faria se estivesse envolvido na empreitada. No mesmo sentido, o MURILO negou a ciência do réu sobre os ilícitos.
Por isso, ainda que se perceba contradições entre os relatos do réu nestes autos e nos autos originários (há quanto tempo Murilo guardava veículos no local e se o réu recebia alguma contraprestação por isso) e que acusado tenha relatado que sabia que MURILO fazia negociações de carro “piseira”, não há liame probatório seguro que indique que o acusado sabia da origem ilícita dos veículos Focus e Fluence e que demonstre que anuiu com a guarda destes automóveis.
Também, deve-se ressaltar que não foram produzidas provas de que outros veículos de origem ilícita tenham sido ali guardados, sendo certo, ainda, que a possível existência de contraprestação, por si, não é suficiente para demonstrar que havia ciência da origem ilícita dos veículos ali encontrados.
Por estes motivos, embora o réu pudesse ter desconfiança acerca da possibilidade de MURILO ocultar bens de origem ilícita no local, não há elementos que demonstrem ligação direta entre FELIPE e a ocultação dos carros roubados.
Tal situação probatória deixa margem para dúvida, a qual deve ser interpretada em benefício do acusado, acarretando sua absolvição, com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal.” (sequência 102.1).

Desta forma, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer a absolvição por não existir prova suficiente para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, tese também sustentada pelo Ministério Público por ocasião das Alegações Finais (sequência 102.1).

III – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, a defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX requer à Vossa Excelência:

O recebimento da presente Alegações Finais;
A absolvição por não existir prova suficiente para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, tese também sustentada pelo Ministério Público por ocasião das Alegações Finais (sequência 102.1);
A fixação na sentença dos honorários advocatícios pela Defesa de Processo de Rito Ordinário, no grau máximo de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos da Resolução Conjunta nº 15/2019 – PGE/SEFA.

No eventual entendimento pela condenação, requer-se:

A fixação da pena base no seu mínimo legal;
O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, já que Felipe confessou que os veículos estavam em sua propriedade;
Que a pena de multa guarde proporcionalidade com a pena corporal imposta, e fixada em 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato;
A fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, diante da primariedade (sequência 99.1);
A gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98, do CPC, eis que atendido durante toda a instrução processual por defensor dativo, o que por si só demonstra a hipossuficiência financeira.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Curitiba, 28 de julho de 2.020.

xxxxxxxx

OAB/PR nº 00000

OAB/SC nº 00000

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXX

PROCESSO Nº XXX

xxx, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados infra-assinados, vem, a presença de V. Exa., em cumprimento ao art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS, nos termos das razões expendidas adiante.

I – SÍNTESE DA LIDE

Cuida-se de ação penal pública incondicionada promovida pelo Ministério Público em desfavor do xxxx, tendo-lhe sido imputada a prática do delito tipificado no art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Segundo o parquet, no dia 30 de janeiro de 2016, por volta das 21h00, na xxx, o denunciado, com vontade livre e consciente, mediante grave ameaça, iniciou a subtração, para si, de 01 (uma) bolsa de propriedade da Sra. xxxx

Pelo o que consta na peça acusatória, o Réu abordou a vítima e, apontando-lhe um simulacro de arma de fogo, exigiu a entrega da bolsa que a mesma portava. O delito não teria se consumado por circunstâncias alheias a vontade do denunciado, eis que, no momento da abordagem, a Sra. xxx teria corrido e gritado por socorro e, em seguida, populares teriam interceptado o acusado.

Às fls. 60/63, está anexada a resposta à acusação.

Às fls. 80/82, consta a ata da Audiência de Instrução e Julgamento, que foi realizada em 25/04/2016. Na ocasião, foram colhidos os depoimentos das duas testemunhas de acusação. O ato teve de ser encerrado, já que a suposta vítima não compareceu, apesar de ter sido devidamente intimada.

Na audiência de continuação, realizada em 12/05/2016 (fls. 90), a eventual vítima mais uma vez não compareceu e, novamente, deixou de justificar a sua ausência. Com isso, a AIJ foi designada para o dia 23/08/2016.

A Sra. xxx também não compareceu nas audiências realizadas em 23/08/2016 (fls. 118) e 03/11/2016 (fls. 137). E, em total desobediência e violação as ordens emanadas pelo MM. Magistrado, não trouxe aos autos elementos suficientes para justificar a sua ausência.

Finalmente, no dia 07 de fevereiro do ano corrente, a suposta vítima, após ser conduzida coercitivamente (fls. 159), compareceu a audiência e, na oportunidade, prestou depoimento (fls. 139), cujo teor não guarda nenhuma sintonia com o que foi dito por ela na fase de investigação (fls. 05).

No referido ato, também foram tomadas as medidas necessárias para que fosse efetuado o procedimento de “reconhecimento de pessoa”, de acordo com o que dispõe o art. 226, do CPP. Entretanto, a Sra. Xxxx se limitou a dizer que “a pessoa colocada na posição de nº 1 se parece com aquela que tentou subtrair sua bolsa”, não tendo efetuado o reconhecimento de forma segura e convincente (fls. 140).

Além disso, foi colhido o depoimento da testemunha de acusação – Sr. xxxx, que narrou a real dinâmica dos fatos, deixando evidente que o acusado, em nenhuma momento, tentou subtrair a bolsa da suposta vítima. Por fim, foi realizado o interrogatório, tendo o Réu optado por permanecer calado.

Às fls. 149/157, foram acostadas as alegações finais do Ministério Público. No bojo da aludida peça processual, a ilustre promotora pugnou pela condenação do acusado, nas penas do art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. A pretensão punitiva baseia-se exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, QUE NÃO PRESENCIRAM O FATO; e no relato da Sra. Flávia Villa de Mattos, QUE NARROU OS FATOS DE FORMA TOTALMENTE DIFERENTE DA DECLARAÇÃO QUE PRESTOU NA DELEGACIA.

Dito isso, este peticionante passa a demonstrar que não há provas da existência do fato, tampouco elementos capazes de apontar o acusado como autor do evento criminoso. Ao final, restará indiscutível que o Réu deverá ser absolvido.

II – DAS PROVAS PRODUZIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

II.1 – DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES

Segundo os policiais militares, a Sra. Xxx os acionou no DPO, no dia 30/01/2016, por volta das 21h30, alegando que acabara de sofrer uma tentativa de roubo no centro do Piabetá.

Narraram que, ao chegaram no local, perceberam que o Réu estava detido por populares; que a arma mencionada pela vítima não estava com ele e nem com os populares. Estes, por sinal, teriam dito que a arma era de brinquedo.

Afirmaram ainda que o acusado teria dito que “foi uma brincadeira, que não queria roubar ninguém”. Acrescentaram ainda que o Réu, aparentemente, estava embriagado ou drogado.

Diante desses fatos, procederam à DP com a vítima e com o acusado.

Como se observa, nenhum dos dois policiais presenciou o suposto fato. E, por não estarem no local no momento em que o evento teria ocorrido, não tiveram condições de confirmar se as alegações da vítima são verídicas.

Das declarações dos citados policiais, é possível extrair somente um dado relevante para o esclarecimento do caso em tela: que o acusado não portava nenhum objeto na ocasião em que foi detido, seja arma de fogo ou de brinquedo.

A verdade, nobre julgador, é que os depoimentos xxxx, apontados pela acusação como prova da materialidade e autoria, nada elucidam de consistente quanto ao envolvimento do acusado no crime narrado nestes autos.

II.2 – DO DEPOIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA

Inicialmente, é imprescindível destacar as contradições entre as declarações prestadas na fase inquisitorial e judicial.

Primeira contradição. Na delegacia (fls. 05), a suposta vítima declarou que “(…) estava caminhando pela Avenida xxx, no centro de Piabetá, Magé, quando, por volta das 21h00min, foi abordada por um individuo (…)”.
Em juízo, disse “(…) eu estava chegando ao trabalho, por volta de, não me recordo a hora, sete e pouca, oito horas (…).

Segunda contradição. Na delegacia, declarou que “(…) foi abordada por um indivíduo, o qual, apontando o que parecia ser uma arma de fogo, de cor preta, ordenou que (…)”
Em juízo, disse que “(…) chegou a encostar algo na minha cintura, que eu não vi, não posso afirmar o que tenha sido (…)”.

No tocante ao horário em que teria ocorrido o crime, nota-se que as declarações prestadas em juízo e na delegacia são desarmônicas.

Mas não é só. Em juízo, ela não soube precisar se o acusado estava portando arma de fogo. Por outro lado, na fase inquisitorial, chegou a apontar até a cor da eventual arma de fogo, tendo dito que tal objeto era de “cor preta”.

Outra questão a ser mencionada do depoimento da xxx diz respeito a saúde física e mental dela.

O patrono do Réu a indagou se o problema de coração que possui tem algum vínculo com a síndrome do pânico. Em resposta, ela disse que “também, que não pode ter nenhum tipo de aborrecimento ou estresse”. Em seguida, o advogado a questionou se ela já teve algum caso de “pânico”. Daí ela respondeu negativamente, disse que não pode se aborrecer ou se estressar.

III – DA ABSOLVIÇÃO

III.1 – DA REALIDADE DOS FATOS

A testemunha de defesa, xxx, narrou que conheceu o acusado na “obra”, onde estava trabalhando com ele e com o seu pai (do depoente). Que, após o fim do expediente, por volta de 16h30, 17h00, os três foram até um bar, onde teriam permanecido até as 20h30, 21h00.

Segue aduzindo que, depois que saíram desse estabelecimento, caminharam um determinado percurso até que um homem, que não foi identificado, teria pedido a ele e ao seu genitor para fazer um orçamento de uma obra. Com isso, o acusado teria seguido o seu itinerário sozinho.

Com o questionamento feito pelo parquet, o xxx esclareceu que o acusado seguiu caminhando e, em determinado momento, se deparou com a suposta vítima, quando então teria lhe perguntado “as horas”, o que foi feito sem qualquer contato físico.

Ocorre que, segundo a citada testemunha, a xxx se assustou no momento em que o acusado “perguntou as horas” e, atemorizada, teria corrido do local, o que chamou a atenção dos indivíduos que estavam ao redor.

Ao avistarem a suposta vítima correndo, os populares acreditaram que o Réu teria tentado assaltá-la e, por isso, o abordaram.

Ora, ao confrontar o depoimento da testemunha de defesa com os prestados pela suposta vítima e pelos policiais, tudo leva a crer que os esclarecimentos prestados pelo xxx são condizentes com a realidade.

Isso significa dizer que o fato ocorrido no dia xxx, por volta das 21h00, na Avenida Santos Dummont, próximo ao Aviário do Amaral, Piabetá, Magé/RJ, não se trata de uma tentativa de roubo, e sim de uma situação do cotidiano, que, por ter sido mal interpretada pela xxx, acabou resultando em uma investigação criminal e, por consequência, na instauração deste processo.

Nessa linha de raciocínio, compete salientar o que foi dito em linhas atrás. Na Audiência de Instrução e Julgamento, a suposta vítima foi questionada se sofria de algum transtorno relacionado ao “pânico”. Inicialmente, ela respondeu que sim, porém, depois que o patrono do acusado refez a pergunta, a xxx disse que não possuía nada nesse sentido, que só não pode se aborrecer ou se estressar.

Vê-se que esse o relato da xxx não é preciso. Os argumentos por ela invocados não foram suficientes para saber se a mesma possui a síndrome do pânico ou qualquer outra patologia; não restou esclarecido por quais motivos ela não pode, de forma alguma, se estressar e se aborrecer. Do mesmo modo, não foi dito qual enfermidade a impediu de comparecer a quatro audiências, apesar de ter sido devidamente intimada para tanto (às fls. 118, há a informação de que a suposta vítima estava acamada, internada).

Como é de conhecimento notório, o transtorno do pânico ou síndrome do pânico é uma condição psiquiátrica que faz com que o indivíduo tenha ataques de pânico esporádicos, e muitas vezes recorrentes, devendo ser controlado com medicação e psicoterapia. Tal distúrbio podem causar reações que alteram a percepção da realidade por parte do portador da doença.

Uma de suas principais características é o fato de o doente considerar-se em uma situação onde será iminente a ocorrência de algo terrível consigo, sem que tal ameaça seja efetivamente real.

Pois bem. Tudo indica a Sra. Xxx teve uma falsa percepção da realidade no momento em que o acusado perguntou que “horas são”.

Pelo fato de ser um local pouco movimentado; por ter ocorrido no horário noturno; e, sobretudo, em razão do Réu está embriagado, estando com os sentidos alterados, com dificuldade de se locomover, que o levou certamente a caminhar de forma desordenada, fez com que a suposta vítima pensasse que sofreria um assalto e, desesperada, acabou “correndo pela rua”, conduta que despertou a atenção dos indivíduos que estavam ao redor.

A propósito, uma questão deve ser colocada: levando em consideração que o Réu tentou realmente subtrair a bolsa da suposta vítima – O QUE SE ADMITE APENAS PELO AMOR AO DEBATE –, por qual motivo nenhum dos populares compareceu a delegacia para prestar depoimento a favor dela???

Em casos semelhantes, em que há a certeza absoluta de que uma mulher foi vítima de um ato delituoso, normalmente uma das próprias testemunhas se oferece para depor e relatar a realidade dos fatos. Ou, não havendo esse comportamento voluntário, os policiais acabam recolhendo um dos indivíduos que presenciaram o fato e o encaminha a autoridade policial.

Sucede que nenhuma dessas situações ocorreu, já que nem mesmo um dos “populares” compareceu a delegacia. Ao que parece, depois que a situação foi normalizada, tendo a suposta vítima se acalmado, os populares notaram que o Réu não cometeu nenhuma ilicitude e, por essa razão, não acompanharam os policiais até a delegacia.

III.2 – DA AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIADADE DO CRIME

A ilustre promotora sustenta o pedido de condenação nos depoimentos dos dois policiais militarem, além do depoimento da suposta vítima.

Porém, como visto, O SR. RUI CONCEIÇÃO DO NASCIMENTO E O SR. FRANCISCO CARLOS DA SILVA NÃO PRESENCIARAM O EVENTUAL FATO CRIMINOSO. Logo, fica a certeza de que OS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR ELES NÃO TEM O CONDÃO DE EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO.

O DEPOIMENTO DA xxx NÃO MERECE NENHUMA CREDIBILIDADE, até porque a arma que, segunda ela, teria sido utilizada na empreitada criminosa não foi encontrada pelos citados policiais militares, nem mesmo pelos “populares”. Nessa toada, registre-se que a suposta vítima não soube precisar nem o horário em que teria acontecido a tentativa de subtração da sua bolsa.

Para não deixar qualquer dúvida de que a acusação não merece prosseguimento, vale citar que, NO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA REALIZADO EM JUÍZO, A xx ASSEVEROU QUE “A PESSOA COLOCADA NA POSIÇÃO DE Nº 1 SE PARECE COM AQUELA QUE TENTOU SUBTRAIR SUA BOLSA”, NÃO TENDO EFETUADO O RECONHECIMENTO DE FORMA SEGURA E CONVINCENTE (FLS. 140).

Daí se infere que o parquet não logrou êxito em provar a materialidade do delito, o que deve acarretar na absolvição do acusado.

E nem se diga que compete ao Réu demonstrar a sua inocência. Isso porque, conforme o ilustre desembargador Paulo Rangel, “à luz do sistema acusatório, bem como do princípio da ampla defesa, inseridos no texto constitucional, não é o réu que tem que provar sua inocência, mas sim o Estado-administração (Ministério Público) que tem que provar a sua culpa” .

Para se chegar à condenação do acusado é necessário que o MM. Magistrado tenha a certeza absoluta de que, em primeiro lugar, o crime narrado na denúncia ocorreu, a partir de provas firmes e consistentes, baseadas em premissas verdadeiras.

No caso presente, contudo, existem dúvidas acerca da própria materialidade do delito, o que afasta, por consequência, o exame a respeito de sua autoria.

Em atendimento ao princípio do favor rei ou in dúbio pro reo, que está cristalizado no art. 386, VI, do CPP, qualquer dúvida ou interpretação na seara do processo penal deve sempre ser levada pela direção mais benéfica ao réu. Com isso, no caso em tela, a única solução aceitável é a absolvição.

Esse entendimento também é defendido por Paulo Rangel. Segundo o mestre :

“Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolve-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado.”

“A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia.”.

IV – DA REMOTA POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO

IV.1 – DA DOSIMETRIA DA PENA E DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

Na eventualidade de o Réu ser condenado – O QUE SE ADMITE APENAS PELO AMOR AO DEBATE –, será necessário observar as regras para a correta aplicação da pena.

Ao confrontar as circunstâncias judiciais com os elementos existentes nos autos, chega-se a fácil conclusão de que a pena-base deve ser mantida no mínimo legal, até porque o Ministério Público não apontou nenhum evento que seja capaz de majorá-la.

E nem se diga que os documentos de fls. 145/148 (folha de antecedentes criminais) seriam elementos aptos a justificar a majoração da pena-base. Há muito tempo, prevalece o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não tem o condão de agravar a pena-base. Não é à toa que o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 444, que foi redigida nos termos abaixo:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”

Na segunda fase, a pena deverá permanecer em quatro anos, haja vista que não há nenhuma atenuante e nem agravante a ser considerada no caso em tela.

No terceiro momento de aplicação da pena, deverá incidir a diminuição de dois terços, em razão de o suposto delito ter permanecido na fase do conatus. Sendo assim, a pena será reduzida para um ano e quatro meses.

Convém aclarar que a diminuição deverá ocorrer no patamar máximo – dois terços – porque o crime imputado ao acusado ficou longe de ser consumado, o que se infere pelo teor do depoimento da suposta vítima. Segundo ela, nenhum bem material foi subtraído, além disso, a mesma não sofreu nenhuma agressão física, não foi ocasionado sequer um arranhão.

Esse critério na aplicação das majorantes e minorantes é defendido por Rogério Greco, cuja doutrina informa que : “ O percentual de redução não é meramente opção do julgador, livre de qualquer fundamento. Assim, visando trazer critérios que possam ser aferidos no caso concreto, evitando decisões arbitrárias, entende a doutrina que quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o percentual de redução; ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução.”

Estabelecida a pena em um ano e quatro meses, deverá ser fixado o regime aberto para iniciar o cumprimento de pena, uma vez que o acusado não é reincidente e, além disso, não há circunstância judicial desfavorável.

Nesse sentido:

Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”

IV.2 – DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS SIMPLES

Acomodada a pena em um ano e quatro meses, a sua execução deverá ser suspensa por dois a quatro anos, pois estão presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para a concessão do sursis (art. 77 do Código Penal).

Ao analisar a folha de antecedentes criminais juntada aos autos judiciais, é possível observar que o acusado não é reincidente em crime doloso, inclusive não possui nenhuma condenação anterior. Com isso, satisfaz o requisito elencado no art. 77, I, do CP.

As condições judiciais também lhe são favoráveis, o que preenche o requisito previsto no art. 77, II, do CP. Por sinal, neste ponto, é necessário relembrar que, segundo a súmula 444 do STJ, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Por derradeiro, não há dúvidas de que é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, haja vista que o crime imputado ao Réu tem como elementares a “violência e a grave ameaça”. Por esse motivo, está presente a formalidade exigida no art. 77, III, do CP.

Ressalte-se que, preenchidos os requisitos legais, a suspensão condicional da pena deve ser concedida, porquanto trata-se de direito subjetivo do condenado. É o que sustenta Rogério Greco, ao aduzir que :

“(…) o art. 157 da Lei de Execução Penal determina que o juiz ou tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada pelo seu art. 156, deverá pronunciar-se motivadamente sobre a suspensão condicional, quer a conceda quer a denegue.

Ao determinar o obrigatório pronunciamento do juiz, a lei penal exigiu que fossem analisados todos os requisitos que possibilitam a suspensão condicional da pena, os quais, se preenchidos, conduzirão à sua concessão pelo juiz. Assim, trata-se de direito subjetivo do condenado, e não simples faculdade do julgador (…)”.

V – DA CONCLUSÃO

Feitas essas considerações, requer:

Diante da não comprovação da materialidade do crime imputado ao Réu, que seja decretada a absolvição, com fundamento no art. 386, II, III, do CPP; ou que seja aplicado o princípio do favor rei (in dúbio pro reo), sendo a absolvição fixada com base no art. 386, VII, do CPP.
Entretanto, caso ainda subsista dúvida da providência a ser tomada, o MM. Magistrado poderá converter o julgamento em diligência, determinado que a suposta vítima se submeta a uma avaliação médica, a fim de ser averiguado se a mesma possui a síndrome do pânico. E, havendo essa patologia, o perito deverá esclarecer se as declarações que resultaram na instauração desse processo decorreram de um “mero surto”.
E, na eventualidade de o nobre julgador não entender dessa forma – O QUE SE ADMITE APENAS PELO AMOR AO DEBATE, a pena aplicada não poderá ser superior a um ano e quatro meses. Com isso, ao final, deverá ser concedida a suspensão condicional da pena.
Nestes termos,

pede deferimento.

xxxx, data.

Advogado

OAB

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DO 1º JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER E VARA DE CRIMES CONTRA CRIANÇAS, ADOLESCENTES E IDOSOS DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA/PR.

AÇÃO PENAL Nº. 0000000

FULANO DE TAL , já devidamente qualificados nos autos supra, que lhe move o Ministério Público do Paraná, por intermédio de seu advogado ao final firmada, vem, ante elevada presença de Vossa Excelência, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS SOB FORMA DE MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

DOS FATOS

Por brevidade, reporto-me à síntese processual elaborada pelo d. Promotor de Justiça, com a ressalva de que, em que pese os argumentos

apresentados pela acusação, tanto na denúncia, quanto em sede de memoriais, não há razões que possam fazer prosperar a tese acusatória, como se verá a seguir, devendo ser rejeitada e julgada improcedente,

conforme vejamos:

1º Fato (Lesão corporal)

Na data de 03 de janeiro de 2022, por volta das 07h30m, na Rua João Huss, nº 855, Torre 2, Gleba Palhano, nesta cidade e foro central da comarca da região metropolitana de Londrina, o denunciado REU, dolosamente agindo, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, praticando violência de gênero e menosprezando a condição de mulher, por duas vezes, ofendeu a integridade física da vítima , pessoa com quem mantinha relação íntima de afeto, na medida em que, no interior do apartamento de nº 503, desferiu um empurrão na ofendida, causando sua queda, além de pisar no dedão do pé esquerdo de VITIMA. Posteriormente, no interior do elevador, o denunciado REU desferiu um chute contra a perna esquerda de VITIMA , causando-lhe ferimentos aparentes, descritos no auto de constatação provisória de lesões corporais de movs. 1.9/1.10 e evidenciados nas fotografias de movs. 1.12/1.14.

2º Fato (Ameaça)

Nas mesmas circunstâncias de data, horário e local do fato acima narrado, o denunciado REU dolosamente agindo, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, praticando violência de gênero, ameaçou causar mal injusto e grave à VITIMA , pessoa com quem mantinha relação íntima de afeto, na medida em que, em tom intimidativo, afirmou que mataria a ofendida, causando-lhe intenso temor e sofrimento psicológico.

Por assim ter agido, está o denunciado VINICIUS GOMES DE ARAUJO incurso nas disposições do art. 129, § 13 – por duas vezes – na forma do art. 71, ambos do Código Penal (1º Fato); art. 147 c/c art. 61, inciso II, alínea ‘f’, ambos do Código Penal (2º Fato), nos termos da Lei 11.340/2006, aplicando-se, entre os fatos, a regra do art. 69, do Código Penal, razão pela qual se oferece a presente denúncia, que espera seja recebida e autuada, prosseguindo-se sob o rito ordinário, na forma do artigo 394, § 1º, inciso I, do Código de Processo Penal, até final sentença, de tudo ciente o Ministério Público

Requer, outrossim, seja fixado valor mínimo para reparação de danos materiais e morais, conforme previsão estabelecida pelo artigo 387, inciso IV, do CPP.

DO DIREITO

O Nobre membro do Ministério Público promove a denuncia buscando a condenação do réu por agressão e ameaça;

Ocorre que desde o depoimento (mov) o réu sempre deixou bem claro e esclarecido todos os fatos acontecidos, Vale ressaltar que nunca realizou ameaça alguma e muito menos ser proprietário de arma;

Mesmo após todas as diligências realizadas durante as investigações, inclusive com ingresso de policiais Civis, autorizado pelo réu em sua residência, nenhuma prova de propriedade de arma foi localizada, nem mesmo imagens conforme a vitima haveria alegado que existiria do réu portando arma ;

Venho ressaltar que o réu nunca se eximiu da culpa de seus atos praticados contra vitima Sendo ele, um único empurrão na porta do banheiro o qual gerou a queda da vitima, que bateu no vaso sanitário causando-lhe algumas pequenas lesões conforme relatado Laudo Pericial;

Neste diapasão, vejamos 1 º Fato, acusa de ter causados ferimentos aparentes alem de pisar no pé da suposta vitima, buscando com isso a imputação de conduta continuada conforme termos Artigo 71 CP. Não devendo prosperar tal acusação , vez que nada fora constatado de lesão no Pé esquerdo da vitima, mesmo após passar por Pericia Junto ao IML Laudo Pericial 863/2022, conforme Mov 54.1;

Tendo que ressaltar que em Audiência realizada a suposta vitima afirmou que havia extraído a unha do pé, após um acidente no Ody Park Aquático onde esteve em companhia do réu no final de Novembro de 2021, Inclusive relata que o réu lhe dera total assistência naquela ocasião inclusive custeando os tratamentos e remédios utilizados pela suposta vitima;

Ainda em oitiva durante audiência fica evidente a verdadeira intenção da suposta Vitima; Que seria? Termino da relação com o réu, para isso gerou todo essa situação, se vitimizando alegando ter até danos psicológicos e buscando assim um dano Moral, no montante a um salário Minimo;

Ocorre que desde o inicio da relação o réu buscou o bem estar da companheira prestando serviços de forma gratuita na empresa da suposta vitima das 18:00hrs até 2:00Hrs, mesmo após intensa jornada de Trabalho cumprida das 9:00 ás 18:00 Hrs como mecânico de Bicicleta, recebendo R$ 1675,18 mensalmente, Assim compondo orçamento da residência do casal.

Assumindo assim sua conduta reprovável junta a vitima estando extremamente arrependido e comprometido a nunca mais agir de tal maneira, podendo até mesmo ser condenado por este ato, Porem somente pelo que realmente fez e não por acusações vazias e infundadas sem provas, as quais objetivam somente o aumento na dosimetria da pena caso seje condenado;

excelencia ordenamento jurídico brasileiro, devemos aplicar o indubio pro réu, e não como vemos nesse caso onde busca a condenção a qualquer custo;

Ante o exposto, restando mais que comprovado que nada existe quanto a pessoa de Vinicius, protestando assim por sua

ABSOLVIÇÃO

Da Dosimetria da Pena

Ante os circustancias apresentadas nos autos, conforme verificado a pessoa de Vinicius não concorre para os fatos alegados, assim devendo ser ABSOLVIDO, caso esse não seja essa decisão prolatada por vossa excelência

Então que seja analisado requisitos do réu, não tendo antecedentes criminais, tem atividade laboral, formação, Residência Fixa;

Ressaltando que não tem como arcar caso, receba condenação por dano Moral, por ser assalariado e morar sozinho tendo que suportar todas as despesas de sua subexistência

Do Pedido

Como se vê, não há prova plena e eficaz de que o acusado cometeu o crime descrito na denúncia, ou seja, os fatos não foram esclarecidos com segurança, devendo o mesmo ser absolvido;

Ressalta-se, que não restou demonstrado o dolo do acusado de cometer o delito de lesão corporal;

Assim sendo, o acusado deverá ser absolvido, por ser o único desfecho compatível com a prova obtida, a boa doutrina e as referências de jurisprudências de nossos tribunais incapaz de embasar o Juízo condenatório;

Diante da fragilidade das provas, é a presente para requerer a V.Exa. se digne absolver o acusado do crime descrito na denúncia, por falta de suporte probatório;

Termos em que,

Pede deferimento

Londrina 10 de Abril de 2022

XXXXXC

Oab/Pr 000000

Alegações Finais – Crime de Roubo

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DE ………………….

(espaço 10 a 15 linhas)

PROCESSO Nº …………………….

Conspícuo Magistrado,

I – DOS FATOS

Este processo criminal pretende relatar a estória forjada e truncada na qual envolveu o acusado, cominando com a denúncia oferecida pelo ilustre representante do Ministério Público, onde diz ter o acusado incidido na sanção do artigo 157, parágrafo 2º, inciso I do Código Penal.

Instaurado sob clima emocional ante a comoção popular e as explorações jornalísticas, a verdade é que o Inquérito Policial que o instruiu foi conduzido no sentido exclusivo de culpar o acusado.

No julgamento da conduta humana, notadamente ante a perspectiva de uma condenação criminal, há que se entender:

Primeiro, para o conhecimento e a existência objetiva de cada fato atribuído ao agente e,

Segundo, para a tipicidade penal do mesmo, atentando-se, ao fim, para a sua autoria e responsabilidade.

Entretanto, ao longo desta jornada processual, a honrada representante do Ministério Público, titular desta ação penal, limitou-se a considerar apenas as provas testemunhais colhidas principalmente na fase policial e a pedir a condenação do acusado, desconsiderando que no Auto de Reconhecimento Pessoal (fl. 21) compareceram para testemunhar o ato, os srs. , e _, todos suspeitos, pois, além de serem policiais, foram ouvidos nos autos como testemunha de acusação.

Também, há que se levar em consideração que não houve nenhuma descriminação à respeito dos detentos colocados ao lado do acusado (fl. 21), contrariando, assim, o artigo 226 do Código de Processo Penal.

Sempre útil e oportuna é a lição de CÍCERO, no exórdio da defesa de Coeli, de que:

“Uma coisa é maldizer, outra é acusar. A acusação investiga o crime, define os fatos, prova com argumento, confirma com testemunhas; a maledicência não tem outro propósito senão a contumélia”.

Não é possível, assim, já em nossos dias, um pedido de condenação de um acusado em incidência penal sem uma sequer análise de sua tipicidade, sem ao menos uma perfunctória discussão do fato em consonância com o direito, sem um mínimo debate de prova e finalmente sem uma débil apreciação conceitual da antijuridicidade dos fatos à vista da lei, da doutrina e da jurisprudência, tanto mais quando se deve ter presente a insigne lição do mestre CARRARA de que:

“O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibiológico. Assente o processo na precisão morfológica leal e nesta outra precisão mais salutar ainda; a verdade sempre desativada de dúvidas “.

O depoimento da testemunha, sra. _ à fl. 10, contradiz com o relatório de fl. 20, ficando caracterizado e certo de que as motocicletas são diferentes.

É notório, portanto, que estamos tratando de pessoas diferentes, ou no mínimo está havendo confusão por parte da acusação em relação ao acusado, pois nos Antecedentes Criminais (fls. 55) consta que o acusado nasceu no dia 13 de julho de 1970 em Moji das Cruzes/SP. Já na fl. 59, atesta que o mesmo nasceu em 12 de junho de 1968 em Itapira/SP. e, ainda, à fl. 61 consta que o sr. _, ora acusado, nasceu no dia 13 de julho de 1970 na cidade de Moji Guaçu/SP.

Diante de todo o exposto, chamo a atenção de Vossa Excelência no sentido de que o ilustre representante do Ministério Público, sr. Dr. _, à fl. 14, pediu o arquivamento do inquérito policial, sendo que, foram ouvidas a vítima (fl. 05) e uma testemunha (fl. 06), ficando patente que as mesmas nada puderam esclarecer a respeito.

II – DO DIREITO

_, ora acusado, nega em seu depoimento, às fls. 22/23, serem verdadeiras as acusações que a ele foram feitas.

No dia dos fatos, conta a vítima que um elemento baixo, branco, magro, aparentando 23 anos, estava com um capacete de moto, colocado na cabeça, vindo este a subtrair R$ 700,00 e depois fugir com uma moto, cuja placa não foi identificada.

Conta, ainda, que o elemento portava arma de fogo e que o mesmo fugiu em uma motocicleta “Yamaha- modelo RX 125”.

Porém, a motocicleta apreendida com o acusado era uma “Yamaha-modelo RX180” e não “RX125” como declarou a testemunha à fl.10.

O dono do estabelecimento, sr. _, conta em seu testemunho, que era somente um elemento que praticou o delito em seu estabelecimento, e que o mesmo estava com um capacete sobre a cabeça (fl. 09).

Mas, em sua declaração à fl.21 no auto de reconhecimento, o sr. _ afirmou tratar-se de dois elementos que vieram a assaltar seu estabelecimento.

Preclaro Magistrado, nota-se, portanto, que tanto o depoimento da vítima, como o da testemunha, deixam pairar dúvidas quanto a autoria do delito, inclusive em relação a arma que a vítima diz ter sido sacada pelo acusado, certo que não ficou definido em depoimento algum, se a mesma era verdadeira ou não, ou se estava municiada, nem tampouco se foi utilizada, pois até presente data não foi encontrada.

Nesse sentido, transcrevemos a jurisprudência:

“Só a arma em condições de ser utilizada para o fim a que se destina pode assim ser considerada, para justificar o aumento da pena no parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal”. (TACRIM-SP – Rev. – Rel. José Pacheco – JUTACRIM 82/12)

“Ausente o poder vulnerante da arma, não há de prevalecer a agravante do artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, pois o seu poder intimidativo produz apenas a coação tipificadora do roubo”. (TACRIM-SP – AC 350.293)

“Não se provando ter a arma empregada condições de vulnerar, não há como considerar a hipótese de roubo agravado pelo seu uso, ainda que o agente dela se tenha utilizado para atemorizar a vítima”. (TACRIM – SP – AC 323.235 – Rel. Edmeu Carmesini)

III – DO PEDIDO

Por não existir nos autos prova de o acusado ter cometido o crime descrito na peça vestibular, espera o mesmo, sua absolvição da imputação que lhe é feita, por ser medida da mais salutar aplicação da Justiça.

Caso Vossa Excelência entenda o contrário, que então, o acusado seja apenado somente pelo artigo 157, do Código Penal em seu mínimo legal.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Cidade, ….. de …………. 2022.

Nome do (a) advogado (a)

OAB/UF

Defesa em ação criminal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DE …

Processo n. …

(fulano), devidamente qualificada nos autos da ação em epígrafe, vem, muito respeitosamente perante Vossa Excelência, por meio de seu advogado infra assinado, procuração em anexo, oferecer:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

Com fundamento nos artigos 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

DOS FATOS

Em 03 de outubro de 2016, na cidade x, no Estado do Y, fulano, supostamente, queria obrigar Maria a manter relação carnal consigo. Teria adquirido uma arma de fogo de uso permitido, considerando que tinha autorização para tanto, e a registrou, tornando-a regular. Precisando que alguém o substituísse no local do trabalho no dia do suposto crime, narrou sua intenção criminosa para Mané, melhor amigo com quem trabalha, assegurando-lhe que comprou a arma exclusivamente para ameaçar Maria a manter com ele conjunção carnal, mas que não a lesionaria de forma alguma. Ainda esclareceu a Mané, que alugara um quarto em um hotel e comprara uma mordaça para evitar que Maria gritasse e os planos fossem descobertos.

Quando fulano saía de casa, em seu carro, para encontrar Maria, foi surpreendido por viatura da Polícia Militar, que havia sido alertada por Mané sobre o crime prestes a acontecer, sendo efetuada a prisão de fulano em flagrante.

Em sede policial, Maria foi ouvida, afirmando, apesar de não apresentar documentos, que tinha 17 anos e que fulano sempre manteve comportamento estranho com ela, razão pela qual tinha interesse em ver o autor dos fatos responsabilizado criminalmente.

Após receber os autos e considerando que o detido possuía autorização para portar arma de fogo, o Ministério Público denunciou fulano apenas pela prática do crime de estupro qualificado, previsto no Art. 213, § 1º c/c Art. 14, inciso II, c/c Art. 61, inciso II, alínea f, todos do Código Penal. O processo teve regular prosseguimento, mas, em razão da demora para realização da instrução, fulano foi colocado em liberdade.

Na audiência de instrução e julgamento, a vítima Maria foi ouvida, confirmou suas declarações em sede policial, disse que tinha 17 anos, apesar de ter esquecido seu documento de identificação para confirmar, apenas apresentando cópia de sua matrícula escolar, sem indicar data de nascimento, para demonstrar que, de fato, era Maria. Mané foi ouvido e também confirmou os fatos narrados na denúncia, assim como os policiais.

O réu não estava presente na audiência por não ter sido intimado e, apesar de seu advogado ter-se mostrado inconformado com tal fato, o ato foi realizado, porque o interrogatório seria feito em outra data.

Na segunda audiência, fulano o foi ouvido, confirmando integralmente os fatos narrados na denúncia, mas demonstrou não ter conhecimento sobre as declarações das testemunhas e da vítima na primeira audiência. Na mesma ocasião, foi, ainda, juntado o laudo de exame do material apreendido, o laudo da arma de fogo demonstrando o potencial lesivo e a Folha de Antecedentes Criminais, sem outras anotações.

Encaminhados os autos para o Ministério Público, foi apresentada manifestação requerendo condenação nos termos da denúncia. Em seguida, a defesa técnica de fulano foi intimada, em 04 de setembro de 2018, terça-feira, sendo quarta-feira dia útil em todo o país, para apresentação da medida cabível.

DAS PRELIMINARES

I – DA NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

É imperioso que os atos realizados durante a instrução probatória deverão ser anulados, a partir da realização da primeira audiência de instrução e julgamento, tendo em vista que fulano não foi intimado para comparecimento, cujo fato despertou grande inconformismo por parte da defesa do réu.

O princípio da ampla defesa, ora assegurado pelo Art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, garante ao acusado não somente o direito a sua defesa técnica, mas também a autodefesa, que, por sua vez, inclui o direito de presença, para que o mesmo pudesse prestar declarações sobre os fatos que estariam sendo levantados contra ele.

A ausência da intimação de fulano para realização da audiência de instrução e julgamento, ainda que não tenha ocorrido o interrogatório, causa demasiado prejuízo a sua defesa, pois estava ausente o réu quando toda a prova da acusação foi produzida contra ele. Assim, a nulidade dos atos praticados desde a primeira audiência de instrução e julgamento deve ser reconhecida.

DO MÉRITO

I – DA ABSOLVIÇÃOO

Deve ser reconhecida a absolvição de fulano, pois não aconteceu nenhum crime, visto que nem se quer foi iniciada nenhuma ação criminosa, como bem pode ser observado na oitiva das testemunhas, Mané e da própria vítima, que relatou apenas que o réu “olhava para ela (maria) de uma forma estranha”, sendo assim o fato é atípico. Embora sejam verdadeiros os fatos relatados pelo Ministério Público na denúncia acostada nos autos do processo, reitero que não existe crime.

Superada a questão de direito, resta que seja reconhecida a absolvição do réu na forma do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, pela ausência de fato típico criminal.

Por fim, o réu nega que tenham existidos quaisquer atos preparatórios para realização do crime que lhe fora imputado, sendo os fatos narrados pela vítima passíveis reproche, ele confessou que queria apenas “dar um susto” na vítima. Vale ressaltar, ainda, que os atos preparatórios constituem atividades materiais ou morais de organização prévia dos meios ou instrumentos para o cometimento do crime. A compra de uma arma de fogo de uso permitido, sua reserva no quarto, apenas configuram, ainda que fossem vinculados a uma suposta prática criminosa, como atos preparatórios e não início de execução.

Em respeito ao princípio da lesividade, prevaleceu na doutrina brasileira o entendimento de que, salvo quando expressamente previsto em lei, os atos preparatórios não são puníveis, pois não colocaria em risco, de maneira concreta, o bem jurídico protegido. Ainda que presente o elemento subjetivo, não haveria crime em razão de objetivamente não haver risco próximo ao bem jurídico.

Diante disso, não há falar em tentativa de estupro, já que não havia sido iniciada a execução do suposto delito, devendo o agente ser absolvido, sem sofrer qualquer ônus criminal.

II – DO DIREITO

Inicialmente, ainda que não reconhecida por esse juízo a ausência de fato criminoso, requer que seja reconhecido o afastamento da qualificadora proposta na denúncia, visto que a vítima não provou em nenhum momento a sua data de nascimento, afastando assim a sua condição como menor de idade. Nessa esteira, a qualificadora não deverá prosperar nos termos do art. 213, § 1º do Código Penal.

Com relação a agravante do art. 61, II, alínea f do Código Penal, esta deve ser afastada, não existia se quer menor aproximação entre a vítima e réu, muito menos situação doméstica ou de coabitação entre eles.

PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer:

a) Nulidade dos atos da instrução, desde a primeira audiência;

b) Absolvição de fulano nos termos do art. 386, III do Código de Processo Penal;

c) Afastamento da qualificadora do Art. 213, § 1º, do CP;

d) Afastamento da agravante do Art. 61, II, ´f´, do CP.

Nesses termos,

pede deferimento.

Local e data

Advogado

OAB nº _

Artigo 157§3° CP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARACUAI/MG;

“O réu, desanimado, ouvia o promotor, que ataques desferia, com todo seu furor. Cala, encurva a fronte para o chão, buscando refugiar-se de toda humilhação Jamais quisera ser o monstro ali pintado, mas, ante o acusador, seu ser era odiado. Defesa tíbia e vã poderia fazer o pobre advogado para lhe defender, diante o caudal enorme da acusação que os volumosos autos traziam de roldão. E o angustiado réu, que é centro do conflito em funda inquietação apela pro infinito: “ó meu Deus e meu Senhor, Mente Serena, abrandai o seu furor e alivia-me a pena”!… Que os Jurados recebam, de Ti, essa luz que sempre iluminou os olhos de Jesus! Debates memoriais se fizeram ouvir, pra possibilitar ao Júri decidir. E, no final, o veredicto: ó Deus Clemente! Julgaram-no culpado e ele era inocente!.. (Harley Stocchero, apud” Jurisprudência Brasileira Criminal “, volume 10, pág. 356, Juruá, 1985, Curitiba)

PROCESSO: 000001336-02.2020.8.13.0034

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, já qualificada nos autos do processo em epígrafe vem, por seus advogados que ao final assinam, respeitosamente, à presença de V.Exa, nos termos do artigo 403, parágrafo: 3º, do Código de Processo Penal, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, conforme passa a expor e ao final requerer:

Excelência, dispensados o relatório após pleno resumo já alinhavado nas alegações apresentadas pelo Nobre e Culto representante do Ministério Público , a defesa, objetivando diretamente o mérito, manifesta-se pela ABSOLVIÇÃO de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx quanto às acusações inseridas na Exordial Acusatória no tocante ao crime de latrocínio e ocultação de cadáver,por total falta de provas de ambas as condutas, senão vejamos:

SÚMULA DOS FATOS

O Órgão Ministerial editou denúncia de fls. 225/256 em 18/03/2020, em desfavor do Acusado, ora defendente, se propondo a provar durante o persecutio criminis in judicio a autoria ou participação nos delitos previstos nos arts. 157, § 3º,II Código Penal, popularmente conhecido por “roubo seguido de morte” e da ocultação de cadáver art. 211 do Código Penal, , sugerindo hipoteticamente a prática da conduta delituosa de associar-se de forma livre e consciente comunidade de desígnios e repartição de tarefas, com outro denunciado, para o fim de cometer o crime de LATROCINIO , no âmbito do Distrito Jacaré, zona rural do Município de Itinga, nos seguintes termos in summa:

Segundo se afere pelo termo de interrogatório o réu negou de forma concludente e peremptória a imputação que lhe é infligida pela peça portal coativa.

II – DO MÉRITO

Da Insuficiência De Provas Para a Condenação:

Partindo-se de uma visão constitucional do processo penal brasileiro, a sistemática de apuração da ocorrência de infração penal deve sempre levar em consideração os princípios da presunção de inocência ou de não culpabilidade (artigo 5º, LVII, CF/88 [1]), o princípio do favor rei ou do in dúbio pro reo [2] e o da paridade de armas, para que se possa chegar à conclusão de que o órgão acusador é o único responsável direto pela produção de provas, ou seja, o portador do ônus de provar cabalmente a existência da infração penal e quem foi o seu autor.

É neste sentido que caminha o artigo 156 do Código de Processo Penal, in verbis:. “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício (…)”.

Também se pode extrair essa conclusão da interpretação a contrário senso do art. 386, VI, parte final, do Código de Processo Penal, que assim preceitua:

“art. 396. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Outro não é entendimento da jurisprudência. Veja-se:

“(…) III. O Estado Democrático, que consagra o estado de inocência como garantia constitucional, faz com que, no processo penal, todo o ônus de provar a existência do crime e suas circunstâncias fique a cargo da acusação.” (TJMG; APCR 6016993-92.2009.8.13.0024; Belo Horizonte; Quinta Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Pedro Vergara; Julg. 16/11/2010; DJEMG 07/12/2010)

Há que absolver o agente quando não existem provas suficientes a lastrear um decreto condenatório, ou seja, havendo dúvida quanto à autoria há de se aplicar o princípio do “in dubio pro reo”. (TJMS, ApCriminal n. 2009.022059-9, Primeira Turma Criminal, Rel. Des. Marilza Lúcia Fortes, j. em 24.11.2009)

Mas cumpre destacar que não é qualquer prova que será hábil ao fim proposto. É preciso que a prova seja judicializada, isto é, produzida perante um Juiz de Direito e sob o manto do contraditório e da ampla defesa. E mais, mister se faz que a prova seja lícita e legítima, isto é, que seja produzida com a observâncias das normas constitucionais e legais.

Portanto, a premissa básica que o julgador deve ter ao examinar a sua causa é que o órgão acusador deve buscar a verdade real, produzindo provas judiciais claras e precisas de que houve uma infração penal e quem foi o seu autor ou partícipe, tudo com a observância das normas legais e constitucionais, sob pena de se reconhecer a dúvida, por menor que seja, em favor do réu, conforme preconiza o artigo 386, VII, do CPP.

Feitas essas considerações, passa-se à defesa do acusado.

O conjunto probatório formado neste caderno processual é completamente frágil e não conclusivo sobre a real participação do defendido no delito . Ao revés, as provas produzidas pela acusação são apenas indiciárias, de modo que não servem para qualquer juízo de condenação.

Há que se dizer, como ficou bem claro ao longo do processo, o acusado não participou do crime o qual esta sendo imputado, mais uma vez o douto Parquet insiste em colocar o réu na cena do crime.

Estão ligando o acusado ao crime por esse estar de posse de celular que supostamente era da vitima, em depoimento a testemunha Rolleneis Batista Câmara, fl.264 afirma que presenciou o albergado Wallison oferecendo um aparelho celular da marca Motorola por $300 reais, como o acusado acabara de sai da cadeia e queria um telefone celular para uso particular e com isso foi lhe ofertado o aparelho celular.

Ora Excelência, quem em com suas faculdades mentais preservadas compraria um celular se soubesse que esse teria sido furtado de crime tão repugnante como e o latrocínio, isso só demonstra que o acusado em momento nenhum sabia que estava de posse de objeto que levaria a ele como suspeito do crime de latrocínio

Desta forma, como pode o réu ter concorrido para o crime se o mesmo cumpria albergue, ora se na da do dia 11 de julho o mesmo em depoimento a este magistrado afirma que estava no salão em que trabalha como cabeleiro e por volta das 18h ou 18.30 mim, estava de volta a casa de albergue, tudo isso foi dito em depoimento ao magistrado.

Como se verifica do interrogatório do acusado, ele nega veementemente que jamais praticou o delito descrito na inicial acusatória.

De mais a mais, o depoimento testemunhal utilizado pelo Ministério Público para tentar incriminar o acusado está em descompasso com o restante das provas, notadamente porque a únicas testemunhas que confirmam o fato narrado na inicial são os policiais que participaram da investigação e prisão, cujos depoimentos devem sempre ser visto com reserva, como bem é fundamentado pela Doutrina pátria:

“[…]é de bom senso e cautela que o magistrado dê valor relativo ao depoimento, pois a autoridade policial, naturalmente, vincula-se ao que produziu investigando o delito, podendo não ter a isenção indispensável para narrar os fatos, sem uma forte dose de interpretação.

(…)

Cabe, pois, especial atenção para a avaliação da prova e sua força como meio de prova totalmente isento. Sobre a possibilidade de se arrolar somente policiais para depor, em lugar de efetivas testemunhas, isto é, aqueles que presenciaram algo diretamente vinculado ao fato, está a crítica de Espínola Filho: “Amanhã, a polícia é chamada ao lugar onde um crime foi ou está sendo cometido. Vão três ou quatro funcionários, encontram pessoas dando notícias detalhadas dos fatos, com minúcias e históricos completos; ouvem-nas, e delas abstraem inteiramente, daí a seguir; pois resolvem constituir-se em testemunhas, reportando à autoridade policial, na delegacia, o que lhes foi contado por toda aquela gente, que não foi incomodada, nem o nome lhe sendo tomado ( Código de Processo Penal brasileiro anotado.v.3,p.90)”

Deste modo, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, há de ser julgada improcedente a pretensão acusatória, com fundamento no artigo 386, V, do Código de Processo Penal.

Na remota hipótese de se reconhecer a procedência da pretensão acusatória, em homenagem ao princípio da eventualidade e da ampla defesa, sustenta-se o quanto segue.

PRELIMINAR DA DEFESA DE FALTA DE JUSTA CAUSA

O acusado sustentou que não existe o conjunto probatório que justifique a acusação, eis que o acusado não seria o autor da demanda.

Por óbvio, vê-se que tal preliminar (negativa de autoria) se confunde com o mérito da causa e este será enfrentado adiante

A instrução probatória, não infirma a versão esposada pelo réu (negativa da autoria quanto ao delito em destaque), devendo, por conseguinte, ser agasalhada em sua integralidade, por coerente e harmônica, logo digna de crédito.

Registre-se, que as testemunhas inquiridas, no deambular da instrução, são dúbias e imprecisas em sua declarações, o que redunda, na imprestabilidade de tais informes para servirem de âncora a um juízo de valor adverso.

Em verdade, em verdade, a prova que sobejou no feito, é completamente estéril e infecunda, no sentido de roborar a denúncia, haja vista, que o Titular da Ação Penal, não conseguiu arregimentar um única voz, isenta e confiável, que depusesse contra o réu, no intuito de incriminá-lo, do delito que lhe é graciosamente arrostado.

1) IMPUTAÇÃO

Imputa-se ao Réu a prática de latrocínio, que se amolda nos termos do artigo 157, § 3º,II Código Penal, popularmente conhecido por “roubo seguido de morte” e da ocultação de cadáver art. 211 do Código penal por ter, supostamente, subtraído uma quantia de aproximadamente de $ 10.000 (dez mil reais) em dinheiro e um revolver calibre 38, um cartão do banco Caixa Econômica Federal, um aparelho celular Motorola G2 de cor preta e um automóvel VW Parati, de cor verde, placa CHI-1179.

O Douto Parquet, com a devida vênia esta baseando apenas nos depoimentos dos policias, pois nada há e de concreto que possa com clareza de detalhes imputar ao réu o crime de latrocínio.

Destarte, que tudo foi baseado na comunicação policial como pode ser extraído das folhas 22-27 que diz:

(…) o veiculo (vidros escuros, dirigidos por um ocupante homem de rosto redondo, cor parda, meio gordinho usando óculos de armação branca) da vitima sendo abastecido no dias 12/07/2019 no horário de 15 h 56 no valor de (R$ 179,59) e também, abasteceu uma moto vermelha/ modelo tipo tornado,placa letras HIF ***53 adulterada no horário de 15 h 55 no valor de (R$ 30,00) conduzida por um rapas alto magro, claro, com uma camisa listrada e um boné vermelho sendo ambos os abastecimentos fora, pagos com o cartão da vitima e realizados no dia 132/07/2019.Já no que tange o posto trevo, não tivemos acesso as imagens, porém foi feito um abastecimento no horário de 13h 07 min também com o cartão e o mesmo di. Foi realizado um abastecimento no posto são Jose na cidade de Minas novas no dia 15/07/2019 as 15:40 h no valor de R$ 197,21

É bem verdade que, o DOUTO PARQUET frisa pela condenação baseada apenas no depoimento policial, que na verdade não sobe precisar ser o réu o autor do latrocínio, pois trata-se de uma investigação que deixa duvida sobre o real autor do latrocínio, o que não se pode é condenar uma pessoa apenas no presumir ser o autor, pois em momento nenhum o réu concorreu para o delito o qual esta sendo-lhe imputado, pois baseia-se em uma investigação frágil onde nada de concreto foi apresentado, ora dizer que era um rapaz “ meio gordinho,de cor parda, e isso presumir que seja o réu a pessoa do latrocínio,para não deixar duvidas referente a inocência do acusado basta que seja verificada a sua foto no processo na folha 233, seria um grande erro e inteira injustiça condenar um inocente por um crime tão bárbaro, já temos no passado a historia dos irmão Naves e que não venha no presente a se repetir, pois isso me faz voltar aos tempos da faculdade e relembrar o livro O PROCESSO DE Frans Kafka, ora em pleno século XXI, vê alguém sendo condenado a um crime bárbaro e perder a esperança na justiça.

Vale ressaltar, que não se deve condenar por compleição física, pois ao verificar ás folhas 263-264, onde o filho da vitima se enquadra nas mesmas características mencionada na comunicação policial folha 22-27, segundo depoimento do senhor Noessandro o filho da vitima tem histórico de violência praticado contra um monitor da escola onde estudava e que a família do mesmo e conhecida na região como coronéis.

Sendo assim, e seguindo o depoimento da testemunha, o Diego filho da vitima e um suspeito em potencial, basta analisar o depoimento das testemunhas nas folhas 263-234 que o descreve com riqueza de detalhes.

Sinale-se, que para referendar-se uma condenação na esfera penal, mister que a autoria e a culpabilidade resultem incontroversas. Contrário senso, a absolvição se impõe por critério de justiça, visto que, o ônus da acusação recai sobre o artífice da peça portal. Não se desincumbindo, a contento, de tal tarefa, marcha, de forma inexorável, a peça parida pelo dono da lide a morte.

A bem da verdade, a prova judicializada, é completamente estéril e infecunda, no sentido de roborar a denúncia, haja vista, que a Titular da Ação Penal, não conseguiu arregimentar um única voz, isenta e confiável, que depusesse contra o réu, no intuito de incriminá-lo, do delito que lhe é graciosamente arrostado.

Certo é Excelência, que vivemos em um estado democrático de direitos em que os direitos e garantias individuais devem ser preservados de modo que uma condenação apenas para se dar uma resposta social sem elementos de prova seguros e indene de dúvidas não seria razoável e não encontraria respaldo no garantismo criminal, que norteia todo um arcabouço de princípios e garantias sob a égide do processo penal o qual restou conquistado à duras penas.

Assim, ante a manifesta anemia probatória hospedada pela demanda, impossível é sazonar-se reprimenda penal contra o réu, embora a mesma seja perseguida, de forma equivocada, pelo denodado integrante do parquet:

Neste norte, veicula-se imperiosa a compilação de jurisprudência autorizada:

“Insuficiente para embasar decreto condenatório simples probabilidade de autoria de delito, eis que se trata de mera etapa da verdade, não constitutiva, por si só, de certeza”(Ap. 42.309, TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO)

” Sem que exista no processo um prova esclarecedora da responsabilidade do réu, sua absolvição se impõe, eis que a dúvida autoriza a declaração do non liquet, nos termos do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal”(Ap. 160.097, TACrimSP, Rel. GONÇALVES SOBRINHO).

“O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação”(Ap. 162.055. TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO)

“Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio do ‘in dubio pro reo’, contido no artigo 386, VI, do C.P.P”(JUTACRIM, 72:26, Rel. ÁLVARO CURY)

Destarte, todos os caminhos conduzem a absolvição do réu, frente ao conjunto probatório domiciliado à demanda, em si sofrível e altamente defectível, para operar e autorizar um juízo de censura contra o denunciado.

DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar.

Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão.

Nesse sentido:

Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO)

Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que inexistem elementos suficientes a incriminar o réu.

DO DIREITO

“Um culpado punido é exemplo para os delinqüentes Um inocente condenado preocupação para todos os homens de bem.”

(La Bruyere)

Nobre Magistrado a acusação de Latrocínio atribuída ao Acusado não deve ser acolhida, uma vez que estamos diante de uma pessoa que esta trabalhando e as provas apresentadas durante a instrução são frágeis e não deve prosperar uma vez que a estão sendo baseadas em suposições senão vejamos.

Destarte, todos os caminhos conduzem a absolvição do réu, frente ao conjunto probatório domiciliado à demanda, em si sofrível e altamente defectível, para operar e autorizar um juízo de censura contra o denunciado.

ISTO POSTA, requer:

I) A absolvição do denunciado, pela manifesta inocência

II) A absolvição do denunciado, pela ausência de provas, nos termos do art. 386, II , V e VII do CPP.

III).- Seja decretada a absolvição do réu, forte no artigo 386, inciso IV (negativa da autoria), do Código de Processo Penal, sopesadas as considerações dedilhadas linhas volvidas.

IV.- Na remota hipótese de soçobrar a tese mor – reunida no item retro – seja, de igual sorte absolvido, diante da dantesca orfandade probatória que preside à demanda, tendo por esteio o artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Pedido de absolvição por erro do tipo acidental

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA xx VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE – ESTADO

Ação Penal nº: XXX

Acusação: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE XX

Acusado: XXXX

XXXX, já qualificado nos autos em epígrafe, no qual lhe move o Ministério Público, por meio de sua advogada, vem perante a presença de Vossa Excelência apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS

Meritíssimo Juiz,

Consta na denúncia que no dia 26 de março de 2018, por volta das 8h e 54m, na Rua Altidouro da Costa Rios, s/ n, no Bairro Nova Lima, em camanducaia/MG, o denunciado subtraiu, mediante violência e grave ameaça, com o emprego de arma branca (faca), 01 aparelho celular, de cor preto, modelo moto G4, da Motorola, pertencente a vítima Severino

O acusado foi denunciado em 09/05/2018, como incurso no artigo 157, § 2º, inc I do CP, suscitada a inconstitucionalidade formal da lei 13.654/18, que supriu a majorante, portanto diante da inconstitucionalidade o réu não poderá ser punido, eis que revogada a majorante fls. 72/verso e 73, a denúncia foi recebida em 16/05/2018, a defesa apresentou defesa preliminar fls 81/83.

A prova testemunhal foi produzida, o MP apresentou alegações finais pugnando pela parcial procedência da ação como incurso do artigo 155, caput, do código penal uma vez que não provado que o ato e a violência tenha sido realizado para o fim de subtração, após vieram os autos a defesa para a apresentação de alegações finais.

Assim passa-se a análise do conjunto probatório:

1- DO DIREITO

PRELIMINAR

2- DAS PROVAS E REALIDADE FÁTICA – OITIVA DAS TESTEMUNHAS E INTERROGATÓRIO DO RÉU

Inicialmente, cabe lembrar que ficou claro nos depoimentos de todas as testemunhas de acusação, testemunhas de defesa, fase policial e na instrução processual que o celular da vítima foi restituído (termo de restituição fls 09).

Ressalta-se ainda que nenhuma das testemunhas de acusação presenciaram tal furto, apenas um desentendimento entre vítima e réu já antigo por ciúmes e competição da mesma mulher, que ela (XXXX) mesmo narra em seu depoimento fls 98.

A testemunha XXXX relata que “Que XXXXX sacou uma faca e foi para cima de XXX, que a faca caiu no chão e XXXXXpegou e jogou em um terreno, que um celular caiu no chão, que a briga foi ocasiona por mulher, que Mauricio separou a briga.”

O réu depõe em seu interrogatório que o Santos lhe tentou tacar a faca, que pegou o celular por engano, que de vítima virou réu, que levou cortes no dedo, (que se comprova conforme prontuário médico de fls. 46, corte polegar E), que o celular foi restituído e não havia a intenção de subtrair.

3) DA ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO ACIDENTAL

A prática do crime há de ser considerada pelo menos sendo afastado o crime pelo erro do tipo, já que incorreu em erro de tipo como dispõe o art. 20 do Código Penal Brasileiro. O erro de tipo identificado na prática do crime é, de acordo com a classificação doutrinária, evitável. Sendo possível que o crime fosse evitado pelo agente. Portanto, fato este justifica a modalidade de afastar o crime de furto, pois o erro de tipo evitável ou vencível possui o condão de excluir o dolo.

4 -DA ABSOLVIÇÃO PELO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

É cediço que o Direito Penal deve ocupar-se de lesões relevantes aos bens jurídicos por ele tutelados. Com isso, tem-se que todo crime deve ser punido com a sua pena devidamente prevista em lei. O Princípio da Insignificância é medida de política-criminal, funciona como vetor interpretativo restritivo do tipo penal, objetivando a exclusão da incidência do Direito Penal perante as situações que resultem em ínfima lesão ao bem jurídico tutelado.

De acordo com os autos, o celular furtado, avaliado em R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais), produto este que foi restituído a vítima fls 09.

Vale ressaltar que, o bem se destina ao consumo humano e que o mesmo não traria qualquer enrequicimento ao acusado que não necessita furtar celular eis eu possui o seu, bem como trabalha.

Conforme demonstrado, o delito não produziu outras consequências, pois o acusado afirma em depoimento que apenas pegou no chão acreditando ser seu, além disso, o valor é pequeno demais para ser tratado pelo Direito Penal, que constitui ultima ratio em nosso ordenamento jurídico, e fora restituído não havendo qualquer prejuízo a vítima.

Conforme entendimento do Ilustre jurista Paulo Queiroz: o princípio da insignificância constitui, conforme a doutrina e a própria jurisprudência, uma excludente de tipicidade, visto que, embora formalmente criminalizada, a conduta não traduz, em concreto, uma lesão digna de proteção penal.

Restaram demonstrados, portanto, os requisitos definidos pelo Supremo Tribunal Federal para a aplicação do princípio da insignificância e consequente reconhecimento da atipicidade da conduta, quais sejam, (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Neste termos, segue entendimento:

Nesse sentido, entende a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PEQUENO VALOR. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DE BAGATELA. POSSIBILIDADE. 1- O Direito Penal não deve se ocupar com bagatelas, que não causam tensão à sociedade, notadamente quando se tratar de conduta de mínima ofensividade, sem qualquer periculosidade social, de reduzidíssimo grau de reprovabilidade e de inexpressiva lesão jurídica, pois sendo o Direito Penal fragmentário, aplica-se o princípio da insignificância e da intervenção mínima. 2- Recurso provido. (TJ-MG – APR: 10629130010248001 MG, Relator: Antônio Armando dos Anjos, Data de Julgamento: 26/08/2014, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/09/2014).

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PROVIMENTO. […] Considerando que o direito penal deve ser a ultima ratio, sua utilização deve resumir-se à proteção de bens jurídicos relevantes, quando houver lesividade expressiva à sociedade. No caso presente, tratando-se de conduta com ofensividade mínima, deve ser aplicado o princípio da insignificância para afastar a tipicidade e absolver o embargante, nos termos do art. 386 6, III, do CPP P. (Embargos Infringentes em Apelação Criminal – Reclusão nº 2010.032380-6/0001-00, Seção Criminal do TJMS, Rel. Dorival Moreira dos Santos. maioria, DJ 21.06.2011).

Ademais, o fato imputado ao autor é irrelevante perante as características econômicas da vítima, circunstâncias e consequências do crime. Desta moda, deve-se vislumbrar um dos princípios primordiais do Direito Penal, o princípio da fragmentariedade, este determina que o direito penal é a ultima ratio, é a mão pesada do Estado, responsável por proteger os bens jurídicos mais relevantes, e disciplinar as punições às suas transgressões.

Ante o exposto, o acusado deve ser absolvido por considerar-se insignificante a conduta do acusado em face à ausência de lesividade, diante dos fatos é aplicável o princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP.

5- PEDIDOS E REQUERIMENTOS:

De toda a exposição, o acusado não pode ser apenado nos termos da acusação, vez que não atingiu o bem jurídico protegido pelo legislador, ali imputado ao mesmo, como solução tecnicamente justa requer:

a) A absolvição do réu, por considerar-se insignificante a conduta do acusado em face à ausência de lesividade, diante dos fatos é aplicável o princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP.

b) Alternativamente, a absolvição do réu por erro de tipo acidental, afastando o crime pelo erro do tipo, já que incorreu em erro de tipo, nos termos do artigo 386, inciso VI, do CPP, diante existência de circunstâncias que exclui o crime e isenta o réu de pena;

c) Alternativamente, a absolvição do Acusado Joao, tendo em vista não existir prova suficiente para a condenação, conforme artigo 386, inciso VI do Código Penal;

Caso Vossa Excelência não acolha nenhuma das teses anteriores, que reconheça e considere a primariedade do réu, emprego fixo para que aplique a pena com redução ao seu mínimo possível.

d) Caso o Réu venha a ser condenado a pena não superior a 04 anos, requer que seja convertida de privativa de liberdade para restritiva de direitos, pois todos os outros requisitos do artigo 44 do Código Penal estão presentes a seu favor.

e) Requer a extinção da punibilidade em relação ao delito de lesões corporais face à decadência.

f) Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal.

g) Reconhecimento da confissão espontânea do acusado por ser uma circunstância que permite a redução da pena, nos termos do art. 65, inciso III, d, do CP;

h) Requer que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 282,II CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

i) Pela gratuidade de justiça, com isenção de dias-multa e custas processuais, por se tratar de hipossuficiente nos termos da lei.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade, data

Advogado

OAB

EXCELETISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARAÇUAI/MG

PROC Nº. xxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que lhe move o Ministério Público, por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência apresentar MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir aduzidas.

Servem estes memoriais para chamar a atenção ao arcabouço legal e probatório conclusivo ao direito pleiteado.

I. BREVE SÍNTESE

O mérito da denúncia trata-se de suposta prática dos delitos de LESÃO CORPORAL enquadrado no Art. 129§ 9 do Código Penal.

Segundo consta da Denúncia, o acusado teria ofendido a integridade corporal de sua esposa.

Apesar de as provas apresentadas terem sido baseado na palavra da vítima, a denúncia foi indevidamente recebida na data de 17 de maio de 2018, o que merece ser revista uma vez que o Réu agiu de maneira involuntária, conforme passa a demonstrar.

II. DO DIREITO

A) DA INSEÇAO DA PENA

Narra na exordial, que o Réu supostamente teria agredido a sua companheira enquanto esse dormia, sem motivação aparente.

Excelência, que narrado em fase do inquérito policial pela própria vítima que o réu estava dormindo e que ao acorda-lo e de maneira inesperado o mesmo o atingiu com um soco na boca causando um corte com sangramento, nas próprias palavras da vítima o suposto agressor confessou que estava sonhando e em seguida lhe pediu desculpas pelo fato ocorrido, tudo isso dito pela própria vítima em sede policial como pode se verificar nas (fls. 14) doc. Anexo

Nesse diapasão, o artigo 26 do Código Penal. Diz:

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Vale dizer que: o suposto agressor estava dormindo quando a vítima tentou acordá-lo e segundo a própria vítima ele de maneira inesperada teria a acertada com um soco que ocasionou as lesões (doc. Anexo) fl. 14

Deve-se considerar, inicialmente, que a vítima está contaminada pelo “caso penal”, pois dele fez parte. Isso acarreta interesses (diretos) nos mais diversos sentidos, tanto para beneficiar o acusado (por medo, por exemplo) como também para prejudicar um inocente (vingança, pelos mais diferentes motivos). Para além desse comprometimento material, em termos processuais, a vítima não presta compromisso de dizer a verdade (abrindo-se a porta para que minta impunemente).

B) DA LESAO CORPORAL LEVE

Conforme bem frisou a acusação, trata- se de lesão no grau de magnitude mais brando, porém, com a pena mínima e máximo de 03 meses a 03 anos, como diz o referido § 9º do referido artigo incriminador (art. 129). A defesa requer caso venha a ser condenado que a pena seja fixada no mínimo legal, por ser o réu ate o presente momento primário

A peça acusatória não pode ser genérica. Os fatos devem ser individualizados e com características sólidas do ocorrido, razão pela qual deve ser imediatamente rejeitada, nos termos do Art. 395, inc. I do CPP.

Não obstante ao exposto, pelo princípio da causalidade, passa-se a rebater pontualmente as imputações ao réu.

III. DO NÃO ENQUADRAMENTO À LEI MARIA DA PENHA

Conforme redação da Lei 11.340/06, que instituiu a conhecida Lei Maria da Penha, configura violência doméstica e familiar qualquer ação ou omissão que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, nos seguintes ambientes:

I – No âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – No âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Ocorre que no presente caso, trata-se de Lesão Corporal, não se enquadrando, portanto, na lei Maria da penha, pois a agressão supostamente sofrida nada tem a ver com violência doméstica, uma vez que o réu encontrava se dormindo e pelo susto ao ser acordado acabou por ferir sua companheira de maneira involuntária (fl14)

Conforme narrado, no presente caso, referidos elementos não restam configurados pelas provas colhidas no processo, especialmente pela ausência de vulnerabilidade entre a vítima e o réu.

Afinal, apesar de a vítima ser Mulher, ela é igualmente do gênero feminino, ou seja, não se trata de agressão baseada em gênero, apta a se enquadrar na Lei Maria da Penha. Nesse sentido:

CONFLITO DE JURISDIÇÃO. AÇÃO ENTE IRMÃS. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. CONFLITO IMPROCEDENTE. A situação em exame não se enquadra nas hipóteses previstas na Lei Maria da Penha. Como decide o Superior Tribunal de Justiça: Para a incidência da Lei Maria da Penha, é necessária a demonstração de que a violência contra a mulher tenha se dado em razão do gênero e em contexto de hipossuficiência ou vulnerabilidade da vítima em relação a seu agressor. A situação citada antes não ocorre no caso em tela. Trata-se de incidente entre irmãs, cujas características não se veem hipossuficiência ou vulnerabilidade da vítima. DECISÃO: Conflito de jurisdição improcedente. Unânime. (TJRS, Conflito de Jurisdição 70079928594, Relator (a): Sylvio Baptista Neto, Primeira Câmara Criminal, Julgado em: 12/12/2018, publicado em: 23/01/2019) (in: Modelo Inicial: https://modeloinicial.com.br/peticao/14)

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. INFRAÇÃO PENAL PRATICADA PELA GENITORA DA OFENDIDA. VIOLÊNCIA NÃO BASEADA EM GÊNERO. LEI N. 11.340/2006. NÃO INCIDÊNCIA. AUSENTE PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. ABSOLVIÇÃO. Tratando-se de agressão perpetrado pela genitora da vítima, não há cogitar-se da incidência da Lei Maria da Penha, porquanto não se está diante de violência baseada no gênero, a justificar a abrangência da precitada legislação. Inexistente, pois, demonstração de que tenham sido suportadas lesões corporais pela vítima, pois inaplicável, à espécie, a norma especial posta no artigo 12, § 3º, da Lei 11.340/06, impositiva a absolvição da acusada. Sentença reformada. Ré absolvida. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. (TJRS, Apelação 70076652346, Relator (a): Honório Gonçalves da Silva Neto, Primeira Câmara Criminal, Julgado em: 09/05/2018, publicado em: 25/05/2018)

Da referida decisão, importante destacar o seguinte trecho:

“Ora, no âmbito da unidade doméstica, no âmbito familiar ou em qualquer relação íntima de afeto, para a aplicação da Lei Maria da Penha é necessário que reste caracterizada chamada violência de gênero, que nada mais é do que aquela violência fundada em convicções culturais de força ou superioridade masculina, inexistente no caso em análise, porquanto, como visto no caso presente, a violência foi praticada por uma mulher contra outra mulher, não incidindo a Lei Maria da Penha à hipótese. Por isso que, inexistente, como visto, demonstração de lesão suportada pela ofendida, impõe-se a absolvição da acusada relativamente ao crime de lesão corporal que lhe foi imputado, com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal.”

Tratando-se, portanto, de mera agressão física não se enquadrando na Lei Maria da penha.

III. DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Conforme se pode observar da Denúncia, a mesma foi totalmente embasada pelo depoimento da vítima, sem qualquer prova robusta sobre a autoria do fato.

Na audiência as testemunhas arroladas pela defesa, não confirmam as agressões, sendo que a única a confirmar o fato foi a filha da vitima que mesmo assim não presenciou nenhuma agressão, e sim apenas o que sua mãe havia relatado a ela, ou seja a palavrada vitima que tal fato tinha ocorrido.

Assevera a vítima em seu depoimento na sede policial, que em 17/06/2015, quanto a vítima foi acordada pelo suposto agressor, que o mesmo de forma inesperadamente desferiu um soco causando um corte em sua boca (doc. anexo).

Contudo, a testemunha Efigênia Fagundes Vieira, disse em depoimento perante esse douto juiz, que a vítima teria ido até sua casa lhe contra que o réu o havia agredida, porém não sabe dizer se é verdade, pois não presenciou o ato e nunca ouviu nada respeito

Assim sendo, a segunda testemunha, o senhor Milton, amigo e colega de serviço, relatou que ter visto a vitima com hematomas e não ter ouvido falar de agressões por ela sofridas.

Ocorre que no atual Estado Democrático de Direito, em especial em nosso sistema processual penal acusatório, cabe ao Ministério Público comprovar a real existência do delito e a relação direta com a sua autoria, não podendo basear sua acusação apenas no depoimento da vítima.

Ademais, a vítima supostamente agredida narrou na delegacia que foi agredida com um soco no nariz fl. (06), já o doutor parquet na sua denúncia diz que o réu acertou a boca e o nariz da vítima, ora, querem condenar uma pessoa onde se quer sabem de fato onde a mesma foi lesionada? Pergunta que não quer calar, já que a vitima foi agredida pela manhã, por que levou tanto tempo a procurar as autoridades como demonstra no boletim de ocorrência? E por que foi ao pronto socorro só no final da tarde, já que estava sagrando? (Doc. Anexo)

No Direito Penal brasileiro, para que haja a condenação é necessária a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme preceitua o Código de Processo Penal ao prever expressamente:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…) VII – não existir prova suficiente para a condenação.

O que deve ocorrer no presente caso, pois não há elementos suficientes para comprovar a relação do Réu com os fatos narrados. Dessa forma, o processo deve ser resolvido em favor do acusado, conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (…). Precedentes.” (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).

Fato é que de forma leviana instaurou-se o presente processo, desprovido de provas cabais a demonstrar a a gravidade do ato, consubstanciadas unicamente em indícios que maculam a finalidade da ação proposta.

Com base nas declarações e provas documentais acostadas ao presente processo, é perfeitamente possível verificar a ausência de qualquer evidência que confirme as alegações da denunciante.

Afinal, não há provas que sustentem as alegações trazidas no processo, sequer indícios contundentes foram juntados à inicial.

A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual, mesmo com o recebimento da denúncia, no que data máxima vênia, discordamos, não há que imputar ao acusado a conduta denunciada, levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dúbio pro reo.

Sobre o tema, o doutrinador Noberto Avena destaca:

“Apenas diante de certeza quanto à responsabilização penal do acusado pelo fato praticado é que poderá operar-se a condenação. Havendo dúvidas, resolver-se-á está em favor do acusado. Ao dispor que o juiz absolverá o réu quando não houver provas suficientes para a condenação, o art. 386, VII, do CPP agasalha, implicitamente, tal princípio. (Processo penal. 10ª ed. Editor Método, 2018. Versão e-book, 1.3.15)

Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência – art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia, impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro, a saber: allegare sine probare et non allegare paria sunt – alegar e não provar é o mesmo que não alegar.

Não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado, imperativa a sentença absolutória. A prova da autoria deve ser objetiva e livre de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer.

V. DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é pressuposta insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:

“Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém. Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, conseqüentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade.”(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol. 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão e-book p. 28092)

Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.

VI. DA AUSÊNCIA DE CULPA

Diferentemente do que foi narrado, não há qualquer relação ou evidência que a conduta do réu tenha desencadeado o ilícito.

O denunciado não pode ser culpado de uma conduta que ele não contribuiu, não lhe sendo imputável a culpa pelo ocorrido, conforme clara disposição do art. 13 do Código Penal:

“Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa relativamente independente

§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”

Ou seja, o ato ilícito só pode ser decorrência de um ato, omissão voluntária, negligência ou imperícia, o que neste caso não são imputáveis ao denunciado.

VII. AUSÊNCIA DE DOLO

A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso, pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito.

Segundo lição de Guilherme Nucci:

“Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.”(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785).(Grifo Nosso)

O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração, pois:

“É por meio da análise do animus agendi que se consegue identificar e qualificar a atividade comportamental do agente. Somente conhecendo e identificando a intenção — vontade e consciência — deste se poderá classificar um comportamento como típico. (…) para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar alguém, isto é, suprir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada.”(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 1663)

Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma errada percepção da realidade, incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas.

Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta notoriamente descaracterizados os atos indicados como crime – refletindo, portanto, no sumário indeferimento da inicial.

VIII. DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Conforme relatado, era inexigível ao Réu que tivesse no momento a intenção de agredir a sua companheira, pois a mesma em seu depoimento afirma ter sido agredida de maneira inesperada pois o acusado encontrava se dormindo, e assustou quando foi chamando pela sua esposa, tento sido um ato involuntário.

Ao lecionar sobre o tema, a doutrina destaca sobre a necessidade de se avaliar as circunstâncias do ilícito, uma vez que podem existir requisitos negativos do delito:

“Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade etc.) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.).”(LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, p. 13502)

IX AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

Nos termos do art. 321 do CPP,”ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (…)”.

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, § 6 do CPP.

No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, art. 282 e 312)

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Titulo deverão ser aplicadas observando-se a:

I – Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – Adequação da medida à gravidade do crime circunstancia do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

(…)

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

XI. DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO

Não obstante a preliminar argüida importa destacar que o Réu é Professor concursado, trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.

Possui ainda endereço certo na Rua Arnaldo Peixoto, nº 420, bairro Vila Magnólia, Araçuaí/MG, onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de Professor na empresa Escola Estadual José dos Santos Neiva, da comunidade de Engenheiro Schnoor conforme comprovantes em anexo.

As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:

Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:

” Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade. “(Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)

À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.

ISTO POSTO, requer:

a) A absolvição do denunciado, pela manifesta inocência

b) A absolvição do denunciado, pela ausência de provas, nos termos do art. 386, II, V e VII do CPP.

c) Caso assim não entenda, pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta para a prática de Lesão Corporal Culposa Art. 129 § 6º do Código Penal, ou, subsidiariamente que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

Nestes termos, pede deferimento.

Prova do endereço fixo

Prova dos bons antecedentes

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA XXª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Por artigos de Razões Finais diz o acusado FULANO DE TAL, por seu defensor dativo (nomeado às fls. 00), o seguinte em seu favor:

ALEGAÇÕES FINAIS – MEMORIAIS

Em decorrência da peça vestibular de fls. 00, firmada pelo ilustre representante do Ministério Público, o acusado está sendo processado como incurso nas sanções do artigo 129, caput, combinado com os artigos 69, caput, e 29, caput, todos do Código Penal Brasileiro.

I – PRELIMINARMENTE

Consideração merece ser feita sobre a extinção da punibilidade, pela prescrição. Os fatos narrados na denúncia ocorreram em DIA/MÊS/ANO sendo a denúncia oferecida em data de DIA/MÊS/ANO. O fato ilícito capitulado na denúncia tem como pena – detenção de três meses a um ano. Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal, que varia de acordo com a figura criminosa composta pelo legislador e segundo o critério do máximo cominado em abstrato para a pena privativa de liberdade.

A prescrição da pretensão punitiva trata-se de matéria de ordem pública e, com tal, deve ser declarada de ofício pelo Juiz ou Tribunal. Possível é, nos termos do artigo 61, do Código de Processo Penal, reconhecer a prescrição em qualquer fase do processo.

Portanto, nada impede possa o Magistrado pronunciar-se, através de declaração, antes mesmo da sentença, sobre a causa extintiva da punibilidade, solução ademais, mais simples, rápida, e que nenhum prejuízo traz às partes.

Em razão do exposto, espera o denunciado seja acatada a preliminar, declarada a extinção da punibilidade pela prescrição, com o arquivamento do processo, sem julgamento do mérito.

II – NO MÉRITO

É improcedente e injusta a ação penal movida contra sua pessoa, uma vez que o processo foi alicerçado em meras presunções. Vê-se que a acusação levada a efeito não pode subsistir, já que nos presentes autos, nada existe capaz de legitimar a condenação.

O direito de defesa não surge do ânimo delituoso do agressor, mas diretamente da necessidade de conservar a si próprio.

A testemunha presencial FULANO DE TAL, em seu depoimento às fls. 00, diz o seguinte:

Dos fatos narrados, denota-se que o acusado não cometeu qualquer ilícito. Inescusável a conduta de quem, ante a desavença entre sua irmã e outrem, interfere na questão, agredindo o desafeto daquela. Não é punível o fato quando não se pode exigir do agente conduta diversa.

Não há que se falar em lesão corporal se, com ânimo meramente defensivo, reage fisicamente o acusado contra injusta agressão.

Um mero Juízo de suspeita, embora baste para o oferecimento da denúncia, é imprestável para aperfeiçoar a condenação.

A causa da Justiça é a verdade, e a condenação do inocente constitui a maior desgraça para a sociedade e para o condenado.

A prova para servir de alicerce a um Juízo condenatório deve ser clara, precisa, sem quaisquer sombra de dúvidas e que traga o selo irrebatível da verdade.

Em conclusão, a favor do acusado evocam-se provas que, por Justiça, exclui definitivamente qualquer presunção de ilicitude.

Acrescente-se, ainda, que o artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal determina, expressamente, que o Juiz deve absolver quando não houve prova suficiente para a condenação.

III – DO PEDIDO

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, espera o denunciado que estas alegações sejam recebidas para o fim de ser rejeitada a denúncia de fls. 00 por improcedente, com a absolvição por ser imperativo de Justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

art. 155, § 4º, incisos II e IV do Código Penal c.c. o artigo 244-B da Lei 8.069/90

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PIRACICABA.

PROCESSO nº 0017099-32.2016.8.26.0451

XXXX, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO PENAL em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO do Estado de São Paulo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, por meio de sua advogada que esta subscreve apresentar as presentes ALEGAÇÕES FINAIS, aduzindo, o quanto segue:

I – DOS FATOS

O Acusado foi denunciado em 27/07/2017 pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, incisos II e IV do Código Penal c.c. o artigo 244-B da Lei 8.069/90, na forma do artigo 69 do Código Penal, por supostamente em 14/07/2016 na rua Saldanha Marinho, nº 1885, Vila Independência, este em conjunto com sua companheira Kaira Gonçalves França Belem, teriam subtraíram de um imóvel em obras e desprotegido de propriedade do Sr. Gabriel Delazeri, que não se preocupou em registrar o boletim de ocorrência por “falta de tempo” (fls. 05).

· Fios e cabos;

· Uma escada;

· Ferramentas manuais;

· Canos de PVC;

· Carrinho de mão; e

· Batente de alumínio.

Às fls. 53-58, as folhas dos antecedentes certificam que O ACUSADO É PRIMÁRIO!

Foi recebida a denuncia somente em 06/09/2017 nos termos da decisão de fls. 60-61, a qual determinou a citação do Acusado e apresentação de sua defesa.

Às fls. 67 o cartório certificou que o Acusado é morador de rua e por isso deixou de expedir o mandado de citação, após o Ministério Público indicou novos endereços requerendo nova citação.

Às fls. 89 o Acusado foi citado à Rua Algemiro Coelho Ramos, nº 188, Bairro Jardim Oriente, e às fls. 90 esta advogada conveniada foi nomeada e intimada às fls. 95 para apresentação de defesa preliminar.

É a síntese do necessário.

II – MÉRITO

II.I DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABSOLVIÇÃO

O laudo pericial de fls. 33-37 realizado quase um ano após as datas dos fatos que em nada provou quanto à materialidade do suposto crime:

“Realizado exame “in loco”, objetivando atender a requisição, considerando-se o período decorrido entre a data do fato (14/07/2016) com a requisição do exame (15/07/2017) protocolada neste Instituto de Criminalística e o local modificado, não foram constatados vestígios relacionados com a natureza da requisição.

“Conforme termos de declarações, a via de acesso dos (s) autor (res) ao interior do imóvel em obras, ocorreu mediante escaladas de uma das janelas instaladas no limite com o passeio, após a remoção do tapume, consequentemente, subtraíram vários objetos, os quais constam no histórico do boletim de ocorrência.”

Acompanha o presente laudo uma captura de imagem: agosto 2016 via Google Maps do estabelecimento em obras (…)” (g.n)

Como sabido, o direito penal moderno não deve mais servir como instrumento de reprimendas a ações menores, de nenhuma importância social, de pequena ou inexistente lesividade patrimonial, uma vez que o furto de pequeno valor não autoriza a incriminação e muito menos qualquer reprimenda.

Não obstante, em face do princípio constitucional da ampla defesa, a conduta do Acusado merece ser analisada sob o prisma da extrema necessidade aliada as condições sociais e econômicas, consignando sua vulnerabilidade social por ser morador de rua à época dos fatos e usuário de drogas.

Ora, a vítima não se preocupou em registrar o boletim de ocorrência devido a irrelevâncias dos bens da obra subtraídos. O laudo pericial realizado quase após um ano após os fatos não conseguiu auferir se houve de fato o arrombamento e, se o mesmo resultou em prejuízo para a vítima, sendo certo que a janela de frente pra a calçada estava aberta e tampada apenas com um “tapume”.

Ressalta-se que não constou o valor total dos bens supostamente furtados, sendo certo que pela própria descrição elaborada pelo parquet tratou-se de produtos comuns, de pouco valor.

Para a configuração do delito de tentativa de furto significante e necessária a relevância da materialidade, ou seja, ser intenso o grau da lesão produzida. In casu, o valor da res furtiva é ínfimo, desprezível, não merecendo a tipicidade material.

Desta forma, inquestionável a irrelevância do fato delituoso com a recuperação dos bens furtados, sem prejuízo substancial para a vítima devendo o Acusado ser absolvido sumariamente.

É cediço que a concepção de aplicabilidade da reprovação penal no contexto atual não mais se restringe a subsunção de fato delitivo à norma incriminadora insculpida, mas também a necessária presença de uma terceira condicionante, a lesividade da conduta para vítima.

Há necessidade de se aferir a elevada despesa desencadeada por processos de ação penal, conjugando os princípios da celeridade e da razoável duração do processo, que só podem ser efetivados com apropriado juízo de admissibilidade.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal criou requisitos que devem ser observados na hora da aplicação do princípio da insignificância. O STF decidiu que o princípio da insignificância não deve ser aplicado tomando-se por base tão somente o valor do bem jurídico, mas também deve-se observar os seguintes requisitos: i) mínima ofensividade da conduta do agente; ii) nenhuma periculosidade social da ação; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No presente caso verifica-se que todos os requisitos para aplicação do princípio da insignificância encontram-se presentes, já que os bens furtados foram de pequeno valor, a conduta foi praticada porque o imóvel estava em obras e completamente desprotegido, já que a porta de entrada e janelas ficam na calçada, as quais estavam desprotegidas à época dos fatos (primeira imagem fls. 26), sendo certo que não ocorreu nenhuma escalada.

Os fatos ocorreram durante a madrugada o que não gerou riscos para os vizinhos, o crime não foi praticado com violência e ainda houve a restituição dos objetos à vítima.

Ademais, nesta ação há o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, principalmente por a vítima ter deixado seu bem imóvel desprotegido.

Destaca-se que a posição de que vem se acentuado cada vez mais na doutrina e na jurisprudência, é que se apresenta irrelevante à concessão do Princípio da Insignificância as condições pessoais do Acusado, tal como a sua reincidência, uma vez que se trata de causa de exclusão da tipicidade. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal postulou em seu Informativo 610 que: “admite a aplicação do princípio da insignificância, mesmo para o agente que pratica o delito reiteradamente.”.

II.II – DA ATENUANTE DE CONFISSÃO

Como sabido, a confissão espontânea é considerada um serviço para justiça, pois simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza para uma condenação justa.

Nesse sentido, o Acusado colaborou tanto confessando em sede de inquérito, quanto na instrução. O que foi confirmado pela testemunha policial Marcos em seu depoimento em juízo.

Assim, necessária a aplicação da atenuante de confissão, confirme determina a Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, cujo teor diz que:

“quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Outrossim, esse é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a confissão do Acusado serviu como um dos fundamentos para a condenação, logo, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo (AgRg no REsp nº 1412043/MG. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. Sexta Turma. Julgado em 10 de março de 2015).

Igualmente é esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica no julgado abaixo transcrito, confira-se:

(…) CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES (…) A circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia. Precedentes (…) (STF. HC 99.436/RS. Rel. Carmen Lúcia. T1. Julg. 26.10.2010).

Dessa forma, tendo o Acusado confessado os fatos a ele imputados, mesmo que parcialmente, tendo o magistrado se utilizado disso na sentença para firmar o seu convencimento na condenação, é inequívoco o direito ao reconhecimento da atenuante.

III – PEDIDOS

Ex positis, requer-se a Vossa Excelência:

i) Acolher a presente tese da defesa em alegações finais para absolver o Acusado acusada do crimes que lhe fora imputados na exordial;

ii) Alternativamente, requer-se seja aplicada a atenuante de confissão, com base no art. 65, II, alínea d, do Código Penal;

iii) Ainda, caso Vossa Excelência entenda pela condenação do Acusado, o que não se espera, deve ser aplicada as medidas restritivas de direito alternativas à prisão;

iv) Em caso de condenação requer-se o direito de apelar em liberdade;

vi) Por fim, fica expressamente requerida a análise dos argumentos nessas alegações finais para fins de prequestionamento em eventuais aos Tribunais Superiores.

Termos em que,

p. deferimento.

Piracicaba, 24 de outubro de 2018.

XXXXXXXX

OAB/SP 00000

Memoriais

AO DOUTO JUÍZO DA º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _

Processo nº: _

XXXXXX, já qualificado no processo em epígrafe folhas _, por seu Defensor Público, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, no prazo legal com fulcro no art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS

Sob forma de memoriais, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir declinados.

I. BREVE SÍNTESE

O acusado fora denunciado como incurso no art. 155, § 4º inciso I do Código Penal combinado com o art. 14 do Estatuto do Desarmamento, por subtrair diversos objetos, dentre eles, aparelho celular Samsung, GPS, carregador de pistola e 45 munições CBC de calibre 40 da vítima.

A denúncia foi recebida, e o réu devidamente citado, a Defensoria Pública apresentou resposta a acusação em favor do acusado, que já estava recolhido no presídio.

Durante a audiência de instrução foi colhido os depoimentos da vítima e as testemunhas confirmando os fatos narrados na denúncia o Réu não acompanhou integralmente a AIJ devido atraso no seu deslocamento e o mesmo confessou que havia vendido as munições para Anderson e os demais objetos para Kleiton.

O Ministério Público apresentou as alegações finais na forma de memoriais, requerendo a procedência da condenação do réu na sanção do artigo 155, § 4º inciso I do Código de Processo Penal.

II. PRELIMINARMENTE

1. DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

Conforme o que consta nos autos que xxxxxx foi denunciado com incurso nas penas do art. 155, § 4º inciso I do Código Penal por ter subtraído para si, mediante rompimento de obstáculo. Porém a qualificadora apresentada, exige-se que para que ocorra sua incidência, deve ser realizada um laudo pericial que comprove a materialidade do crime.

No entanto a que se sabe o Ministério Público requereu que a Delegacia Especializada apresentasse nos autos o laudo papiloscópio, bem como, o laudo do local dos fatos que comprovasse o rompimento do obstáculo. No entanto, transcorrido 7 meses, a Delegacia Especializada informou sobre a impossibilidade de apresentar os laudos solicitados considerando o decurso do tempo.

Portanto, não há incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo, mesmo que houvesse não foi realizado laudo pericial no local do delito.

Conforme art. 158 do CPP, quando existir vestígios, é indispensável o exame pericial, somente um laudo pericial pode constatar se houve ou não arrombamento em um local de crime. No fato em questão, não houve essa perícia para constatar o rompimento de obstáculo, ou seja, não se pode presumir que de fato houve arrombamento no local, se não há essa certeza.

III. DO DIREITO

1. DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO DELITO

O acusado não nega a prática do crime de furto e porte de munição pelo contrário, o mesmo confessa o ocorrido. Além disso, consta dos autos a confissão espontânea do acusado durante a audiência.

Deste modo, por ter confessado espontaneamente em presença de autoridade em audiência a autoria do crime, faz jus ao benefício da atenuação da pena.

É o que diz o art. 65, III, d, do Código Penal Brasileiro:

“Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III – ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”.

Desta forma pode se extrair do artigo supracitado dois requisitos para que seja reconhecido a atenuante sendo neste caso a) existir confissão espontânea de autoria de crime; e b) seja feito perante autoridade.

Assim, o acusado preenche os dois requisitos para a atenuante da pena, vez que se trata de direito público subjetivo.

2. DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA POSSE DE MUNIÇÃO

Diante do apresentado, o réu portava somente as munições, sua conduta torna-se irrelevante para questões jurídicas, por não apresentar perigo ou danos a incolumidade pública. Atualmente existem diversos entendimentos que crimes de porte de armas são de perigo abstrato, os tribunais superiores têm reconhecido a possibilidade de se afastar a tipicidade material da conduta quando evidenciada a inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado.

Segundo Paulo Queiroz:

“ O princípio da insignificância constitui, portanto, instrumento cujo meio o juiz em razão da manifesta desproporção entre crime e castiço, reconhece o caráter não criminoso de um fato que, embora formalmente típico, não constitui uma lesão digna de proteção penal, por não traduzir uma violação realmente importante ao bem jurídico tutelado”

Não obstante, o STF decidiu recentemente que a tipicidade material pode ser afastada na posse de munição se, no caso concreto, a conduta não se revela perigosa, como no caso da posse, na própria residência do agente, de um projétil desacompanhado de arma de fogo:

“Não é possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que exponha o corpo social a perigo, uma vez que a única munição apreendida, guardada na residência do acusado e desacompanhada de arma de fogo, por si só, é incapaz de provocar qualquer lesão à incolumidade pública” (RHC 143.449/MS, j. 26/09/2017)

IV. PEDIDOS

a) Nessas condições, diante de tudo que lhe foi exposto, requer se digne Vossa Excelência em acolher o presente memorial, de modo a reconhecer no mérito, seja decretada a absolvição do réu, forte no artigo 386, VII do Código de Processo Penal, frente as ponderações lançadas linhas volvidas;

b) O afastamento da qualificadora referente ao rompimento de obstáculo, diante da ausência de laudo pericial que conteste essa circunstâncias e concordância do Ministério Público;

c) Reconhecer a aplicação da circunstância atenuante estabelecida pelo art. 65, inciso III alínea d, do Código Penal;

d) Requer que seja aplicado o princípio da insignificância por não apresentar perigo ou danos a incolumidade pública;

e) Em caso de condenação, que sejam consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (art. 59, CP), devendo a pena ser fixada no mínimo legal.

Termos em que,

Pede-se deferimento

Local, data

Defensor OAB nº

Modelo de um caso concreto

AO DOUTO JUÍZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA xxxxxxxxxxxxx

“Seja quem for o acusado, e por mais horrenda que seja a acusação, o patrocínio do advogado, assim entendido e exercido, terá foros de meritório, e se recomendará como útil à sociedade” (Rui Barbosa)

Autos nº xxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxx, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado dativo outrora nomeado (f. 554), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar

MEMORIAIS

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

SÍNTESE PROCESSUAL
Trata-se de ação penal pública incondicionada movida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face de R.V.S e S.P.O, dando-os como incursos nos delitos previstos no art. 217-A, § 3º, do Código Penal (por diversas vezes), c/c art. 1º, II, § 3º, primeira parte, e § 4º, II, ambos da Lei 9.455/97 (pelo menos 5 vezes), na forma dos artigos 29 e 69 do Código Penal (em relação a R.V.S) e 217-A, § 3º, do Código Penal (por diversas vezes) c/c art. 1º, II, c/c § 3º, primeira parte, e § 4º, II, ambos da Lei 9455/97 (pelo menos 5 vezes), na forma dos artigos 13, § 2º, a, 29 e 69 do Código Penal (em relação a S.P.O).

A denúncia foi recebida no dia 12 de abril de 2018 (f. 352).

Devidamente citado, o primeiro acusado (R.V.S) apresentou defesa preliminar à f. 374, não arguindo exceções ou levantando questões prejudiciais a análise do mérito.

A Ré S.P.O foi citada à f. 383/384, sendo encartada sua resposta à acusação às ff. 391/392. Não foram levantadas preliminares. Apresentou-se rol de testemunhas.

Às ff. 404/406 fora encartada decisão mantendo o recebimento da denuncia e designando data para AIJ. Na oportunidade, foi indeferido o pedido de revogação da prisão preventiva do primeiro réu, sendo essa mantida por seus próprios fundamentos jurídicos.

Audiência de instrução e julgamento realizada às ff. 445/447. No ato, foram colhidos depoimentos de onze testemunhas arroladas, sendo duas dispensadas pelas partes e duas ouvidas por carta precatória (f.447), bem como foram interrogado os acusados.

Outrossim, fora deferido o pedido de instauração de incidente da insanidade mental do primeiro Réu (R.V.S), razão pela qual foi determinado o desmembramento dos autos, seguindo-se o feito somente com relação à segunda Ré (S.P.O).

Na fase do art. 402, do CPP, encartou-se aos autos a CAC da segunda Ré (f.492) certidão cível negativa (f.491), o ACD complementar (ff.510/511) e a certidão de nascimento da menor (f.513). A defesa nada requereu.

Em alegações finais juntadas às ff. 516/534, o IRMP pugnou pela condenação da acusada S.P.O nas iras dos artigos 217-A, § 3º, do CP (diversas vezes), c.c. art. 1º, I, c.c, § 3º, primeira parte, e § 4º, inciso II, ambos da Lei nº 9455/97 (pelo menos 05 vezes), na forma dos artigos 13, § 2º, a, 29 e 69, do Código Penal.

Despacho nomeando este procurador para patrocinar a defesa da ré (f. 554), sendo o múnus devidamente acatado (f. 554-v).

Às ff. 555/557, foi apresentado pedido de instauração de incidente de insanidade mental da Ré S.P.O, todavia, diferente do que foi entendido com relação ao acusado R.V.S, não fora visualizado indícios “mesmo que ínfimos”, que justificasse a sua instauração, sendo o pedido, portanto, indeferido.

A Defesa foi intimada para apresentar as derradeiras alegações finais.

DOS FATOS
Inicialmente deve-se ressaltar que não houve aditamento da denúncia, sendo que para fins de consagração do “princípio da correlação entre acusação e sentença”, a denúncia oferecida (ff. 01-d/11-d) pelo IRMP narrou os fatos da seguinte forma:

Fato A: “[…] em variadas datas não precisadas dos meses de dezembro de 2017 e dos meses de janeiro e fevereiro de 2018, na Rua Cardolindo Eulálio, nº 128, Casa C, Bairro Alvorada, nesta cidade de Visconde do Rio Branco-MG, os denunciados R. V. S e S. P. O, respectivamente padrasto e mãe da criança K. D. P. E, de 02 anos de idade, em concurso de agentes, submeteram, mediante violência e grave ameaça, a menor em referência, a qual estava sob a guarda e poder dos acusados, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicação de castigo pessoal, causando na vítima lesões corporais de natureza grave;

Fato B: “[…] Consta ainda que, no mesmo período e local, os denunciados R.V.S e S.P.O, livres e conscientemente, em perfeita comunhão de ações e desígnios, praticaram atos libidinosos com a vítima, de apenas 02 anos de idade, causando-lhe, ademais, lesões corporais de natureza grave”.

Desta feita, o Ministério Público pugnou pela condenação da Ré S.P.V nas iras dos artigos 217-A, § 3º, do CP (diversas vezes), c.c. art. 1º, II, c.c, § 3º, primeira parte, e § 4º, inciso II, ambos da Lei nº 9455/97 (pelo menos 05 vezes), na forma dos artigos 13, § 2º, a, 29 e 69, do Código Penal.

3) PRELIMINARMENTE: DA FALTA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS

Ab initio, questiona-se o critério adotado pelo Ministério Público para quantificar o possível número de condutas eventualmente praticadas pelos Réus.

Para o delito previsto no art. 217-A do CP, informa que os Réus o praticaram por “diversas vezes”.

Já para o artigo 1º, II, c.c § 3º e 4º, II, da Lei 9.455/97, os Réus teriam incorrido por “pelo menos 5 vezes”.

Deve-se assentar que no âmbito do Estado Democrático de Direito, o ônus da imputação criminal recai sobre o titular da ação penal, ao passo que é forçoso admitir que o Parquet não se desincumbiu de individualizar e quantificar as condutas imputadas aos Réus.

Apesar de ter sugerido na denúncia que as agressões se deram de forma habitual dentro de um grande espaço de tempo (dez/17 a fev/18), certo é que a instrução processual serviu para mitigar tal lapso temporal, sobretudo considerando o depoimento prestado pela Assistente Social M.M. B.D. (mídia, f. 446) vejamos:

[00:52:24]: Promotor: O conselho tutelar já tinha ouvido algum tipo de denúncia com relação a ela?

[00:52:27]: Conselheira tutelar: Já!

[00:52:29]: Promotor: Com relação a ele?

[00: 52:30]: Conselheira Tutelar: não!

[00:52:31]: Magistrada: Com relação a mãe…

[00: 52:32]: Conselheira Tutelar: É… A mãe, porque todo mundo… a gente não conhec .. ecia….. ôooo… ôooo… eu pelo menos… inaudível…. então, não… Só dela. Recentemente ocorrido…

[00:52:46]: Promotor: Certo. Então a denúncia com relação a ela era ligada a quê?

[00:52:51]: Conselheira Tutelar: Era que a menina chorava muito…E que era pra gente ver o que estava acontecendo… e ver o porquê que a menina chorava muito…Aí a gente foi ver… e ela estava normal….conversando… não tinha marcas nenhuma pelo corpo…. Aí passou algumas semanas…. aí aconteceu isso tudo…

[…]

Ademais, após ser indagada pelo procurador da Ré [00:54:07] se no momento em que o Conselho Tutelar “viu” a menina ela aparentava estar sendo bem cuidada e feliz, a testemunha foi categórica ao dizer que: “sim, parecia uma criança normal” [00:54:07, mídia f.446].

Assim, verbera-se que tal informação modificou o panorama cronológico trazido pela acusação, afastando todas as suposições e ilações que permeavam os fatos, uma vez que limitou a possibilidade da prática das condutas para somente “algumas semanas”, conjectura que deve ser levada em consideração no momento da apuração dos fatos, inclusive para fins de eventual exasperação da pena.

4) DO FATO A: CRIME DE TORTURA – Art. 1º, II c/c §§ 3ºe 4º, II, ambos da Lei 9.455/97:

Consta na denúncia que: […] em variadas datas não precisadas dos meses de dezembro de 2017 e dos meses de janeiro e fevereiro de 2018, na Rua Cardolindo Eulálio, nº 128, Casa C, Bairro Alvorada, nesta cidade de Visconde do Rio Branco-MG, os denunciados R.V.S e S.P.O, respectivamente padrasto e mãe da criança K.D.E, de 02 anos de idade, em concurso de agentes, submeteram, mediante violência e grave ameaça, a menor em referência, a qual estava sob a guarda e poder dos acusados, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicação de castigo pessoal, causando na vítima lesões corporais de natureza grave (Grifo nosso).

Conforme consta em nossa legislação penal extravagante, estará incurso nos termos do art. Art. 1º, II, c/c §§ 3ºe 4º, II, ambos da Lei 9.455/97, aquele que:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

[…]

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

[…]

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

[…]

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;

A materialidade do delito restou formalmente demonstrada através da contundente e impactante prova documental encartada aos autos, sobretudo pelos documentos médicos de ff. 25/26, laudos periciais de ff. 32/44 e 45/47, os documentos de ff. 148/155, 169/273, 303/322 e laudos periciais de ff. 297/298 que comprovam as lesões sofridas pela vítima.

No tocante a autoria, verifica-se que a Ré afirmou serem parcialmente verdadeiros os fatos narrados na denúncia, ressaltando que foi o seu companheiro o autor dos fatos. Negou peremptoriamente ter participado das agressões, afirmando que era vítima de violência doméstica, ressaltando, inclusive, que estava sendo submetida a cárcere privado.

Sobre o depoimento da Ré, vejamos os principais registros que alicerçaram a sua versão nos fatos:

(suprimido para preservar a identidade dos envolvidos)

Neste ponto, pondera-se que a instrução processual não foi capaz de demonstrar que a Ré S praticou as condutas narradas na exordial. Apesar de tal circunstância em primeiro momento não isentar de responsabilidade S.P.O, certo é que afasta a possibilidade do delito ter sido comedido em concurso de pessoas, conforme sustentou a denúncia.

É que para haver “concurso de pessoas” deve estar presente ao menos cinco requisitos, saber: a) pluralidade de agentes; b) relevância causal das condutas para a produção do resultado; c) vínculo subjetivo; d) unidade de infração penal para todos os agentes e; e) existência de fato punível. A ausência de um deles, desnaturaliza o instituto.

No caso dos autos, verifica-se a total irrelevância causal da conduta da Ré para o resultado. Concorrer pra a infração penal importa em dizer que cada uma das pessoas deve fazer algo para que a empreitada tenha vida no âmbito da realidade. Em outras palavras, a conduta deve ser relevante ao ponto de, sem ela, a infração penal não ter ocorrido.

Destarte, não pode ser considerado coautor ou partícipe quem assume em relação à infração penal uma atitude meramente negativa, quem não dá causa ao crime, quem não realiza qualquer conduta sem a qual o resultado não teria se verificado. (MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado, parte geral, v.1, 10ªed., Forense: Método, 2016, p.566).

A própria denúncia é vacilante quanto a tais fatos, uma vez que ao mesmo tempo em que informa que os réus praticaram o delito em concurso de pessoas, ao final precisou socorrer-se de uma norma de extensão prevista no art. 13, § 2º, CP, como forma de tentar responsabilizar a Ré pelos fatos narrados na exordial.

Em sede de alegações finais, o Ministério Público assentou que: “restou sobejamente comprovada a concorrência de estupro de vulnerável e tortura, por omissão, imputada à ré, que tinha o dever de cuidado e poderia agir para evitar o resultado” (MP- f. 519).

Nessa perspectiva, verifica-se que depois da instrução processual o próprio Ministério Público (ao menos que implicitamente) abandonou a narrativa de que os agentes teriam atuado em “concurso de pessoas”, uma fez que se refugiou na tese da “omissão penalmente relevante”, prevista no art. 13, § 2º, do CP com o propósito de satisfazer a sua pretensão condenatória.

Isso se deu, sobretudo, em razão da instrução processual não ter sido conclusiva no sentido de apontar que S teria atuado efetivamente nas agressões de sua filha. Inclusive, existe informações de que ela também era constantemente agredida pelo Réu R. Tal situação, no mínimo, traz o benefício da dúvida em favor da acusada, razão pela qual se revela necessário interpretar o fato à luz do princípio do “favor rei – in dubio pró reo” e desde já deixar superada a discussão afeta a esse ponto.

Pondera-se que superar tal questão se revela importante, uma vez que poupa a Defesa de maiores digressões a respeito do envolvimento ou não da Ré nas condutas que deram azo nas lesões sofridas pela vítima, proporcionando, assim, um enfoque ao que realmente se mostra relevante para o processo: discutir se S podia agir para evitar o resultado.

4.1) DA FIGURA DO AGENTE GARANTIDOR – OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE

Para se iniciar a discussão relacionada à responsabilidade criminal da genitora pela omissão, faz-se mister relembrar os conceitos afetos ao instituto do “agente garantidor”, mormente porque o Titular da Ação Penal se alicerça na tese de que S.P.V, por ser mãe, devia e podia intervir nas agressões de R.V.S no intuito de evitar o resultado.

No tocante à natureza jurídica da omissão, o Código Penal colheu a teoria normativa, pela qual “a omissão é um nada e do nada, nada surge”. Não é punível de forma independente, ou seja, não se pune alguém pelo simples fato de ter se omitido. Só tem importância jurídico-penal quando presente o dever de agir.

A omissão penalmente relevante encontra-se disciplinada pelo art. 13, § 2º, do Código Penal: “a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”.

Como cediço, tal dispositivo é aplicável somente aos crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão, isto é, aqueles em que o tipo penal descreve uma ação, mas a inércia do agente, que podia e devia agir para impedir o resultado naturalístico, conduz à sua produção.

Todavia, é certo que quem tem o dever de agir não pratica, automaticamente, uma conduta penalmente reprovável. É necessário que tenha se omitido quando devia e podia agir de forma a impedir o resultado. Por essa razão, a possibilidade de agir tem sido considerada elemento ou pressuposto do conceito de omissão, que surge como a não realização de conduta possível e esperada (REsp. 897.426/SP, rel Min Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 27.03.2008 – grifo nosso).

Quando se estuda a cadeia causal na omissão do “agente garantidor”, observa-se um desenrolar de um resultado naturalístico que não foi causado pelo sujeito. Acontece que a lei lhe determina a obrigação de intervir nesse processo, impedindo que produza o resultado que se quer evitar. O sujeito não causou o resultado, mas como não o impediu, é equiparado ao seu verdadeiro causador. Portanto, pode-se dizer que na omissão não há nexo de causalidade, mas sim um nexo de “não impedimento”.

Ressaltar isso se revela importante, uma vez que demonstra a necessidade de entrar no mérito da omissão, ou seja, verificar se o agente podia agir diante da daquela situação, ou, ainda, esmiuçar a psique do garantidor como forma apurar se a omissão foi dolosa ou culposa, e, por conseguinte, avaliar grau de sua responsabilidade no resultado.

No caso dos autos, é indiscutível que a Ré, como mãe, possuía o dever de agir no sentido de evitar as agressões que sua filha vinha sofrendo nas mãos do R.V.S. Contudo, observa-se certa vicissitude no tocante a real possibilidade de se evitar os resultados, sobretudo considerando a personalidade extremamente violenta e possessiva de R, que tanto foi destilada durante a instrução processual.

E é sobre esse enfoque que, analisando o contexto cognitivo angariado aos autos, mormente o conteúdo da prova oral colhida na fase judicial, a Defesa Técnica entende que não ficou inequivocamente demonstrado que a Ré se omitira de forma dolosa ou culposa, uma vez que os fatos trazidos na instrução processual revelaram que S tinha seus motivos para não agir diante daquela situação, não sendo razoável exigir um comportamento diverso.

Neste ponto, faz-se mister consignar que a materialidade do delito é tão ululante que chegou a contaminar os vieses cognitivos ligados à autoria que recai sobre ele. Deveras, a primeira análise dos autos é capaz de criar demasiado sentimento de inquietação no sentido de se buscar entender como uma mãe seria capaz de deixar sua filha chegar nesta situação.

Quase que instintivamente, os ouvidos se fecham para cada explicação e repelem qualquer justificativa. A sede de justiça e a vontade de se culpar os responsáveis pelo desgraçado delito transmuta-se em forma de coro em nossos corações…

É neste ponto que devemos parar para refletir, desarmar nossas almas humanas e buscar nos colocarmos no lugar do “outro”. Não da vítima, pobre coitada, que tão nova já experimentou tanto sofrimento… Essa já sofreu demais e merece esquecer-se deste bárbaro crime…

Convida-se para nos colocarmos em um lugar que (hipoteticamente) se revela ainda mais desafiador, pois, a princípio, ninguém consegue se colocar no lugar de alguém que está manchado eternamente por uma chaga; um ser que aos olhos de todos seria um monstro asqueroso e desprezível, cuja ausência neste plano terrestre chegaria a ser desejada.

De qualquer forma, mesmo considerando a dificuldade de se rebaixar ao ponto de se colocar no lugar da Ré, convida-se ao menos para que seja considerada a sua condição pessoal; a sua realidade de vida; os seus traumas pessoais; o seu nível cultural, enfim, tudo para melhor avaliar se S realmente podia agir para evitar os resultados, ou seja, se realmente seria razoável exigir um comportamento diverso da Ré, dentro da sua realidade de vida.

Noutras palavras, a Defesa convida para uma análise técnica dos fatos, distanciando-se do senso comum, tudo isso para obtermos um julgamento justo e imparcial.

Neste ponto, repudia-se com veemência a tentativa do Ministério Público de querer demonstrar na audiência que a Ré seria uma “mulher forte”, “destemida”, e que “seria capaz de se defender do seu companheiro”.

É que além de apelativa, tal pretensão se revela inclusive contraditória. Esse mesmo MP que agora pretende demonstrar que a Ré seria uma “pessoa forte” que “conseguiria se defender do companheiro”, é o mesmo que requer judicialmente medidas protetivas em favor de “vítimas” de violência doméstica, sendo muitos desses “requerimentos” fundados no critério biológico (superioridade de força do gênero masculino) como pressuposto para a concessão das medidas.

Ora. Não se pode ter dois pesos e duas medidas. Não se pode perder a coerência argumentativa com o propósito de punir. Deve-se existir parcimônia para não deixarmos levar pelo senso comum, sob pena de banalização da Ciência Penal.

Excelência. Apesar da tentativa da Acusação no sentido de se tentar criar a figura de que S seria “uma mulher forte”, fato é que tal situação não comprova a sua aderência volitiva às agressões de sua filha.

Com um passado marcado pela violência, uso de drogas, prostituição e abusos, a personalidade “forte” de S poderia facilmente se tratar de uma máscara que na verdade escondia uma mulher submissa, amedrontada, aviltada e desmoralizada pelo meio em que vivia…

S conhece a maldade do homem. Sabe do que ele é capaz de fazer. Já viu e já passou por muita coisa na sua vida. Não se pode julgá-la levando como parâmetro o padrão de vida de uma mulher normal, pois de “normal” é tudo o que a vida de S não foi. Ninguém sabe o que se passava naquela casa. Ninguém sabe o drama vivido por S e sua filha… O que existem são especulações e a tentativa de responsabilizá-la pelos fatos.

Neste ponto, passemos a analisar a versão apresentada por S sobre os fatos que lhe foram imputados:

Quando indagada sobre quando haviam começado as agressões, a Ré informou que:

(suprimido para preservar a identidade dos envolvidos)

Questionada se não teria percebido as lesões na sua filha, a acusada respondeu:

(suprimido para preservar a identidade dos envolvidos)

Na oportunidade, a Ré relatou que: “[…] nunca tinha visto ele agredir a menina existia momentos em que ele estava em um cômodo com ela, e eu ouvia choro e ia perguntar o que estava acontecendo…. ele dizia que não era nada…. a menina que estava fazendo pirraça… ele me agredia e pedia para a menina me agredir também… um dia ele veio me agredir e a menina entrou na frente… ele pegou ela pelos pés e sacudiu e a de cabeça pra baixo (02:57:28 mídia f. 446).

Questionada pela Magistrada o motivo de não ter fugido ou buscado ajuda, a Ré afirmou que:

[…] ele nos mantinha em cárcere privado… eu não podia sair de casa …. não podia atender minha mãe… ele tomou o telefone de mim… eu não podia atender o celular…ele pegou o celular dele … deu pro filho dele Davi…. e tomou o meu telefone e eu fiquei sem celular em casa… ele carregava o celular pra cima e pra baixo… (02:57:39, mídia f. 446).

Por fim, a Acusada afirmou que foi impedida de receber a sua mãe em casa, frisando que R teria ameaçado seus familiares:

[…] a minha mãe quando chamava em casa eu tinha que ficar calada e fingia que não estava em casa… e tinha que conter a minha filha, porque ela é apaixonada com a minha mãe… dela escutar a minha mãe ela começa a gritar. Vovó… Vovó… Vovó, e eu tinha que ficar falando xii xiii… bicho… bicho… pra ela ficar quietinha e minha mãe pensar que a gente não estava em casa, pois eu não podia atender minha mãe em casa…. segundo ele vivia me ameaçando, que ia matar a minha mãe […] que tinha gente de viçosa para pegar o seu irmão e sua mãe…. (03:03:12, mídia f. 446)

Noutro giro, deve-se registrar que a instrução processual demonstrou que apesar de todos os seus defeitos e a sua irresponsabilidade, S cuidava bem da sua filha…

A senhora R.A.P, mãe da acusada, (mídia, f. 446 – 01:05:15] afirmou que:

(suprimido para preservar a identidade dos envolvidos)

No mesmo sentido, a pessoa de Catarina, avó paterna da vítima, alegou em juízo que: (suprimido para preservar a identidade dos envolvidos). Cuidava muito bem da menina, depois que ela juntou com esse homem que ficou assim” (02:28:35, mídia f. 446).

Neste ponto, salienta-se que durante a instrução processual a assistente social do Hospital São João Batista, afirmou que havia ido à casa da ré antes dos fatos, uma vez que existiam denúncias de que a menina estava chorando muito:

[…]

[00:52:46]: Promotor: Certo. Então a denúncia com relação a ela era ligada a quê?

[00:52:51]: Conselheira Tutelar: Era que a menina chorava muito…E que era pra gente ver o que estava acontecendo…e ver o porquê que a menina chorava muito…Aí a gente foi ver…e ela estava normal…conversando…não tinha marcas nenhuma pelo corpo…. Aí passou algumas semanas… aí aconteceu isso tudo…

[…]

Na oportunidade, ao ser indagada pelo procurador da Ré se no momento em que o conselho tutelar viu a menina ela aparentava estar sendo bem cuidada e feliz, a testemunha foi categórica ao dizer que: “sim, parecia uma criança normal” [00:54:07].

Verbera-se que tal situação, além de corroborar com o fato da Ré “cuidar” bem da menina, revela que a sua filha começou a ser violentada próximo à data dos fatos, o que também vai ao encontro com sua versão apresentada pela acusada.

Outrossim, a instrução processual também demonstrou que R se tratava de uma pessoa extremamente ciumenta e com personalidade violenta, o que vai de encontro com a tese de que S estava sofrendo ameaças e sendo submetida a cárcere privado.

Nessa perspectiva, a testemunha A.R afirmou em seu depoimento prestado judicialmente (mídia, f. 446) que familiares de R disseram que ele era uma pessoa muito violenta e extremamente ciumenta. A testemunha afirmou que a irmã mais velha de R relatou que ele era muito violento, batia muito nela, bateu no filho dela (sobrinho dele). Ademais, relatou que ele tinha o histórico de ter agredido outras esposas, além de ter envolvimento com drogas e tomar remédio controlado (00:24:02, mídia f. 446).

A irmã de R, Sra. J. relatou em juízo que ele: “nunca foi normal”… sempre teve transtornos psicológicos… ele era muito ciumento… (01:22:45, mídia).

L.F.A, (ex esposa de R) relatou em juízo que: […](suprimido para preservar a identidade dos envolvidos) me agredia…. já ouvi relatos de que ela já agrediu outras companheiras….Ele era muito ciumento….. Ele já chegou a me machucar com um soco no olho…. (02:39:30, mídia f. 446).

Outrossim, a instrução processual demonstrou que R fez com que a Ré se afastasse de seus familiares, situação que corrobora com a versão apresentada por S no sentido de que ele a mantinha em cárcere privado e ameaçava a matar sua mãe e seu irmão.

Ademais, R.A.P (mídia, f. 446) relatou que diversas vezes tentou visitar a sua neta, mas que […] eles não atendiam a porta [00:57:56]. (suprimido para preservar a identidade dos envolvidos) externa o motivo que supostamente teria ficado impedida de ver a criança, frisando que R teria ficado com ciúmes da proximidade dela com o pai biológico da criança, afirmando que ele teria dito que: “até parece que foi a senhora que deitou na cama com ele” [01:07:08] e completou: “Ele disso que eu não veria a criança tão cedo”.[01:07:20].

Em [01:08:35] afirma que: “eu só podia ver a menina se R estivesse em casa” […] “R passou a não deixar eu ficar junto com S, sempre que eu estava com ela ele tinha que ir pra perto” [01:11:26].

Em [01:08:34] R afirma:

[…] Eu fui na semana seguinte, não deixaram eu subir. Cheguei, ele não estava em casa… Só podia ir lá se ele estivesse em casa… Aí eu liguei pra ele… cá do portão: ‘XXXXX, eu quero ver a XXXXX!!!”. “Não. Eu estou subindo, a Senhora espere”… Passou perto de mim igual um furacão… Foi lá e conversou com a XXXXX… numa escada… nisso a S sentou na porta lá de fora…. eu cá em baixo conversando com ela…. “Ô XXXX eu quero ver a menina”… “Ô mãe, a porta está fechada, se você entrar vai acordar a menina”…. Mas eu quero ver a menina! ….não deixou eu subir…. aí eu saí com o coração na mão… alguma coisa estranha tem… aí veio a semana… mais oito dias da semana… e na outra semana do sábado, veio à tona…. que ela estava no hospital na sexta feira […] (mídia, f. 446)

Por fim, durante o seu depoimento prestado durante a instrução, a pessoa de L.P foi contundente ao afirmar que: “[…] R chegou a proibir que ele se aproximasse da 2ª Ré, sua irmã, razão pela qual ele teria se afastado um pouco” [02:41:27, mídia f. 446].

Nesse diapasão, perguntada sobre a possibilidade da filha estar sendo de alguma forma ameaçada pelo 1º Réu, XXXX afirma que […] “Ro poderia estar ameaçando a sua filha [01:14:07] e que se ela saísse de casa, tinha alguém do alto do morro para vigiar ela” [01:15:21].

Observa-se que o contexto cognitivo angariado aos autos corrobora com a versão apresentada pela Ré, uma vez que a prova oral colhida na instrução foi coerente no sentido de demonstrar que R era uma pessoa extremamente ciumenta e violenta, tudo a evidenciar que esse poderia estar mantendo S em cárcere privado.

Vale lembrar, que como relatado pela Ré e respaldado pelas declarações da assistente social XXXXXX [00:52:51], as agressões contra a menor somente teriam começado semanas antes dos fatos, sendo que até então somente a Ré era vítima de violência doméstica.

Quanto às declarações do Réu R o registra-se que essas foram do início ao fim marcada pela mentira! Afirma-se isso porque desde a sua qualificação, onde a ilustre Magistrada o indaga se ele teria o costume de fazer uso de bebia alcoólica ou drogas e acusado ter afirmado que “NÃO” (a despeito de todas as informações constantes nos autos), quanto ao final do seu depoimento, no qual Magistrada repete a pergunta inicial e o Réu novamente teve o desplante de negar a sua condição de usuário de drogas.

Ocorre que apesar de totalmente dissimulado e falacioso o depoimento do acusado, temos que R acabou confirmando as informações de que esse seria uma pessoa ciumenta, controladora e possessiva.

Chama-se à atenção para o trecho do depoimento onde ele assume que pegou o celular da Ré S, mas afirma que era ela quem teria fornecido a ele o objeto, tendo ela ficado sem celular.

Em outro momento, o Réu afirma que ao pegar o celular dela, percebeu que ela era uma mulher “estrategista”, que mantinha contato com outros homens e que descobriu que ela tinha um relacionamento com um “coroa” da cidade de Ubá-MG.

Alegou que descobriu que ela foi “garota de programa”, mas por amar ela demais acabou aceitando continuar o relacionamento depois de conversar muito com S

De mais a mais, verbera-se que tal situação endossa os indícios de que o Réu poderia, de fato, ter mantido a Ré trancada dentro de casa, tê-la agredido e ameaçado a matar sua mãe e seu irmão. Ora, um homem dominado pelo ciúme é capaz de muitas atrocidades, sobretudo um homem coma as condições psicológicas de R.

Aliás, deve-se registrar que o próprio acusado afirma que faltava muito o emprego e acabou sendo demitido da (suprimido para preservar a identidade dos envolvidos), mesma época em que a Ré alega que R teria se “transformado dentro de casa” e passado a agredi-la constantemente.

Sob tal ótica, o medo de S se revela inclusive compreensível. Mesmo diante do grupo médico que fez o atendimento da vítima no hospital, mesmo na primeira vez que foi ouvida na fase policial, a Ré manteve a versão de que a vítima teria se lesionado com a queda da bicicleta. Manteve tal versão por ainda não se sentir segura. Somente depois que percebeu que R ficaria preso que a Ré se sentiu confortável para prestar a verdadeira versão dos fatos…

Todavia, o seu histórico de vida marcado pela irresponsabilidade como mãe; de ter deixado sua filha aos cuidados da sua avó para sair no mundo à procura de drogas e prostituição, gerou um sentimento de que se poderia esperar qualquer coisa da sua pessoa.

Soma-se isso ao fato de que existe uma natural expectativa gerada pela sociedade no sentido de se esperar que uma mãe cometa um ato heroico forma de repelir qualquer coisa que ameace a integridade física dos seus filhos, observou-se o nascimento de uma “verdadeira culpada” pela desgraça da sua filha.

Ocorre que, como cediço, o Direito não exige ato heroico de ninguém!

Segundo a doutrina de MASSON (2016) o poder de agir consiste na real e efetiva possibilidade de alguém, na situação concreta e em conformidade com o padrão do homem médio, evitar o resultado penalmente relevante, sem colocar em risco a sua própria integridade física.

Por mais deplorável que eventualmente aparente ter sido a “omissão” da Ré, certo é que (considerando a sua realidade cultural, o seu passado, o seu histórico de vida, traumas e medos e, sobretudo, a personalidade violenta do seu companheiro R) não se poderia exigir uma conduta diferente da Ré ao ponto de querer responsabilizá-la pela violência sofrida por sua filha.

Não se poderia exigir que ela “enfrentasse o réu R. Não se poderia exigir que ela ignorasse as ameaças de morte da sua mãe e irmão. Não poderia lhe ser exigido um ato heroico…

Dessarte, considerando a ausência de elementos concretos no sentido de demonstrar de forma cabal que a Ré S realmente podia agir para evitar as lesões provocadas na sua filha, pugna-se pela aplicação do princípio do in dúbio pro reo, devendo a acusada ser absolvida nos termos do art. 386, VII, do CPP.

5) DO FATO B: DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL:

Consta na denúncia que: […] “no mesmo período e local, os denunciados R.V.S e S.P.O, livres e conscientes, em perfeita comunhão de ações e desígnios, praticaram atos libidinosos com a vítima K.D.P.E, de apenas 02 anos de idade, causando-lhe, ademais, lesões corporais de natureza grave”.

Em razão desses fatos, o Ministério Público pugnou pela condenação de S.P.O nos termos do art. 217-A, § 3º, do CP (diversas vezes), na forma do art. 13, § 2º, a e 29, também do Código Penal.

A dinâmica dos fatos não aponta que a vítima sofria abusos sexuais. O laudo pericial não é conclusivo quanto a essa hipótese.

O laudo pericial encartado às ff.45/47 não indicou que houve ruptura do hímem, tampouco constatou a ocorrência de conjunção carnal (vide quesitos, f. 46).

Ao bem da verdade, verifica-se que as lesões descritas como “laceração perineal entre orifício anal e introito vaginal e fissura anal” se revelam mais compatíveis como provenientes da brutal agressão sofrida pela menor, do que para a prática de um ato libidinoso, que possui o dolo específico de satisfação da lascívia.

O elemento subjetivo do crime de estupro de vulnerável é o dolo constituído pela vontade consciente de ter conjunção carnal, com a vítima vulnerável, ou praticar outro ato libidinoso (diverso da conjunção carnal).

O art. 217-A do CP é um tipo que se insere na tipologia em que Welzel denominada como “crime de tendência”. Nesse crime, é necessário o elemento subjetivo especial do injusto, ou seja, o especial fim de possuir sexualmente a vítima no intuito de satisfazer a lascívia. A tendência da ação se encontra envolvida em um determinado ânimo, cuja ausência impossibilita a sua concepção.

Apesar de impactantes as lesões sofridas pela vítima, tão impactantes ao ponto já se esperar qualquer coisa vindo “dos acusados”, o fato é que nem o laudo pericial e nem mesmo a instrução processual conseguiram provar a prática do estupro de vulnerável.

Verbera-se que a durante a instrução a Ré S informou que em determinado dia R teria agredido a vítima enquanto essa estava no vaso sanitário. A acusada alega que a menor K.D.P.E estaria fazendo “manha” para usar o banheiro, razão pela qual R (em um de seus atos de fúria), teria pegado a vítima pelas nádegas (nua), oportunidade em que a vítima teria chorado dizendo: “mamãe machucou”.

Pondera-se, que tal versão é a única existente nos autos e não existe nenhuma informação que a contrarie. Qualquer entendimento diverso configuraria mera ilação, não tendo o condão de embasar um decreto condenatório.

As lesões apresentadas no laudo de ff. 45/47, são, pois, derradeiras das brutais agressões provocadas pelo Réu R em face da vítima, não havendo que se falar na prática de crime de natureza sexual.

Com efeito, considerando que não existem provas da ocorrência do delito previsto no art. 217-A, do CP, pugna-se pela absolvição da Ré nos termos do art. 386, II, do CP.

6- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, considerando os argumentos exaustivamente apresentados nas linhas volvidas, requer:

A absolvição de S do delito previsto no Art. 1º, II c/c §§ 3ºe 4º, II, ambos da Lei 9.455/97, considerando a ausência de elementos concretos no sentido de demonstrar a real possibilidade de agir para evitar as lesões, sendo, para tanto, aplicado o disposto no art. 386, VII, do CPP (in dúbio pro reo);
A absolvição de S do delito previsto no art. 217-A, do CP, uma vez que as lesões apresentadas no laudo de ff. 45/47, não foram conclusivas no sentido de apontar a prática do delito, sendo, na verdade, derivadas da brutal agressão praticada pelo Réu R em face da vítima, não havendo que se falar na prática de crime sexual, ante a total ausência de provas sobre o elemento especial do tipo penal. Desta forma, considerando que não existem provas da ocorrência do delito previsto no art. 217-A, do CP, pugna-se pela absolvição da Ré nos termos do art. 386, II, do CP;
Por fim, à luz do princípio da eventualidade, na remota hipótese de Vossa Excelência dar razão à pretensão Ministerial, pugna-se pela aplicação da pena mínima cominada aos delitos.
Termos em que,

Pede Deferimento.

Cidade, Estado, data…..

XXXXXXXX

OAB-MG 00000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX já qualificado nos autos do Processo Crime nº 0013960-41.2018.8.16.0173, que lhe move a Justiça Pública, por intermédio de sua bastante procuradora que esta subscreve, com endereço profissional à XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, e endereço eletrônico XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vem, respeitosamente perante a presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I- DOS FATOS

Segundo o relato fático contido na peça acusatória:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Ainda, consta na denúncia que

Os objetos foram apreendidos e devolvidos a Vítima, conforme termo de entrega

O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática de furto qualificado com base no art. 155, § 4º, III, do Código Penal, perante esta Vara Criminal.

Recebida a denúncia pelo juízo competente, o Acusado foi citado.

Finda a instrução criminal, foi aberta vistas dos autos às partes para a apresentação de alegações finais, sob a forma de memoriais.

I- DA PRELIMINAR

I.1 – Inépcia da Peça Acusatória:

Em sede de Preliminar, é caso de rejeição da Denúncia por inépcia da peça acusatória, nos termos do art. 935, inciso I do Código de Processo Penal, em razão das informações narradas estarem inconsistentes e divergentes, prova se faz que a própria vítima DISSE NÃO SER O PROPRIETÁRIO DE UM CAMINHÃO, objeto de furto da presente demanda.

Dentre os pressupostos legais, o art. 41 do Código Penal disciplina que a Denúncia deve conter todos os fatos e circunstâncias do fato criminoso, “in verbs”:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

O primeiro aspecto a ser analisado, é o veículo, que conforme a Denúncia, o Acusado teria subtraído de um CAMINHÃO, que estava estacionado na Avenida Ipiranga, na cidade de Umuarama-PR, alguns objetos, apontando como o proprietário do móvel a Vítima.

Ocorre que, no Auto de Constatação de Exame Indireto anexado aos autos (Seq.7.20), corroborando com o depoimento da Vítima, demonstra que a vítima não é proprietário do CAMINHÃO, mas sim de um Veículo.

Bem como, no Termo de Depoimento da Vítima (Seq.7.14), este, também declara o veículo como CARRO, não havendo qualquer relação ao móvel Caminhão exposto na peça acusatória.

Diante de todo o exposto, nota-se perceptivelmente embaraços na exposição dos fatos, bem como, informações divergentes, que por conseqüência, faz o direito constitucional de ampla defesa consagrado no art. 5º da CF/88 se tornar inviável.

Neste mesmo pensamento, o Doutrinador Eugeni Pacelli de Oliveira destaca sobre a imprescindibilidade da completude da inicial:

“As exigências relativas à exposição do fato criminosos, com todas as suas circunstâncias atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível”

Neste sentido, os seguintes precedentes:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INSURGÊNCIA MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA, NO TOCANTE AO DELITO DO ARTIGO 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DA LEI Nº 9.605/98 – ALEGAÇÃO DE QUE OS PETRECHOS UTILIZADOS NA PESCA NÃO ESTAVAM DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE – NÃO ACOLHIDO – DENÚNCIA INEPTA POR AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 395, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – NÃO FOI ESCLARECIDA TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO TIPO PENAL – DECISÃO QUE REJEITOU A EXORDIAL ACUSATÓRIA DEVE SER MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO.

(TJPR – 2ª C.Criminal – RSE – 1728675-0 – Campo Mourão – Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU MARCEL GUIMARÃES ROTOLI DE MACEDO – Unânime – J. 07.12.2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIME DE LESÃO CORPORAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA INCONSISTENTE E CONTRADITÓRIA. NARRATIVA FÁTICA APRESENTADA PELO APELADO CORROBORADA PELAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELA INFORMANTE NA FASE EXTRAJUDICIAL. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL A RESPEITO DA DINÂMICA DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. INCIDÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DO PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO REO”. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJPR – 1ª C.Criminal – 0002242-97.2014.8.16.0040 – Altônia – Rel.: DESEMBARGADOR ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA – J. 12.03.2022)

Torna-se inequívoco Vossa Excelência, que os fatos relatados na Denúncia estão contraditórios, embaraçados e incertos, e em razão disso, dificulta a defesa do Acusado, além de imputarem a ele um crime na forma qualificada sem prova suficiente, prejudicando a este todas as estratégias de defesa.

À luz de toda explanação, requer que a presente denúncia seja rejeitada, nos termos do art. 395, inciso I do CPP.

II – DO MÉRITO

II. 1 – Da Audiência de Instrução

No dia 27 de julho de 2022 foi realizada a audiência de instrução e julgamento, o qual, A VÍTIMA SEQUER APACEREU.

Contudo, a testemunha arrolada foi ouvida.

Importante FRISAR QUE, o Réu sempre colaborou com a investigação de forma positiva com as autoridades policiais de forma pacífica, sem qualquer tipo de agressão, tanto verbal quanto física.

A própria testemunha o Sr., afirmou o comportamento adequado do Réu, sem nenhuma resistência, sempre obedecendo aos comandos dos policiais, não demonstrando em momento algum uma personalidade violenta e desobediente.

Necessário RESSALTAR que ATUALMENTE o Réu possui trabalho fixo, o que demonstra o arrependimento do Réu pelas práticas ocorridas, tentando levar uma vida honestamente.

Isto posto, necessário analisar todos os aspectos sociais do Réu, seu comportamento diante do ocorrido, bem como, a situação atual de trabalho.

II. 2 – Da Oitiva da Vítima

Primeiramente, importante mencionar novamente sobre a inconsistência dos fatos narrados na exordial, e que já no início da audiência o Respeitável membro do Ministério Público se confundiu, em razão da má exposição dos fatos.

Pois bem, a Vítima, ouvida no dia 25 de Outubro de 2022, afirmou não ser o proprietário do CAMINHÃO, BEM COMO, NÃO FORA FURTADO DUAS BATERIAS DE CAMINHÃO.

A PEÇA ACUSATÓRIA FOI INTEIRAMENTE PALTADA NO MÓVEL CAMINHÃO, misturando os objetos furtados neste com os pertences realmente furtados da Vítima..

DA VÍTIMA FORA FURTADO APENAS DUAS BATERIAS, UMA DE CARRO A OUTRA DE CAMINHÃO E APENAS UM RÁDIO, E NÃO TODOS OS DEMAIS OBJETOS NARRADOS NA DENÚNIA.

Ainda, a Vítima declarou que todos os pertences furtados dele foram devidamente devolvidos, não importando qualquer modo de prejuízo.

II.2 – Da exclusão da qualificadora por uso de chave falsa

Conforme o que consta nos autos, o Acusado foi denunciado com incurso nas penas do art. 155, § 4º, Inciso III do CP, por ter subtraído os objetos mediante o emprego de chave falsa, porém, nenhuma materialidade foi comprovada, de acordo com o que será apresentado.

Cumpre ressaltar que, a alegação da qualificadora está sendo baseada apenas nas declarações ditas pela Vítima, conforme consta no Auto de Exame de Constatação Indireto, anexado.

Ora, Excelência, além qualificar a conduta do Acusado apenas em declarações dadas pela Vítima, o próprio Auto colado acima aduz “POSSÍVEL EMPREGO DE CHAVE FALSA”.

Antemão, igualmente não restou comprovado em momento nenhum de que o SUPOSOTO uso de chave falsa resultou algum prejuízo no bem e que a Vítima teve que arcar com as despesas.

Neste diapasão, a seguinte jurisprudência:

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE CHAVE FALSA – AUSÊNCIA DE APREENSÃO DO INSTRUMENTO UTILIZADO PARA ABRIR E LIGAR O VEÍCULO – PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO – CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS – VESTÍGIOS DESCRITOS PELA VÍTIMA – IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA PARA AVALIAÇÃO – PRECEDENTES – AFASTADA A QUALIFICADORA – DEFINIÇÃO DE FURTO SIMPLES – DELITO PRATICADO EM PERÍODO NOTURNO – MAJORANTE AFASTADA – DESCABIDA A MAJORAÇÃO EM DELITO PRATICADO DURANTE A MADRUGADA TENDO POR OBJETO VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA

(TJPR – 3ª C.Criminal – AC – 1693317-2 – Curitiba – Rel.: DESEMBARGADOR JOÃO DOMINGOS KÜSTER PUPPI – Unânime – J. 21.09.2017)

Além do mais que, além de não ser comprovado no presente auto de forma convicta o uso de Chave Falsa por meio de Perícia, também não foi provado por qualquer outro meio de prova admitido em direito.

Desta forma, não há justa causa para a condenação do Acusado na forma qualificada do Furto, uma vez que, não há elementos suficientes a evidenciar a ocorrência concreta, afinal, a denúncia apenas descreve como os fatos teriam acontecido, sem qualquer prova sólida do uso da chave falsa.

Por fim, pelas razões acima explanadas, requer-se a exclusão do furto qualificado desclassificando-o para o furto simples, art. 155, “caput” do CP.

III – DA DOSIMETRIA DA PENA

Acerca da primeira fase da dosimetria da pena, devem ser valoradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos, das circunstâncias, das consequências do crime e, por fim, do comportamento da vítima.

Perante às provas produzidas nos autos, não restam dúvidas quanto a ausência de personalidade violenta do Réu, ao contrário, sempre obedeceu aos comandos policiais, respondendo sempre de forma clara os questionamentos, sempre colaborando com o decorrer da investigação, sem qualquer tipo ou modo de resistência de forma negativa.

Ainda, o Réu está com emprego fixo, e não apresenta perigo algum a sociedade.

As consequências do crime são medidas pelo grau de intensidade da lesão jurídica causada, podendo ser material ou moral, desde que não contidas no próprio tipo penal. Na situação em análise constata-se claramente que não houve sequer consequências relevantes, visto que, TODOS os pertences foram devidamente devolvidos sem prejuízo algum à Vítima.

Na segunda fase da dosimetria da pena não há o que se falar em agravantes ou atenuantes.

A terceira fase da dosimetria, responsável por determinar a pena definitiva, são analisadas as causas de aumento (majorantes) e diminuição (minorantes) da pena. O que no presente caso também não há.

Assim, requer que seja fixada a pena-base no seu patamar mínimo legal, corroborando com o entendimento do Douto Membro do Ministério Público.

Isto posto, que seja fixada a pena base no seu patamar mínimo legal, ou seja, de 01 (um) ano, de acordo com o que preconiza o art. 155, caput.

IV – DO REGIME DA PENA

Dispõe o art. 33, § 2º, alínea C, do Código Penal:

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Ainda, preconiza o art. 44, inciso I, do Código Penal:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Assim, como a pena base deve ser fixada no patamar mínio, ou seja, de 01 (um) ano e não ouve violência ou grave ameaça no delito praticado pelo Réu, é cabível a substituição pela pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Mesmo que não seja aplicada a pena mínima, caberá ainda a substituição, visto que, diante da ausência causas de aumento de pena e de agravantes, a pena não ultrapassa a 04 (quatro) anos.

Portanto, requer fixação do regime para início de cumprimento da pena, o REGIME ABERTO e substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos

V – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, pugna-se Vossa Excelência, novamente a Rejeição da Denúncia em face da Inépcia da Inicial Acusatória nos termos do art. 395, Inciso I c/c art. 41 do Código de Processo Penal.

Alternativamente, caso não seja acolhido o pedido antecedente, requer a desclassificação do crime previsto no artigo 155, § 4º, III, Código Penal (furto qualificado) para o do artigo 155, caput, Código Penal (furto simples), pois não encontra-se demonstrada e comprovadamente satisfatoriamente o uso da chave falsa.

Subsidiariamente, requer que na dosimetria da pena, seja fixada a pena-base no seu patamar mínimo legal, ou seja, de 01 (um) ano.

Quanto à fixação do regime para início de cumprimento da pena, requer seja fixado o REGIME ABERTO e substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.

Por fim, a fixação dos honorários advocatícios ao defensor nomeado, que laborou desde o princípio do processo, de acordo com o trabalho, esforço e desempenho auferidos.

Termos em que,

Pede deferimento.

CIDADE – ESTADO – DATA

ASSINADO DIGITALMENTE POR:

OAB PR nº

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3º VARA CRIMINAL DA COMARCA X.

Processo nº…

Tadeu Mascavo, brasileiro, casado, profissão, inscrito no CPF nº… e no RG nº…, residente e domiciliado na rua… Vem por intermédio de suas advogadas infrafirmadas, procuração anexa, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, parágrafo 3º do código de processo penal, nos autos de ação penal que lhe move o Ministério Público, pelos fatos e fundamentos a seguir:

DOS FATOS

No dia 13 de março de 2015, Tadeu Mascavo se divertia com jet ski no rio da cidade X, juntamente com o mesmo encontrava-se seu amigo, Leocides Gargalo, na garupa do jet ski, e ambos se divertiam com a aventura.

Alega o Senhor Leocides que o amigo Tadeu estava fazendo manobras perigosas e em alta velocidade, e que pediu para o mesmo parar de fazer tais coisas perigosas, mas segundo Leocides seus pedidos não foram atendidos, e com a agitação das águas, Tadeu não percebeu um barranco de areia e acabou se chocando nele. Tal acidente causou a submersão do jet ski. Mas não houve lesão alguma em nenhum dos dois amigos.

Foi realizado uma investigação pela polícia civil, a qual foi constatado através de perícia que houve a exposição de perigo a vida de Leocides e que o Senhor Tadeu não tinha habilidade na condução do jet ski.

O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Tadeu, pelo crime do art. 261, parágrafo 1º do código penal. A juíza da 3º vara criminal da comarca X, recebeu a denúncia em 31 de março de 2015, determinou a citação do acusado. Porém Tadeu não foi encontrado, foi declarado foragido, e em virtude disso, foi citado por edital. Terminado o prazo do edital, Tadeu não compareceu em juízo e nem constituiu advogado.

Mesmo diante disso, a juíza deu seguimento ao processo, e declarou a revelia do acusado. A juíza nomeou defensor público para apresentar resposta à acusação. Diante a ausência de elementos para absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento, na qual somente foram ouvidos a vítima e as testemunhas de acusação, tendo como fundamento a revelia do réu.

Encerrada a audiência a promotora de justiça, instituiu, por escrito, na condenação de Tadeu pela prática do crime previsto no at. 21, parágrafo 1º do CP, sendo a defensora pública intimada em seguida.

Tadeu só ficou sabendo posteriormente da existência de um processo.

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I- PRELIMINARMENTE

Da preliminar de nulidade por desobediência ao art. 366 do CPP
Inicialmente há que se falar da nulidade existente por clara violação a dispositivo de lei, ocorre que quando um réu é citado por edital, e o mesmo não comparece e nem constitui advogado, deve ficar suspenso o processo e o curso do prazo prescricional.

Desta forma não há que se falar em revelia, visto que com a edição da lei 9.271/96, não ocorre mais a revelia quando réu citado por edital não comparece e não constitui advogado. A maioria da doutrina defende que não existe a revelia no processo penal, baseado principalmente em três princípios, que são: Nemo tenetur se detegere, ampla defesa e presunção de inocência.

No caso em apreço, o processo seguiu sem o comparecimento do réu e sem constituir advogado, e foi pela juíza declarado revel. Clara violação ao artigo 366 do CPP. Motivo pelo qual existe uma nulidade no processo, que o torna nulo absolutamente conforme artigo 564, IV do CPP. E tal nulidade trouxe enormes prejuízos ao acusado, afastando desde já a hipótese do art. 563 do CPP.

Da preliminar de desclassificação do crime
Ocorre que o acusado foi denunciado pelo crime do art 261, parágrafo 1º do CP, que é o crime contra a segurança marítima, fluvial e aérea. Porém o objeto jurídico protegido pelo crime do art. 261, parágrafo 1º do CP não é a segurança da vida, sim a segurança do transporte marítimo, fluvial ou aéreo. E no crime em questão, o objeto jurídico violado foi a segurança a vida, que é um crime previsto no artigo 132 do CP, crime de perigo a vida ou a saúde.

Que foi o que a perícia feita na investigação da polícia civil provou, que o réu colocou a risco a vida da vítima.

Motivo pelo qual é justa e necessária a desclassificação do crime do 261, parágrafo 1º do CP, procurando a tipificação mais adequada que é a do art. 132 do CP.

Da preliminar de incompetência do juízo
Com a desclassificação do crime do art. 261, parágrafo 1º do CP, a adequação para o crime do art. 132 do CP, o juízo até aqui responsável, torna-se incompetente, pois o juízo compete é do juizado especial criminal, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, e cuja pena máxima não é superior a 2 anos de privação de liberdade. Conforme artigos 60 e 61 da lei nº 9.099/95. Motivo pelo qual é claramente incompetente o juízo devendo o autos serem direcionados ao juizado especial criminal.

Ausência de SURSIS processual
A suspensão condicional do processo está prevista no art. 89 da lei n 9.099/95 e tendo cumprido os requisitos objetivos, o Ministério Público tem que oferecer o SURSIS. Os requisitos são: que a pena mínima seja igual ou inferior a um ano (crime de menor potencial ofensivo) e que o agente não esteja envolvido em nenhum outro processo criminal. Logo, o acusado cumpria os requisitos e por isso tinha o direito de se beneficiar desse instituto, pois a sua pena mínima é de 3 meses e não tem envolvimento em outro processo criminal. Porém, isso não ocorreu. Assim sendo, gera nulidade aos atos subsequentes ao recebimento da denúncia. Então os atos são enviados ao Ministério Público para que o órgão ofereça o SURSIS, sob pena de nulidade, de acordo com o art. 564, IV do CPP.

II- DO MÉRITO

Caso não seja acolhida nenhuma das preliminares levantadas acima, insta analisar as seguintes teses:

Do princípio da insignificância
O princípio da insignificância traz a ideia de que as vezes a lesão é tão pequena, tão inexpressiva, que não gera nem ofensa. Fica-se aqui o questionamento excelência, e nas situações que nem se quer gerou lesão alguma? Na situação em apreço, o acusado não gerou nenhuma lesão a vítima.

É necessário que seja analisa de forma proporcional a gravidade da conduta e se é necessário realmente a intervenção do estado. A insignificância de desconsiderar a tipicidade os fatos inexpressivos.Motivo pelo qual é oportuno que seja aplicado tal princípio, pois o acusado não causou lesão nenhuma a vítima.

Da dosimetria
Caso nenhuma das teses apresentadas acima não for acolhida, e o acusado venha a ser condenado, o que são apenas considerações a título de argumentação jurídica, deve ser analisada a dosimetria da pena.

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Na 1º fase, a pena deve ser mantida no mínimo legal, visto que, o acusado não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, e em perfeito atendimento ao que diz o dispositivo legal do art. 59 do CP, o mais proporcional é que a pena base seja mantida no mínimo legal.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

Não há a incidência de nenhuma agravante e nenhuma atenuante. Situação em que a pena deve continuar no mínimo legal.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Não há a incidência de nenhuma causa de aumento e nem causa de diminuição. Em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a pena mais adequada é continual fixada ao mínimo legal. Finalizada a dosimetria da pena em 4 anos, que configura o mínimo legal do crime do art. 261, parágrafo 1º de CP.

Absolvição
O caso em questão se trata da conduta tipificada no art. 132 do CP, que se configura como sendo crime doloso (quando o agente quer ou aceita a produção do resultado) porém o acusado, nesse caso, não quis a produção do resultado e em conformidade com o art. 18, P.Ú do CP não é punida a conduta que não seja dolosa, desse modo verifica-se que o art. 132 não prevê modalidade culposa, logo resta demonstrada a necessidade de absolvição do acusado em concordância com o art. 396, III do CP.

Da substituição da pena
Caso Vossa excelência entenda pela condenação, o acusado faz jus, conforme art. 44 do CP, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Pois sua pena não é superior a 4 anos, o crime não foi cometido com uso de violência ou grave ameaça, o acusado é primário, e possui circunstâncias judiciais favoráveis, como: a culpabilidade, a boa personalidade, conduta social ilibada, os antecedentes. Tudo favorável para o direito de substituição da pena.

DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer:

Em preliminares

Que seja declarada a nulidade absoluta do processo conforme art. 564 IV do CPP. Se assim Vossa Excelência não entender;
Que seja o réu absolvido. Se assim Vossa Excelência não entender ;
Que seja o crime desclassificado, com base nos fundamentos apresentados acima. Se assim Vossa Excelência não entender;
Que seja declarada a incompetência do juízo e que seja direcionado os autos ao juizado especial criminal, juízo competente para julgar conforme fundamentos legais acima mostrados;
Que seja concedido o benefício da suspensão condicional da pena pois o acusado atende todos os requisitos para concessão de tal direito;
E se Vossa Excelência entender pela condenação do réu pelo crime previsto no art. 261, parágrafo 1ºdo CP, que seja cominada em seu mínimo legal,e que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, por fazer jus o réu, conforme esclarecido acima.
Nestes termos,

Pede deferimento.

Local/data

Advogadas

OAB nº…

OAB nº…

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Autos de nº 0000

Autora: A JUSTIÇA PÚBLICA

ALEGAÇÕES FINAIS

Art. 500 do CPP

PELO DENUNCIADO: NOME DO RÉU

Meritíssimo Juiz:

A denúncia imputa ao réu o cometimento do crime de furto qualificado previsto no art. 155, parágrafo 4º, Incisos I e IV, combinado com o art. 29, ambos do Código Penal.

Durante a Instrução criminal ficou provado a autoria e a materialidade do fato delituoso apenas no que tange à participação do co-Réu FULANO DE TAL. Quanto a participação do réu existe apenas indícios, baseados na confissão de ISSO OU AQUILO.

A acusação baseia-se, portanto, tão somente nestes indícios, conforme se pode notar nas Alegações Finais de fls. 0000:

“No que tange a participação do Acusado FULANO DE TAL, face a todos os indícios compilados, os quais corroborados pela confissão do co-Réu, bem assim pelo seu desaparecimento do distrito da culpa, logo após a prática do delito, leva, seguramente, à sua responsabilidade.”

Fica evidenciado, dessa forma, que a Acusação buscou no depoimento do co-Réu a prova da participação do denunciado. O referido depoimento é confuso e altamente contraditório, onde o depoente tenta transferir a responsabilidade de seu ato para ISSO OU AQUILO.

De se notar que no depoimento o co-Réu afirma não ter participado de nada e nem recebeu qualquer produto do furto, conforme consta de fls. 000000:

“… que o interrogado não participou em nada e nem recebeu qualquer produto desse furto…”

Não é isso que o mesmo afirmou durante o Inquérito Policial, e nem é isso que demonstra o depoimento da testemunha FULANA DE TAL, de fls. 00000:

“… trazendo consigo um rádio de carro, para conserto, quando encontrou o acusado BELTRANO, que, após demorada conversa, CICLANO propôs ao depoente, a troca de um pequeno fogão de duas bocas pelo rádio que o depoente levava consigo …”

Ora, se o co-Réu não participou e nem se beneficiou o produto do furto, como pode trocar o fogão furtado por um rádio.

De se concluir, de forma absoluta, que suas afirmações são mentirosas. E mentira não pode servir de base para condenar. No mínimo resta dúvida na efetiva participação do Denunciado.

Cabe ressaltar que o co-Réu apenas alegou a participação, nada ficou provado, nem mesmo no depoimento das testemunhas. O réu na forma do art. 186 do CPP não está obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas, se as responder, não está obrigado a dizer a verdade. Dessa forma, a simples confissão do co-Réu não é suficientemente forte para condenar o acusado.

Como bem sabe Vossa Excelência, no Direito Penal, indícios e suposições não são suficientes para condenar uma pessoa, é necessário que se prove a autoria do crime.

O Código de Processo Penal em seu artigo 386, inciso VI, diz que o Juiz absolverá o réu se não existir prova suficiente para a condenação, conforme ocorre no caso em tela.

Isto posto, requer a absolvição do denunciado, com base no inciso VI do Artigo 286 do Código de Processo Penal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO.

ADVOGADO

OAB Nº

art. 157,§2º, II §2º-A, I do Código Penal

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _ /__

Processo n.º:

NOME, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, da ação penal que lhe move o Ministério Público, vem, por intermédio do seu patrono, a presença de vossa excelência, apresentar suas

ALEGAÇÕES FINAIS

aduzindo, para tanto, o que se segue:

RESUMO DOS FATOS
Trata-se de ação penal movida pelo Ministério Público em face do Réu por suposta infração tipificada no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I por 2x do Código Penal n/f do art. 69 do CP.

Segundo narra a denúncia, no dia 15 de setembro de 2019 o acusado teria SUPOSTAMENTE subtraído bens móveis de propriedade (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx) sendo uma Motocicleta da marca Yamaha e modelo Fazer de cor Azul e um aparelho celular marca Samsung S8 Plus.

Após da suposta pratica dos delitos, teria o acusado juntamente com outro denunciado (xxxxxxxxxxxxx), empreendido fuga em uma motocicleta de marca Honda FAN/150CC, e na altura da rua xxxxxxxxxx os acusados se depararam com a viatura da policia militar, perderam o controle da motocicleta e caíram ao solo. O acusado, Foi preso pelos Policiais, ainda encima da moto no chão, e xxxxxxx se evadiu, sendo capturado minuto depois.

Finda a instrução criminal, o Parquet requereu a condenação do acusado nos termos da denúncia, o que não merece prosperar, como a seguir se expõe.

PRELIMINARMENTE: DA ILICITUDE DA PROVA EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 226 DO CPP – DA NULIDADE DO RECONHECIMENTO:
O artigo 226 do Código de Processo Penal estabelece como deve ser realizado o reconhecimento, para que tal prova seja lícita.

Compulsando os autos (fls. 156), porém, foi possível concluir que NÃO houve o atendimento ao rito legal de reconhecimento de pessoas em sede judicial, vez que o acusado foi “reconhecido” pelo Sr. xxxxxxxx em sede policial DENTRO DE UMA VIATURA, sem que tivessem sido observadas as formalidades do artigo 226 do CPP, especialmente quanto aos incisos I e II, que determinam que o suposto lesado descreva a pessoa que deva ser reconhecida, antes de apontar alguém como sendo o autor do fato, e que o réu seja colocado ao lado de outras pessoas, de características semelhantes.

Ressalte-se que, em processo penal, forma é garantia. Assim, se o reconhecimento foi realizado ao arrepio da norma acima invocada, que não consta do CPP como mero adorno, tem-se que tal prova é ilícita, à luz do artigo 5º, LVI, da CRFB/88.

Comentando o tema, o Professor Aury Lopes Jr. (in Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Ed. Saraiva, 9ª ed., p. 681/682) leciona:

“Trata-se de prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que – em matéria processual penal – forma é garantia, não há espaço para informalidades judiciais. Infelizmente, prática bastante comum na praxe forense consiste em fazer ‘reconhecimentos informais’, admitidos em nome do princípio do livre convencimento motivado.

É um absurdo quando um juiz questiona a testemunha ou vítima se ‘reconhece (m) o (s) réu (s) ali presente (s) como sendo o (s) autor (es) do fato’. Essa ‘simplificação’ arbitrária constitui um desprezo à formalidade do ato probatório, atropelando as regras do devido processo e, principalmente, violando o direito de não fazer prova contra si mesmo. Por mais que os tribunais brasileiros façam vista grossa para esse absurdo, argumentando às vezes em nome do ‘livre convencimento do julgador’, a prática é ilegal e absurda.

É ato formal que visa a confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa. O problema é a forma como é feito o reconhecimento. Em audiência, o código afasta apenas o inciso III (que pode perfeitamente ser utilizado…). Logo, não é reconhecimento quando o juiz simplesmente pede para a vítima virar e reconhecer o réu (único presente e algemado…), pois descumpre a forma e é um ato induzido. Contudo, os juízes fazem a título de “livre convencimento”…

Trata-se de um exemplo típico de violação de todas as regras processuais atinentes ao reconhecimento de pessoas, mas bastante comum e aceito, até porque, quem tem a iniciativa probatória é quem a admite, produção e valoração são feitas pela mesma pessoa (o juiz!).

Entendemos que tal prática constitui prova ilícita (ou nula, a exemplo do disposto no art. 213.3. do CPP italiano) e que deve ser banida da prática forense e dos autos dos processos, na medida em que viola o sistema acusatório (gestão da prova nas mãos das partes); quebra a igualdade de tratamento, oportunidades e fulmina a imparcialidade; constitui flagrante nulidade do ato, na medida em que praticado em desconformidade com o modelo legal previsto; e, por fim, nega eficácia ao direito de silêncio e de não fazer prova contra si mesmo.

Em suma, é uma teratologia judicial inadmissível.”

O E. Supremo Tribunal Federal há muito já enfrentou a questão, tendo decidido que as formalidades do artigo 226 do CPP são essenciais à valia do reconhecimento, que, se for realizado ao seu arrepio será considerado prova ilícita. Vejamos:

“As formalidades previstas no art. 226 do CPP são essenciais à valia do reconhecimento, que, inicialmente, há de ser feito por quem se apresenta para a prática do ato, a ser iniciado com a descrição da pessoa a ser reconhecida. Em seguida, o suspeito deve ser colocado ao lado de outros que com ele guardem semelhança, a fim de que se confirme o reconhecimento. A cláusula ‘se for possível’, constante do inc. II do artigo de regência, consubstancia exceção, diante do princípio da razoabilidade. O vício não fica sanado pela corroboração do reconhecimento em juízo, também realizado sem as formalidades referidas.” (RT 752/516).

“Reconhecimento de pessoa: sua realização sem observância do procedimento determinado imperativamente pelo art. 226 do CPP elide sua força probante e induz à falta de justa causa para a condenação que, além dele e de sua reiteração em juízo, também sem atendimento às mesmas formalidades legais, só se apoia em confissão policial retratada.” (JSTF 216/393).

Face ao exposto, requer a Defesa o reconhecimento da nulidade arguida (artigo 564 do CPP), de modo que seja considerada nula a prova ilicitamente colhida, sendo, assim, desentranhada do processo, sob pena de afronta direta ao princípio constitucional da necessária licitude das prova e do devido processo legal, consubstanciados nos incisos LIV e LVI do artigo 5º da CRFB/88, bem como nos artigos 157, 226 e 293 do CPP.

II – DO MÉRITO

Da fragilidade probatória quanto ao crime de roubo
Finda a instrução, os fatos narrados na inicial não restaram comprovados.

É evidente no processo em epígrafe a ausência de provas que levem à condenação, uma porque conforme a própria denuncia narra, que formam roubados um telefone celular de marca Samsung S8 e uma motocicleta da marca Yamaha Fazer de cor Azul. No dia do fato, foi encontrado com o acusado, somente um celular e uma motocicleta marca Honda FAN/150 de cor vermelha, que até o presente momento não há comprovação de ser produto de roubo.

Na ocasião da AIJ do dia 05/08/2020 foi ouvida a vítima (xxxxxxxxxxxxxxxx), a qual, narra que no dia do fato, estava com amigos na rua do bairro Jacutinga Mesquita, quando dois homens na posse de uma motocicleta, o abordou e solicitou o seu celular.

Questionado pelo MP se eles estariam armados, o depoente informou que somente o carona (garupa) mostrou a arma de fogo e pegou seu telefone celular. E mais a frente levaram uma moto marca Yamaha Fazer de cor Azul, de uma pessoa que ele não conhece.

Seguindo o parquet, questionou o depoente se ele havia ido direto à delegacia informar o roubo. Este respondeu que não, e afirmou que antes de ir ligou para o telefone, a qual, foi atendido por um policial, e o instruiu a ir na delegacia recuperar o aparelho que os supostos autores haviam sido presos.

Logo após, indagou o MP se o depoente fez o reconhecimento dos autores, este disse que sim, mas ressaltou que o reconhecimento foi por FOTO. E somente viu os acusados dentro do carro da polícia.

Então o MP, novamente interpelou, os acusados estavam dentro da delegacia? E o depoente, foi categórico em dizer que NÃO, estes estavam dentro do carro!

Questionado pelo MP, se os acusados estavam com capacete na abordagem? O depoente informou que não sabe dizer.

SE A VITIMA NÃO SABE DIZER SE O ACUSADO ESTAVA OU NÃO DE CAPACETE NA HORA DO FATO, COMO PODE TER FEITO O RECONHECIMENTO DESTE POR FOTO?

Vale ressaltar que a vítima prestou um depoimento confuso em audiência, não explicando com exatidão quando o réu sacou a arma para o cometimento do crime em questão.

Por fim, questionado pelo parquet, se o seu telefone celular foi recuperado sem avarias, o depoente afirmou que sim.

Seguindo na jornada de depoimentos, segue o depoimento da testemunha de acusação, o policial militar (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx).

Narra o policial que estava com o seu companheiro de farda patrulhando com a viatura, quando ouviram pelo radio desta que havia duas motocicletas praticando roubos na área próximo a sua localização.

Narrou o depoente que ele e seu parceiro de farda firmaram um cerco, próximo a rua xxxxxxxxx, e que momentos depois avistaram duas motocicletas, sendo uma pegando o sentido prefeitura e a outra seguindo sentido a rua que eles estavam. O depoente narrou que ele e seu companheiro foram atrás da moto vermelha, quando os acusados entraram na rua xxxxxxxxxxxxx perderam o equilíbrio da moto e caíram ao solo.

O depoente policial Mauricio abordou o acusado Vitor Hugo, em quando acusado Jonatas empreendeu fuga a pé, sendo capturado logo após pelo seu colega de farda.

Questionado pelo MP se foi encontrado alguma arma de fogo na posse dos acusados, o mesmo foi categórico em afirmar que NÃO, ressaltando que apenas encontrou uns celulares que não sabe precisar quantos.

E ainda questionou o parquet, vocês conseguiram avistar a outra moto, que foi dito na mensagem via rádio? O policial afirmou que NÃO.

Por fim foi questionado, houve disparo de arma de fogo? O policial respondeu que não, POIS ESTES NÃO ESTAVAM ARMADOS. E ressaltou que somente souberam que houve disparos pela mensagem via radio da policia militar.

Por fim, findando a bateria de oitiva das testemunhas, com o depoimento do policial militar (xxxxxxxxxxxxxx).

Narra o policial, quase a mesma dinâmica que o seu companheiro, porém divergindo quando ao momento em que supostamente visualizaram as “motocicletas”, pois o policial Bruno, afirmou que viu as duas motos juntas e que uma havia se evadido, sendo perseguida por outra viatura do setor Chales.

Questionado pela defensoria pública, se esta outra moto foi apreendida pela outra equipe de policiais, o mesmo afirmou que não sabe dizer.

Contudo, questionado se viu ou ouviu os disparos que foi narrado na denúncia, o mesmo falou que não, somente o que foi dito pelo rádio.

ORA, NESTA DINÂMICA FÁTICA, HÁ ALGUMAS INCONSISTÊNCIAS NOS FATOS NARRADOS. NO TOCANTE A FATO NARRADO PELA VÍTIMA, ESTE DIZ TER SIDO ABORDADO POR DOIS HOMENS EM UMA MOTOCICLETA, E LOGO A FRENTE, ESTES LEVARAM OUTRA MOTOCICLETA.

ENTÃO, CABE ENTENDER QUE FICOU UMA PESSOA EM CASA MOTO “ROUBADA”. SEGUINDO ESSA LINHA DE RACIOCÍNIO, COMO OS POLICIAIS VIRAM DUAS MOTOS, TENDO UMA DELAS EFETUADO DISPAROS CONTRA UMA GUARNIÇÃO???

COMO PODE O ACUSADO SER INCURSO NA PRATICA DO DELITO CAPITULADO NO ART. 157, § 2º-A, SE OS PRÓPRIOS POLICIAIS QUE OS PRENDERAM, AFIRMAM QUE ELES ESTAVAM DESARMADOS???

Sendo assim, não há indícios da autoria delitiva por parte do acusado, uma vez que as provas apontam que este estariam SUPOSTAMENTE na posse do aparelho celular da vítima.

É inconcebível que tão frágil presunção de autoria leve à condenação. Embora seja aceitável que se inicie uma ação penal com base em quase inexistentes vestígios, por conta do in dubio pro sociedade, esta fase resta superada, vigendo o in dubio pro réu. Pretensão punitiva estatal que se iniciou e findou em INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, não podendo JAMAIS, conduzir a um decreto condenatório.

É inadmissível que, em crime contra o patrimônio, no qual se dá especial relevância à palavra da vítima, o réu seja condenado por depoimentos inconsistentes. Neste sentido, ao contrário do apontado em memoriais de acusação, a melhor jurisprudência:

TJ-MS – Apelação APL 00087809120158120001 MS 0008780-91.2015.8.12.0001 (TJ-MS)

Jurisprudência • Data de publicação: 09/03/2017

EMENTA

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –

DEPOIMENTO CONTRADITÓRIO DA VÍTIMA – VALORAÇÃO RELATIVA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS –

PEDIDO DE REPARAÇÃO – PREJUDICADO FACE A ABSOLVIÇÃO – PREQUESTIONAMENTO –

DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA – RECURSO IMPROVIDO. A ameaça na violência doméstica deve vir acompanhada de provas irrefutáveis de sua ocorrência, sem o que não há que se falar em condenação. A palavra da vítima deve ser analisada no contexto dos fatos, na sua plausibilidade. Se esse depoimento se mostra inconsistente, com contradições explícitas, não poderá servir de base para a condenação, que exige conjunto probatório inquestionável. Versão isolada da vítima e testemunha que não prestou compromisso e só sabe dos fatos por ouvir dizer, não se prestam a servir de base para a condenação. Pedido de reparação de danos resta prejudicado se a decisão de absolvição e mantida. O prequestionamento não obriga o magistrado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide, o que, de fato, foi feito. Contra o parecer, recurso improvido.

Com efeito, frente substancial fragilidade probatória a absolvição é medida que se impõe. Não há que se falar, portanto, que a autoria resta suficientemente comprovada pois que a vítima não estava em condições no momento de fazer reconhecimento de qualquer pessoa, além do seu depoimento confuso em audiência que mexeu com a dinâmica dos fatos, mais ainda, NÃO HOUVE APREENÇÃO armas apreendidas. Tudo isso impossibilita a formação de convencimento quanto à autoria, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

Imperiosa, portanto, a aplicação do in dubio pro réu, para a absolvição do acusado na forma do art. 386, V ou VII, do Código de Processo Penal.

Do fenômeno das falsas memórias
A prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro (especialmente na criminalidade clássica) e, ao mesmo tempo, o mais perigoso, manipulável e pouco confiável. Esse grave paradoxo agudiza a crise de confiança existente em torno do processo penal e do próprio ritual judiciário.

O processo penal acaba por depender, excessivamente, da ‘memória’ das testemunhas, desconsiderando o imenso perigo que isso encerra. Nossa memória é fragilíssima, manipulável, traiçoeira ao extremo. O mais interessante é ver como o processo acredita na ‘memória’ em relação a um fato ocorrido há muitos meses (senão até anos), sem perceber que no nosso dia a dia, muitas vezes, sequer somos capazes de recordar o que fizemos no dia anterior.

Não lembramos o que fizemos de manhã, mas acreditamos no depoimento de alguém, meses depois do fato.

As falsas memórias se diferenciam da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois, a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem noção do seu espaço de criação e manipulação.

Ambos são perigosos para a credibilidade da prova testemunhal, mas as falsas memórias são mais graves, pois a testemunha ou vítima desliza no imaginário sem consciência disso. Daí por que é mais difícil identificar uma falsa memória do que uma mentira, ainda que ambas sejam extremamente prejudiciais ao processo.

Sendo assim, conforme matéria exposta no site conjur, as falsas memórias se tornam mais perigosas que a mentira em si, tanto pela grande dificuldade de detecção, visto que a vítima acredita que tal pessoa apontada logo de cara é de fato o autor do crime cometido contra ela em questão, sendo que geralmente num crime de roubo, há pouco contato visual da vítima com o autor do delito, como pela fragilidade que a nossa memória possui naturalmente pela exposição dos fatos que acontecem normalmente no dia a dia de todas as pessoas, bem como pela sua limitação natural, sem contar a manipulação defraudada na memória das pessoas em geral.

Sendo assim, o reconhecimento somente por foto, bem como a apresentação somente do acusado sem a presença de outros, fica prejudicado em todos os sentidos visto porque uma, não há garantias que a vítima apontará o verdadeiro suspeito, duas pelo fato ter acontecido a muito tempo, a mente das vítimas ficaram sujeitas ao esquecimento diário, prejudicando assim a dinâmica delitiva e a elucidação dos fatos. O art. 226 do código de processo penal veio de alguma forma, criar procedimentos para o reconhecimento do apelante, de forma a amenizar os efeitos naturais das falsas memórias, devendo ser observado em qualquer reconhecimento feito, tanto em sede policial como judicial e sua não observância gera nulidade ao feito e consequentemente tornando a prova ilícita.

Do não reconhecimento do acusado
Urge salientar que a vitima em seu depoimento colhido em juízo não logrou êxito em reconhecer o acusado, uma vez que nas suas palavras diz “… Não me recordo do dia do fato, não se se ele estava de capacete ou sem…”

Sendo assim, o STJ adota o seguinte entendimento:

PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO DO ACUSADO POR FOTOGRAFIA NA DELEGACIA DE POLÍCIA. FASE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE CERTEZA PELAS VÍTIMAS, QUANDO DO RECONHECIMENTO PESSOAL DO DENUNCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E EM RECONHECIMENTO ANTERIOR. LAPSO TEMPORAL ENTRE O DELITO E O RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Diante da gravidade em concreto do delito, supostamente cometido pelo recorrente, porém, considerando o não reconhecimento do recorrente pelas vítimas, na fase processual, bem como a excepcionalidade da prisão preventiva no sistema jurídico brasileiro, devido à concessão da liberdade provisória, sem prejuízo de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, como proposto pelo Ministério Público, na instância ordinária, o que se mostra adequado, suficiente e proporcional à presente hipótese. 2. Recurso em habeas corpus provido, para determinar a concessão da liberdade provisória ao recorrente, sem prejuízo de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art 319 do Código de Processo Penal, caso assim seja entendido pelo Juízo de Origem.

(STJ – RHC: 79448 SP 2016/0321389-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/02/2017, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2017)

Da desclassificação para o crime de receptação
Em interrogatório, não ficou constatado que o acusado praticou o delito capitulado no art. 157 do CP, não existindo, portanto, qualquer prova de que tenha o réu contribuído na prática do referido crime, limitando-se, sua atuação, em esta na garupa de uma moto legal, e com uma suposta res furtiva.

Assim, do contexto probatório produzido nos autos, não há elementos convincentes sobre a participação do réu no crime de roubo, haja vista que o reconhecimento feito por uma das vítimas não pode ser utilizado como prova absoluta, visto que sua realização não respeitou as formalidades legais.

Ademais, constata-se que o réu foi preso praticando conduta típica diversa daquela que lhe foi imputada na denúncia, pois foi preso em flagrante pela prática de crime de receptação, eis que estava de posse de produto roubado.

Todavia, convém esclarecer que não basta a simples posse de rés furtiva para que se presuma ser o agente o autor do crime de roubo, são necessários elementos probatórios consistentes neste sentido, sem os quais há de prevalecer o crime cometido quando do flagrante, razão pela qual, se requer a desclassificação do crime de roubo majorado para o de RECEPTAÇÃO, previsto no art. 180 do Código Penal, por não existirem provas de ter o réu concorrido para a primeira infração penal.

DA DOSIMETRIA
Em caso de eventual condenação, o que se admite para fins meramente argumentativos, deve ser a pena-base do acusado fixada no mínimo legal, pois o acusado goza de bons antecedentes, e que nenhuma das circunstâncias do art. 59 do CP, contra ele depõem.

IV – DO PEDIDO

Ante a todo o exposto, e pelo muito que certamente será suprido pelo elevado saber jurídico de Vossa Excelência, a defesa requer:

ABSOLVER o acusado do crime do art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I do CP, por absoluta ausência de provas de autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso V ou VII, do Código de Processo Penal;
DESCLASSIFICAÇÃO do crime de roubo majorado para o de RECEPTAÇÃO, previsto no art. 180 do Código Penal, com a aplicação de pena compatível com o delito cometido, pois inexistem nos autos provas que demonstrem que acusado efetivamente participou do roubo as vítimas;
Assim não sendo, caso Vossa Excelência tenha entendimento diverso:

a defesa requer a desclassificação do crime de roubo majorado para o de roubo simples, pois não havia em posse do acusado nenhuma arma, bem como, não há indícios suficientes de autoria nem prova de materialidade que corroborem para a participação do acusado no delito de roubo, nos termos da fundamentação.
Em caso de condenação, sejam reconhecidas favoráveis todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e seja a pena-base fixada em seu mínimo legal;
Sendo assim, requer a aplicação da pena em seu mínimo legal, e a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.
Seja concedida a gratuidade de justiça.
Termos em que, pede e espera deferimento.

Data, oab

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Por artigos de Razões Finais diz o acusado FULANO DE TAL, por seu defensor dativo CICLANO DE TAL, o seguinte em seu favor:

ALEGAÇÕES FINAIS – MEMORIAIS

Em decorrência da peça vestibular de fls. 0000, firmada pelo ilustre representante do Ministério Público, o acusado está sendo processado como incurso nas sanções do Art. 129, caput, combinado com os artigos 69, caput, e 29, caput, todos do Código Penal Brasileiro.

PRELIMINARMENTE

Consideração merece ser feita sobre a extinção da punibilidade, pela prescrição. Os fatos narrados na denúncia ocorreram em data de DIA/MÊS/ANO, sendo a denúncia oferecida em data de DIA/MÊS/ANO. O fato ilícito capitulado na denúncia tem como pena – detenção de três meses a um ano. Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal, que varia de acordo com a figura criminosa composta pelo legislador e segundo o critério do máximo cominado em abstrato para a pena privativa de liberdade.

A prescrição da pretensão punitiva trata-se de matéria de ordem pública e, com tal, deve ser declarada de ofício pelo Juiz ou Tribunal. Possível é, nos termos do Artigo 61 do Código de Processo Penal, reconhecer a prescrição em qualquer fase do processo.

Portanto, nada impede possa o Magistrado pronunciar-se, através de declaração, antes mesmo da sentença, sobre a causa extintiva da punibilidade, solução ademais, mais simples, rápida, e que nenhum prejuízo traz às partes.

Em razão do exposto, espera o denunciado seja acatada a preliminar, declarada a extinção da punibilidade pela prescrição, com o arquivamento do processo, sem julgamento do mérito.

NO MÉRITO

É improcedente e injusta a ação penal movida contra sua pessoa, uma vez que o processo foi alicerçado em meras presunções. Vê-se que a acusação levada a efeito não pode subsistir, já que nos presentes autos, nada existe capaz de legitimar a condenação.

O direito de defesa não surge do ânimo delituoso do agressor, mas diretamente da necessidade de conservar a si próprio.

A testemunha presencial BELTRANO, em seu depoimento às fls. 0000, diz o seguinte:

Dos fatos narrados, denota-se que o acusado não cometeu qualquer ilícito. Inescusável a conduta de quem, ante a desavença entre sua irmã e outrem, interfere na questão, agredindo o desafeto daquela. Não é punível o fato quando não se pode exigir do agente conduta diversa.

Não há que se falar em lesão corporal se, com ânimo meramente defensivo, reage fisicamente o acusado contra injusta agressão.

Um mero Juízo de suspeita, embora baste para o oferecimento da denúncia, é imprestável para aperfeiçoar a condenação.

A causa da Justiça é a verdade, e a condenação do inocente constitui a maior desgraça para a sociedade e para o condenado.

A prova para servir de alicerce a um Juízo condenatório deve ser clara, precisa, sem quaisquer sombras de dúvidas e que traga o selo irrebatível da verdade.

Em conclusão, a favor do acusado evocam-se provas que, por Justiça, exclui definitivamente qualquer presunção de ilicitude.

Acrescente-se, ainda, que o Artigo 386 – VI do Código de Processo Penal determina, expressamente, que o Juiz deve absolver quando não houve prova suficiente para a condenação.

Diante do exposto e por tudo que dos autos consta, espera o denunciado que estas alegações sejam recebidas para o fim de ser rejeitada a denúncia de fls. 0000 por improcedente, com a absolvição por ser imperativo de Justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO.

ADVOGADO

OAB Nº

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DE DIREITO DA XXª VARA CRIMINAL (DE TÓXICOS) DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº XXXX

XXXX, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seus procuradores ao final subscritos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS

Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas.

I – DOS FATOS

Segundo denúncia do Ministério Público, o denunciado encontra-se incurso nas sanções do crime previsto no artigo 33, da lei nº 11.343/06, posto que no DIA/MÊS/ANO, foi preso em flagrante no endereço de fls. XX, sob acusação de estar praticando traficância de substância conhecida como cocaína.

No local do crime – já conhecido pelas autoridades policiais como sendo uma “boca de fumo” – foram encontrados materiais pertencentes ao tráfico, além de estar presente um usuário que havia adquirido a droga momentos antes da operação policial.

Ocorre que, o denunciado é apenas um usuário de drogas que estava no local tão-somente para comprar e consumir a substância entorpecente. Com o denunciado nada foi encontrado, já que a polícia o abordou antes da compra e, de igual forma, foi constatado que este não dispunha de condições para estar associado ao tráfico, uma vez que toda a droga foi encontrada em local inacessível para o denunciado.

Durante audiência de instrução realizada por este Douto Magistrado, através dos depoimentos dos policiais, foi constatado que o denunciado foi encontrado no local destinado para usuários – fato conhecido pela polícia – e com ele nada foi encontrado além de R$ XXX,00 (XXX reais), para adquirir um pouco de “pó”.

Ainda alegaram que sempre que alguém tocava o interfone da residência o traficante gritava para quem estivesse do lado de fora abrir o portão, não sendo uma obrigação destinada a ninguém específico, mas apenas uma condição para permanência dos usuários no local. Este fato ocorreu outras vezes, segundo a polícia, e outros usuários foram encontrados no mesmo local onde o denunciado foi preso, fazendo a mesma coisa.

Verifica-se que não há nenhuma prova capaz de imputar ao denunciado a prática do crime constante na denúncia.

Em síntese, são os fatos.

II – MÉRITO

II.I – DA ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA

Conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer prova que o denunciado tinha a intenção de vender a droga apreendida no local do crime.

Em seu interrogatório, o denunciado é categórico ao afirmar que é apenas usuário habitual e jamais se envolveu na mercancia de qualquer entorpecente.

Diante da insuficiência das provas, não há como imputar ao denunciado a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do artigo 386, incisos V e VII do Código de Processo Penal, o juiz deverá absolvê-lo.

As provas trazidas aos autos claramente ratificam o envolvimento do denunciado somente como usuário, estando provado que este não concorreu de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia.

Caso não seja este o entendimento do MM. Juízo, torna-se incontestável então a necessidade de aplicação do princípio do in dúbio pro réu, uma vez que certa é a dúvida acerca da culpa a ele atribuída com relação à acusação de Tráfico de Drogas, pois o Réu não foi encontrado em atividade de traficância.

Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática delituosa ao denunciado, não conseguindo, consequentemente, demonstrar que fora a conduta do denunciado que causou a lesão ao bem juridicamente protegido, que ressai dos autos, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.

Nesse sentido, temos o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. ART. 386, VI, DO CPP. A condenação do réu exige prova robusta da autoria do fato delituoso que lhe é imputado. Remanescendo dúvida, impõe-se a absolvição, com fundamento no art. 386, VI, do CPP.

Sendo assim, o denunciado deve ser ABSOLVIDO, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, por não haver qualquer prova de que o Sr. FULANO DE TAL tenha concorrido para o tráfico de drogas.

Se este não for o entendimento, que seja ABSOLVIDO nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, devida a inexistência de provas suficientes que ensejem sua condenação pela figura do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

II.II – DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO

Em seu interrogatório, o denunciado explica o motivo de estar no local onde foi preso. Trata-se de um usuário, que estava em local “destinado para usuários” definido pelos próprios traficantes, fato este de conhecimento da polícia.

Numa simples análise do artigo 28 e do artigo 33, da lei nº 11.343/2006 é notório que a vontade do agente e a destinação para uso pessoal do denunciado, o simples indício de materialidade do crime de tráfico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do artigo. 33, da referida lei. Para iniciar a ação penal bastam indícios, mas, para condenar é necessário prova. Com ele nada foi encontrado, estando apenas no local onde usa a droga que compra, fato este comprovado pelo próprio Boletim de Ocorrência lavrado pela autoridade policial e confirmado em audiência.

Além do mais trata-se de um réu primário e com residência fixa, a sua primariedade é sim uma coisa que deve ser observada, pois o denunciado não ostenta a atividade criminosa.

Conforme se observa do exposto, resta por comprovada a situação do denunciado como usuário de drogas, conduta elencada no artigo 28, da Lei de Drogas, e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia. Não há prova nos autos que, de acordo com a análise dos depoimentos, do local do fato, das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do Réu, cheguem à certeza plena de que a prática do fato era realmente tráfico de drogas, razão que demonstra caso típico de desclassificação.

Do exposto, caso Vossa Excelência não vislumbre a ideia da absolvição, requer que seja desclassificada a conduta prevista na denúncia para a conduta prevista no artigo 28, da lei 11.343/2006.

II.III – DOS POSÍVEIS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA

Embora nítida a tese da absolvição por não estar comprovado o crime de tráfico, e ainda, a tese da desclassificação necessária para usuário, convêm demonstrar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência.

Verificando a situação do denunciado, é possível concluir que o réu é primário e de bons antecedentes e possui residência fixa.

Nesse sentido entende o Supremo Tribunal Federal, senão veja-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM PATAMAR INFERIOR A DOIS ANOS. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SURSIS. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA RECONHECER A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

1. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598).

[…]

5. Concessão de ofício para reconhecer a possibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao Paciente por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, devendo a análise ser feita pelo juízo do processo de conhecimento ou, se tiver ocorrido o trânsito em julgado, pelo juízo da execução da pena.

Ainda no que tange ao entendimento do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

[…]

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

[…]

Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

II.IV – DA POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE

Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar aquilo que se coaduna com a realidade social.

Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em muitos casos trata-se de verdadeira “escola do crime”.

Com base no princípio da presunção de inocência, previsto na nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII, requer o denunciado que responda ao processo em liberdade, até o trânsito em julgado, pois as circunstâncias do fato e condições pessoais da acusada (artigo 282, inciso II, Código de Processo Penal) lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.

II – DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:

a) Absolver o denunciado FULANO DE TAL, pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

b) Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

c) Pelo princípio da eventualidade, que seja desclassificada a conduta para a prática do artigo 28, da lei 11.343/2006, por existirem elementos suficientes para a afirmação de que o denunciado é usuário de drogas.

d) Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do artigo 283, do Código de Processo Penal, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, DIA, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO VARA ÚNICA DA COMARCA DE XXX – MG.

PROCESSO Nº: XXXX

AÇÃO PENAL – RITO ORDINÁRIO

FULANA DE TAL, qualificada nos autos, por intermédio de seu procurador, vem à presença de Vossa Excelência, por força do art. 403, § 3º, apresentar suas

ALEGAÇÕES FINAIS,

Por força dos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I. BREVE SÍNTESE PROCESSUAL

FULADA DE TAL e CICLANO DE TAL foram denunciados como incursos no tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas.

Segundo consta na denúncia:

Conforme consta do auto de prisão em flagrante delito em anexo, no dia 1º de setembro de 2022, por volta de 08h15, na XXX, sem número, Bairro XXX, nesta cidade de XXX/MG, FULANA DE TAL e CICLANO DE TAL foram presos em flagrante delito, porquanto tinham em depósito naquela residência, uma porção de maconha e grande quantidade pedras de crack, embaladas individualmente e prontas para a comercialização, bem como acessórios para individualização das porções das drogas, todas destinadas à venda ilícita, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Nas condições de tempo e lugar acima mencionadas, restou apurado que policiais militares, em cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido por este r. Juízo, estiveram na residência dos DENUNCIADOS, localizada na Rua xxx, durante busca realizada em diversos cômodos daquela residência encontraram: 1 (uma) lâmina de barbear, própria para fracionar pedras de crack; 1 (um) prato plástico com resquícios de substância semelhante ao crack; 1 (uma) porção de maconha; 1 (uma) porção de crack aparentemente moído; 2 (duas) pedras de crack; 29 (vinte e nove) pedras de crack embaladas individualmente, já prontas para a comercialização, 1 (um) telefone celular, marca Motorola, e R$ 1.320,00 (um mil, trezentos e vinte reais) em moeda corrente, valor certamente auferido com a comercialização ilícita das drogas.

Apresentadas as respectivas defesas preliminares (ID 9617272172 e 9632754535). Recebida a denúncia em 28 de outubro de 2022 (ID 9634732979).

Em audiência de instrução realizada perante este Juízo foram ouvidas duas testemunhas (ID 9646218099).

Ao final, realizada outra audiência de instrução perante este Juízo, foi ouvida a última testemunha, oportunidade em que foram interrogados os RÉUS (ID 9660779962).

É a síntese do necessário.

II. DAS RAZÕES QUE IMPORTAM NA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS

A Acusação não aponta quais circunstâncias permitiram a conclusão no sentido de que os entorpecentes seriam destinados à “comercialização ilícita”, principalmente em um cenário no qual foi apreendida ínfima quantidade de droga.

Ademais, a denúncia narra o verbo nuclear “porquanto tinham em depósito naquela residência”. Ora, ficou comprovado nos autos que a residência não era de FULANA, que ela estava somente na data dos fatos no local, e não exercia e/ou poderia exercer qualquer ingerência sobre CICLANO.

Dogmaticamente, manter em depósito, significa, segundo o ilustre promotor de justiça, Cleber Masson:

Ter em depósito: significa manter em estoque a droga pertencente ao próprio agente – daí o caráter de crime permanente – em determinado local (armazém, galpão etc.), de maneira que seja possível, se necessário, seu deslocamento para outro lugar. Essa modalidade e a provisoriedade do depósito são características desse núcleo do tipo. [1]

Excelência, em momento algum, segundo se apurou das provas colacionadas pela acusação, ficou comprovada a conduta do ré em “manter em depósito”. Fato que incumbia ao órgão acusador.

Em outras palavras, não há indícios mínimos, nos autos, de que a RÉ tivesse a intenção, lato sensu, de traficar, ou seja, de comercializar a droga apreendida. E, aqui, pede-se vênia para fazer uso do verbo traficar de forma ampla, abrangendo todos os verbos núcleos do tipo, uma vez que, como se sabe, o art. 33 da Lei de Drogas é um tipo misto alternativo.

Assim, considerando que não existem elementos probatórios mínimos que indiquem ser o entorpecente apreendido na residência seria destinado ao comércio e, não havendo elementos constantes dos autos no sentido de que se dedica a tal atividade criminosa, de rigor a absolvição da acusada nos termos do. 386, incisos IV e V, do CPP.

A – Da presunção de inocência – patente contradição do depoimento dos policiais e da testemunha instrumentária

De ordem constitucional, o princípio do estado de inocência (não-culpabilidade), tem previsão legal no rol de direitos fundamentais previstos no artigo 5º, LVII da Constituição Federal Brasileira de 1988, bem como, respectivamente, na Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão 1789 e Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 [2].

A presunção de inocência é reitora no processo penal brasileiro, não podendo o imputado por suspeita de ação ou omissão criminosa ser diminuído moral, social e fisicamente. Dessa maneira, deverá o acusado receber tratamento de inocente enquanto estiver pendente julgamento de mérito na ação penal.

B – Do depoimento em sede de APFD – Da contradição dos depoimentos colhidos na AIJ.

Cumpre aqui destacar o depoimento (ipsis litteris) dos Policiais Condutores à autoridade Policial (ID 9616968529)

(…) QUE DURANTE O ADENTRAMENTO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA, OS RESIDENTES PERCEBEREM A ABORDAGEM E CORRERAM PARA O BANHEIRO, ONDE JOGARAM ALGO NO VASO SANITÁRIO; QUE FORAM ABORDADAS AS PESSOAS CICLANO E FULANA, AMBOS IDENTIFICADOS COMO ALVOS DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO; QUE FOI QUALIFICADO COMO TESTEMUNHA O SENHOR XXX. A QUAL ACOMPANHOU TODO O PROCEDIMENTO POLICIAL (…) Grifos nossos.

Em sede de AIJ, sob o crivo do contraditório, toda essa fala caiu por terra. As testemunhas ouvidas, inclusive os próprios condutores, apresentaram versões contraditórias, divergentes, em sentido oposto as declarações na lavratura do APFD.

Ao contrário do que foi dito pelos PM’s, a testemunha Sr., XXX, foi contundente em dizer que:

OS POLICIAIS JÁ ESTAVAM DENTRO DA CASA… QUE NÃO VIU NADA SENDO ARRECADADO NO BANHEIRO… QUE NÃO ACOMPANHOU AS BUSCAS NOS DEMAIS CÔMODOS… E QUE NÃO ESTEVE NA DELEGACIA PRESTANDO DEPOIMENTO.

Do depoimento do PM XXX, podemos extrair o seguinte:

DISSE QUE HAVIA DENÚNCIAS DE PRÁTICA DE TRÁFICO. DISSE QUE PRESENCIOU A MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS SUSPEITAS DE SEREM USUÁRIOS.

Dada a palavra à defesa:

DISSE QUE HOUVE CAMPANA NO LOCAL DOS FATOS.

Relato que foi desmentido pelo seu colega, PM XXX, em AIJ.

Disse também que: (…) ANTERIORMENTE OS PMS LAVRARAM UM TCO, segundo o qual havia informações de usuários no local. Com todas as vênias, nenhum usuário foi identificado nos autos.

Excelência, “o que não está nos autos não está no mundo”.

Dando seguimento, o PM XXX, perguntado pela defesa, disse que:

FOI MOSTRADO O MANDADO A TESTEMUNHA XXX. E QUE A TESTEMUNHA ACOMPANHOU TODA A DILIGÊNCIA, DESDE A ENTRADA. INCLUSIVE A REALIZAÇÃO DAS BUSCAS. ENTRARAM PELA PORTA DA FRENTE, E QUE O PRÓPRIO CICLANO ABRIU A PORTA.

Todavia, ao prestar seu depoimento, Sr., XXX foi diametralmente oposto ao PM.

Uma vez dada a palavra à defesa:

DISSE QUE É VIZINHO, QUE NÃO VI MOVIMENTAÇÃO NO LOCAL, QUE TEM OUTRA RESIDÊNCIA, MAS FREQUENTAVA A CASA. DISSE QUE PRESENCIOU A CONTAGEM… ERA COISA ASSIM PEQUENA, NÃO VIU DROGAS GRANDES, PACOTES ESSAS COISAS NÃO… OS POLICIAIS JÁ ESTAVA LÁ. QUE FICOU SOMENTE NA SALA. NÃO VIU NADA NO QUINTAL DA CASA. NÃO VIU ARROMBAMENTO DA PORTA. NÃO PRESENCIOU A LEITURA DO MANDADO. NÃO VIU NADA ENCONTRADO NO SANITÁRIO.

Quando foi perguntado pelo MP, o SR., XXX disse:

QUE FOI ENCONTRADA DROGA DE QUE NÃO TINHA CONHECIMENTO. DISSE QUE VIU ALGUMA COISA… DISSE QUE ERA POUCA QUANTIDADE. COISA MÍNIMA. SÓ VIU UM PINO, UMA PEÇA SÓ… NÃO VIU CHUTAREM A PORTA. NÃO VIU A HORA DE ENTRADA NA CASA, ESTAVA PASSANDO PELA RUA. QUE QUANDO ENTROU O CASAL JÁ ESTAVA SENTADO. Ó ESTAVAM OS DOIS DENTRO DA RESIDÊNCIA.

O XXX, quanto em AIJ, assim respondeu ao MP:

QUE NÃO REALIZOU MONITORAMENTO. AS DROGAS FORAM ENCONTRADAS NO GUARDA ROUPA. NA PRIVADA, AO DAR DESCARGA, FORAM ENCONTRADAS DO LADO DE FORA DA RESIDENCIA, NA CAIXA DE ESGOTO. DEMOROU PARA ATENDER. SOMENTE OUVIRAM A DESCARGA. ENCONTRARAM 113 PEDRAS, MAS NÃO SABE PRECISAR.

Passada a palavra à defesa, disse que:

NÃO ABORDOU NA RUA NENHUM DOS DOIS COM DROGAS ANTES. ENTROU DENTRO DA CASA, MAS NÃO ENCONTROU DROGA LÁ DENTRO. QUE ELES NÃO SE ENTENDIAM, QUE HAVIA MANDADO ELA EMBORA. NÃO HAVIA MOVIMENTAÇÃO DE USUÁRIOS NO DIA.

Todos os depoimentos em AIJ foram contraditórios: o PM XXX, confirmou que eram 29 pedras. Seu colega miliciano disse que foram encontradas 113 pedras. E o sr., XXX relatou claramente ter visto apenas e tão somente uma peça. Uma peça, logicamente, não está fracionada.

Por outro lado, a versão de que os réus correram para o banheiro para dispensar a droga não tem amparo humanamente-fático. Pois o PM XXX disse que o próprio CICLANO abriu a porta, e que, segundo a testemunha instrumentária, os réus não se opuseram à ordem de prisão, colaborando com os PMS.

A única versão confirmada em APFD e AIJ, é a da RÉ. Que afirmou ser usuária da pequena quantidade de maconha encontrada, com massa liquida de apenas 2,19g (ID 9616968530).

A versão dada pelos PMS em sede de APFD não se sustentou sob o crivo do contraditório, e a absolvição da RÉ é medida que se impõe.

C – Da presunção de inocência

No âmbito do Estado constitucional democrático, não há como transferir ao acusado, em favor de quem milita a presunção de inocência, à luz de um processo penal permeado por valores constitucionais dignificadores da pessoa humana, o ônus de provar que não cometeu a imputação a ele atribuída.

Nesse passo, segundo o disposto pelo Código de Processo Penal:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – Ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – Determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

A questão relativa ao ônus da prova vem resolvida pelo comando acima transcrito, cabendo, a quem alega, produzir prova que o sustenta. Em verdade, a prova do fato cabe a quem alega, assim, cumpre à acusação a prova da tipicidade e de sua autoria.

Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. (STF – HC nº 88875 – AM, Relator Ministro Celso de Melo).

Excelência, pelo que se extrai do conteúdo probatório dos autos, não há como condenar a RÉ pelo delito de tráfico.

Ora, o Ilustre representante do parquet arrolou testemunhas que em nada comprovaram sua tese acusatória, pois, de fato, nos autos não se extrai nada que possa incriminar a RÉ. A prova testemunhal colhida, em seu conteúdo afirmado, milita em favor da RÉ.

D – Da desclassificação para o art. 28 da lei de drogas – da pequena quantidade – do depoimento testemunhal

As declarações dos acusados foram uníssonas tanto em sede de APFD quanto em AIJ. Pois assumiram a posse da pequena quantidade de drogas para consumo próprio. Inclusive, a pequena quantidade foi comprovada pelo testemunho do Sr., XXX, que em AIJ, sob juramento, disse:

ERA COISA ASSIM PEQUENA, NÃO VIU DROGAS GRANDES, PACOTES ESSAS COISAS NÃO. (…) DISSE QUE ERA POUCA QUANTIDADE. COISA MÍNIMA. SÓ VIU UM PINO, UMA PEÇA SÓ

A moldura fática delineada não comprovou “O FINALIDADE DE MERCANCIA”, nem afastou de forma inconteste a afirmação de que a droga apreendida se destinava ao seu consumo pessoal.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IMPUTAÇÃO LANÇADA CONTRA DOIS RÉUS – ABSOLVIÇÃO DE UM DELES E DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OUTRO – SENTENÇA CONFIRMADA – INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DO VÍNCULO DO RÉU ABSOLVIDO COM A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA – DESTINO MERCANTIL NÃO COMPROVADO EM RELAÇÃO AO OUTRO ACUSADO.

Não comprovado o destino mercantil da substância entorpecente e tendo o réu, seu proprietário, declarado ser mero usuário, a desclassificação operada na sentença se afigurou correta.

PROCESSO: APELAÇÃO CRIMINAL 1.0000.22.0974XX-2/001. Rel. Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires. 2ª CÂMARA CRIMINAL. Data do julgamento: 01/09/2022.

E – Da atenuante da confissão.

Se, porventura, Vossa Excelência entenda pela condenação da Ré pelo tipo penal do art. 33, da Lei de Drogas, pois confessou a propriedade de pequena quantidade de maconha, requer seja reconhecida a confissão do acusado nos autos.

F – Da participação de menor importância

Ainda, caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição da acusada, o reconhecimento da participação de menor importância é medida que se impõe.

Com efeito, a contribuição material da acusada foi de pouca importância para a realização da conduta típica.

Mesmo que a acusada não tivesse atuado, a conduta de CICLANO não seria prejudicada, e realizar-se-ia da mesma maneira, tendo em vista de que FULANA não detinha nenhum poder sobre ele e seus atos, já que vivia de favor na residência. Assim, os atos da acusada deverão ser tidos como de participação.

O próprio CICLANO disse que havia mandado FULANA embora e que esta estava em situação de rua, sem familiares, que FULANA é usuária de crack, apareceu no dia do cumprimento do mandado de busca e apreensão.

O PM XXX, foi claro em dizer que já havia atendido ocorrência entre ambos, que não se davam bem, e que CICLANO havia mandado FULANA embora em outra oportunidade.

Portanto, a ingerência da acusada FULANA é de somenos importância, uma vez que não necessária sua presença para a prática do delito, posto que não seria necessária sua presença para a prática do delito, mormente por ser pessoa desprovida de familiares, e vivia sob a batuta de CICLANO.

Evidente, que a contribuição da acusada FULANA foi mínima, devendo incidir a regra do parágrafo 1º do art. 29 do CP.

Destarte, o reconhecimento da participação de menor importância de FULANA é de rigor, fazendo jus à dosimetria da culpabilidade diferentemente do outro acusado.

G – Do artigo 66 do CP – atenuante inominada

Diz a lei que constitui atenuante qualquer circunstância relevante, ocorrida antes ou depois do crime, mesmo que não prevista expressamente em lei.

Excelência, a RÉ não teve correta formação e acompanhamento familiar na construção de seu ser. A família é base necessária e fundamental para orientar a vida e constituir a chave do comportamento e da personalidade dos humanos.

A defesa levantou essa tese, pois, de fato, nesse E., Juízo, tramita pedido de retificação de nome e desconstituição de paternidade em favor da RÉ, os autos de n. XXX. As provas colacionadas nesses autos indicam ausência de apoio e construção familiar. A sua documentação e paternidade em descompasso com a verdade real.

Portanto, seu histórico e circunstâncias de vida contribuíram para que a RÉ fosse levada à prática de delitos, fazendo jus a possibilidade de reprimenda penal reduzida.

III – DO DISTINGUISHING

Ad argumentam, requer seja feito a distinção dos casos, ou a superação deste entendimento, conforme artigo 315, § 2º, IV c/c VI, CPP, sob pena de nulidade da presente decisão e caracterização da prisão ilegal. Dessa forma, a defesa colaciona ao presente apelo, o seguinte julgado do TJMG:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IMPUTAÇÃO LANÇADA CONTRA DOIS RÉUS – ABSOLVIÇÃO DE UM DELES E DESCLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OUTRO – SENTENÇA CONFIRMADA – INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DO VÍNCULO DO RÉU ABSOLVIDO COM A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA – DESTINO MERCANTIL NÃO COMPROVADO EM RELAÇÃO AO OUTRO ACUSADO.

Não comprovado o destino mercantil da substância entorpecente e tendo o réu, seu proprietário, declarado ser mero usuário, a desclassificação operada na sentença se afigurou correta.

PROCESSO: APELAÇÃO CRIMINAL 1.0000.22.097499-2/001. Rel. Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires. 2ª CÂMARA CRIMINAL. Data do julgamento: 01/09/2022.

IV – DOS PEDIDOS

Em razão de todo o exposto, requer se digne Vossa Excelência determinar:

1) A absolvição da acusada por ausência de prova quanto ao delito do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do art. 386, incisos IV, V e VII, do CPP;

Subsidiariamente, requer:

2) A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, e, consequentemente, a aplicação dos institutos despenalizadores do JECRIM;

Caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer:

3) A aplicação da atenuante da confissão;

4) A aplicação da atenuante do art. 66 do CP;

5) O Reconhecimento da participação de menor importância, nos termos do art. 29, § 1º, CP.

6) Requer seja feita a distinção dos casos, ou a superação deste entendimento, dos precedentes invocado: TJMG APELAÇÃO CRIMINAL 1.0000.22.097499-2/001, conforme artigo 315, § 2º, IV c/c VI, CPP, sob pena de nulidade da futura decisão.

Respeitosamente.

Pede deferimento.

Local, data.

ADVOGADO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO VARA CRIMINAL DE XXX – ESTADO DO PARANÁ.

Autos nº XXX

XXXXXX, já devidamente qualificado nos autos supramencionados, por intermédio deste advogado dativo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência com fulcro com fundamento no princípio do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal c/c art. 403, § 3 do Código de Processo Penal, apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

(da fase do judicium accusationis)

nos termos de fato e de direito que passa a aduzir, com o devido acatamento, perante Vossa Excelência.

I – MEMÓRIA FÁTICO/PROCESSUAL

O Ministério Público do Estado do Paraná ofereceu denúncia contra XXXXXXX imputando-lhe a prática dos delitos capitulados no art. 121, § 2º, incisos IV e V, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (homicídio qualificado por emprego de recurso que dificultou a defesa da ofendida, e para assegurar a impunidade de outro crime, na forma tentada – fato 01); art. 129, § 6º, do Código Penal (lesão corporal culposa – fato 02) e art. 14 da Lei 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido – fato 04), conforme denúncia oferecida no dia 01 de outubro de 2018 (mov. 9.1).

A denúncia foi recebida no dia 18 de outubro de 2018 (mov. 24.1).

Os acusados foram citados no dia 07 de dezembro de 2018 (mov. 49 e 50) e apresentaram resposta à acusação por meio de defensores nomeados (mov. 76.1 e 103.1).

Em audiência de instrução e julgamento realizada no dia 16 de janeiro de 2020, foram ouvidas as vítimas, XXXXX (mov. 157.3) e XXXXX (mov. 157.5), as testemunhas, XXXX (mov. 157.6), Marciana Martins Pimenta (mov. 157.7), José Dias Chaves (mov. 157.2) e XXXX (mov. 157.4). Por fim, tomado o interrogatório dos réus XXXXXX (mov. 157.8) e XXXXX (mov. 157.1).

Findada audiência de instrução de julgamento, a defesa pleiteou a revogada a prisão preventiva do acusado, sendo que foi concedida pelo MM. Juiz.

É a síntese do necessário.

II – MÉRITO PRELIBATÓRIO

Trata-se, como visto, de imputação envolvendo crime doloso contra a vida. Encerra-se a primeira fase do denominado rito escalonado com a presente decisão. Decisão essa que, bem se sabe, possui característica própria. Não se perquire a certeza de autoria necessária para uma condenação, mas somente a comprovação da materialidade e indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413, caput, CPP).

Tudo isso em face da competência constitucionalmente atribuída ao conselho de sentença: art. 5º, inciso XXXVIII – e reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

A pronúncia é decisão interlocutória mista, que julga admissível a acusação, remetendo o caso à apreciação do Tribunal do Júri. Encerra, portanto, simples juízo de admissibilidade da acusação, não se exigindo a certeza da autoria do crime, mas apenas a existência de indícios suficientes e prova da materialidade (…)

(STJ – AgRg no AREsp: 405488 SC 2013/0328926-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 06/05/2014, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2014).

Contudo, vale mencionar que o entendimento de que nesta fase vige o princípio do in dubio pro societate, sem qualquer previsão legal, sendo que deveria viger nessa fase seria o in dubio pro reo.

Nesse sentido, a posição mais coerente e harmônica com o Direito atual é sustentada por Adriano Sérgio Nunes Bretas, em sua obra “Estigma de Pilatos – A Desconstrução do Mito in dubio pro societate da Pronúncia no Rito do Júri e a sua Repercussão Jurisprudencial”:

Urge reconhecer a verdadeira natureza da pronúncia, desmistificar seus eufemismos e exorcizar, de uma vez por todas, o intruso mito in dubio pro societate, que tanto assombra a jurisprudência, a pretexto da inofensiva “natureza declaratória” que se pretende atribuir à pronúncia. Somente a partir do momento em que se passa a perceber os efeitos nocivos as da decisão de pronúncia; quando se percebe que a pronúncia é altamente desfavorável ao acusado; quando se percebe que o acusado é prejudicado sobremaneira ao perder a chance de ser absolvido sumariamente; enfim, quando se percebe que a pronúncia não é meramente declaratória e inofensiva, mas, sim, constitutiva e prejudicial ao acusado, então surge a necessidade de se resgatar, por conseguinte, o princípio do in dubio pro reo nesta fase processual.

Feitas tais considerações passo à análise do caso concreto.

II.I – DA AUSÊNCIA DE PROVAS

A materialidade do crime está comprovada pelo boletim de ocorrência nº XXXXX (mov. 4.3), auto de levantamento do local do crime (mov. 4.13) e pela prova oral coletada nas fases policial e judicial, que demonstram que no dia 07/07/2018, por volta das 22h10min ocorreram 03 (três) disparos de arma de fogo contra às vítimas.

Todavia, por sua vez em sede de instrução e julgamento, a prova produzida é completamente evasiva, sendo que as vítimas e as testemunhas em seus depoimentos, não corroboraram com a exordial acusatória.

Além do mais, observa-se que, o próprio titular a ação penal, o Ministério Público, através do seu representante, vem conforme mov. 168.1, pleitear pela impronúncia do acusado, uma vez que não foi produzida durante a instrução a existência de indícios de autoria do acusado.

Iniciando através de uma forma cronológica os depoimentos colhidos em instrução criminal, observa-se que a Vítima Sr. XXXX (mov. 157.3:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Por sua vez, a Vítima Sra.XXXXXXXXXXXXXXXX, irmã do acusado, no mov. 157.5:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Continuando, a testemunha Sr. XXXXXXXXXXXXXX, (mov.157.6) relatou:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Posteriormente, foi ouvida Sra. XXXXXXXXXXX mov. 157.7, relatou que:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Por fim, o policial Sr. XXXXXXXXXXX mov. 157.4 relatou que:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Corroborando com o depoimento da vítima Eliene, a Ré Sra. XXXXXXXXXXXXXXXXX, no mov. 157.8, relatou que:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Por fim, o depoimento do acusado Sr. XXXXXXXXXX, no mov. 157.1, optou por ficar em silêncio e que não fez nada.

Ou seja, após toda a oitiva das testemunhas, bem como os acusados, verifica-se fragilidade nas provas, ora trazidas na instrução. Sendo insuficiente para pronunciar o acusado, uma vez que, não foram encontradas capsulas deflagradas, bem como uma das vítimas relata não ter certeza de quem efetuou os disparados.

O professor Dr. Eugênio Pacelli, em seu manual, traz que, não demonstrada a existência de elementos indicativos da autoria do aludido fato, a decisão deverá de ser a impronúncia!

Se a fase da instrução preliminar é reservada à identificação da existência, provável e/ou possível, de um crime da competência do Tribunal do Júri, nada mais lógico que se reserve ao juiz singular uma certa margem de convencimento judicial acerca da idoneidade e da suficiência do material probatório ali produzido.

Quando o juiz, após a instrução, não vê ali demonstrada sequer a existência do fato alegado na denúncia, ou, ainda, não demonstrada a existência de elementos indicativos da autoria do aludido fato, a decisão haverá de ser de impronúncia (art. 414, CPP).

Além do mais, o Tribunal do Estado do Paraná, tem respeitado que, na falta de indícios de Autoria, o acusado deverá ser impronúncia do.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICIDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, INCISOS II E IV DO CP)– PRONÚNCIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO PARA IMPRONÚNCIA POR AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO PARA PRONUNCIA – OCORRÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS NOS AUTOS DA AUTORIA DELITIVA EM DESFAVOR DO RECORRENTE – IMPRONÚNCIA DO ACUSADO É MEDIDA QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO.

(TJPR – 1ª C.Criminal – 0002947-87.2019.8.16.0180 – Santa Fé – Rel.: Juiz Benjamim Acacio de Moura e Costa – J. 06.02.2020) [3]

Observa-se que nesta fase não pode valer o tal do in dubio pro societate, uma vez que a falta de regulamentação, bem como em caso de dúvida o deve valer é o in dubio pro reo, nesse sentido o professor Aury Lopes Jr. destaca:

Para RANGEL207 o princípio do in dubio pro societate “não é compatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. (…) O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal”. Com razão, RANGEL destaca que não há nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princípio do in dubio pro societate.

Diante do exposto, a medida cabível para o presente caso é a impronúncia, conforme destacada pelo Ministério Público, aplicando o art. 414 do CPP.

II.II CRIMES CONEXOS

No presenta caso, ante o pleito de impronúncia do representante do Ministério Público, requer que os crimes remanescentes, após o trânsito e julgado, sejam remetidos para a vara competente para julgar.

Aury Lopes Jr. leciona:

Quanto ao crime conexo ao prevalente impronúncia do, se não for de competência originária do júri, não poderá ser objeto de qualquer decisão. Deve ser redistribuído para o juiz singular competente ou para o Juizado Especial Criminal, quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo.

III. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, A DEFESA requer, com fundamento no artigo 414 do Código de Processo Penal, a IMPROCEDÊNCIA da denúncia, IMPRONÚNCIANDO-SE o acusado XXXXXXXXXXXXXX do crime tipificado no artigo 121, § 2º, incisos IV e V, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Bem como, pleiteia para que após os trânsito e julgado, os crimes remanescestes sejam remetidos para a Vara Criminal competente.

Nestes termos, pede deferimento.

De XXXXXXXXXXXXX, para XXXXXXXXXX – PR.

Datado eletronicamente.

XXXXXXXXXXXXX

OAB/XX XXXXXXX

Porte Ilegal de Arma – Art. 16

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Xª Vara Criminal da Comarca de Cidade – Estado.

Processo n. XXXXXX.XX.XXXX.X.XX.XXXX

Porte Ilegal de Arma – Art. 16

Réu:_________________

Peça: ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA

XXXXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do processo acima epigrafado, vem a presença de Vossa Excelência, nos termos do CPP, por seu defensor legalmente constituído que esta subscreve, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS CONSOANTE PASSA A PRODUZIR:

O acusado, foi preso em flagrante por porte ilegal de arma, tendo confessado o crime tanto na fase policial como na fase judicial, respondendo até o presente momento todos os chamamentos processuais.

Observa-se nos autos, que o acusado é réu primário, possui bons antecedentes, mantém ocupação laboral como camelô, tem residência fixa e domicílio definido na cidade de Maceió, além de ser casado e mantenedor de sua pequena família, portanto, possuidor dos requisitos processuais que autorizam o máximo de diminuição de pena, em caso de condenação.

1. DO BREVE RELATO DOS FATOS

Foi o ora acusado denunciado e encontra-se processado por este Ínclito Juízo em virtude da ocorrência de fatos que segundo o entendimento do Ministério Público subsomem-se à norma penal incriminadora inserta no artigo 16, caput, da Lei n.º 10.826/2003.

Como se verifica da exordial acusatória (fls. ….), fora imputada ao ora acusado a prática do crime supra caracterizado, porque adquiriu uma arma de fogo de com numeração raspada.

2. DO ESTADO DE NECESSIDADE A GERAR A EXCLUSÃO DA ILICITUDE DO FATO TIDO POR CRIMINOSO

Como se vê do processado, o acusado assumira, tanto na fase policial (fls. …), quanto em Juízo (fls….), a propriedade da arma de fogo apreendida nos autos. A versão apresentada pelo mesmo, inalterada em seus dois depoimentos, é verossímil e merece credibilidade, porquanto coerente. Vejamos:

“(….) QUE, A arma era para a própria defesa, visto que estava sendo ameaçado por marginais que frequentam as proximidades da de sua residência; (….)”

“(….) comprou a arma sem saber que era de numeração adulterada, para sua segurança porque estava sendo ameaçado por uns rapazes que furtaram seu celular; (….)

Ora Excelência, como se vê trata-se de um caso clássico de Estado de Necessidade, pois o acusado somente adquirir uma arma de fogo para proteger sua vida, já que vinha sendo ameaçado por terceiras pessoas. Nesse sentido tem aplicação no caso em tela o artigo 23, inciso I, c/c artigo 24, ambos do Código Penal Brasileiro.

3 – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 16 PARA O ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003 EM RAZÃO DO ERRO DE TIPO

Em se restando afastada a tese precedente, é de se ver que o acusado incorrera no erro de tipo, ou seja, erro sobre elemento constitutivo (ser a arma de numeração adulterada) do tipo penal inserto no caput do artigo 16 da Lei de Armas.

Como se vê dos depoimentos, tanto na fase policial quanto em Juízo, o acusado desconhecia a circunstância de ser a arma que adquiriu adulterada. É o que se vê:

“(….) Que não tinha conhecimento de que se trata de arma de numeração adulterada e muito menos adulterou o número; (….)”

Como sabido Excelência, a realização dos elementos do tipo penal, dentre eles a elementar contida na norma penal em voga, ou seja, de ser a arma de uso proibido, por se constituir em elemento intrínseco à acepção formal do fato típico (um dos requisitos do conceito de crime), deveria ter sido provada pelo Ministério Público.

A substanciosa Jurisprudência do Tribunal de Justiça Mineiro é no sentido de que a condenação pela prática do crime previsto no artigo 16 da Lei de Armas somente pode ocorrer quando o agente tenha conhecimento da especial circunstância (ter a arma raspada ou ser de uso proibido) prevista no tipo penal do artigo supra citado. Nesse sentido:

“Número do processo: XXXXXXXXXXXXXXXX

Relator: XXXXXXXXXXXX

Data do acordão: XXXXXXX

Data da publicação: XXXXXXX

Ementa:

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA – Preliminar – Rejeição – Mérito – Absolvição – Impossibilidade – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Erro de tipo e erro sobre a ilicitude do fato – Inocorrência – Condenação mantida – Restando comprovado o porte ilegal voluntário e consciente de arma de fogo, com numeração raspada, pelo acusado, que tinha plena ciência desta condição e da ilicitude de sua conduta, impõe-se a sua condenação pela prática do delito previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003 – Recurso conhecido e desprovido, rejeitada a preliminar.

Súmula: À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO” (grifamos).

Desse modo, é de rigor a pretendida desclassificação.

4 – DO DIREITO QUE POSSUI O ACUSADO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

Em restando desabrigadas as teses oras esposadas, requer, o acusado, desde já, a Substituição da Pena Privativa de Liberdade, por ventura aplicada, por uma ou mais Penas Restritivas de Direitos, já que preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 e seguintes do Código Penal Brasileiro.

É forçoso reconhecer, como dito, que o ora Acusado atende a todos os citados requisitos exigidos; a saber: 1- Se aplicada pena privativa de liberdade, a mesma não deverá passar de 4 anos (tendo em vista a natureza do delito, as circunstâncias do mesmo, bem como a condição do acusado); 2- O acusado é primário.

Nesse passo, não restam dúvidas de que o acusado, acaso condenado a pena privativa de liberdade, preenche os requisitos dispostos no artigo 44 e incisos do Código Penal Brasileiro, tendo DIREITO à Substituição da Pena Corporal por ventura aplicada por uma ou mais Penas Restritivas de Direito.

5. DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, requer o acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXX:

Que Seja ABSOLVIDO da prática delitiva que lhe foi imputada, haja vista a existência da excludente de ilicitude do Estado de Necessidade, com fulcro no artigo 23, I, c/c 24 do Código Penal;

SUPLETIVAMENTE:

2 – Seja operada a DESCLASSIFICAÇÃO do crime previsto no artigo 16 para o crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003, substituindo-se a pena corporal por restritivas de direito.

3 – Se aplicada pena privativa de liberdade, seja a mesma substituída por penas restritivas de direitos, com fundamento nos artigos 44 e seguintes do Código Penal.

Eis então, as alegações finais da defesa,

Termos em que pede juntada e espera Acolhida.

Cidade-Estado, Data.

Advogado-OAB-XX. XXXXX

Crime de Roubo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXX/XX.

Autos sob o nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXX, já qualificado nos presentes autos, por intermédio de seu defensor constituído, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, oferecer:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

Em razão da presente ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, instaurada com o objetivo de apurar a suposta prática da infração penal contida no artigo 157, “caput”, c/c o seu § 2º, incisos I e III, do Código Penal, fazendo-as nas seguintes razões.

DA SÍNTESE PROCESSUAL
O Ministério Público da Comarca de XXX, no dia AA de BB de CCCC, ofereceu denúncia contra o Acusado, por, em tese, ter cometido o crime descrito no artigo 157, “caput”, c/c o seu § 2º, incisos I e III do Código Penal.

Assim sendo, XXXX, de 20 anos de idade, foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e III do CP, pois subtraiu, mediante grave ameaça, a quantia de R$ 10.000,00 que estava em poder de XXX, motoboy da empresa VALORES S/A. Iniciada a audiência de instrução e julgamento, XXXXX é o primeiro a ser ouvido, e confessou a prática do crime.

No entanto, afirmou desconhecer o fato de que a vítima estava transportando vultosa quantia. Logo em seguida foi ouvida a vítima, JOSÉ, que reconheceu o acusado, e relatou estar, no momento do roubo, que ocorreu mediante emprego de arma de fogo, transportando até o BANCO $DINHEIRO$ a quantia pertencente à empresa VALORES S/A para que fosse depositada.

Afirmou ainda que, quando o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00, pois possivelmente desconhecia a existência do dinheiro. Submetido o revólver utilizado no crime à perícia, ficou comprovado um defeito que impossibilita o seu uso. O Ministério Público, em alegações por escrito, pediu a condenação de XXXX nos termos da denúncia.

PRELIMINARES
DA NULIDADE DO INTERROGATÓRIO
A concretização do interrogatório do senhor CARLITOS antes da oitiva de testemunhas e da vítima privou o acusado do acesso à informação, já que se manifestou antes da produção de parcela importante das provas. A inversão do interrogatório, portanto, promoveu nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual o acusado confessou a autoria do crime.

No caso em tela, o interrogatório do acusado foi feito no inicio da instrução e conforme entendimento do Colendo STF, o artigo 400, do Código de Processo Penal, define o interrogatório judicial do réu como o último ato da instrução processual penal e se aplica aos procedimentos penais em geral, inclusive àqueles disciplinados por legislação especial.

“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). ”.

Portanto, houve clara nulidade processual absoluta, nos termos do artigo 564, IV, do CPP, por omissão de formalidade que constitui elemento essencial do ato, pois o interrogatório foi praticado prematuramente, privando o réu da possibilidade de conhecer todos os elementos eventualmente incriminadores contra ele produzidos em juízo, estando evidentes os prejuízos ao réu. Assim posicionou-se a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTERROGATÓRIO DO RÉU COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NULIDADE DECLARADA – PRECEDENTES STF, STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.º 127.900/AM, de relatoria do em. Ministro Dias Toffoli, buscando adequar o sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta da Republica de 1988 a fim de conferir máxima efetividade aos princípios do contraditório e da ampla defesa, firmou orientação de que, por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar a regra do art. 400 do Código de Processo Penal ante a disposição do art. 57 da Lei n.º 11.343/06, de maneira que o interrogatório do réu seja o último ato da instrução criminal. Assim, o conflito aparente de normas não deve ser solucionado à luz do princípio da especialidade, mas pelo princípio da retroatividade da lei penal benéfica. 2. Curial ressaltar que os efeitos do acórdão prolatado nos autos do HC n.º 127.900/AM foram modulados para se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento (11/03/2016), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. 5.º, XXXVI, da CF/88. 3. In casu, o crime pelo qual o apelante fora condenado é datado de 10.05.2017, quando já deveria ter sido aplicado o rito do art. 400 do CPP, com o interrogatório do réu sendo o último ato da instrução. 4. Em casos tais, o prejuízo à defesa dispensa comprovação, porquanto inerente à própria antecipação do ato processual, na medida em que o réu, ao ser interrogado antes das testemunhas, fica impossibilitado de infirmar as provas posteriormente produzidas, tendo suas teses defensivas limitadas. Não se trata, portanto, de mera formalidade, mas de verdadeira ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido. Declarada a nulidade da instrução criminal a partir do interrogatório do réu. (TJ-AM – APL: 06163191320178040001 AM 0616319-13.2017.8.04.0001, Relator: João Mauro Bessa, Data de Julgamento: 08/10/2018, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/10/2018)

DO CERCEAMENTO DE DEFESA
O direito ao contraditório e a ampla defesa é direito objetivo daquele acusado em qualquer ramo do direito, e no direito penal é ainda mais intrínseco este direito, pois o direito penal é aquele que somente será aplicado quando os demais ramos do direito foram infrutíferos. Sendo assim, em audiência o acusado foi o primeiro a ser ouvido, pela ausência de defesa técnica o acusado abdicou do seu direito, previsto no artigo 400 do CPP, motivo pelo qual confessou a pratica do delito, o que lhe causou um prejuízo imensurável. A jurisprudência a seguir é clara e tem por base a súmula vinculante nº 523 do STF:

PENAL. PROCESSO PENAL. DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA. RECONHECIMENTO. NULIDADE DO PROCESSO. SÚMULA 523/STF. RECURSO PREJUDICADO. I – Configura ausência de defesa técnica o fato de o advogado constituído não ter produzido uma única prova em favor de seu cliente, deixar de apontar qualquer fato relevante e contrariar a autodefesa feita pelo acusado em juízo. II – Há prejuízo quando o causídico, sem procuração específica para tanto, confessa o crime do réu e pugna pela condenação de seu cliente, quando poderia ter alegado a ausência de dolo na conduta, o que, possivelmente, implicaria na absolvição do apelado, ao invés de sua condenação, a dois anos e seis meses de privação de liberdade e multa, fundada, especialmente, na confissão apontada. III – Processo anulado a partir da resposta à acusação, por ausência de defesa técnica, nos termos da Súmula 523 do STF (“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”). IV – Recurso prejudicado.(TRF-1 – APR: 00050894420124013807, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/04/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 26/04/2019)

O direito penal então é aplicado de forma subsidiária e assegura ao acusado o direito de contrapor todas as acusações pelo emprego de todos os meios admitidos em direito, e o cerceamento de defesa além de causar prejuízo ao acusado, gera vício ao procedimento por inobservância de formalidade essencial do ato, o qual gera nulidade do ato, conforme art. 564, IV do Código de Processo Penal. Nesse sentido, (Avena, Norberto Processo Penal, 11º ed. 2019) leciona:

“Como formalidades essenciais compreendem-se todas aquelas sem as quais o ato processual não pode ser realizado válida e eficazmente”.

Destaco a seguinte jurisprudência:

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIDA. I. “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Súmula nº 523 do STF. II. A ausência de defesa técnica do réu em audiência viola sobremaneira os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, configurando nulidade absoluta, patente o prejuízo para a defesa. III. Apelação da defesa provida, para anular o processo a partir da audiência de instrução. Prejudicado o recurso do MP e aquele interposto em favor do corréu falecido. (TJ-MA – APR: 00184683420158100001 MA 0147952019, Relator: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO, Data de Julgamento: 28/05/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2020 00:00:00)

DO DIREITO
Da Emendatio Libelli
O instituto da Emendatio Libelli é aplicado quando ocorre equívoco Ministerial quanto a real tipificação da conduta, o dispositivo permite ao magistrado atribuir ao fato uma nova tipificação, sem que haja modificação na narrativa fática dos fatos. Assim leciona (Avena, Norberto, 2019):

“Com efeito, o art. 383 do CPP que “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.

Dessa maneira, podemos citar como exemplo: denunciado o agente por crime de roubo capitulado no art. 157 do CP, sobrevém, no curso da instrução, a prova de que não houve violência nem grave ameaça. Diante disso, o juiz, suprimindo da inicial a referência à violência e à ameaça, condena o réu por furto simples, aplicando o conteúdo do artigo 383 do CPP.

Diante do conjunto probatório demonstrado nos autos, deve Vossa Excelência aplicar o instituto e desclassificar o delito de roubo para furto, pois finda a instrução processual não restou demonstrada a violência ou a grave ameaça, conforme relatado pela vitima, “o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00”.

A defesa esclarece que não houve a prática de violência pelo acusado, o qual apenas “Tomou” a mochila da vitima, sem lhe agredir ou ameaçar, inclusive, “Questionou” a vitima sobre a existência de um telefone celular na mochila, contudo o acusado não teve a oportunidade de se manifestar no final da instrução, sendo o primeiro a ser ouvido, motivo pelo qual não esclareceu sua conduta no momento da ação, bem como, restou prejudicado na audiência.

Em consequência do interrogatório precoce do acusado, a defesa argumenta que o réu não apontou ou utilizou a arma de fogo para intimidar ou ameaçar a vitima, inclusive, no momento da ação, a arma de fogo estava oculta nas vestes do acusado, impossibilitando a vitima de observar o objeto. Como mencionado anteriormente, o acusado tomou o objeto da vitima, sem utilizar de violência ou grave ameaça, motivo pelo qual a defesa requer que vossa Excelência desclassifique o crime de roubo majorado para o crime de furto simples pelas razoes expostas a seguir.

Da desclassificação do delito do art. 157, § 2, I e III, para o caput do art. 155 CP.
O réu é acusado do delito de roubo com o uso de arma, todavia é notória a deficiência probatória, pois mesmo finda a fase de instrução não restou provado por laudo pericial realizada na arma que o objeto era inapto a ofender a integridade física da vitima, tendo em vista um grave defeito mecânico. Ainda, não houve em momento algum a demonstração efetiva de uso de arma, pois o objeto estava oculto nas vestes do acusado, impossibilitando a vitima de observar a arma, afastando a grave ameaça prevista no tipo penal de roubo.

Nesse sentido, se revela falta de justa causa e contrário aos princípios do direito penal, de modo que é injusto que o réu responda nas tenazes do diploma 157, § 2, I e III, mas sim àquele preceituado no art. 155, caput, do mesmo diploma legal, assim contemplando a aplicação da proporcionalidade entre a aplicação da sanção e do fato cometido, pois sequer houve ameaça ou violência contra a vítima, inexistindo provas nos autos de que o acusado usou de violência ou empunhou a arma de fogo para ameaçar a vitima. Destaco a jurisprudência:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO E AMEAÇA, EM CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FALTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA; INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AMEAÇA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO IMPRÓPRIO PARA FURTO SIMPLES E ABSOLVIÇÃO DA AMEAÇA – SUBTRAÇÃO DE APARELHO CELULAR SEM EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU AMEAÇA – AUSÊNCIA DE GRAVIDADE DA AMEAÇA – ENTREGA ESPONTÂNEA – INEXISTÊNCIA DE EMPREGO DE COAÇÃO PARA ASSEGURAR A POSSE DO BEM – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – JULGADO DO TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO – AMEAÇA DIRIGIDA À VÍTIMA – FALTA DE RISCO CONCRETO – ARESTO DO TJMT – AMEAÇA – RECURSO PROVIDO. Se o apelante entregou espontaneamente o aparelho celular, inexistiu emprego de coação para assegurar a posse do bem. Ausente a elementar do tipo penal [grave ameaça para garantir a detenção da coisa ou a impunidade pelo crime], o roubo impróprio não resulta caracterizado. A ameaça para constituir “crime tem que ser idônea, séria e concreta, capaz de efetivamente impingir medo à vítima.” (BITENCOURT,Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte especial – dos crimes contra a pessoa. Volume 2 – 14ª edição atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 420)(TJ-MT – APR: 00061481520178110013 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 03/12/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/12/2019)

Da desclassificação do inciso I do artigo 157 do CP.
Caso Vossa Excelência não acolha a desclassificação do tipo de delito, a defesa requer a desclassificação do delito de roubo majorado para a sua forma simples, porquanto no caso sob o exame, o acusado foi denunciado pelo art. 157, inciso I do CP, o qual prevê como causa de aumento de pena “Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma”. Assim, é notória a existência de uso de arma de fogo pelo acusado, porem, uma arma com defeito, o qual impossibilitaria seu uso, sendo comprovado por um laudo pericial.

Dessa forma, a determinação legal genérica visa englobar o uso de quaisquer instrumentos que tenham capacidade lesiva e venham a ser utilizados para a coação da vítima e subtração do bem. O delito possui a “ameaça” ou “violência” como elementos imprescindíveis para a tipicidade do fato, logo, a intenção do Legislador ao positivar a modalidade qualificada no que tange a utilização da arma de fogo visa o risco que o indivíduo leva à vítima; para tanto, deve o instrumento conceituado como “arma” ter capacidade lesiva. Sobre isso a Jurisprudência se posiciona

EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO INAPTA À PRODUÇÃO DE DISPAROS. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA NÃO CARACTERIZADA NO CASO CONCRETO. Em que pese seja desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a configuração da majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do CP, passível de reconhecimento com base na palavra da vítima e das testemunhas, se existe prova cabal nos evidenciando a ausência de potencial lesivo do armamento, descabe relevar a causa especial de aumento de pena. Precedentes do STJ.Hipótese em que a arma inapta a produzir disparos se assemelha ao simulacro ou arma de brinquedo, caracterizando apenas a grave ameaça ínsita ao tipo penal do roubo, diante do temor que impinge à vítima, sem, contudo, impor maior risco à sua integridade física, como ocorre com a arma em perfeito estado de funcionamento.EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. POR MAIORIA. (TJ-RS – EI: 70066550500 RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data de Julgamento: 20/11/2015, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: 01/02/2016)

Em que pese seja desnecessário para a configuração da majorante do emprego de arma no delito de roubo a apreensão e perícia da arma de fogo, sendo suficiente para a sua incidência a palavra da vítima ou de testemunhas que tenham visualizado o armamento utilizado para a consecução do delito, o caso em exame apresenta peculiaridade que não podem ser desconsideradas por vossa excelência.

Isso porque a arma utilizada no roubo foi apreendida e periciada, havendo nos autos prova cabal da ausência de potencial lesivo do objeto, circunstância que inviabiliza o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP.

Diante da narrativa, a arma inapta a produzir disparos se assemelha ao simulacro ou arma de brinquedo, caracterizando apenas a grave ameaça inerente ao tipo penal do roubo, diante do temor que impinge à vítima, sem, contudo, impor-lhe maior risco à sua integridade física, como ocorre com a arma em perfeito estado de funcionamento. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ARMA DE FOGO INAPTA A EFETUAR DISPAROS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO CARACTERIZADA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SUPERVENIENTE PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, CONCEDIDA. 1. O emprego de arma de fogo incapaz de efetuar disparos somente se presta a caracterizar a elementar da grave ameaça, necessária à configuração do crime de roubo, não sendo apta a configurar a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal. Precedentes. 2. Resta prejudicado o pedido de fixação de regime inicial aberto, diante da noticia de que foi concedida ao Paciente a progressão ao regime aberto, na execução da pena sub judice. 3. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, concedida, para, mantida a condenação do Paciente, afastar a majorante do emprego de arma, reformando o acórdão hostilizado e a sentença condenatória na parte relativa à dosimetria da pena, que fica quantificada em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. (STJ – HC: 270676 SP 2013/0155043-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/09/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2013)

Da desclassificação do inciso III do artigo 157 CP.
Diante do conteúdo probatório, não resta duvida de que o acusado desconhecia que a vitima “Motoboy” trabalhava para empresa VALORES S/A, oportunidade que estava transportando um valor significativo em dinheiro, ou seja, R$10.000,00 (dez mil reais), inclusive, a própria vítima relatou que o acusado desconhecia o valor transportado. Afirmou ainda que, “quando o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00, pois possivelmente desconhecia a existência do dinheiro”.

Nesse sentido, à majorante prevista no inc. III,do § 2º, do art. 157, do CP incide “se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância”, o que não é o caso nos autos, pois se tratava de um motoboy, ocasião que não é comum uma motocicleta transportar alto valor econômico, aliado ao desconhecimento por parte do acusado de que se tratava de um transporte de valores, vossa excelência deve afastar a aplicação da majorante e também por inexistir provas nos autos que comprovem o contrario da tese de defesa. De acordo com a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PRATICADO CONTRA VÍTIMA A SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALORES. ART. 157, § 2º, INC. I E III, DO CP. RECONHECIMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE PENA. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR ÉDITO CONDENATÓRIO. EXCLUSÃO MAJORANTE DE PENA REFERENTE AO TRANSPORTE DE VALORES. POSSIBILIDADE. TRANSPORTE DE BEBIDA ALCOÓLICA. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. 1. Ainda que comungue do entendimento que confissão extrajudicial retratada em juízo não possa servir como circunstância atenuante de pena (art. 65, inc. III, d, do CP), quando considerada ela a embasar efetivamente o édito condenatório em desfavor do acusado, deve, sim, ser considerada também a abrandar-lhe a pena. Precedentes dos Tribunais Superiores. 2. A majorante prevista no art. 157, § 2º, inc. III, do CP, conforme texto expresso da norma, pressupõe a ocorrência simultânea de dois fatores determinantes – que a vítima esteja em serviço de transporte de valores e que o agente conheça tal circunstância. 3. Tem-se que a causa especial de aumento de pena pressupõe atividade própria no transporte de valores . E quando se fala em “valores”, ainda que a expressão não se refira tão-somente a dinheiro , exige-se que o bem transportado equivalha diretamente a valores. Como p. ex. pedras preciosas, ouro em pó ou em barra, etc. 4. O transporte de bebidas, ainda que se presuma a existência de dinheiro decorrente do pagamento pela mercadoria, não confunde-se com transporte de valores . 5. Impossível o reconhecimento da majorante. 6. Recurso defensivo provido.(TJ-ES – APL: 00199347720038080021, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 07/08/2013, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/08/2013)

DAS ATENUANTES
Da confissão espontânea e da minoridade
Importa mencionar que o acusado, de forma espontânea confessou, houve sua pretensão, fazendo jus, desta feita, em caso de condenação, à atenuante da confissão espontânea. Com supedâneo na doutrina do saudoso professor Guilherme de Souza Nucci, temos que:

“Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso” (cf. Guilherme de Souza Nucci, O valor da confissão como meio de prova no processo penal, p. 76).

Diante da confissão espontânea do acusado a defesa cita a jurisprudência a seguir:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. SÚMULA N.º 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. 2. Segundo orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do REsp n.º 1.341.370/MT, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência devem ser compensadas. 3. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão impugnado, reconhecer a atenuante da confissão e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando as penas, nos termos explicitados no voto.(STJ – HC: 467819 SP 2018/0229204-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/11/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2018)

Dessa forma, na segunda fase da dosimetria deve ser reconhecida a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, a, do Código Penal, e reconhecida de igual forma, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), pois à época do fato contava com 20 anos de idade. Assim, definiu a jurisprudência:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. VIABILIDADE. AGENTE QUE PRATICOU OS FATOS ANTES DE COMPLETAR 21 ANOS DE IDADE. PROVIMENTO AO APELO. 1. Demonstrado nos autos que o agente, à época dos fatos, contava com menos de 21 anos de idade, faz-se necessário é o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal). 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-AC – APL: 00046964820188010001 AC 0004696-48.2018.8.01.0001, Relator: Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 05/12/2019, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/12/2019)

Da pena-base em seu mínimo legal
Carlitos é réu primário, sua Folha de Antecedentes Criminais não há nenhuma outra anotação. Sendo assim, na hipótese de uma eventual condenação, a pena-base aplicada deve ser fixada em seu mínimo legal, já que são favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e seus bons antecedentes.

Da possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos
No ordenamento jurídico brasileiro, são asseguradas algumas garantias a todos em curso em processos judiciais e administrativos. Então conforme o art. 44 do Código Penal poderá ser substituída a pena privação de liberdade pelas restritivas de direito atendidos os requisitos legais.

O regime inicial é estabelecido pela análise de dois dispositivos legais: o art. 33, § 2º, alíneas a, b e c, combinado com o art. 59, III, do CP. O art. 33, § 2º, apresenta uma hipótese considerando a pena da condenação e a primariedade do condenado: Nas situações em que o juiz, com base na lei, tem mais de uma opção de regime inicial deve-se privilegiar o regime mais benéfico, iniciando o regime pelo menos rigoroso. Vide a jurisprudência:

PENAL. FURTO SIMPLES. RÉU CONFESSO. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRETENSÃO AO REGIME ABERTO E À SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. 1 Réu condenado por infringir 155 do Código Penal, depois de se apossar das chaves de um automóvel que estavam sobre a mesa de uma loja comercial, aproveitando-se da distração da vítima, e subtraí-lo. 2 A materialidade e autoria do furto se reputam provadas quando o réu confessa o crime, com o amparo de outros meios de prova. 3 Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, merece o regime aberto e a substituição da pena corporal por uma única restritiva de direitos, se a pena é inferior a quatro anos. 4 Apelação provida.(TJ-DF 20121110006387 0000574-04.2012.8.07.0011, Relator: GEORGE LOPES, Data de Julgamento: 23/02/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/03/2017 . Pág.: 235/251)

Do regime menos gravoso
A opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do crime não é motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, nos termos da súmula 718 do Supremo Tribunal Federal, sendo que à luz da súmula 719 do Supremo Tribunal Federal a imposição de regime mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea. Deve, portanto, ser aplicado o regime aberto ou semiaberto, a depender da pena aplicada.

DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:

Preliminarmente, requer a nulidade processual, pela ausência de Defesa Técnica do acusado, conforme art. 5º, LV, da CF c/c Súmula 523 do STF c/c art. 564, IV do CPP, com posterior absolvição do réu.
Requer a desclassificação do delito do art. 157, § 2º, I e III, para o caput do art. 155 do mesmo diploma legal, em notória harmonia com todo o conjunto probatório acostado aos autos, em conjunto com a emendatio libelli.
Desclassificar o roubo majorado pelo uso da arma de fogo, pois restou comprovado por laudo pericial que a arma era ineficiente, não trazendo nenhum risco de ferir a integridade física de alguém.
Desclassificar o roubo majorado do inciso III visto ter sido comprovado em juízo o desconhecimento por parte do acusado de que a vitima trabalhava em situação de transporte de valores.
Aplicar a atenuante de pena prevista no artigo 65, III, d do Código Penal em conformidade ainda com a súmula 545 do STJ, pois restou comprovado nos autos e na audiência de instrução que se trata de réu confesso por espontânea vontade.
Que seja reconhecida circunstância atenuante de menoridade de 21 (vinte e um) anos, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal;
Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal.
Que sejam consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal);
Substituição da pena privativa de liberdade, se imposta, por pena restritiva de direitos.
Nestes Termos,

Pede Deferimento

XXX, 24 de junho de 2021.

[assinado digitalmente].

XXXXXXXXX

OAB/SC N.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 41ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO X.

……., já devidamente qualificado nos autos do processo que lhe move o Ministério Público, através de seu procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor, RECURSO DE APELAÇÃO, com fundamento no artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal. Requer que, após o recebimento destas, com as razoes inclusas, ouvida a parte contrária, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal, onde serão processados e provido o presente recurso.

Nestes termos,

Pede e,

Espera deferimento.

Local XXX, data XX de __ de XXXX.

OAB/XX nº XXX

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTÇA DO ESTADO X.

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara

Ínclitos julgadores

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

PROCESSO DE ORIGEM: XXXXXX

JUÍZO A QUO: XX VARA CÍVEL DA COMARCA DO CRATO – CEARÁ

APELANTE: …..

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

1. DA TEMPESTIVIDADE

Ab initio, o Apelante abre o seguinte tópico para demonstrar que a r. sentença a que se recorre fora proferida em XX de XX de XXXX, com posterior publicação em XX de XX de XXXX.

Vemos que o prazo inicial para apresentação do Recurso de Apelação iniciou-se em XX de XX de XXXX, com prazo final em XX de XX de XXXX , conforme a contagem de prazos previstos no artigo 593 do Código de Processo Penal vigente, assim, vemos que o presente Recurso de Apelação é tempestiva.

2. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADES

O apelante é parte legitima, com interesse sucumbencial, devidamente representado, conforme se verifica, portanto, preenchido os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

3. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O Apelante requer, inicialmente, os benefícios da Justiça Gratuita por ser pobre na forma da Lei, conforme declaração de hipossuficiência em anexo. Não dispondo de numerários suficientes para arcar com taxas, emolumentos, depósitos judiciais, custas, honorários ou quaisquer outras cobranças dessa natureza sem prejuízo de sua própria subsistência e de sua família, o suplicante requer nos termos do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Bem como, consoante o art. 98, §§ 1º e 5º do NCPC.

4. BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Rita foi denunciada pelo Ministério Público pela prática da conduta descrita no artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal e não se conformada com as sentenças de fls. X, que a condenou a 4 (quatro) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa para o cumprimento de regime semiaberto.

5. DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA R. SENTENÇA RECORRIDA.

Vem nesta oportunidade requerer a reforma da sentença tendo em vista a configuração da atipicidade da conduta pela não existência da tipicidade material. Pois, por mais que a subtração das tintas de cabelo se enquadre do crime tipificado, não foi constatado lesão ao patrimônio da farmácia. Nesse caso, é cabível o principio da insignificância. Portanto, não existindo tipicidade material, a conduta praticada pela ré é atípica.

De forma subsidiária, caso a condenação perdure, requer que seja aplicado o disposto no artigo 155, § 2º do Código Penal como forma de privilegio, pois o produto do furto é de pequeno valor, como está descrito na denuncia. Além disso, Rita deve ser considerada com ré primária, pois o crime de furto foi praticado anterior ao trânsito em julgado da sentença que a condena no crime de estelionato.

Ademais, é preciso ressaltar que o direito penal brasileiro tem como principio o bis in idem, portanto, ao ser considerado o trânsito em julgado do crime de estelionato para aumentar a pena base na primeira fase da dosimetria, bem como aumentar a pena intermediaria na segunda fase, o juiz feriu o referido princípio. Não devendo ser levado em consideração tal fundamentação.

Como relatado anteriormente, a sentença que a condenou pelo crime de estelionato só transitou em julgado após a prática do crime de furto, não havendo a possibilidade de falar em reincidência como dispõe o artigo 63 do Código Penal.

Além disso, levando em consideração a não configuração de reincidência, deve-se analisar o regime inicial para o cumprimento da pena, devendo esta ter começado a cumprir no aberto de acordo com o artigo 33, § 2º, ‘c’, do Código Penal.

Por fim, pelo fato da ré não ser reincidente e preencher os requisitos presente no artigo 44 do Código Penal, é possível falar em substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

6. Dos Pedidos

Ante o exposto, requer:

1. Absolvição levando em consideração a atipicidade da conduta;
2. Caso mantenha a condenação, requer a aplicação do § 2º do artigo 155 do Código Penal que trata do furto privilegiado em decorrência do pequeno valor da quantia furtada;
3. Em caso de não ser reconhecida a atipicidade, requer que seja realizada a diminuição da pena pelo fato de ser afastada a circunstância agravante da reincidência;
4. A mudança do regime de cumprimento para que seja fixado o regime aberto;
5. Que a pena privativa de liberdade seja convertida em pena restritiva de direito.
6. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, requer seja dado PROVIMENTO ao presente recurso de Apelação, reformando-se in totum a r. sentença de primeiro grau, julgando improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.

Requer por fim que, seja concedida a gratuidade da justiça.

Nestes termos,

Pede e,

Espera deferimento.

Local XXX, data XX de __ de XXXX.

OAB/XX nº XXX

Receptação Smartphone

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAMPO GRANDE-MS.

Autos n º xxxxxxxxxxxxxxx

XXXXXXX, vulgo XXXX, devidamente qualificado nos autos da Ação Penal, feito em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua advogada que esta subscreve, com fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal,tempestivamente apresentar, nos seguintes termos:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

Pelos motivos de fato e direito a seguir delineados:

I – DOS FATOS

O mérito da denúncia trata-se de suposta prática dos delitos de receptação enquadrado no Art. 180 no CP.

Segundo consta da denúncia, o acusado teria no dia 30 de julho de 2019, por volta das 12h50 min, na Rua Jaime Cerveira, nº s/nº, bairro Nova Lima, nesta capital, no momento em que efetuavam rondas pelo citado local, Policiais Militares, abordaram XXXXXXX(qualificado anteriormente) e XXXXXXX (qualificado no termo de declaração em auto de prisão em flagrante delito – fls.38), ao procederem uma revista pessoal, encontraram na posse de XXXX, um aparelho celular, marca Samsung, modelo J5, onde após checagem do número de IMEI 3571100 do aparelho, foi constatado que se tratava de produto de ROUBO, conforme consta no Boletim de Ocorrência de nº 2248/2019, ocasião em que deram Voz de Prisão ao referido.

Apreenderam o objeto e encaminharam ao DEPAC Centro/CG, onde XXXXXX foi atuado em flagrante e posteriormente levado a Audiência de Custódia, foi colocado em liberdade, mediante pagamento de fiança, que foi arbitrada a seu favor no valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), o conduzido, no entanto, em seu interrogatório alegou ter comprado o referido celular de usuário de drogas, alegando não saber a origem ilícita, contudo realizou o pagamento de um valor ínfimo para a compra do mesmo (R$ 200,00 – duzentos reais), alegando que sua intenção era a de lucrar com o mesmo, uma vez que venderia posteriormente por R$ 400,00.

O denunciado foi incurso nas penas do delito capitulado no artigo 180, caput, do Código Penal Brasileiro, consoante se verifica da peça de denúncia apresentada pelo Representante do Ministério Público.

Apesar de não restar comprovado a veracidade dos argumentos elencados na exordial acusatória, uma vez que o denunciado não agiu com intenção de praticar o delito de receptação, a denúncia foi indevidamente recebida na data 02/09/2019, o que merece ser revista uma vez que o acusado é pessoa simples, humilde e dotada de bons conceitos, frente à sociedade, a razão para que aquele tenha adquirido o celular, objeto do delito de receptação, pessoa leiga de conhecimentos jurídicos, fora simplesmente à falta de informação, assim como a credibilidade e confiança em pessoas desconhecidas, fruto de uma cultura interiorana, baseada na boa fé.

Sendo designada a audiência de instrução para dia 02 de outubro de 2019, às 13h30min, foram colhidos os depoimentos das testemunhas XXXXXX e XXXXXX, onde foram, após acordado pelas defesas e o ministério público para oitiva do suposto RéuXXXXXX.

Logo em seguida, foram apresentadas as Alegações Finais Por Memoriais Ministerial no dia 21/10/2019, após a abertura para a defesa dos Memoriais sucessivos.

Conforme passa a demonstrar:

II – DO DIREITO

Trata-se de Ação Penal na qual o ministério Público pugna pela condenação do acusado pela prática do delito tipificado no caput art. 180 do Código Penal, qual seja:

Procura a todo instante, a Representante do Ministério Público, auxiliado pelas meras suposições de testemunhas XXXXX (Policial local) e, na duvidosa prisão em flagrante, em traçar um perfil criminoso deXXXXX, chegando a fazer infundadas acusações, que em momento algum restaram comprovados, assim como também não restaram comprovadas ser o denunciado sabedor de que tais objetivos adquiridos eram de origem ilícita.

Analisemos a figura do artigo 180 (Receptação) do Código Penal:

Art. 180 – “Adquirir, receber ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

Os fatos descritos no caput do artigo 180, são puníveis, exclusivamente a título de dolo, que abrange a consciência de que o objeto material é produto de crime: vontade de adquirir, receber ou ocultar coisa produto de crime, consciente o sujeito dessa circunstância.

Excelência, como já demonstrado alhures, o denunciado XXXXX, obteve o aparelho celular de boa-fé, não tendo o conhecimento necessário de se tratar de objeto fruto de roubo, inexistindo, portanto, a consciência e a vontade de adquirir objeto que se sabia produto de crime.

Analisemos agora a hipótese de dolo subsequente:

Seria a hipótese em que o sujeito adquirisse a coisa de boa-fé, vindo depois a saber que é produto de crime.

Hipótese esta que se amolda perfeitamente ao fato aqui descrito, pois XXXXXXX adquiriu os objetos de boa-fé e tão logo suspeitou que tais eram provenientes de crime, de imediato entregou-os junto à Delegacia de Polícia local, numa atitude louvável.

Segundo entendimento de XXXXXXXXX, tal hipótese descrita acima, não configura receptação. Continuando o citado autor, o dolo deve ser contemporâneo com a conduta. Realizada esta, o posterior elemento subjetivo não tem efeito retroativo, no sentido de dominar um comportamento já consumado, a não ser que o sujeito realize nova ação que configure o tipo penal, como, v.g., ocultando o objeto material. Nesse sentido: RT, 580:373 (in Código Penal Anotado, pg. 539, Ed. 1991, Ed. Saraiva).

Agora, analisemos a figura do dolo eventual:

Não existe receptação dolosa quando o sujeito comete o fato com dolo eventual, i. e., quando adquire o objeto material tendo dúvida a respeito de sua procedência. RF, 192:382; RT, 486:321, 495:353, 517:362 e 619:347; JTA Crim SP, 51:207 e 60:309. Neste caso, segundo XXXXX responde por receptação culposa.

A última hipótese aqui trazida (dolo eventual), não se amolda no presente caso, mas serve para refletirmos sobre a figura descrita no artigo 180. Seria a intenção do legislador de que, somente após comprovada ao extremo a vontade de adquirir o objeto proveniente de conduta ilícita, é que se poderia tipificar uma conduta como sendo de receptação (art. 180 caput), como quer nos fazer entender o Ministério Público em sua denúncia e, posteriormente, em alegações.

Poderíamos, Excelência, pedir a desclassificação do tipo penal, o que é imputado ao denunciado Jarcy Dos Santos, ou seja, receptação dolosa (art. 180 caput), para a figura descrita no artigo 180, § 1º (receptação culposa), que prevê o que segue:

Art. 180, § 1º – Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as penas.

“A propósito da receptação culposa, diz DAMIÃO NETO, que o “receptor que agiu culposamente não pode ser considerado um ladrão vulgar, é antes de mais nada vítima de sua própria ignorância, boa-fé, erro, cobiça ou ambição. Jamais delinqüiria, agindo de “moto próprio” ou “sponte sua”. Não é agente, é sim um impulsionado, vítima das próprias circunstâncias” (referido por RIBEIRO PONTES, “in” Código Penal Brasileiro, Comentado, 8ª Ed. Freitas Bastos, pág. 284).

Natureza do objeto material: como anteriormente exposto, o denunciado Jarcy Dos Santos, não sabia da origem ilícita dos objetos adquiridos, e quando de sua ciência, prontamente os entregou na Delegacia de Polícia local. Ademais Excelência, como a pessoa de quem adquiriu os objetos, a utilização de celular é corriqueira e banal, configurando com isso a hipótese de não presunção de que tal objeto poderia ser produto de crime.

Na perfeita valoração de todos esses elementos, apreender-se-á, se o elemento psicológico para a perpetração do crime se concretizou. Nesse sentido, as lições de BENTO DE FARIA, “in” Código Penal Brasileiro, vol. V, pág. 198, quando afirma que: “considera-se receptação culposa o fato da aquisição ou recebimento da coisa que por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço ou pela condição de que o oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.”

De fato, nesse sentido é a preleção de CARRAUD, ao esclarecer que a lei exige que o comprador “deva saber que o indivíduo em cujo poder o dito objeto se encontra só o podia obter por meio de uma ação delituosa” (“TRAITÉ DU DROIT PÉNAL” – pág. 683).

“Diante disso, é de se ver que, quando da apreciação dos elementos constitutivos do tipo penal da receptação culposa, devem ser considerados todos esses elementos, individual e coletivamente, e tal análise deve ser profundamente minuciosa, no sentido de se apreender o elemento psicológico que possuía o acusado quando da ocorrência do fato imputado, para que a sentença não conduza a uma condenação injusta, em detrimento do acusado e da própria sociedade, na qual vive, e para a qual pode ser um membro útil”.

II. I – E DO ABUSO DE AUTORIDADE

Em primeiro lugar,tenhamos que esclarecer assim como dito no inquérito policial que em ronda policial, os policiais do “nada” sem motivo e sem fundada suspeita decidem abordar uma pessoa que está em local público e realizar busca pessoal em Jarcy Dos Santos, (acreditamos até prova em contrário tratar-se de abuso de autoridade, pelo simples fato do denunciado não ter dado motivo para tal abordagem e revista) eis que avaliadas em R$ 1.000.00, qualquer sujeito, por mínima que seja sua renda, poderia adquirir para uso um celular.

Nos moldes nos dispositivos legais esculpidos na Legislação Processual Penal, dispõe:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem,(…)

Ora Excelência, o réu estava tão-somente andando pela via pública, em situação que não indicava qualquer atitude suspeita (como mesmo disse o policial), e pelo simples fato de ser pessoa com antecedentes, ou ‘conhecida’ da polícia, tornou-se alvo certeiro de revista aleatória e desnecessária.

O motivo explanado não autoriza o uso abusivo do poder de busca pessoal, não podendo o réu ficar sujeito a abordagens fortuitas pelo simples fato de estar caminhando na rua.

Se a revista não foi fundada, baseada em elementos subjetivos do policial, tratando-se o denunciado de pessoa negra, pobre que circulava em rua de bairro de periferia, restando clara o abuso de autoridade, outrossim, dispõe o artigo 244 do CPP:

Artigo 244 – “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”

Este artigo está inserido no capítulo das provas no processo penal,E A AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA, PODERIA TORNAR A PROVA ADQUIRIDA DESTA MANEIRA, COMO ILÍCITA. Alguns doutrinadores tem a revista pessoal como meio de provas.

Rogério Sanches aponta que:

“a busca pessoal, ou revista pessoal, realizada no corpo da pessoa, tem por objetivo encontrar alguma arma ou objeto relacionado com a infração penal.”

Segundo Guilherme Nucci:

“a suspeita para a revista pessoal sem mandado judicial há de ser “fundada”, ou seja, baseada em elementos visíveis e concretos, passíveis de confirmação por testemunhas. Exemplo: revista-se, sem mandado, o suspeito de portar arma de fogo ou carregar consigo qualquer tipo de droga.

Portanto, a fundada suspeita NÃO PODE ORIENTAR-SE POR ELEMENTOS SUBJETIVOS, já que, em virtude do caráter lesivo a direitos individuais, é importante a existência da reverência ao princípio da legalidade, como visto em decisão do Supremo Tribunal Federal:

A “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (Habeas Corpus nº 81.305-4. Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002).

Há um liame que diferencia a abordagem legal, da abordagem ilegal, quando ocorre utilização indevida, por despreparo de alguns policiais, se utilizam desse recurso legitimado pela sociedade para exercer condutas criminosas, depreciando a dignidade e os direitos individuais do homem e marginalizando um instrumento de disseminação da segurança, com o intuito de satisfazer seus sadismos, ou propagar a violência gratuita, através de agressões, abusos e humilhações físicas e morais, além de outras condutas inaceitáveis.

Segundo Hely Lopes Meireles:

”esse abuso de autoridade é gênero, do qual são espécies o desvio de finalidade e o excesso. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo.”

Sobre o abuso de autoridade, em face a busca pessoal, a Lei 4.898/65 versa através do artigo 3º e 4º:

Art. 3º – “Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

Art. 4º – “Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

De acordo com o artigo 5º da lei 4.898/63:

“Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração“.

II. II – DO VALOR DA RES FURTIVA

É verdade que, diante da facilidade de aquisição, a variedade de formas de comércio e, a ampla concorrência de diversas marcas de celulares, ocorre a desvalorização rápida de tal objeto, tornando assim, acessível a qualquer pessoa o acesso a meios de comunicação, como no caso em tela o celular smartphone.

Desproporção entre valor e preço: pelo que se observa pela avaliação feita às fls. 43 do inquérito policial, a qual Katiane suposta proprietário do celular, apresenta para juntada cópia de nota fiscal, avalia no valor de R$ 1.000,00, podemos verificar que não se constata uma desproporção gritante entre valor e preço quando adquirido por Jarcy dos Santos, como saber notório de todos, qualquer produto adquirido após sua utilização independente do tempo, ocorre a desvalorização por se tratar de produto já usado, assim, tornando tal o valor ínfimo e irrisório dos mesmos, e que qualquer pessoa, por mais modesto que seja poderia facilmente alcançar tal valor.

Ademais Excelência, como já dito alhures, qualquer pessoa, por mais difícil situação econômica que se encontre, tem condições de ter em sua posse um celular smartphone e R$ 200,00 (duzentos reais) é o valor praticado atualmente de venda de produtos usados, sendo tal o valor ínfimo de tal objeto.

“A propósito da receptação culposa, diz DAMIÃO NETO, que :

“oreceptor que agiu culposamente não pode ser considerado um ladrão vulgar, é antes de mais nada vítima de sua própria ignorância, boa-fé, erro, cobiça ou ambição. Jamais delinqüiria, agindo de “moto próprio” ou “sponte sua”. Não é agente, é sim um impulsionado, vítima das próprias circunstâncias” (referido por RIBEIRO PONTES, “in” Código Penal Brasileiro, Comentado, 8ª Ed. Freitas Bastos, pág. 284).

III – DOS PEDIDOS

ANTE AO EXPOSTO, REQUER:

a) Seja decretada a absolvição do réu, forte no artigo 386, inciso IV (negativa da autoria), do Código de Processo Penal, sopesadas as considerações dedilhadas linhas volvidas.

b) Na remota hipótese de soçobrar a tese mor – reunida no item retro – seja, de igual sorte absolvido, diante da dantesca orfandade probatória que preside à demanda, tendo por esteio o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

c) Caso V. Exa. assim não entenda, requer, ainda, a concessão do benefício do § 3º do artigo 180 do Código Penal, ou seja, O PERDÃO JUDICIAL, uma vez que o acusado é trabalhador, casado e pai de 4 filhos. Tal entendimento também é comungado pela jurisprudência mansa e pacífica de nossos Tribunais: “autoriza o § 3º do artigo 180, do Código Penal, a não aplicação de pena, bem como a exclusão de seu nome do rol dos culpados.” (JUTACRIM 8/262).

Termos que,

Pede deferimento.

Campo Grande – MS, 25 de outubro de 2019.

XXXXXXXXX

OAB/MS 000000

Alegações finais na forma de memoriais- Imputação art. 157§ 2º, incisos I e II do Código Penal.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ARACAJU – SERGIPE.

Processo nº: xxxxxxxxxx

“torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima focie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios de autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade”. Afrânio Silva Jardim [1].
Denunciado de tal, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe move o ilustre membro do Ministério Público, representado por seu advogado in fine assinado, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, intimado para apresentar em forma de MEMORIAS, as suas

ALEGAÇÕES FINAIS

Na inteligência do artigo 400 § 3º do Código de Processo Penal, e, deduzir para Vossa Excelência as causas e circunstâncias que justificam o descabimento da persecução penal, e a consequente absolvição do réu, para o que aduz as seguintes razões:

DOS FATOS
Consta dos autos que no dia 25 de junho de 2015, por volta das 19:00 horas, na Avenida Canal 03, nas imediações do SESI, situado no bairro Farolândia, dois indivíduos a bordo de uma motoneta vermelha, abordaram a vítima mediante grave ameaça empregada por arma de fogo e subtraíram sua motocicleta BIZ, de cor vermelha, placa policial OEL 9872, tendo os meliantes empreendido fuga rumo destino incerto e não sabido.

Ato contínuo, a vítima acionou a autoridade policial notificando acerca do fato ocorrido, tendo a guarnição “LEÃO 084” empreendendo diligências nas proximidades do bairro Augusto Franco e se estendendo até Avenida Alexandre Alcino, que dá acesso ao bairro Santa Maria, onde encontrou outra guarnição “GAIVOTA 01” que havia localizado a rés furtiva largada, com o alarme acionado em via pública na Avenida retro citada.

Por conseguinte, ainda nas imediações da Avenida Alexandre Alcino, a autoridade policial, a unidade “LEÃO 084”, esta avistou uma motoneta de cor vermelha tripulada por apenas um individuo, tendo isso em vista considerando-o “ suspeito” pelo fato de possuir veículo semelhante, de pronto abordaram o ora acusado.

Com efeito, efetuada a abordagem pela autoridade policial, o acusado informou aos policiais militares que tinha acabado de sair da casa da sua sogra, no Conjunto Padre Pedro, rua 12, nº 111 e estava se dirigindo até sua casa onde mora com sua genitora, localizada na Av. Alexandre Alcino, nº 2006, no bairro Santa Maria.

Instantes após a abordagem, a vítima chegou ao local da abordagem e, através de foto tirada por um celular, identificou o suposto acusado pela pratica do fato, cominando com a imediata prisão em flagrante deste, sendo conduzido para a delegacia de policia.

Em sede de audiência de custódia, a magistrada plantonista de ofício verificou a atuação obviamente inepta e conduzida pela da autoridade policial, decretando a nulidade do ADPF (decisão em anexo), e consequentemente relaxando a prisão ilegal em que o réu fora submetido.

Destarte, o representante do parquet, ofertou denúncia em desfavor ora acusado pugnando por um decreto condenatório no contexto das penas do art. 157§ 2º, incisos I e II do Código Penal, baseando-se unicamente nas informações trazidas pela vítima dentre outras ilações e conjecturas ventiladas em sede de Inquérito Policial, que trataram o Sr. adison desde o início como um verdadeiro celerado, mesmo sem qualquer indício contundente de autoria.

Cumpre ressaltar que, em toda a persecução penal, o acusado não teve em seu favor uma atuação minimamente efetiva por parte da defesa técnica, deixou de arrolar testemunhas em momento oportuno bem como indicar outros elementos de prova, dentre outras situações que inviabilizaram a paridade de armas entre as partes, possibilitando a acusação pugnar pela condenação reproduzindo os despautérios e ilações elencados pelo peça informativa.

Data vênia aos elementos utilizados para a formulação da opinio delicti pelo Ilustre membro do Ministério Público quanto ao presente caso, tal pedido elencado em sua peça acusatória não merece prosperar, não devendo ser reconhecido e de imediato rechaçado, ante a comprovação do estado de inocência Sr. Adison, conforme doravante será demostrado.

Eis os fatos.

PRELIMINARES
II.1. DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA- INÉPCIA DA DEFESA TÉCNICA OFERECIDA POR ADVOGADO PRETERITAMENTE CONSTITUIDO

De proêmio, douto juízo, impreterível se faz ressaltar o evidente cerceamento de defesa, uma fez que a defesa técnica exercida pelo causídico anterior demonstrou-se inepta, sobretudo ante a ausência de zelo e conhecimento técnico em sede de resposta acusação e se perpetuando durante toda a instrução criminal, sendo hipótese de nulidade absoluta por cerceamento de defesa, por desrespeito aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

Ora, excelência, sem querer adentrar o mérito ad causam, acusado desde que interrogado as fls12 e 32, NEGOU AS ACUSAÇÕES e afirmou claramente que poderia comprovar que não estava no local do fato, indicando quem poderia comprovar o seu álibi bem como sua versão dos fatos.

Com efeito, conforme se depreende dos autos, a causídica jamais atuou em prol dos interesses do acusado e a sua defesa técnica, apenas se manifestou apresentando resposta à acusação genérica (fls. 68 e 69), DEIXANDO DE ARGUIR AS PRELIMINARES PERTINENTES E ARROLAR TESTEMUNHAS (estas que comprovariam a versão dos fatos fornecida pelo acusado), cominando com a preclusão deste direito conforme despacho as fls 73.

Outrossim, se manifestou pela ultima vez as fls. 112, apenas para informar que não poderia comparecer a audiência de instrução marcada para o dia 20.11.2016, sequer juntando atestado médico ou outro documento que justifique o pleito de remarcação da referida audiência, tal situação que viria a se repetir.

Frise-se que, em que se pese a audiência de instrução do presente processo ter sido marcada para o dia 11.05.2017 (fls.112), bem como a sua continuação posteriormente remarcada para o dia 10.08.107, a sua patrona mesmo efetivamente intimada na forma da lei, DEIXOU DE COMPARECER, em ambas as audiências de instrução e julgamento sequer se justificando, estando o réu presente nos atos processuais marcados DESASSISTIDO POR SUA ADVOGADA, conforme termo de audiência às fls. 147,148 e 158 dos autos virtuais.

Quando intimada para apresentar alegações finais na forma de memoriais, no dia 13.09.2017, a patrona manteve-se inerte até a presente data, sendo determinada a citação do réu para constituir novo advogado apenas no dia 05.06.2018.

Portanto, douto juízo, conforme restou devidamente comprovado houve um patente prejuízo ao acusado, uma vez que não lhe fora garantido, além de seu estado pleno de presunção de inocência, a assistência por defesa técnica contundente e efetiva a fim de que seja proporcionada a paridade de armas entre o órgão acusatório e o denunciado.

Excelência, com a devida vênia a excelência ao douto defensor público, o qual heroicamente atuou com brilhantismo na inquirição das testemunhas em instrução probatória, ainda assim, o denunciado, não teve uma defesa técnica estratégica, não sendo observando as circunstâncias fáticas bem como a produção de provas que evidenciaria a improcedência da denúncia.

Portanto, no sentir do art. 563 do CPP e da Súmula 523 do STF, pugna-se pelo reconhecimento da nulidade ora arguida, ante o cerceamento de defesa sofrido pelo acusado tendo em vista a inexistência de paridade de armas no presente caso, devendo ser o todo o processo anulado, tendo em vista evidente ofensa ao princípio Constitucional do devido processo legal e da ampla Defesa.

II.2- IMPRESTABILIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL SUPOSTAMENTE REALIZADO EM SEDE POLICIAL: INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESTABELECIDAS NO ART. 226 DO CPP – CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 564, IV DO CÓDIGO DE PROCESSUAL PENAL.

Excelência extrai-se dos autos que em sede policial, conforme depoimento das testemunhas ouvidas em instrução probatória, que a vítima estava em estado emocional de choque, no interior do carro, momento que fora feito o reconhecimento do acusado mediante uma foto tirada de um celular.

Evidentemente estando à vítima muito nervosa, chorando copiosamente no interior do carro munida da foto da tirada de um aparelho celular, a vítima afirmou ser o denunciado um dos autores do crime.

Em sede de inquérito, a autoridade policial não realizou qualquer diligência no sentido de realizar o reconhecimento do acusado, ao arrepio das exigências do art. 226 do CPP.

Simples assim, Excelência, um homem de bem que voltava para a sua casa foi preso em flagrante de delito, sem qualquer indício material que se poderia presumir autor de um crime!

Ora Excelência, o reconhecimento em análise é prova nula que, ao contrário do que se possa acreditar, está sendo utilizada pelo parquet para sustentar um decreto condenatório, devendo ser reconhecida a sua nulidade no termos do art. 564, IV, do CPP, sendo rechaçada do contexto probatório.

O Código de Processo Penal, em seu art. 226, define os requisitos para se proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas, devendo ser observado tais determinações com vistas a produzir uma prova idónea, apta a sustentar amparar a exordial acusatória.

Em sede reconhecimento de pessoas, o dispositivo supracitado estabelece que para o reconhecimento de pessoas seja considerado válido e aceito pelo ordenamento jurídico pátrio, a produção da citada prova deve ser realizada da seguinte maneira:

1) A pessoa que fará o reconhecimento deverá fazer uma descrição de quem deve ser reconhecido;

2) A pessoa a ser reconhecida será colocada, se possível, juntamente ao lado de outras pessoas com quem ela tenha semelhança;

3) Lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade policial, pela pessoa chamada a proceder o reconhecimento e por duas testemunhas.

Portanto, como podemos verificar, que o presente reconhecimento pessoal não obedeceu às formalidades previstas no Código de Processo Penal. Como também, sequer houve auto de reconhecimento acostado aos autos.

Destarte trata-se de uma prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que – em matéria processual penal – forma é garantia, não há, assim, espaço para informalidades judiciais.

Segundo o Ilustre Doutrinador Aury Lopes Jr [2].:

“é um absurdo quando um juiz questiona a testemunha ou vítima se ‘reconhece o réu ali presente como sendo o autor do fato’. Essa ‘simplificação’ arbitrária constitui um desprezo à formalidade do ato probatório, atropelando as regras do devido processo e, principalmente, violando o direito de não fazer prova contra si mesmo. Por mais que os tribunais brasileiros façam vista grossa para esse abuso, argumentando às vezes em nome do ‘livre convencimento do julgador’, a prática é ilegal e absurda.”

Portanto, o reconhecimento é ato formal que visa confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa, não podendo, ser realizado de forma informal. Sendo que desta forma estaria violando todas as regras processuais. Logo, não é reconhecimento quando o juiz ou delegado simplesmente pede a testemunha dizer se reconhece o réu (único presente e algemado), pois descumpre a forma e é um ato induzido.

O reconhecimento fotográfico somente pode ser utilizado como ato preparatório do reconhecimento pessoal, portanto, não poderá o juiz se utilizar do reconhecimento fotográfico como prova para uma condenação.

Assim sendo, por se tratar provas ilegítimas, devem as mesmas ser declaradas nulas nos termos do art. 564, IV do Código de Processo Penal, vez que as formalidades exigidas para a constituição do ato não foram observadas.

DO MÉRITO
Emérito julgador, consoante se verifica do caderno processual, não restou comprovada os argumentos elencados na exordial acusatória.

Para um melhor entendimento do contexto fático que se apura a presente ação penal, deveras se faz esmiuçar as circunstancias em que se deu o fato criminoso, senão vejamos:

Por volta das 19h00min, dois indivíduos em uma motoneta vermelha praticaram um roubo mediante emprego de arma de fogo nas imediações do ginásio de esportes do SESI, situado no canal 03, Farolândia. A res furtiva fora encontrada abandonada com o alarme acionado a 3,8 km de distância do local do fato cerca de 1 hora depois, nas imediações da Pousada Prime (Pousada Só Love) na Av. Alexandre Alcino sentido, bairro Santa Maria.

Por volta das 20h00min, o denunciado foi abordado por uma guarnição (LEÃO 084) da policia militar na Av. Alexandre Alcino sentido Av. Heráclito Rollemberg, de imediato sendo efetuada a abordagem e em seguida prisão em flagrante do acusado suspeito de ter praticado o roubo em comento, apenas porque o réu trafegava sozinho em uma motoneta vermelham na referida avenida, próximo à rota de fuga.

Quando inquirido, o acusado informou a autoridade policial que estava se deslocando da casa da sua sogra, situada a Rua Doze, nº 111, Terra dura, em direção a sua residência, situada na Av. Alexandre Alcino, nº 2006, imediatamente vizinho a Pousada Prime (doc. Anexo), local próximo onde a res furtiva fora encontrada.

Indaga-se Excelência, será que no lapso temporal de aproximadamente 01 hora que se deu o fato até a recuperação da res, os efetivos agentes delituosos que praticaram o roubo, estariam transitando nas proximidades de uma moto aparentemente roubada com o alarme acionado, largada no meio duma avenida movimentada?

Ainda, se fora mesmo o acusado o agente que praticara o roube em análise, este abandonaria o produto material do roubo mal sucedido poucos metros de distancia da sua própria residência?

Excelência tem lógica, o acusado empreender fuga em direção ao fato onde está sendo procurado, literalmente ao encontro dos vestígios de uma prática criminosa flagrantemente fracassada?

Acreditar em tais conjecturas e ilações anotadas pela autoridade policial e reproduzidas pelo parquet subverte a lógica! Apenas podendo ser justificadas como desejo cego e descuidado da acusação em ver o denunciado punido por um crime que não cometeu.

Ademais, tais ilações só se sustentam a hipótese de se presumir que um cidadão apreendido sem nenhum indício material da pratica de um crime roubo, é presumido culpado e efetivamente o responsável penalmente, maculando o exercício da única presunção que se opera na nossa Constituição, que é a da inocência!

NOSSO SISTEMA PROCESSUAL PENAL É ACUSATÓRIO, NÃO RECAINDO AO ACUSADO O ÔNUS DE FAZER PROVA DE SUA INOCÊNCIA, MAS AO MINISTÉRIO PÚBLICO, COM PROVAS ROBUSTAS, COMPROVAR A REAL EXISTÊNCIA DO DELITO.

Ao receber a denúncia, dando assim o início ao processo penal, este douto juízo há de se lembrar de que tem diante de si uma pessoa que tem o direito constitucional de ser presumido inocente, pelo que possível não é que desta inocência a mesma tenha que fazer prova.

Resta, então, neste caso, ao Ministério Público, a obrigação de provar a culpa do acusado, com supedâneo em prova lícita e moralmente encartada aos autos, sob pena de, em não fazendo o trabalho que é seu, arcar com as consequências de um veredicto valorado em favor da pessoa apontada com autora do fato típico.

III.I- IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE TÃO SOMENTE NO DEPOIMENTO PRESTADO PELA VÍTIMA; INDÍCIOS FRÁGEIS MATERIALIDADE E AUTORIA; PRINCÍPIO DO FAVOR REI; ABSOLVIÇÃO.

Inexiste, no feito em testilha, qualquer certeza que legitime a prolação de um decreto condenatório.

Ora, é completamente reprovável a opção de se pugnar por uma sanção penal em desfavor do acusado no presente caso, sem ao menos se esmiuçar as provas, bem como as circunstancias do fato que ensejaram presente ação.

Imperioso se faz ressaltar que, no sentir do nosso ordenamento jurídico a responsabilidade penal é objetiva e não subjetiva, onde compete à acusação fazer prova do dolo ou culpa na conduta do réu.

Pergunta-se, Excelência, qual foi à prova colhida em sede inquisitorial pela autoridade policial e em instrução criminal produzida pelo parquet que efetivamente fora colhida, apta a autorizar um decreto condenatório?

Absolutamente Nenhuma!

Nesse sentido, “Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando o princípio “in dubio pro reo” contido no art. 386, VI do CPP. (JTACrim, 7226, Relator Alvaro Cury).”

Quanto às provas produzidas em audiência de instrução e julgamento, aduz o ministério público que restaram cabalmente comprovados as informações contidas em sua exordial acusatória, argumento que não merece prosperar.

Em sede de instrução probatória o depoimento da testemunha de acusação, o Policial Militar Marcelo Souza Pereira, serviu apenas para ilustrar o contexto e as circunstâncias que se deu a apreensão da res furtiva, bem como que fora a vítima que reconhecera o acusado através de foto.

Sendo objetivo ao afirmar: “após empreender diligências rumo o bairro Santa Maria, encontraram uma moto largada na rua com o alarme acionado sem ninguém nas imediações, próximo à pousada Só Love” bem como informa que “não sabe ao certo onde a prisão do réu ocorreu”.

Por sua vez, quanto à inquirição do Policial Militar Luiz Claudio Oliveira da Silva, esta apenas serviu para corroborar com o contexto probatório em que a moto, objeto material do roubo, fora encontrada largada em avenida pública, sem nenhuma pessoa nas proximidades.

Ademais, tal depoimento revelou que a vítima estava em estado emocional de choque, chorando copiosamente no interior do carro, momento que fora feito o reconhecimento do acusado mediante uma foto tirada de um celular, se convencendo a vítima que o denunciado era efetivamente um dos meliantes envolvidos no fato criminoso.

Noutro giro, quanto ao depoimento em juízo do Policial Militar Isaac Rodrigues Miranda, um dos condutores da prisão em flagrante do acusado, este assevera que a abordagem fora motivada pela semelhança com o assaltante, referente à cor da moto; e que não fora encontrado “nada de materialidade” em posse do mesmo; não sabendo informar onde a res fora recuperada, bem como não se lembra de detalhes precisos quanto ao fato, mas afirma que o réu foi preso transitando sentido Augusto Franco.

Por fim, quando realizada à oitiva do Policial Militar Fábio Santana Santos, condutor do flagrante, este nos mostra com clareza as circunstancias que ensejaram o a prisão do denunciado, dando conta que a autoridade policial não soube precisar acerca das circunstancias do fato delituoso e dos indivíduos suspeitos de tal prática.

Ademais, e assevera que a abordagem realizada no acusado se deu por conta denunciado “estar transitando de moto em um bairro com altos índices de criminalidade”.

FRISE-SE QUE, NENHUM MATERIAL ILÍCITO OU SEQUER QUALQUER INDÍCIO OU VESTÍGIO QUE LEVESSEM A PRESUMIR A PRATICA DELITIVA, FORA ENCONTRADO EM POSSE DO DENUNCIADO.

Ora, o acusado foi preso em flagrante, indiciado e posteriormente processado, apenas pelo fato por ser “moreno escuro”, de estar transitando em uma moto vermelha nas imediações da sua residência, na Av. Alexandre Alcino n 2006, cerca de 3,8 km de distância do fato??

Com efeito, tem-se toda a colheita de informações feita pela autoridade policial a respeito do fato, se baseia nitidamente apenas nas declarações prestadas pela vítima.

Segundo depoimento pessoal da ofendida, esta descreve o contexto do fato em que teve roubada a sua moto, dando conta que o acusado estaria ocupando a garupa da motocicleta e que, depois de consumado o assalto, empreendeu fuga utilizando o objeto material do roubo.

Assevera que, por estar em estado emocional muito abalado em virtude do ocorrido, mal sabia os dados da própria moto, motivo pelo qual teve ajuda para o reconhecimento da sua moto reconhecida por um colega policial do seu ex-marido.

Assevera também o lapso temporal de 01 hora, durante o fato e momento em que fora encontrado a res, bem como que teria feito o reconhecimento através de “foto da fisionomia” do suposto autor, e teria novamente identificado o acusado algemado na delegacia.

Ora, mm juízo, é compreensível que a vítima não possua meios inteiramente confiáveis que demonstrem clareza e certeza inequívoca quanto ao ocorrido, em se tratando de evento imensamente traumático. Portanto, se for expurgada a palavra da vítima, notoriamente parcial e tendenciosa, nada mais resta a delatar quanto à autoria do fato, tributado aleatoriamente ao denunciado.

Entrementes, tem-se que o escopo da sedizente vítima, não deverá vingar, visto que não conseguiu arregimentar uma única voz, isenta e confiável – no caminhar do feito – que a socorrer-lhe em sua absurda e leviana acusação.

Igualmente, sabido e consabido que a palavra da vítima, deve ser recebida com reservas, haja vista, possuir em mira incriminar o denunciado, mesmo que para tanto deva criar uma realidade fictícia, logo inexistente.

Neste norte é a mais alvinitente jurisprudência, coligida junto aos tribunais pátrios:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – PALAVRA ISOLADA DA VÍTIMA – IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA. É certo que a palavra da vítima é de extrema importância, sendo apta a ensejar um juízo condenatório, desde que em consonância com os demais elementos de convicção carreados no caderno processual. Destarte, restando isolada a versão apresentada pelo ofendido, e mostrando-se inapta a extirpar a possível inocência do réu, a absolvição é medida que se impõe.

(TJ-MG – APR: 10313140088490001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 30/05/2017, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 07/06/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – AUSÊNCIA DE PROVAS – PALAVRA DA VÍTIMA ISOLADA – CONFRONTO DE VERSÕES – ABSOLVIÇÃO. As declarações da vítima, isoladas, não podem ensejar um decreto condenatório, seja por qual crime for, clandestino ou não. Tal assertiva tem por fundamento um princípio básico a ser observado em todo processo, cuja finalidade seja a composição de uma lide: a igualdade de tratamento a ser dispensado às partes, não podendo a versão de uma ter um peso superior à da outra, exceto quando esta valoração se mostra amparada em outros elementos de convicção. Havendo dúvidas nos autos e contradições, a absolvição é medida que se impõe.

(TJ-MG – APR: 10388150004603001 MG, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 30/05/2017, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/06/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PALAVRA DA VÍTIMA ISOLADA NOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL. PRINCÍPIO” IN DUBIO PRO REO “. RECURSOS PROVIDOS. ALVARÁS. 1. Prevalecendo dúvida quanto à prática do ilícito, diante da insuficiência de provas robustas que comprovem a autoria do delito, deve-se decidir em favor do acusado, em respeito ao princípio” in dubio pro reo “, sendo, portanto, razoável e prudente sua absolvição. 2. A palavra da vítima é prova capaz de servir de elemento de convicção para embasar a condenação, desde que esteja corroborada pelas demais provas dos autos. 3. Recursos providos. Alvarás.

(TJ-MG – APR: 10287120065522001 MG, Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 27/02/2014, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/03/2014)

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO AGRAVADO – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – PROVA PRODUZIDA FRÁGIL – NÃO GERA UM JUÍZO DE CERTEZA – PALAVRA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NÃO CORROBORADA PELA OUTRA VÍTIMA – RECURSO DESPROVIDO. O julgador forma a sua convicção livremente, analisando o conjunto probatório produzido no processo, com a devida fundamentação. No caso, o suporte fático probatório é insuficiente para ensejar um juízo condenatório. A versão exclusiva de uma das vítimas não oferece segurança para embasar um juízo condenatório, na ausência de outros elementos, sobretudo diante do reconhecimento por dedução do autor do crime praticado, gerando dúvidas quanto à autoria do fato criminoso.

(TJ-MS – APL: 00032082820138120001 MS 0003208-28.2013.8.12.0001, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 16/05/2016, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/05/2016). g.n.

Neste mesmo norte:

“As declarações da vítima devem ser recebidas com cuidado, considerando-se que sua atenção expectante pode ser transformadora da realidade, viciando-se pelo desejo de reconhecer e ocasionando erros judiciários” (JUTACRIM, 71:306).

Outrossim, sinale-se, por relevantíssimo, que para referendar-se uma condenação no orbe penal, mister que a autoria e a culpabilidade resultem incontroversas, contrário senso, a absolvição se impõe por critério de justiça, visto que, o ônus da acusação recai sobre o artífice da peça acusatória.

Com isso, no presente caso são aplicáveis as hipóteses de absolvição nos moldes do art. 386, V, e VII, do CPP, ante a ausência de prova da autoria e insuficiência de provas para condenação é o correto que se impõe, conforme lição dos Ilustres Relatores Cunha Camargo e Álvaro Cury [3]: “Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou aquela versão, é prudente a decisão que absolve o Réu”, por ser medida de mais equânime JUSTIÇA!.

III. DOS PEDIDOS

Ex positis, requer a Vossa Excelência que se digne a:

Em sede preliminar, reconhecer a nulidade absoluta por cerceamento de defesa no sentir da Súmula 523 STF, tendo em vista comprovado o prejuízo direitos constitucionais previstos ao réu, nos moldes do art. 563 do CPP;
Ainda em sede de preliminar, reconhecer a nulidade disposta no art. 564, IV, por inobservância do art. 5º LVI, CF e art. 226 CPP, devendo ser descartada dos autos o reconhecimento do acusado;
No mérito, suplica ainda, o acusado, pela total improcedência da pretensão acusatória estatal, considerando a ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP;
Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP, como medida da mais lídima JUSTIÇA!!
Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 5º LVII, CF e art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.
Nesses Termos,

Pede Deferimento.

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Aracaju/SE, 07 de agosto de 2018.

ADVOGADO

OAB/

Rito da Lei de Drogas

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA REGIONAL DE BANGÚ DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

XXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos vem por meio de seu advogado infra-assinado, tempestivamente apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

Com fulcro subsidiário no artigo 403 § 3º do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

DOS FATOS

O Réu foi denunciado no dia 22 de janeiro do presente ano por te infringido os Artigos 33 c/c Artigo 40 II, III da Lei 11.343/06 e Artigo 349 – A em concurso material na forma do Artigo 69 tudo do Código Penal.

O Réu teve sua prisão temporária convertida em preventiva no qual ficou toda instrução processual até a audiência de instrução e julgamento, no qual obteve o pedido de Revogação da Prisão Preventiva solicitado pelo Membro do Parquet alegando que a pena do Réu não excederia 4 anos.

DO MÉRITO
1.1 – DA ABSOLVIÇÃO PELA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA COAÇÃO MORAL IRRESISTIVEL

O Réu estava sendo ameaçado por integrantes da facção Comando Vermelho desde que foi reconhecido por motivo de sua transferência para o presidio Muniz Sodré, pois o mesmo é reside desde a infância em uma comunidade em que a facção domina a área, conforme mapa de folhas de número 123 e 124, e muitos desses criminosos tiveram contato com o Réu durante a infância, ao ser reconhecido teve as primeiras ameaças formuladas começou a se desesperar solicitando veladamente por sua transferência.

O Ilustríssimo Membro do Parquet na AIJ por diversas vezes questionou se o mesmo havia feito Registro de Ocorrência, mas com toda Vênia o mesmo não reside em “Nárnia” ou em outro mundo utópico e sim no Rio de Janeiro, cidade tomada por conexões escusas e que se o mesmo fosse a uma delegacia a família do mesmo seria incinerada no “micro-ondas”. Em sua região conforme as notícias acostada nos autos inúmeros policiais Militares e Agentes Penitenciários foram mortos, é muito pueril ou jocoso exigir este tipo de registro para que se possa configurar a Coação Exculpante, lembrai-vos dos Casos da Ilustre Magistrada Patrícia Accioly e do Mais recente Caso da Vereadora Mariele, que tentaram enfrentar forças ocultas e acabaram padecendo, o Réu não possuía seguranças e muito menos a proteção que o cargo das mesmas exigia.

Só a título de comprovação da força da Facção na localidade conforme se vê nas folhas 154, a audácia de explodir uma agência de Banco, sem falar nos policiais mortos como se verifica nas folhas 133, 134, 156, 157, 158, 159 e 160, tendo que receber ocupação das forças armadas

Outro ponto que deve-se questionar é por que ele não retirou sua família do local? O questionamento se responde com a atual conjuntura salarial do Estado do Rio de Janeiro, o mesmo ficou por meses com salários atrasados e mesmo assim não teria condições com os vencimentos de seu cargo arcar com as despesas de todos.

Para casos como este Eugênio Raúl Zaffaroni nos ensina em sua tão aclamada obra Manual de Direito Penal Brasileiro volume 1 9ª ed. Pág. 564 in verbis:

“A coação entendida como ação de terceiros que ameaçam a outrem para que cometa um delito pode ser um estado de necessidade exculpante ou justificante: se o mal com que se é ameaçado é equivalente ao q eu é forçado infringir, haverá um estado de necessidade exculpante; ao contrário, se o mal com que se é ameaçado é mais grave do que o que é levado a realizar, a coação será um estado de necessidade justificante”

As ameaças eram constantes na vida do Réu o mesmo foi vítima de tentativa de homicídio quando teve seu carro alvejado e um tiro de raspão que serviu de aviso, o atentado ocorreu próximo a sua casa, inclusive com autoria assumida pelo ex- detento Leonardo Gabriel, tal coerção encontra-se comprovada em Registro de ocorrência 064-15190/2014 (página 130), juntamente com as fotos dos veículo alvejado.

O mesmo foi vítima de Lesão corporal dentro do próprio presidio, quando detentos se juntaram para pedir “ajuda” e após a negativa o mesmo foi atacado com um objeto que cortou sua cabeça e gerando o termo circunstanciado nº 034-04015/2015.

O mesmo recebia tantas ameaças, muitas desta bem incisivas como mostrado acima que o Réu estava tão esgotado emocionalmente que procurou ajuda médica para conseguir dormir devido ao vilipêndio sofrido.

Corroborando com os argumentos que comprovam a coação em seu depoimento o Responsável Pela Prisão do Réu o Inspetor Caven afirmou que o Réu já havia solicitado o mesmo para que o ajudasse a tira-lo da penitenciaria, e que o mesmo estava muito nervoso no dia do ocorrido expressando um amadorismo típico dos não habituados o que sugere uma inexperiência e um medo real de estar fazendo aquilo.

A Testemunha Joel presenciou a ameaça, inclusive o Réu em tom ríspido pedindo para sua e esposa entrar com seu filho ao verificar que dois indivíduos o abordaram para lhe coagir, um dia antes do ocorrido, Equivocou-se o MP quando disse que a testemunha Joel era testemunha de caráter pois o mesmo prestando juramento disse a este juízo o que viu, fato este preponderante para determinar a coação.

A Testemunha Thiago Marques, é foi detento no presidio e o mesmo foi muitas vezes porta voz das vontades da facção solicitando “ajuda” o mesmo se arriscou ao dar esse testemunho, mas informou que as ameaças eram direcionadas a todos os membros da família do Réu, variando de seu pai a seu sobrinho.

A Testemunha Thiago Padilha agente penitenciário disposto a fazer justiça nos disse em depoimento que o Réu comentou que o Réu por inúmeras comentou que estava desesperado por que tinha pessoas envolvidas com o tráfico, perto de sua casa e que o mesmo se sentia ameaçado.

A Testemunha Allan Filgueiras também confirmou a ameaça que o Réu estava sofrendo, essa duas últimas testemunhas são agentes públicos que se compadeceram da dor do Réu que vinha sofrendo ameaças e foi coagido com sinais velados, pedindo socorro. Esses acontecimentos são rotineiros e levam inúmeros Agentes causando um caos no sistema prisional.

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PLEITOS DA DEFESA: ABSOLVIÇÃO, REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA, RECONHECIMENTO DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (ART. 22 DO CP), SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE RECORRER EM LIBERDADE. DEFERIDOS PARCIALMENTE. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Demonstrada de forma inequívoca a autoria e materialidade delitivas do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), impossível cogitar-se da absolvição do Acusado. II. A Recorrente não se desincumbiu do ônus de provar a excludente de culpabilidade, coação moral irresistível, pelo que deve ser afastado o pleito, pois insuficiente para elidir a acusação o simples argumento de sua ocorrência. III. Possibilidade de aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em 2/3 (dois terços). IV. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem implementadas pelo Juiz da Execução Penal. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000790-42.2015.8.05.0228, Relator (a): Nágila Maria Sales Brito, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Publicado em: 21/06/2016 )

(TJ-BA – APL: 00007904220158050228, Relator: Nágila Maria Sales Brito, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Data de Publicação: 21/06/2016)

1.2 – DA REDUÇÃO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO

Como se pode ver a carreira do Agente Penitenciário é impecável o mesmo foi oficial do Exército durante 9 anos e durante esse período se graduou em segurança pública, sempre teve uma conduta exemplar entre seus pares, inclusive foi chefe de turma, conduta esta manchada com o ato que foi forçado a cometer, mesmo que o Juízo não entenda pedimos que o Douto Magistrado entenda se tratar de conduta elencada no Artigo 33 § 4º da Lei 11.343/2006 o Doutrinariamente denominado “tráfico privilegiado” pois o Réu preenche os requisitos que o parágrafo exige para obtenção da benesse, que são: a Primariedade, bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas e não integrar a organizações criminosas, sendo direito subjetivo do réu aplicação da redução, conforme entendimento dos Tribunais Superiores.

Inclusive a benesse extirpa a hediondez do crime, tendo como um dos efeitos é o tempo reduzido para progressão de regime, levando-se em consideração que o Réu ficou 5 meses em prisão preventiva dever-se-ão ser aplicados na detração e o Réu continuar em liberdade.

Observando os julgados do Juízo, percebemos que o Douto órgão entende que não se pode haver tráfico privilegiado quando há incidência de uma das qualificadoras do Artigo 40, com muita humildade temos que descordar deste entendimento, pois os Tribunais Superiores já interpretam de maneira contrária (vide informativo 586 STJ) que entende que não se pode aplicar nem um fato redutor de pena maior em vista de estar em estabelecimento prisional e tal discussão somente seria um entrave na vida do réu, que quer apenas quer retomar sua vida.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.”(HC 118533, Relator (a): Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016) Não é despiciendo mencionar a notícia veiculada no Informativo 831/STF:”O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Por conseguinte, não são exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para afastar a natureza hedionda de tal delito. No caso, os pacientes foram condenados pela prática de tráfico privilegiado, e a sentença de 1º grau afastara a natureza hedionda do delito. Posteriormente, o STJ entendera caracterizada a hediondez, o que impediria a concessão dos referidos benefícios v. Informativos 791 e 828. O Tribunal superou a jurisprudência que se firmara no sentido da hediondez do tráfico privilegiado. Sublinhou que a previsão legal seria indispensável para qualificar um crime como hediondo ou equiparado. Assim, a partir da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1º, da Lei 11.343/2006 seriam equiparadas a crimes hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus autores, ainda que se tratasse de tipos mais gravemente apenados, deveriam ser reservadas algumas alternativas aos critérios gerais de punição. A legislação alusiva ao tráfico de drogas, por exemplo, prevê a possibilidade de redução da pena, desde que o agente seja primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Essa previsão legal permitiria maior flexibilidade na gestão da política de drogas, pois autorizaria o juiz a avançar sobre a realidade pessoal de cada autor. Além disso, teria inegável importância do ponto de vista das decisões de política criminal. HC 118.533/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2016.”A Terceira Seção desta Corte, em 23.11.2016, no julgamento da QO na Pet 11.796/DF, da relatoria da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp 1.329.088/RS – Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. O acórdão encontra-se assim sintetizado:”PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO N. 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1º, da Lei n. 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.329.088/RS Tema 600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.”A partir de então, a Quinta e a Sexta Turma desta Corte Superior, revendo a anterior posição, passaram a acompanhar o recente julgado da Suprema Corte. Confiram-se:”EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES À PENA DE 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CRIME HEDIONDO. RESP REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA N. 1.329.088/RS. ENTENDIMENTO ALTERADO PELO PLENÁRIO DA SUPREMA CORTE (HC-118.533/MS). APLICAÇÃO DO ART. 927, V, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C/C ART. 3º DO CPP. INDULTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 1º, XIV, DO DECRETO N. 8.380/2014. DEFERIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça, por meio do recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 26/4/2013), entendimento no sentido de que a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 não afasta a natureza hedionda do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 3. No entanto, deve-se acompanhar recente decisão do plenário da Suprema Corte, no exame do HC n. 118.533/MS, julgado em 23/6/2016, de Rel. da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na qual se assentou que ‘o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda’. Aplicação do art. 927, V, do Novo CPC, c/c art. 3º do CPP. 4. No caso, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, tendo cumprido, em prisão provisória, 10 (meses) e 17 (dias), o que autoriza a concessão do indulto, a teor do art. 1º, XIV, do Decreto Presidencial n. 8.380/2014. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de, afastando a hediondez do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deferir o indulto pleno ao paciente, nos termos do Decreto Presidencial n. 8.380/2014.”(HC 370.687/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 27/10/2016.)”PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90. AFASTADA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO DO PLENÁRIO DO STF. ORDEM NÃO CONHECIDA. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal. Nada impede, contudo, que, de ofício, constate a Corte Superior a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. O Plenário da Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 118.533/MS, adotou novo posicionamento no sentido de que o tráfico de entorpecentes privilegiado não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos, pois o tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Interpretando-se as disposições contidas no § 4º do art. 33 e no art. 44, ambos da Lei de Drogas, constata-se a intenção do legislador em diferenciar o tratamento do traficante eventual, tanto concedendo-lhe a redução do privilégio, quanto permitindo-lhe a concessão da fiança, do sursis, da graça, do indulto, da anistia e da liberdade provisória, benefícios negados aos que se enquadram no § 1º do art. 33 do mencionado diploma. 4. Imperioso afastar a natureza hedionda da Lei 8.072/90 ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando reconhecida a sua forma privilegiada, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de oficio, para afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado, determinando ao Juízo das Execuções o recálculo das penas do paciente.”(HC 372.492/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, nos termos do art. 34, XX do RISTJ, concedo a ordem, de ofício, para afastar a hediondez do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e determinar o cálculo para fins de concessão de benefícios, com base nas frações temporais próprias de crimes comuns. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 1º de agosto de 2017. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator

(STJ – HC: 404518 SP 2017/0146514-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 14/08/2017).

A legislação de drogas não diz ao juízo como se deve aplicar a proporção do benefício, mas a Doutrina Penal entende pela subsidiariedade do Artigo 59 do Código Penal, para averiguar a conduta do Réu e conceder-lhe o benefício máximo que é a redução de 2/3 pois até sucumbir por motivo de força maior o mesmo tinha um assentamento impecável, inclusive com elogios de dois diretores conforme se vê nas folhas 194 e 195, então aplicação do redutor na gradação máxima.

DOS PEDIDOS
Ante o exposto vem a vossa Excelência requerer:

Que seja concedida a absolvição do Réu, devido a Coação moral irresistível que o mesmo sofreu, que culminou no cometimento do delito;
Que em caso de não aceitação da absolvição pela coação moral irresistível, que seja aplicada a redução de Penal do Artigo 33 § 4ª da Lei 11.343/2006, tendo em vista o preenchimento dos requisitos para obtenção de tal benefício e passando a ser Direito Subjetivo do Réu;
Que seja recebida dentro do prazo legal a presente Alegações Finais por Memoriais
Neste Termos

Pede e Espera Deferimento

Rio de Janeiro, 02 de julho de 2018

PEDRO HENRIQUE ROCHA FERREIRA

ADVOGADO

OAB RJ 0000000

EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE AMAPÁ/AP

Autos nº : …

XXXXXXX, já qualificado nos autos em epígrafe da Ação Penal que lhe move o Ministério Público do Estado, por seu advogado subscritor, vem à este juízo, nos termos do art. 403 do CPP, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, pelas razões que passa a expor:

DOS FATOS
O réu foi indiciado nos termos do art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal, sendo os autos encaminhados à 2ª Vara Criminal da Comarca de Amapá/AP e imediatamente enviados ao Ministério Público local, que ofereceu denúncia nos termos daquela tipificação apresentada por parte da autoridade policial.

No dia 12 de junho de 2012 foi realizada audiência de instrução em julgamento, no qual foram ouvidas as testemunhas de defesa, procedido ao interrogatório do réu, e por último foram ouvidas as testemunhas de acusação, posto que as mesmas chegaram atrasadas, importante destacar que ficou registrado em ata a não concordância com a ordem da oitiva e do interrogatório.

As testemunhas de defesa foram claras ao afirmar que viram XXXXXXXX portando um instrumento cortante em uma de suas mãos, enquanto praticava ato libidinoso diverso da conjunção carnal em desfavor da filha de XXXXXXXXX, a qual, na época, possuía apenas 4 anos de idade.

A testemunha de acusação, de nome XXXXXXXXXXXX, reafirmou ter visto XXXXXXX brigando com XXXXX e o empurrando para dentro de sua residência, e que eles discutiram de forma ríspida momentos antes, após o encerramento de um jogo de futebol ocorrido na tarde daquele mesmo dia.

Sobre tal discussão, XXXXXX, inovando em seu depoimento, disse que mencionada discussão tratava de uma suposta traição. Ainda, a mesma testemunha informou que viu XXXXXX com a filha de XXXXXX no colo, não tendo conseguido enxergar o que faziam, nem acerca da existência ou não de algum instrumento cortante com XXXXXX.

Em seu interrogatório, XXXX confirmou sua versão apresentada na delegacia, ou seja, que agiu em legítima defesa de terceira pessoa, de forma moderada, para repelir agressão injusta, atual e iminente, nada dizendo acerca de eventual discussão com XXXXXX na partida de futebol, pois não tinha conhecimento dos argumentos a serem apresentados pela testemunha XXXXXX.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, este pugnou pela pronúncia de XXXXXX nos exatos termos da denúncia, aduzindo que o crime teria sido praticado por motivo fútil e mediante recurso que tornou impossível a defesa da vítima.

PRELIMINAR DE MÉRITO
Antes de adentrar o mérito é imperioso destacar os vícios coordenados nos atos processuais dos presentes autos.

Conforme narrado acima, o juízo determinou a oitiva das testemunhas de defesa antes das testemunhas de acusação e do próprio réu, assim, ferindo o disposto no art. 411 do CPP, que determina a ordem a ser seguida em tal procedimento, para assegurar o regular andamento do processo e defesa dos princípios de efetivo contraditório.

Demonstra-se pelo ato de interrogatório que isto gerou prejuízo à parte, posto que a testemunha Douglas inovou em seu depoimento, não havendo oportunidade adequada para manifestação do réu no ato. Assim, em desacordo com o disposto no art. 5º, LV da CF/88, que lhe assegura o contraditório e ampla defesa.

Razão pelo que, requer a nulidade dos atos processuais posteriores à oitiva de testemunhas e interrogatório do réu, com fundamento no art. 564, IV do CPP, posto, o evidente descumprimento de formalidade essencial (art. 411, CPP).

DO DIREITO
Superada a preliminar acima, o réu vem expor sua defesa de mérito com fundamento no art. 415, IV do CPP, tendo em vista este ter agido em legítima defesa, conforme o art. 23, II e 25, ambos do CP, usando dos meios moderados e necessário para salvar sua filha, que na época tinha apenas quatro anos de idade, sem condições de defender-se sozinha.

Desse modo, deve-se excluir os efeitos penais do tipo imputado ao réu, porquanto resultante de legítima defesa de terceiro.

Não se procedendo à absolvição sumária em face da legítima defesa, o que não se espera, pelo princípio da eventualidade, requer a desclassificação do crime para lesão corporal seguida de morte, conforme art. 129, §§ 3º e 4º, CP. Pelo fato do réu ter cometido o crime por relevante valor social e moral, devendo ser fixada pena mínima, posto que inaplicáveis as circunstâncias agravantes do art. 61 do CP, e aplicáveis as atenuantes do aart. 65, III, alínea a e d do CP.

Caso este juízo não entenda pela caracterização do crime de lesão corpora, requer o afastamento das qualificadoras dos incisos I, IV, § 1º do art. 121 do CP, pois, não trata-se de motivo fútil e sim para salvar sua filha, e não houve recurso que impossibilita-se a defesa do ofendido, posto que estava de posse de objeto cortante, conforme comprova a oitiva de testemunhas, devendo assim, ser pronunciado por homicídio simples, e caso condenado pelo júri, requer a fixação da pena mínima, frisando-se a ausência de circunstâncias agravantes.

Por fim, podendo responder e cumprir em regime semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2º, alínea b, CP.

DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:

Sejam as presentes alegações finais por memoriais apreciadas e juntadas aos autos, porquanto tempestivas, interpostas no prazo de 05 (cinco) dias do § 3º do art. 403, CPP;
A nulidade dos atos processuais, com base no art. 564, IV do CPP, por descumprimento de formalidade do art. 411 do CPP, para renovação e retificação dos atos;
Absolver o réu sumariamente, com fundamento no art. 415, IV, do CPP c/c art. 23, II e 25, ambos do CP, por caracterização de legítima defesa;
Não acolhida a absolvição sumária, requer que o réu seja pronunciado pelo crime de homicídio simples, afastadas as qualificadoras descritas na acusatória;
Caso não seja este o entendimento deste juízo, que seja desclassificado o crime para lesão corporal (art. 129, §§ 3º e 4º);
Ad argumentum, caso este juízo entenda pela condenação, requer que seja fixada pena no mínimo legal, e que o réu possa apelar em liberdade, nos termos do art. 283, do CPP, porquanto preenchidos os requisitos legais.
Nestes termos pede deferimento.

Local … e data ….

Advogado

OAB/XX ….

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _________ – ESTADO –___

Processo nº: XXXXXXXXX

Vitima: POMADA DE TAL

Réu: CORISTINO DE TAL

CORISTINO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por intermédio de seu advogado __, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos no art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, pelos motivos de fato e direito a seguir delineados:

I- Dos fatos:

Consta da exordial acusatória, ofertada em _, que CORISTINO DE TAL, foi denunciado pela pratica do crime previsto no art. 121, § 2º, II e IV do CPB, inclusive argumenta em síntese, que no dia , por volta das ____no interior do Bar Sempre Livre situado na ____________________________________________ agindo com manifesto animus necandi, imbuído por motivo fútil e utilizando de recurso que impossibilitou a defesa de POMADA DE TAL, ceifou sua vida ao desferir um golpe de faca, fls __;

A peça acusatória foi recebida por esse Douto Juízo em , fls. e na mesma data, decretada a prisão cautelar do Réu. Posteriormente, CORISTINO DE TAL foi citado por edital, fls. todavia com o cumprimento do mandado prisional em seu desfavor, fls. , este signatário apresentou a devida resposta à acusação, fls. ;

Em audiências de instrução, realizou-se as oitivas das testemunhas e o interrogatório do Réu, fls __. Portanto, não havendo, pedido de diligências pelas partes o Inclito Juiz deliberou que os debates orais fossem convertidos em memoriais;

É o sucinto relatório.

II – Do mérito:

II.1) Das provas coligidas:

Assente-se, que as provas que inculpa o Réu pela prática homicida, não é digna de credibilidade, visto que, os testemunhos coligidos nos autos, conforme depoimentos de TELEVISÃO DE TAL, fls. e de CELULAR DE TAL, fls, , não autorizam a concretização de pronúncia capaz de remeter o Réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, pois se despontam inconsistentes, dúbios e contraditórios, apesar da materialidade da morte da vítima vir estampada no laudo de exame cadavérico, fls_______;

TELEVISÃO DE TAL, proprietário do Bar Sempre Livre na verdade dos fatos, apenas assistiu, o entrevero com referência ao troco de _, ocorrido no interior do botequim, até ao instante em que CORISTINO DE TAL, se retirou do estabelecimento. Por conseguinte, posterior, ao regresso do Réu, especificamente, durante o entrave, em que culminou com a morte de POMADA DE TAL, TELEVISÃO DE TAL, não foi testemunha ocular, pois o palco do fatídico, ocorreu na lateral externa do Bar Sempre Livre, local diverso, onde se posicionava a testemunha referenciada, que se situava no interior do estabelecimento, sem visão de credibilidade para afirmar, que o Réu, chegou portando a arma branca, e atingiu a vítima de surpresa;

No depoimento de CELULAR DE TAL, houve, ainda mais incongruências, pois na fase inquisitória, relata e assevera, que testemunhou apenas no momento em que a vítima, já com a faca cravada no peito, atravessava a rua correndo, inclusive, negando ter presenciado a suposta agressão do Réu em desfavor de POMADA DE TAL, fls. . No entanto, já na instrução processual, garante que assistiu CORISTINO DE TAL atravessar a via pública, em direção ao palco do fatídico, portando a arma branca e em ato continuo atacar a vítima, _. Entretanto, Insigne Julgador, essa última versão da testemunha acenada, além de fantasiosa, é incoerente e não prospera, pois as condições de visibilidade no palco do fatídico, era de uma iluminação deficiente, quase uma penumbra, prejudicando e dificultando assim, identificar se o Reú em comento, portava alguma arma, mormente uma faca, transformando o depoimento de CELULAR DE TAL, duvidoso e confuso;

O Réu em seu interrogatório, fls. _, devido ao abalo emocional, provocado pela morte involuntária de POMADA DE TAL, não conseguiu expressar, como os fatos genuinamente advieram, pois absolutamente, CORISTINO DE TAL, apenas visou defender, o que mais precioso possui, ou seja a vida. Na noite do fatídico, verdadeiramente, quem portava a faca, era POMADA DE TAL, visualizada por CORISTINO DE TAL, quando ingeriam bebidas alcóolicas juntos, sendo o Réu, um homem franzino, enquanto a vítima, uma pessoa de físico avantajado. Todavia, posterior, ao desentendimento com a vítima, CORISTINO DE TAL, se ausentou do Bar Sempre Livre, não com o desígnio de ir em casa, ou outro lugar diverso, buscar alguma arma, seja de fogo ou branca, sua intenção, foi de serenar os ânimos. No entanto, passado poucos minutos, com os nervos abrandados, CORISTINO DE TAL, sem rancor, teve a iniciativa racional e humana de reconciliar a amizade com POMADA DE TAL. Entretanto, no caminho de retorno ao Bar Sempre Livre, desprovido de quaisquer tipo de ódio e vingava, ao menos portanto arma, deparou com POMADA DE TAL, exaltado e exasperado, na lateral externa do estabelecimento, que de posse da faca que portava, abruptamente, investiu contra o Réu, que não teve outra alternativa, senão repelir, a agressão injusta, atual ou iminente, conseguindo, desarmar a vítima, assim, alvejando-a, não sabendo a região, reiterando que, não com o desígnio de ceifar usa vida, mas especificamente defender-se;

II.2) da Legitima defesa:

A legítima defesa está prevista no Código Penal Brasileiro, mais especificamente nos artigos 23, II e 25, que assim dispõem:

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:II – em legítima defesa;

Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Guilherme de Souza Nucci, em seu Código Penal Comentado, conceitua a legítima defesa como a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários. Trata-se do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos. Por isso, sempre foi acolhida, ao longo dos tempos, em inúmeros ordenamentos jurídicos, desde o direito romano (…). Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico.

Compulsando-se os autos resta evidentemente comprovado que CORISTINO DE TAL apenas utilizou-se dos meios que estavam à seu alcance naquele momento, para defender-se e salvar sua vida, pois, estava na eminência de ser atacado pela vítima a qual estava de posse de uma faca e, se não tivesse agido de forma rápida e eficiente, certamente, hoje ele é que estaria no Cemitério, agindo em legitima defesa (art. 25 do C.P.). A toda evidência, perpassa por inquestionável e incontroversa, a excludente da ilicitude, pois houve, a orientação de ânimo do agente no sentido de praticar atos defensivos, eis presente os elementos integrativos da legítima defesa própria, quais sejam:

Repulsa a agressão atual e injusta atualidade ou iminência: atual é o que está acontecendo (presente), enquanto iminência é o que está em vias de acontecer (futuro imediato). Sobre a iminência, sabiamente coloca Nucci (P. 265), deve-se levar em conta a situação de perigo gerada no espírito de quem se defende. Seria demais exigir que alguém, visualizando agressão impendente, tenha de aguardar algum ato de hostilidade manifesto, pois essa espera lhe poderia ser fatal;
Defesa de direito próprio: indubitavelmente, o acusado defendia sua própria vida, o mais importante bem jurídico tutelado pelo Direito;
Emprego moderado dos meios necessários: Não há dúvida de que não houve nenhum excesso, tratando-se apenas de um homem de discernimento comum defendendo a própria vida da maneira que pensava ser suficiente e necessária. E ainda que assim não o fosse, estaria o acusado amparado pela jurisprudência. Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
LEGÍTIMA DEFESA – Uso moderado dos meios necessários – Caracterização – Inexigibilidade da proporcionalidade no revide à agressão injusta – Agente que, em tal instante dramático, não pode dispor de ânimo calmo e refletido para medir aritmeticamente a sua reação em relação ao ataque – Hipótese em que o meio empregado era o único existente no momento que tornava possível a repulsa à violência” (RT 774/568)

A Jurisprudência parida pelos Tribunais pátrios comunga com o aqui expendido, fazendo-se, pois, imperiosa sua transcrição:”Admissível o reconhecimento de legítima defesa, sendo da vítima a iniciativa do desforço físico em meio à discussão” (TACRIM-SP – Rel. GALVÃO COELHO, JUTACRIM, 44/418)

“Reagindo contra uma injusta agressão, por todos os meios e modos que se tornam necessários para manter ilesa a sua pessoa, exercita o agente o direito de defesa, sendo sua ação penalmente inócua” (TJMT – Rel. FÁVIO VAREJÃO CONGRO) in, RT 386/294.Donde, todos os caminham conduzem ao reconhecimento da excludente legal, revelando-se imperioso e inexorável, absolver-se sumariamente o Réu. Ora, Emérito Magistrado, a presente definição não poderia adequar-se melhor ao caso em tela.

Aquele que é atacado e agredido dificilmente estará em condições de calcular, com balancinha de ourives, quando e como começa o excesso na reação (RT 604/327).

III. Dos pedidos:

Ante ao exposto, preenchidos os requisitos de uma causa excludente da ilicitude, ao agente não se pode imputar a prática de crime, pois incontestável que todas as condições para a legítima defesa encontram-se satisfeitas. Todavia, considerando os fatos supra, com base no art. 414, do Digesto Processual Penal, sejam recebidas as Alegações Finais, julgadas procedentes e improcedente a denúncia, para decretar a Absolvição de CORISTINO DE TAL por ter o mesmo agido em legitima defesa da própria vida.

Nesses Termos, pede e Espera Deferimento.

Data e local

Advogado,OAB N.º:

Memoriais por tráfico de drogas

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

PROCESSO Nº xxxx-xx.xxxx.x.xx.xxxx

xxxx xxxxxxxx xx xxx já qualificado nos autos em epígrafe, vem, à presença de Vossa Excelência e por intermédio da Defensoria Pública Estadual, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, nos moldes do art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, o que faz nos seguintes termos:

I. BREVE ESCORÇO DA LIDE PENAL:

xxxx xxxxxxxx xx xxx foi denunciado pelo Ministério Público, em virtude da suposta prática, em 22/10/2017, do ilícito descrito no Art. 33 E 35, c/c Art. 40, III do CP e Art. 163 parágrafo único, III, do CP (fls. 02 a 06).

Foi determinada, em xx/xx/xxxx, a notificação do acusado para o oferecimento de defesa prévia (fl. xx).

A notificação do acusado para apresentação de defesa prévia deu-se em xx/xx/xxxx (fls. xx/xx)

Recebida a denúncia, o MM Juiz determinou a designação de audiência de instrução (fl. xxx).

Laudo pericial juntado às fl. xxx/xxx.

Em xx/xx/xxxx, data designada para a realização da instrução do feito, foi colhido o depoimento das testemunhas arroladas e, em seguida, passou-se ao interrogatório do acusado (fl. xx).

Em sede de Alegações Finais por Memoriais, o Ministério Público se manifestou pela procedência parcial da peça delatória, no sentido de CONDENAR os réusxxxx xxxxxxxx xx xxx , xxxx xxxxxxxx xx xxx E xxxx xxxxxxxx xx xxx, nas tenazes do Arts. 33 e 35, c/c Art. 40, III, todos da Lei nº 11.343/06 vindo a ABSOLVER os Réus xxxx xxxxxxxx xx xxx, xxxx xxxxxxxx xx xxx E xxxx xxxxxxxx xx xxx do delito tipificado do Art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal Brasileiro, com esteio no Art. 386, V, do Código de Processo penal.

II. DO MÉRITO

DA AUTODEFESA

O direito à ampla defesa, garantido constitucionalmente no art. 5º, inciso LV, da Carta Política de 1988, é dividido, doutrinariamente, em autodefesa e defesa técnica. A autodefesa, que pode ser exercida ou não, é consubstanciada em dois direitos, a saber: o direito de presença e o direito de audiência. O primeiro diz respeito à oportunidade de o acusado tomar posição em relação às provas produzidas e às alegações. O segundo refere-se ao momento do interrogatório, quando o acusado poderá influir sobre o convencimento do julgador.

Assim é que, ao exercitar tal direito, alegou o acusadoxxxx xxxxxxxx xx xxx: (10min 38seg) Não cerrou a grade da cela, informa que já estava cerrada; (10min 53seg) Que não foi encontrado com as drogas; (10min 58seg) Que nenhum dos acusados estavam com a droga; (11min 03seg) Que não houve encomenda da droga; (11min 35seg) Que nega envolvimento nos crimes de que foram acusados.

DA DEFESA TÉCNICA

1. DO ART. 163, § ÚNICO, III do CP

Da Absolvição por Inexistência de Provas para a Condenação

In casu, no tocante ao delito previsto no art. 163, parágrafo único, III do CP, a absolvição do acusado se faz imperiosa diante da insuficiências de provas para a condenação.

São trazidas aos autos informação limitadas, cujas provas consistem tão somente em depoimento dos agentes e pelo interrogatório dos réus, que em suas autodefesas alegam a negativa de autoria. Percebe-se, portanto, que a acusação é sustentada tão somente pelos relatos prestados pelos agentes penitenciário, que não lograram êxito em individualizar a conduta de nenhum dos acusados.

Corresponde a verdadeira injustiça na aplicação do direito penal, uma afronta a todo o conjunto principiológico que o compõe, a condenação do réu sustentada apenas por depoimentos de testemunhas de acusação, sendo que referidas testemunhas são unicamente os agentes penitenciários.

Em relação ao delito previsto no Art. 163 parágrafo único, III, do CP atente-se para a existência de um empasse que deveria funcionar em favor dos réu pois, ao passo em que os agentes afirmam ser comum grades cerradas, ambos negaram serem responsáveis pela dano gerado.

xxxx xxxxxxxx xx xxx: (10min 38seg) Não cerrou a grade da cela, informa que já estava cerrada.

Não se pode afirmar, mediante a prova produzida, que qualquer dos acusados cerrou a grade da cela em questão, ou seja, a autoria não restou devidamente delimitada e comprovada, mesmo após o encerramento da instrução. Não existe a certeza da sua inocência, porém, há vasta dúvida quanto à sua conduta e responsabilidade.

Pois bem. Não obstante o órgão acusatório tenha pugnado pela parcial condenação do acusado, o que se vislumbra é um corpo probatório frágil, repleto de dúvidas e inapto a sustentar uma condenação em relação ao delito que lhe foram imputado.

O nosso sistema penal não se baseia em probabilidades, conjecturas, notadamente no momento mais crucial do processo, que é o do julgamento. Condenação há que se firmar em provas robustas, fortes, produzidas em juízo, a determinar com clareza os fatos ocorridos, sua autoria e materialidade.

Isto posto, é imprescindível a menção de que, para vingar um juízo de censura na esfera penal, é indispensável que a autoria e a culpabilidade resultem incontroversas. A dúvida, ainda que ínfima, autoriza a absolvição do réu, com base no princípio do in dubio pro reo, senão vejamos:

‘A prova para a condenação deve ser robusta e estreme de dúvidas, visto o Direito Penal não operar com conjecturas” (TACrimSP, ap. 205.507, Rel. GOULART SOBRINHO).

“O Direito Penal não opera com conjecturas ou probabilidades. Sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade, não pode o Juiz criminal proferir condenação.” (Ap. 162.055. TACrimSP, Rel. GOULART SOBRINHO).

“Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando-se o princípio do in dubio pro reo, contido no art. 386, VI, do CPP.” (JUTACRIM, 72:26, Rel. ÁLVARO CURY).

Assim é que a tese defensiva se baseia no pedido de absolvição do acusado por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VII do CPP para o delito previsto no Art. 163 parágrafo único, III, do CP.

Da Absolvição por Ausência do Animus Nocendi

Não sendo acatada a tese supra, faz-se necessária a absolvição do acusado pela ausência do dolo específico exigido para a sua consumação – o animus nocendi.

Compreende-se por animus nocend, segundo o ilustríssimo doutrinador Rogério Greco, a finalidade especial com que atua o agente no sentido de causar, com o seu comportamento, um prejuízo patrimonial a vítima.

Deve-se frisar que o crime de dano exige dolo específico em seu cometimento. O dolo desse delito corresponde à consciência e vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar a coisa alheia, especificando-se polo animus nocendi, isto é, pelo fim de causar um prejuízo.

Frente ao exposto, só poderá ser tipificado o crime de dano se alguém tiver a intenção de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia como um fim em si mesmo. Já tendo sido, inclusive, decidido pelo STF que o preso que danifica cela do cárcere ou destrói qualquer outro obstáculo com a intenção de fugir não incide no crime de dano, pois não há dolo especifico.

Nesse sentido, há que se fazer referenciar o direcionamento da jurisprudência, indicando que o posicionamento do STJ é semelhante ao do STF, conforme se observa:

STJ. Quinta Turma. “O crime de dano exige, para sua configuração, animus nocendi, ou seja, a vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial a outrem, requisito que não se vislumbra na espécie, em que os réus, embora tenham danificado o patrimônio Público, o fizeram visando, tão-somente, à fuga do estabelecimento prisional” (HC 97.678/ MS. Relatora: Min. Laurita Vaz. Data do julgamento: 17/06/2008).
STJ. Quinta Turma. “O dano praticado contra estabelecimento prisional, em tentativa de fuga, não configura fato típico, posto que, para tal, exige-se o dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem, o que não ocorre quando o objetivo único da conduta é fugir” (HC 90840/MS. Relatora: Min. Jane Silva. Data do julgamento: 08/11/2007).
STJ. Sexta Turma. “Para a configuração do crime de dano, imprescindível o animus nocendi, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo ao dono da coisa” (HC 48.284/MS Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa. Data do julgamento: 21/02/2006).
As decisões mais recente, do mesmo modo, apontam para entendimento harmônico ao defendido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME DE DANO QUALIFICADO. ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DO CP. DANO QUALIFICADO PRATICADO CONTRA PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESTRUIÇÃO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA PARA EVASÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS NOCENDI. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Para a caracterização do crime tipificado no art. 163, parágrafo único, Ill, do Código Penal, é imprescindível o dolo específico de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, ou seja, a vontade do agente deve ser voltada a causar prejuízo patrimonial ao dono da coisa, pois, deve haver o animus nocendi. 2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 3. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no REsp: 1722060 PE 2018/0024430-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 02/08/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018)

Da falta de provas em relação à prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006

Incabível a condenação do acusado, também, pela prática delitiva prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, haja vista que os depoimentos das testemunhas – produzidas tanto na fase inquisitorial como na judicial – as provas carreadas aos autos e o próprio interrogatório dos acusados demonstram, não ter logrado a acusação produzir prova coerente, harmônica em relação à prática do delito de associação para o tráfico.

Por outro lado, apesar da denúncia fazer menção ao fato de que há indícios veementes de que a conduta dos acusados caracterizam o crime de associação para o tráfico, tais fatos não foram cabalmente comprovados pelo Parquet, a quem incumbiria o ônus de comprovar satisfatoriamente tais alegações.

Se a própria propriedade da droga e utilização da mesma para o comércio ilícito de entorpecentes é negada pelo acusado, não encontrando sustentáculo probatório que comprove o contrário, a prova da associação dos mesmos para o tráfico ilícito de entorpecentes restou ainda mais frágil. Em seu interrogatório xxxx xxxxxxxx xx xxx: (10min 58seg) Que nenhum dos acusados estavam com a droga; (11min 03seg) Que não houve encomenda da droga.

Assim, percebe-se que não há prova nos autos que evidencie o liame subjetivo entre os corréus em formarem associação, reunião ou congregação em caráter estável e permanente.

Desta forma, cabível a absolvição do réu com base na insuficiência de provas cabais sobre o crime, seus elementos e circunstâncias, invocando-se, ainda, a aplicação do princípio do favor rei em benefício dele. É que falta robustez à prova produzida, visto que ela não proporciona aquele juízo de certeza apto a justificar uma condenação.

Segundo a doutrina abalizada, “para que alguém responda pelo crime do art. 35 há a necessidade dos seguintes elementos: 1º) duas ou mais pessoas; 2º) acordo dos parceiros; 3º) vínculo associativo; e 4º) finalidade de praticar os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, 34 e 36 desta Lei (JTACrimSP, 57:280; RT, 549:294). Como ensina ALBERTO SILVA FRANCO, “três são os requisitos básicos: um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados para a concretização de um programa delinquencial” (Crimes hediondos: uma alteração inútil, Boletim de Jurisprudência do IBCC, São Paulo, n. 16). São dispensados: 1º) estatutos ou regras da associação; 2º) hierarquia entre os associados; 3º) estratégia de programas ou planos (Juiz Clineu de Mello Almada, RT 549:294). Vide, ainda, TRF, 2ª Região, RT 806:683.” 1

A respeito do assunto, merece colação ainda o julgado abaixo transcrito:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência. 2. No particular, concluiu-se pela condenação tão somente em razão da convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico. Noutras palavras, não se separou a vontade de se associar da vontade necessária para a prática do crime pretendido. 3. Não é questão de prova saber-se da tipicidade de determinado fato, cuja veracidade não se discute, mas se admite como afirmado na sentença: cuida-se de simples qualificação jurídica de fato, operação à qual sempre se prestou o habeas corpus (RHC 75236; Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 1º/8/1997). 4. Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), com extensão da ordem à corré.(STF – HC: 124164 AC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJ 11/11/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). Grifos Acrescentados.

Se houve a associação, não restou devidamente comprovada.

Por tais motivos, cabível a absolvição do acusado por não haver prova de vínculo associativo e, consequentemente, não existir prova suficiente para a condenação nos termos do art. 35 do Código de Processo Penal.

Da Dosimetria da Pena Eventualmente Aplicada:

Subsidiariamente, acaso não seja aceita por Vossa Excelência a tese absolutória acima esposada, a pena base há que ser fixada no mínimo legal, posto que nos autos não há elementos concretos 2 que fundamentem posicionamento diverso.

Deveras, o réu é primário.

A culpabilidade é dimensionada pelo grau de intensidade da reprovação penal. No caso em tela, tem-se que a culpabilidade é regular não denotando uma conduta de maior desaprovação social.

A conduta social do acusado é percebida através do seu bom relacionamento perante a sociedade em que está integrado, fato que não se pode comprovar, diante da inexistência de provas, contra ou a favor.

A personalidade do agente é caracterizada por sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso de moral, o que de fato é muito difícil de provar nos autos tendo em vista a ausência de conhecimentos técnicos por parte dos juristas. Além disso, não havendo no processo elementos suficientes para o exame desta circunstância (laudo psiquiátrico, depoimentos testemunhais) deve o julgador se abster de qualquer valoração negativa.

Os motivos constituem a fonte da vontade criminosa e somente aqueles diversos dos normais à espécie delitiva é que devem ser valorados. No caso em tela, tem-se que os motivos são comuns para o crime em questão, não havendo a necessidade de qualquer valoração prejudicial.

Por circunstâncias do delito, entendem-se todos os elementos do fato delitivo, desde que não configure os previstos no tipo penal, tais como a maior ou menor sensibilidade do agente e o seu arrependimento. No caso em questão resta caracterizada que as circunstâncias do crime são comuns, não ensejando maiores agravamentos.

As consequências do crime são medidas pelo grau de intensidade da lesão jurídica causada, podendo ser material ou moral, desde que não contidas no próprio tipo penal. Na situação em análise constata-se que não houve sequer consequências relevantes.

DO PEDIDO:

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

1) a absolvição do acusado pelo delito previsto no art. 163, § único, III do CP, por não existir prova suficiente para a condenação; OU

2) a absolvição do acusado pelo delito previsto no art. 163, § único, III do CP por inexistência de animus nocend.

2) absolvição do acusado pelo delito previsto no art 35 na Lei 11.343/06, por não existir prova suficiente para condenação; OU

3) em caso de condenação, a fixação da pena-base no patamar mínimo, por serem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP amplamente favoráveis ao acusado;

4) a aplicação da atenuante genérica de ser o réu menor de 21 anos à época do fato, nos termos do art. 65, I do CP;

5) detração penal do tempo em que ficou preso provisoriamente;

6) imposição de regime de cumprimento de pena menos severo;

7) isenção das custas processuais, por ser o denunciado pessoa pobre, na forma da lei, e assistido pela Defensoria Pública Estadual.

Nesses termos, pede deferimento.

Juazeiro do Norte-CE, 21 de Novembro de 2018.

XXXXXXXX

Defensor Público – Mat. 301-101-1-0

XXXXXX

Estagiário de Direito – DPGE/CE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA XXX DA COMARCA DE XXXX ESTADO XXXXX

Autos processuais sob o nº: XXXX;

Autor da demanda: XXXXX;

Réu: XXXXXXX.

O RÉU XXXXXXXXXXX, já suficientemente qualificado nos autos referenciados acima, vem, por intermédio de seu dativo defensor e de forma respeitosa a este ínclito juízo e com base no art. 403, § 3º e 404, ambos do Código de Processo Penal, apresentar estas

ALEGAÇÕES FINAIS ESCRITAS

pela explanação fática e normativa a seguir deduzida

DO QUE HOUVE:

Reza a exordial acusatória que o réu ao dia 11 de setembro de 2016, no Sítio xxxxxx, nesta comarca, na residência de família teria supostamente agredido sua genitora. O mesmo supostamente estava sobre efeito de entorpecentes e não havia motivo para qualquer ato agressivo. A mesma procurou a força pública, efetuou-se o flagrante, esta fora convertida em preventiva e posteriormente relaxada a pedido do parquet. A denúncia proclama a punição nos moldes dos arts. 129, § 9º cominado com o 61, II, b, ambos do CP, bem com circunstanciado pela Lei 11.340/06. O réu fora preso na data do fato, ou seja, dia 11 de setembro de 2016 e SOMENTE tivera a conversão em preventiva em alongada data de 30 de setembro de 2016, ou seja, 19 dias para analisar a legalidade da prisão (conforme decisão de fls. 39 dos autos). Apenas dia 08 do 02 de 2017 é que o réu fora posto em seu estado de liberdade, como resultado da audiência de instrução e julgamento. Ou seja, o RÉU PASSARA 11 MESES PRESO PROCESSUALMENTE. Este Douto magistrado designou que se procedesse aos memorais. Posteriormente o nobre julgador confiou a defesa do réu a esse aprendiz da advocacia que esta subscreve.

BREVE RESALVA: Vossa Excelência no despacho na fls. de nº 71 dos autos nomeou o singelo advogado que esta subscreve designando que se proceda a “RESPOSTA À ACUSAÇÃO”, porém, ao estudar os autos observo que é chegado o momento processual de MEMORIAIS e, humilde e respeitosamente faço essa pequena observação de caráter meramente material.

DO DIREITO:

A – DA ISENÇÃO DE PENA:

Narram os autos que o réu supostamente agredira a mãe “sem motivação aparente”. Excelência, quem em sã consciência e saúde mental agrediria imotivadamente que lhe carregou no ventre?…os autos narram que o réu estava agressivo sem haver qualquer “motivação aparente”, ou, será que essa motivação seria um descontrole advindo da dependência química, dos efeitos nefastos e abjetos dos entorpecentes?…

Pois bem, diz o art. 45 da Lei 11.343/2006 que:

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Isso nada mais é de que uma inimputabilidade por ausência do elemento culpabilidade que resulta na não punibilidade.

Ora, a defesa técnica não trabalhara como deveria em momento anterior, pois, deveria ter requerido análise científica da eventual dependência química. Ora, como esta não fora feita por desídia de outrem, qualquer um pode pagar por isso, MENOS O RÉU. No contexto do favor rei e pela decorrência deste do in dubio pro reo, a dúvida a certa de sua dependência ou não deve favorecê-lo, conforme estipula a dogmática do nosso garantismo penal. Então, isso e também com base no art. 386, IV do Código de Processo Penal a defesa pede a absolvição. Se assim Inteligência de Vossa Excelência não vizualizar, considere os argumentos que se seguem.

B – DA LESÃO CORPORAL LEVE

Conforme bem frisou a acusação, trata-se de lesão no grau de magnitude mais brando, porém, com uma pena de mínimo e máximo de 3 meses a 3 anos, como diz o § 9º do referido artigo incriminador (art. 129). A defesa requer a pena no mínimo legal, por ser o réu até a presente data primário.

C – DA INEXISTÊNCIA E NÃO COMPROVAÇÃO DA AGRAVENTE DE MEIO CRUEL DE EXECUÇÃO

A acusação pede consideração de “meio cruel”, conforme proclamo o art. 61, II, d do CP. Porém, essa causa inexiste, o próprio laudo pericial na fls. 44 na resposta ao quesito terceiro disse que: NÃO. Esse laudo data de 14 do 09 de 2016. Três dias após o fato. Já o laudo preliminar do dia do ocorrido no dia do fato e FEITO PELO MESMO MÉDICO, respondeu que sim! Ora, foi o mesmo profissional. Há uma contradição manifesta. Já no dia 19 do 09 de 2016 esse mesmo sujeito diz que sim novamente ao quesito terceiro. Ou seja, temos três laudos: o primeiro que diz foi meio cruel; o segundo que não foi meio cruel e terceiro diz que foi meio cruel. Os três foram assinados pelo mesmo profissional a datam respetivamente de: 11/09/2016; 14/09/2016 e 19/09/2016. Excelência, in dubio pro reo, a lesão não pode ser tida como executado por meio cruel, faltam elementos que comprovem isso, bem como o laudo se contradiz nesse quesito. Reforço que os laudos contraditórios se encontram respetivamente nas fls. 20, 44 e 45 dos autos.

D – DA ATENUANTE DA CONFISÃO ESPONTÊNEA

Excelência, em momento algum o réu nega o fato. Razão esta que deve-se levar isto em consideração para que se minore a pena, pelo que diz o art. 65, III, d do CP.

E – DA ATENUANTE INOMINADA

Excelência, o art. 66 do CP diz que a pena poderá ser atenuada por fato não previsto em lei, feito isso caso a caso à análise do magistrado. Diz a Lei ipsis litteris: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei” .

Ora, sabendo que trata-se de um jovem vitimado de sua própria fraqueza moral, da epidemia nefasta de drogas que hoje se encontra nos interiores, os rincões do qual a cidade de Jardim não é exceção. Excelência, o réu em apreço criou-se num contexto de opressão social, como é da praxe a ausência dos serviços sociais estatais, o Estado não lhe deu instrução de qualidade, saúde, nem emprego. Não se pode culpar o Estado pelo seu desvio de conduta, mas, como diria o mestre argentino Eugenio Zaffaroni, há uma Co-culpabilidade do Estado, o seja, a culpa não pode ser atribuído só ao réu, muito menos somente ao Estado, mas, no caso concreto deve-se mensurar o quanto o estado contribuiu, com sua negligência para sujeitar o indivíduo ao crime, como por exemplo: não lhe dando educação, lazer, cultura, trabalho etc.

F- DA REDUÇÃO DA PENA DE 1/3 A 2/3.

Tendo em vista que há uma notável influência do uso de entorpecentes na conduta do agente, vemos o que diz o artigo 44 da “Lei de Drogas”:

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A defesa proclama por esse benefício, tendo em vista que a situação em análise em muito se assemelha e dependência, que, extrapola e mera voluptuosidade do usuário, chegando ao ponto tornar o indivíduo agressivo até com quem lhe amamentou.

G – DA DETRAÇÃO:

Além que requerer a pena no mínimo legal, a defesa requer a detração dos alongados 11 meses em que o réu passou preso processualmente, conforme se abstrai dos autos e encontra guarida legal no art. 42 do Código Penal brasileiro.

H – DA SUBSTITUIÇÃO DE EVENTUAL PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREIOS

A defesa espera que não reste pena, mas caso este venha resistir ao filtro dos direitos subjetivos do réu, pede-se a substituição da mesma em pena restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44 e ss do Código Penal.

I – DO PERDÃO JUDICIAL

Excelência, não há pena estatal de maior peso do que a que o réu já pagara: agredir a quem lhe deu a luz ao mundo, quem lhe amamentou, quem lhe deu o amor mais fraterno que condição humana permite. Toda essa conduta fora influenciado pelas perturbações nefastas que as drogas causam na mente humana, principalmente nas pessoas sem estrutura moral e pouco instrução cultural. A defesa proclama que a dor e o arrependimento que passaram na cabeça desse jovem, bem como os amargos 11 meses de reflexão no cárcere sejam suficientes para cumprir o caráter preventivo da pena. A própria vida lhe condenou, pela dor da consciência. Não há previsão legal para este tópico, porém, o suscito em razão de ser possível analogia in bona partem, em sede de direito material Penal.

DOS PEDIDOS:

Pelo que se expôs, a defesa suplica a Vossa Excelência:

a- A isenção da pena e consequente absolvição, ou;

b- A pena cominada no mínimo legal;

c- A não consideração do modus operandi cruel;

d- A consideração da atenuante da confissão espontânea;

e- O reconhecimento e concessão da atenuante inominada;

f- A redução da pena de 1/3 a 2/3.

g- A detração dos 11 meses presos cautelarmente;

h- A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

i- A concessão do perdão judicial.

Nestes termos,

peço deferimento.

Local xx

Data xx

Advogado

OAB/UF nº xxxx

Réu não reconhecido pelas vítimas em sede de audiência.

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA XXXXX

PROCESSO Nº XXXX

FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos em epigrafe, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua Advogada, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, oferecer suas;

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

em razão da presente ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, instaurada com o objetivo de apurar a suposta prática da infração penal contida no artigo 157, § 2º, incisos II e Art. 69 do Código Penal, fazendo-as nas seguintes razões.

DA SÍNTESE PROCESSUAL

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ofereceu denúncia em face do cidadão acusado FULANO DE TAL , imputando ao mesmo, os delitos descritos respectivamente, no artigo 157 § 2o, inciso II, por duas vezes (Roubos praticados contra as vítimas Caroline e Jonathan) na forma do artigo 59 do Código Penal.

Segundo as alegações do i. parquet, o cidadão acusado, juntamente com os outros três réus, FULANO DE TAL , cometeu o crime de roubo contra as vítimas FULANO DE TAL .

Supostamente, o cidadão acusado FULANO DE TAL , teria participado e conduzido, juntamente com os demais, o referido roubo.

Contudo, a verdade real dos fatos será demonstrada de forma inequívoca, uma vez que, na noite do dia TAL, o cidadão acusado encontrava-se em sua residência, quando foi procurado por FULANO DE TAL .

Em que pese o cidadão acusado estar dentro do veículo no momento da abordagem, na delegacia, ocorreu um fato de suma importância, demonstrando a fragilidade do acervo probatório da promotoria, qual seja, as VÍTIMAS DO CRIME DE ROUBO NÃO O RECONHECERAM COMO AUTOR DO DELITO, conforme depoimentos nos autos, fls. TAIS.

Ato contínuo houve pedido de Liberdade Provisória, que restou indeferido pelo MM. Juíz do Plantão Judiciário desta Comarca, convertendo a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Ainda assim, o cidadão acusado restou detido em flagrante, pelo delito tipificado no artigo 157 § 2o, inciso II do Código Penal, por duas vezes. (Roubos praticados contra as vítimas TAIS).

Recebida a denúncia, o cidadão acusado foi intimado para, no prazo de 10 dias, apresentar sua Resposta à Acusação, o que vem fazer, tempestivamente, pelos motivos de fato e direito a seguir delineados.

Na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, o Ministério Público requereu a atualização dos antecedentes criminais do Acusados, não havendo diligências a serem requeridas por esta defesa.

O Ministério Público, em suas alegações finais, pede a condenação dos Acusados, sob o argumento de que, existente provas suficientes de materialidade e autoria do crime.

Posteriormente, a defesa foi intimada para apresentar suas alegações finais, o que se faz por meio da presente.

É, em síntese, o relatório.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Rio de Janeiro, 00 de janeiro de 2022

XXXXXXX

OAB/RJ 00000

Porte de Arma

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA xxª VARA CRIMINAL DA XXXXXXXXXXXXXXX

Processo nº XXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos supra, por sua advogada que a esta subscreve, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

com fulcro no artigo 403, $3º do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

I – DOS FATOS

O réu fora denunciado pela suposta prática delitiva constante no art. 14 da Lei 10.826/03.

Consta na Exordial Acusatória que no dia 25 de dezembro, por volta das 21h48, policiais encontraram uma arma de fogo do tipo revólver, Taurus, calibre 38, modelo PT 58HC plus, com onze cartuchos não deflagrados, no interior do seu veículo, Chevrolet ONIX.

Denuncia recebida nos seus exatos termos (fls.43). Resposta à Acusação apresentada (fls. 47-51), Audiência Instrutória com oitiva das testemunhas, contudo estando o ora Réu ausente, decretando-se, pois sua revelia (fls.93).

Alegações Finais do Parquet acostada aos autos (fls. 94-97).

II – DO DIREITO

1. DA AUSÊNCIA À AUDIÊNCIA DE INTRUÇÃO E DA DA REVELIA

Apesar de o Acusado ter passado por sérios problemas com a saúde de sua mãe, que acarretaram a sua ausência na audiência de instrução, tem-se que os efeitos do instituto da revelia não se aplicam ao direito processual penal, assim como no processo cível.

Não existe, no processo penal, revelia em sentido próprio. A inatividade processual (incluindo a omissão e a ausência) não encontra qualquer tipo de reprovação jurídica. Não conduz a nenhuma presunção, exceto a de inocência, que continua inabalável. Nada de presumir-se a autoria porque o réu não compareceu. Jamais.

Aduz o festejado Aury Lopes Jr. Com precisão cirúrgica:

“No processo penal, não existe distribuição de cargas, pois o réu, ao ser (constitucionalmente) presumidamente inocente, não tem qualquer dever de atividade processual. Mais do que isso, da sua inércia nenhum prejuízo jurídico-processual pode brotar. Assim, toda carga está nas mãos do acusador. Inclusive, em relação ao reconhecimento pessoal, fornecimento de material genético, padrões de escrita etc., como o imputado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, sua presença na audiência também não é obrigatória. Insisto, ele não é ‘objeto’ de prova e não está obrigado a colaborar para que o acusador se liberte da sua carga probatória. E mais, a carga da prova é inteiramente do acusador e se ele se libertar de forma plena, é legítima a condenação. Se não o fizer, o critério pragmático de solução será a absolvição. Não incumbe ao juiz contribuir para que o Ministério Público se liberte de sua carga probatória e nem produza prova de ofício.”

O ato de comparecer em juízo é uma faculdade, que atende aos interesses da defesa, jamais um ‘dever’ processual cujo descumprimento acarrete alguma sanção, visto que o simples não comparecimento do acusado na audiência não pode acarretar qualquer consequência negativa, por absoluta inexistência de um dever desse comparecimento e pelo próprio princípio da presunção de inocência.

2. DA NÃO CONFIRMAÇÃO DAS DECLARAÇÕES INSERTAS NO INTERROGATÓRIO NA ESFERA POLICIAL

Na verdade o Réu não resistiu e nem reagiu a acompanhar os policiais até a delegacia, uma vez que, na sua ignorância por não ter instrução escolar, pensou que fosse à condição de prestar esclarecimentos, pois era, na situação, o responsável pelo estabelecimento onde houve o caso.

Não tinha a ciência de que estava sendo preso em flagrante. Para tanto não entrou em contato com advogado, convicto de sua inocência.

O mesmo nega peremptoriamente, todas as declarações insertas no seu interrogatório na esfera policial. Vislumbram-se varias incongruências no texto.

Conseguinte não há de se falar em confissão, uma vez que a arma supostamente foi encontrada em um carro e o interrogado estava no interior do estabelecimento.

Destarte inferimos que o interrogado assinou o termo por medo ou por ignorância, uma vez que não confirma as declarações feitas na delegacia.

Quanto ao tema a jurisprudência pátria é bem pacífica no sentido de que as declarações ditas pelo interrogado na esfera policial não tem validade se não confirmadas em juízo.

TJ-DF – 20130310361409 0035605-75.2013.8.07.0003 (TJ-DF) Data de publicação: 03/05/2017 Ementa: ROUBO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. CORRUPÇÃO DE MENOR. MATERIALIDADE. PROVA. AUTORIA. RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIA. DEPOIMENTO DO MENOR NA DCA. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. DÚVIDA RAZOÁVEL. ABSOLVIÇÃO. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I – Se as provas que apontavam o réu como autor do delito de roubo – reconhecimento, por fotografias, pela vítima e confissão do coautor, menor de idade na Delegacia da Criança e do Adolescente – não foram confirmadas em juízo, e, constatada a existência de dúvida razoável a respeito da autoria do crime de roubo circunstanciado, mantém-se a absolvição, com base no princípio do in dubio pro reo. II – Recurso conhecido e desprovido.

E ainda:

TJ-DF – 20150610003165 0000312-64.2015.8.07.0006 (TJ-DF) Data de publicação: 13/02/2017 Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PALAVRA DA VÍTIMA NO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO COMPROVADAS. IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. A vítima, na Delegacia, disse ter sido ameaçada de morte pelo réu, no ambiente residencial comum, na presença de parentes. Entretanto, em Juízo, não reiterou essa versão, mas afirmou ter sido ameaçada pelo réu, na Delegacia, na presença de policiais, por palavras e gestos. (…) 3.Diante de dúvidas razoáveis acerca da materialidade e da autoria delitiva do réu, fragilizando um possível decreto condenatório, é sempre bom lembrar que melhor atende aos interesses da justiça absolver um suposto culpado do que condenar um inocente, impondo-se, no presente caso, a aplicação do brocardo “in dubio pro reo”. 4. Recurso provido.

Conclui-se in casu que o Réu não confirma as declarações (fls. 06) prestadas na delegacia e estas não se prestam a produzir provas contra o mesmo, muito menos podem embasar uma sentença condenatória.

3. DAS OITIVAS

3.1 DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA

Constata-se claramente ao analisar os depoimentos das testemunhas, que não viram nenhuma arma, que o réu é sócio e trabalha no restaurante e bar, local da abordagem, que é perigoso e que há constantes assaltos e que o estabelecimento é conjugado com a casa que mora seus familiares.

3.2 DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO

Evidenciou-se no depoimento das únicas testemunhas de acusação, que são dois policiais militares, uma série de questões que deixam dúvidas quanto ao suposto delito.

A princípio ambos os policiais relataram que o réu estava no interior do estabelecimento, por exemplo, destacamos o trecho quando foi perguntado ao Sr. Policial xxxxxxxxxx, onde estava o réu no momento da abordagem:

“… ele estava no estabelecimento comercial, ai foi feita a abordagem e depois foi solicitado que todos os presentes que tinham veículo fossem ao pátio para que fosse feito busca… ” (02:12min a 02:34min)

Bem como quando perguntado ao Sr. Policial xxxxxxxxxxxxxx, onde estava o réu no momento da abordagem:

“… ele estava no bar … ” (01:32min a 01:38min)

Evidenciou-se após simples análises dos trechos supra citados, que o Réu estava no interior do estabelecimento trabalhando e que a arma foi SUPOSTAMENTE encontrada no interior do veículo.

Excelência, em momento algum no bojo processual foi dito ou há provas de que o veículo citado no BOPM é de propriedade ou estava na posse do réu. Ademais importante salientar que ambas as testemunhas afirmaram que não lembram se o réu confessou ser o proprietário da arma. Até porque ele não fez essa confissão. Como é de praxe, nas delegacias, a inserção de depoimentos que o então acusado não disse, mas que assina por ignorância ou por medo, já foi esclarecido anteriormente que o réu não confirma, absolutamente, a sua confissão.

4. DA VERDADE REAL

Fora dito pelos policiais que a arma estava no interior do veículo, o que não é verdade. Entretanto ficou claro com a oitiva dos próprios policiais e das testemunhas de defesa que o réu estava trabalhando e encontrava-se no interior do estabelecimento no momento da abordagem.

Também ficou esclarecido que foi feita a busca pessoal no Réu e, que não portava arma. E que depois foram chamados os proprietários para revista nos veículos.

Ora Excelência, como proprietário sócio do estabelecimento, o Réu estava no local, acompanhou a revista, e assumiu a responsabilidade pelo estabelecimento. A arma, segundo consta no Boletim de Ocorrências da PM (fl. 13), foi encontrada em um ONIX xxxxx placa xxxxxx (doc em anexo), que não é de propriedade do Réu, não estava na sua posse e não tem como incriminá-lo, já que ele acompanhou a revista em todos os veículos do pátio.

Ora Excelência, qualquer pessoa normal, sabendo que existia uma arma no veículo, esconderia a chave ou de qualquer outra forma não facilitaria para que os policiais realizassem a revista, por óbvio.

4.1 IN DUBIO PRO REO

A acusação NÃO conseguiu provar a efetiva propriedade/posse da arma, NÃO se podendo, portanto condenar o mesmo apoiando-se num pilar débil de confissão em esfera policial. NÃO se pode julgar o Réu culpado e, por conseguinte, aplicar-lhe pena se NÃO se demostrou inequivocamente a conduta do mesmo. Haja vista o Direito repousar em princípios que norteiam todos os ditames legais e aplicações destes no caso concreto, NÃO se podendo olvidar que todos os fundamentos em análise convergem para um princípio maior, o da dignidade humana.

Ainda nesta acepção é que se assenta o in dubio pro reo: a dúvida, que se analisa, não surge como método de procura da verdade processual atingível ou possível. Menos, também, como ponto de partida, para a pesquisa processual espontânea; ou atividade do juiz, supletiva da inércia, da acusação ou da defesa, quanto à iniciativa da prova. É – o suposto – estado de irresolução transitório, em que se encontra o magistrado, quanto aos fatos: thema probandi.

A dúvida há de emergir insuperável e respeitante ao fato ou circunstâncias relevantes, bem como a autoria, coautoria e participação. A incerteza – ou pretensa hesitação – desponta qual resultado das provas, que se contradizem, em qualidade e quantidade. Isto posto, só poderá haver condenação se, e somente se, restarem inquestionáveis a autoria e a materialidade do fato, só assim. Escorreito tal posicionamento:

APELAÇÃO. ART. 243 DO ECA. ABSOLVIÇÃO. CARÊNCIA DE PROVAS DO COMETIMENTO DO ILÍCITO. DECISÃO QUE NÃO MERECE CORREÇÃO. FRÁGEIS INDÍCIOS DE AUTORIA. DECLARAÇÕES COLHIDAS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL NÃO-RATIFICADAS EM JUÍZO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE SE RESUME A UM DEPOIMENTO DE PESSOA QUE SEQUER PRESENCIOU O FATO PELO QUAL O ACUSADO FOI DENUNCIADO. INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO COM BASE EM PRESUNÇÃO. DÚVIDA QUE OPERA EM FAVOR DO RÉU. PRINCÍPIO DO ´FAVOR REI´. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-PR – ACR: 4968523 PR 0496852-3, Relator: José Mauricio Pinto de Almeida, Data de Julgamento: 30/10/2008, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 7753)

Assim sendo, a constituição de um juízo correto e imparcial para apreciar as provas documentais e técnicas estaria comprometido, uma vez que embasado em versões da vítima e de testemunhos insipientes, contraditórios e dúbios.

E “Sendo conflitante a prova e não se podendo dar prevalência a esta ou aquela versão, é prudente a decisão que absolve o Réu”. (AP. 29.889, TACrimSP, Relator Cunha Camargo). Outrossim: “Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvição basta a dúvida, consagrando o princípio”in dubio pro reo”contido no art. 386, VI do CPP. (JTACrim, 7226, Relator Alvaro Cury )

4.2 DA TIPIFICAÇÃO, SUBSUNÇÃO E EMENDATIO LIBELLI

O crime esculpido no artigo 14 da Lei 10.826/03 assim expressa: Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Doutro norte, o crime tipificado no artigo 12 do mesmo diploma legal assim dispõe: Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Supondo que este MM Juiz entenda que a arma era responsabilidade do Acusado faz-se mister adequar o fato à norma legal pois não se pode confundir posse irregular de arma de fogo com o porte ilegal de arma de fogo. Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem delineadas. A posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. O porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou local de trabalho.

Pelos depoimentos já espancados em outro momento nota-se que duas das três testemunhas não viram onde foi encontrada a arma e apenas uma afirma que foi no veículo, mesmo assegurando que primeiro adentrou no bar para só depois ir ao veículo, pairando dúvidas quanto ao local exato.

Mesmo assim, mesmo que a arma fosse do Réu e que fosse encontrada dentro do veículo que estava na frente do bar em que o Acusado é dono restaria indubitavelmente configurado POSSE DE ARMA.

A dependência da residência ou do trabalho significa” o lugar a ela vinculado, tal como o quintal, a edícula, a garagem “, vejamos:

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC – Apelação Criminal (Réu Preso) : APR 585052 SC 2008.058505-2 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (LEI N. 10.826/2003, ART. 16, CAPUT)- AGENTE SURPREENDIDO NO QUINTAL DE SUA CASA – ÁREA CONSIDERADA DEPENDÊNCIA DA RESIDÊNCIA – CONDUTA DESCRITA QUE SE COADUNA COM A POSSE (…)- DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI N. 10.826/2003, ART. 12)- EMENDATIO LIBELLI ( CP, ART. 383)- POSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS (…) I – Para efeitos da Lei n. 10.826/2003, define-se a posse, nos termos de seu art. 12, como a conduta de quem possui ou mantém sob sua guarda material bélico de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho. E residência é a expressão equivalente à casa, vale dizer, o local onde habita o portador da arma com regularidade. Não há necessidade de ser domicílio, uma residência com ânimo definitivo, a ponto de se reputar como tal, igualmente, a casa de campo ou de praia, bem como a casa-sede da fazenda. Além disso, lugares a ela vinculados, tal como o quintal, a edícula, a garagem, etc., são considerados dependência dela, o que não acontece com celeiros ou galpões afastados da casa-sede (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed., São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. p. 76 e 77). Assim sendo, dessume-se que, diante da ausência de elementos probatórios aptos a demonstrar que o acusado portou ilegalmente a arma fora dos limites territoriais descritos no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, atestando a prova oral que fora abordado no quintal da sua casa, a conduta analisada enquadra-se corretamente na figura da posse. (…) III – E possível a aplicação do instituto da emendatio libelli ( CPP, art. 383) em grau recursal, mormente se o réu se defendeu genericamente dos fatos narrados na exordial acusatória e, não, da capitulação conferida na mesma peça, de sorte a não implicar em contrariedade à Súmula 453 do Excelso Pretório, que trata apenas do art. 384 do Código de Processo Penal (mutatio libelli). (…)

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR – Apelação Crime : ACR 5220059 PR 0522005-9APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826 /2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO (…) RÉU QUE ESTAVA EM PODER DE UMA ESPINGARDA CALIBRE 12 NA ÁREA ENTRE O PAIOL E SUA RESIDÊNCIA. LOCAL QUE DEVE SER CONSIDERADO PÁTIO OU QUINTAL DA RESIDÊNCIA E, PORTANTO, DEPENDÊNCIA DESTA. CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA DE POSSE DE ARMA DE FOGO. (…) 1.A posse irregular de arma de fogo ocorre quando o agente mantém arma de fogo no interior da sua residência ou dependência desta, ou em seu local de trabalho. Por sua vez, o porte ilegal se caracteriza quando o sujeito estiver armado fora destes locais e em via pública, devendo, portanto, ser considerada mais gravosa a conduta de portar arma de fogo, em razão de expor ao risco a segurança pública. 2.A área localizada entre o paiol e a residência do réu deve ser considerada pátio ou quintal e, portanto, dependência da residência, conforme conceituação dada pelo festejado jurista GUILHERME DE SOUZA NUCCI2, que considera a dependência da residência como sendo”o lugar a ela vinculado, tal como o quintal, a edícula, a garagem”. 3.Até o termo final do prazo concedido pelo artigo 30 do Estatuto do Desarmamento(…)

III- DOS PEDIDOS

1. Ex positis, requer-se a Vossa Excelência a ABSOLVIÇÃO do Réu, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código Processual Penal, visto à inexistência de indícios suficientes de autoria.
2. Apenas por cautela, não sendo asilado o pedido de absolvição, o que não se espera, requer-se ao douto julgador seja DECRETADA A ANULAÇÃO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA em virtude da ocorrência manifesta falta de pressuposto processual ou condição, bem como ausência de justa causa para o exercício da ação penal, nos termos do artigo 395, incisos II e III do Código de Processo Penal.
3. Subsidiariamente, não sendo acolhidos os pedidos supras, requer-se ao MM Juiz seja realizada a Emendatio Libelli DESCLASSIFICANDO O FEITO DE POSSE DE ARMA DO ART. 14 PARA O PORTE DE ARMA DO ART. 12, ambos tipificados no Estatuto do Desarmamento que, por conseguinte amplia os pleitos:

3.1 Seja ofertada a SUSPENSÃO PROCESSUAL aos moldes do artigo 89 da Lei 9.099/95 c/c Súmula 337. STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”.

3.2 Alternativamente e apenas por amor ao debate que seja ao condenar o Réu aplicada o SURSIS PENAL, aos termos do artigo 77 do Código Punitivo Pátrio.

4. Alfim não sendo do entendimento deste digníssimo juiz à aplicação dos institutos e consequências processuais, que seja SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, com fulcro no artigo 44 do Código Penalista.

Nestes termos,

Pede deferimento.

xxxxxxxxxx, xxxxxxxxxx de 2020.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

OAB/xxxxxxxxxxxxxx

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Processo nº 00000

NOME DO CLIENTE, já qualificado nos autos do presente processo crime que lhe move o Órgão de Execução do Ministério Público, vem, por seus procuradores, in fine assinados, com fulcro no artigo 406 do Digesto Processual Penal Brasileiro, apresentar, em forma de memoriais, as pertinentes

ALEGAÇÕES FINAIS – MEMORIAIS

o que faz mediante os termos infra aduzidos:

DOS FATOS

Consta da exordial acusatória, que o ora primeiro acusado teria determinado que o segundo acusado ceifasse a vida da vítima TAL, pelo fato de que este devia ao primeiro acusado a importância de R$ 0000 (REAIS), fruto de suposta dívida de droga e, ainda, em virtude de a suposta vítima ter procurado a Polícia, relatando a forma em que operava a suposta organização criminosa que distribuiria substância entorpecente nesta urbe e que seria chefiada pelo primeiro acusado.

DA NEGATIVA DE AUTORIA A GERAR A IMPRONÚNCIA

Da falta de provas e/ou indícios a apontar a autoria certa do delito imputado ao primeiro acusado

O Ministério Público, em breve síntese, tal como se vê no arrazoado derradeiro de fls., consigna deva o ora primeiro acusado ser pronunciado, aduzindo terem restado comprovados a materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime a ele imputado.

Note-se, no entanto, que não há nos autos nenhuma prova ou indício capaz de demonstrar ser o primeiro acusado autor do fato delitivo que lhe é imputado. Vejamos:

O Ministério Público ao requerer a pronúncia do primeiro acusado o faz colacionando trecho do depoimento prestado pelo segundo acusado (fls. 00/00), onde não resta definida a participação, de qualquer forma, do primeiro acusado no delito praticado por aquele.

Nas mesmas Alegações, o Órgão Ministerial aduz que a pronúncia do primeiro acusado deve ocorrer, lastreando seu intento no depoimento de fls. 00/00, momento em que a vítima relatara a ameaça de morte sofrida por parte do primeiro acusado, alcunhado TAL, asseverando, inclusive, que o mesmo fora até a sua residência e falara com a sua genitora.

É de se ver Excelência, que a Mãe da vítima, a qual, segundo o depoimento citado às fls. 00/00, utilizado, como visto, pelo Ministério Público em suas Alegações derradeiras e alçado à categoria de indício suficiente a promover a procedência da acusação e a pronúncia do primeiro acusado, teria recebido a visita do primeiro acusado em sua casa. No entanto, como se denota de seu depoimento às fls. 00, a Mãe da Vítima, a Senhora FULANA DE TAL, fora ouvida em Juízo, sob o crivo do contraditório, tendo alegado o seguinte:

“(….) não presenciou o crime; não sabe se seu filho (vítima) tinha ligação com o trafico de drogas; o seu filho não trabalhava e não mais estudava; não conhece nenhum dos acusados nem deles ouviu falar. (….) não sabe a razão pela qual o seu filho foi assassinado. (….)”

Ora, diante de tal relato, é de se concluir que o depoimento de fls. 00/00 deve ser tornado sem efeito; a uma, pelo fato de que o depoimento fora prestado por menor, sem que ao mesmo tenha sido nomeado curador, conforme determina o artigo 15, do Código de Processo Penal Brasileiro; a duas, em razão de referido depoimento, colhido na fase inquisitiva, sem oportunizar o contraditório e a ampla defesa, portanto, não encontrar ressonância em nenhuma prova colhida na fase de instrução processual; a três, pelo fato de que a genitora da vítima, que acompanhara o mesmo em seu depoimento na Polícia (assinatura fls. 00) não confirmara o depoimento prestado pelo filho, já que afirmara, às fls. 00, que não conhece a pessoa do primeiro acusado, nem nunca ouviu falar sobre o mesmo, sendo que no corpo do malfadado depoimento de fls. 00/00, a vítima afirmou que sua Mãe atendera o primeiro acusado em sua casa, dizendo-lhe que a vítima não se encontrava em casa.

As demais provas orais colhidas não apontam para a participação do primeiro acusado no crime objeto da ação penal.

O Policial FULANO DE TAL, às fl. 00 declarou:

“(….) no momento da prisão de FULANO DE TAL, este confessou que matou FULANO DE TAL porque ele estava perseguindo a mulher dele, tendo ido à casa dele por diversas vezes e quando ele lá não se encontrava; não pode afirmar, com segurança, ter sido SICRANO o mandante de tal homicídio. (….) só por ouvir falar tomou conhecimento do envolvimento do primeiro denunciado em homicídios, não sabendo da existência da apuração de crimes em que este denunciado tenha sido mandante ou executor de crimes desta natureza. (…)”

A testemunha de acusação, BELTRANO, também Policial nesta urbe, às fls. 00, afirmou:

“não sabe dizer se o primeiro denunciado foi o mandante do homicídio cometido pelo segundo, (….)”

Por fim, a última testemunha de acusação, a Senhora BELTRANA, às fls. 00, consignou:

“(….) jamais presenciou ou ouvir qualquer comentário a respeito de ameaça praticada por BELTRANO contra FULANO.(….)”

Diante desse estado de coisas, é de se reconhecer que o conjunto probatório colhido não autoriza a pronúncia do primeiro acusado, haja vista não haver provas ou indícios de que o mesmo tenha sido o mandante do crime de homicídio praticado pelo segundo acusado. Ressalte-se que o suposto indício da participação do primeiro acusado (o depoimento prestado pela vítima na polícia – fls. 00/00) já fora totalmente descredenciado, e, ademais, não guarda nenhuma coincidência com o conjunto de provas colhido sob o crivo do devido processo legal, não podendo, portanto, ser alçado à categoria de indício suficiente a gerar a pronúncia do primeiro acusado.

O Tribunal de Justiça Mineiro tem decidido:

Número do processo: 2.0000.00.326349-8/000 (1) Precisão: 19% Relator: TIBAGY SALLES Data do acordão: 10/04/2001 Data da publicação: 12/05/2001 Ementa: EMENTA: APELAÇÃO – LEI Nº 9.437/97 – PROVA TESTEMUNHAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO – AUTORIA NÃO COMPROVADA. É indispensável a comprovação da autoria de infração criminal para a condenação na esfera penal. A palavra do vendedor de arma de fogo, perante a autoridade policial não ratificada em Juízo e sem nenhuma outra prova, ainda que indiciária, não pode prevalecer diante da negativa peremptória do apontado adquirente; para que se considere a ocorrência de crime e a consequente condenação. Apelação a que se dá provimento. Súmula: “Rejeitaram preliminar e deram provimento.”

Em que pese as Jurisprudências em tela tratarem de falta de provas e indícios de autoria para a condenação e não para a absolvição sumária no Juízo Sumariante, veja-se que se não há indícios de autoria (requisito exigido para a pronúncia) não se pode condenar, nem tampouco pronunciar alguém, ainda que com supedâneo no capenga princípio da in dúbio pro societate.

Aliás, ao tratar do tema, já se posicionou o vanguardista processualista penal Doutor Eugênio Pacelli de Oliveira:

“Se a fase do sumário de culpa é reservada à identificação da existência, provável e/ou possível, de um crime da competência do Tribunal do Júri, nada mais lógico que se reserve ao juiz. sumariante ou singular, uma certa margem de convencimento judicial acerca da idoneidade e da suficiência do material probatório ali produzido. Quando o juiz, após a instrução, não vê ali demonstrada sequer a existência do fato alegado na denúncia, ou, ainda, não demonstrada a existência de elementos indicativos da autoria do aludido fato, a decisão haverá de ser de impronúncia ou de improcedência da peça acusatória (denúncia ou queixa).” (grifamos)

DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, pugna a Defesa:

Seja decretada, com fulcro no artigo 409 do Digesto Processual Penal Brasileiro, a IMPRONÚNCIA do acusado FULANO DE TAL, dando-se por IMPROCEDENTE a Denúncia, em razão da inexistência de suporte probatório mínimo a indicar a autoria do crime imputado ao primeiro acusado, determinando-se a expedição do consequente Alvará de Soltura;

Termos em que,

Pede Deferimento

CIDADE, DIA, MÊS, ANO.

NOME DO ADVOGADO:

OBA Nº:

..

AO DOUTO JUÍZO DE DIREITO DA 00º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

PROCESSO Nº 00000

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do presente processo crime que lhe move o Órgão de Execução do Ministério Público, vem, por seus procuradores, in fine assinados, com fulcro no artigo 406 do Digesto Processual Penal Brasileiro, apresentar, em forma de memoriais, as pertinentes

ALEGAÇÕES FINAIS – MEMORIAIS

o que faz mediante os termos infra aduzidos:

DO BREVE RELATO DOS FATOS

Consta da exordial acusatória, que o ora primeiro acusado teria determinado que o segundo acusado ceifasse a vida da vítima SICRANA, pelo fato de que este devia ao primeiro acusado a importância de R$ 00000 (REAIS), fruto de suposta dívida de droga e, ainda, em virtude de a suposta vítima ter procurado a Polícia, relatando a forma em que operava a suposta organização criminosa que distribuiria substância entorpecente nesta urbe e que seria chefiada pelo primeiro acusado.

DA NEGATIVA DE AUTORIA A GERAR A IMPRONÚNCIA

DA FALTA DE PROVAS E/OU INDÍCIOS A APONTAR A AUTORIA CERTA DO DELITO IMPUTADO AO PRIMEIRO ACUSADO

O Ministério Público, em breve síntese, tal como se vê no arrazoado derradeiro de fls. 00, consigna deva o ora primeiro acusado ser pronunciado, aduzindo terem restado comprovados a materialidade e os indícios suficientes de autoria do crime a ele imputado.

Note-se, no entanto, que não há nos autos nenhuma prova ou indício capaz de demonstrar ser o primeiro acusado autor do fato delitivo que lhe é imputado. Vejamos:

1 – O Ministério Público ao requerer a pronúncia do primeiro acusado o faz colacionando trecho do depoimento prestado pelo segundo acusado (fls. 00/00), onde não resta definida a participação, de qualquer forma, do primeiro acusado no delito praticado por aquele.

2 – Nas mesmas Alegações, o Órgão Ministerial aduz que a pronúncia do primeiro acusado deve ocorrer, lastreando seu intento no depoimento de fls. 00/00, momento em que a vítima relatara a ameaça de morte sofrida por parte do primeiro acusado, alcunhado FULANO DE TAL, asseverando, inclusive, que o mesmo fora até a sua residência e falara com a sua genitora.

É de se ver Excelência, que a Mãe da vítima, a qual, segundo o depoimento citado às fls. 00/00, utilizado, como visto, pelo Ministério Público em suas Alegações derradeiras e alçado à categoria de indício suficiente a promover a procedência da acusação e a pronúncia do primeiro acusado, teria recebido a visita do primeiro acusado em sua casa. No entanto, como se denota de seu depoimento às fls. 00, a Mãe da Vítima, a Senhora FULANA DE TAL, fora ouvida em Juízo, sob o crivo do contraditório, tendo alegado o seguinte:

“(….) não presenciou o crime; não sabe se seu filho (vítima) tinha ligação com o trafico de drogas; o seu filho não trabalhava e não mais estudava; não conhece nenhum dos acusados nem deles ouviu falar. (….) não sabe a razão pela qual o seu filho foi assassinado. (….)”

Ora, diante de tal relato, é de se concluir que o depoimento de fls. 00/00 deve ser tornado sem efeito; a uma, pelo fato de que o depoimento fora prestado por menor, sem que ao mesmo tenha sido nomeado curador, conforme determina o artigo 15, do Código de Processo Penal Brasileiro; a duas, em razão de referido depoimento, colhido na fase inquisitiva, sem oportunizar o contraditório e a ampla defesa, portanto, não encontrar ressonância em nenhuma prova colhida na fase de instrução processual; a três, pelo fato de que a genitora da vítima, que acompanhara o mesmo em seu depoimento na Polícia (assinatura fls. 00) não confirmara o depoimento prestado pelo filho, já que afirmara, às fls. 00, que não conhece a pessoa do primeiro acusado, nem nunca ouviu falar sobre o mesmo, sendo que no corpo do malfadado depoimento de fls. 00/00, a vítima afirmou que sua Mãe atendera o primeiro acusado em sua casa, dizendo-lhe que a vítima não se encontrava em casa.

As demais provas orais colhidas não apontam para a participação do primeiro acusado no crime objeto da ação penal.

O Policial FULANO DE TAL, às fl. 00 declarou:

“(….) no momento da prisão de FULANO, este confessou que matou BELTRANO porque ele estava perseguindo a mulher dele, tendo ido à casa dele por diversas vezes e quando ele lá não se encontrava; não pode afirmar, com segurança, ter sido SICRANO o mandante de tal homicídio. (….) só por ouvir falar tomou conhecimento do envolvimento do primeiro denunciado em homicídios, não sabendo da existência da apuração de crimes em que este denunciado tenha sido mandante ou executor de crimes desta natureza. (…)”

A testemunha de acusação, BELTRANO, também Policial nesta urbe, às fls. 00, afirmou:

“não sabe dizer se o primeiro denunciado foi o mandante do homicídio cometido pelo segundo, (….)”

Por fim, a última testemunha de acusação, a Senhora FULANA DE TAL, às fls. 00, consignou:

“(….) jamais presenciou ou ouvir qualquer comentário a respeito de ameaça praticada por BELTRANO contra FULANO DE TAL (….)”

Diante desse estado de coisas, é de se reconhecer que o conjunto probatório colhido não autoriza a pronúncia do primeiro acusado, haja vista não haver provas ou indícios de que o mesmo tenha sido o mandante do crime de homicídio praticado pelo segundo acusado. Ressalte-se que o suposto indício da participação do primeiro acusado (o depoimento prestado pela vítima na polícia – fls. 00/00) já fora totalmente descredenciado, e, ademais, não guarda nenhuma coincidência com o conjunto de provas colhido sob o crivo do devido processo legal, não podendo, portanto, ser alçado à categoria de indício suficiente a gerar a pronúncia do primeiro acusado.

O Tribunal de Justiça Mineiro tem decidido:

Número do processo: 2.0000.00.326349-8/000 (1) Precisão: 19% Relator: TIBAGY SALLES Data do acordão: 10/04/2001 Data da publicação: 12/05/2001 Ementa: EMENTA: APELAÇÃO – LEI Nº 9.437/97 – PROVA TESTEMUNHAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO – AUTORIA NÃO COMPROVADA. É indispensável a comprovação da autoria de infração criminal para a condenação na esfera penal. A palavra do vendedor de arma de fogo, perante a autoridade policial não ratificada em Juízo e sem nenhuma outra prova, ainda que indiciária, não pode prevalecer diante da negativa peremptória do apontado adquirente; para que se considere a ocorrência de crime e a consequente condenação. Apelação a que se dá provimento. Súmula: “Rejeitaram preliminar e deram provimento.”

Em que pese as Jurisprudências em tela tratarem de falta de provas e indícios de autoria para a condenação e não para a absolvição sumária no Juízo Sumariante, veja-se que se não há indícios de autoria (requisito exigido para a pronúncia) não se pode condenar, nem tampouco pronunciar alguém, ainda que com supedâneo no capenga princípio da in dúbio pro societate.

Aliás, ao tratar do tema, já se posicionou o vanguardista processualista penal Doutor Eugênio Pacelli de Oliveira:

“Se a fase do sumário de culpa é reservada à identificação da existência, provável e/ou possível, de um crime da competência do Tribunal do Júri, nada mais lógico que se reserve ao juiz. sumariante ou singular, uma certa margem de convencimento judicial acerca da idoneidade e da suficiência do material probatório ali produzido. Quando o juiz, após a instrução, não vê ali demonstrada sequer a existência do fato alegado na denúncia, ou, ainda, não demonstrada a existência de elementos indicativos da autoria do aludido fato, a decisão haverá de ser de impronúncia ou de improcedência da peça acusatória (denúncia ou queixa).” (grifamos)

DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, pugna a Defesa:

Seja decretada, com fulcro no artigo 409 do Digesto Processual Penal Brasileiro, a IMPRONÚNCIA do acusado FULANO DE TAL, dando-se por IMPROCEDENTE a Denúncia, em razão da inexistência de suporte probatório mínimo a indicar a autoria do crime imputado ao primeiro acusado, determinando-se a expedição do consequente Alvará de Soltura;

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

MUDANÇAS DO PACOTE ANTI CRIME

• LEGÍTIMA DEFESA

Foi estendida a agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém.

• TEMPO MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA

A nova lei amplia o tempo máximo de cumprimento da pena para 40 anos. Penas cujo somatório superasse isso seriam unificadas em 40 anos.

• NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O grupo de trabalho aprovou texto proposto por Alexandre Moraes que define o acordo de não persecução penal, aplicado a infrações penais sem violência e com pena mínima de quatro anos. Bolsonaro vetou que a não persecução possa ocorrer nos casos de crimes de improbidade administrativa.

• JUIZ DE GARANTIAS

Deputados incluíram o juiz de garantias, que atua durante a fase de investigação do processo até o oferecimento da denúncia. Ele não julga. A ideia é evitar acusações de parcialidade.

• PENA PARA LÍDERES CRIMINOSOS

Líderes de facções começassem a cumprir pena em prisões de segurança máxima e proibiu progressão ao preso que ainda tivesse vínculo com a organização;

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS ART 33

LEI 11.343/2006

EXMO (a).SR (a). DR (a). JUIZ (a). DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXX – MG

AUTOS Nº

Fulano de Tal, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, por seus procuradores infra-assinados, nos autos do processo em que o Ministério Público lhe move, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, sob a forma de memoriais, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS, nos termos dos artigos 403, § 3º e art. 404, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal:

I – DOS FATOS

O Ministério Público ofereceu denúncia contra 04 (quatro) réus, dentre eles o réu xxxxxxxxxxxxxxxxx, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput,e 35, ambos da Lei 11.343/2006.

O réu xxxxxxxxxxx, juntamente com os outros denunciados, foi preso em suposto flagrante, tendo a prisão sido ratificada e posteriormente convertida em preventiva.

Audiência de instrução e julgamento realizada, ocasião em que foram ouvidas 07 (sete) testemunhas e realizados os interrogatórios dos réus.

Ainda em audiência de instrução, o Ministério Público apresentou alegações finais, ratificando o pedido condenatório. As Defesas dos réus suplicaram pela revogação da prisão preventiva, o que foi deferido pela MM. Juíza.

É o breve relatório.

II – DO MÉRITO

II.1 – DA ABSOLVIÇÃO (ART. 33) – AUSÊNCIA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA MERCANCIA DE ENTORPECENTES

Cabe mencionar inicialmente que, o réu, de forma firme e contundente, negou a mercancia de substâncias entorpecentes, assumindo apenas ser usuário de maconha.

Insta salientar de início que, o acusado xxxxxxxxxxx, não é e jamais foi traficante de drogas, trata-se de um usuário, que estava na hora errada e no lugar errado.

Destaca-se ainda que, o acusado é PRIMÁRIO e de BONS ANTECEDENTES, não ostentado qualquer anotação em sua ficha criminal.

Possui residência fixa, conforme comprovantes ora colacionados.

Possui emprego licito, exercendo a profissão de padeiro.

Importante ressaltar de inicio que, nenhum objeto e ou elemento normalmente utilizados na mercancia de entorpecentes foi encontrado na posse ou mesmo que possa ser atribuído ao réu xxxxxxxxxxx, tais como dinheiro trocado, balança de precisão, etc.

Conforme narra a própria denuncia, bem como os depoimentos dos milicianos que participaram da ocorrência, corroborado pelo BO relativo ao fato, a droga que foi encontrada não estava em poder do réu xxxxxxxxxxx, e, sim,uma parte dentro da residência do corréu Wagner, e outra parte na residência da mãe também do corréu Wagner. Inclusive, o próprio corréu Wagner, relata que sequer conhecia o réu Muhadh, bem como assume a propriedade do entorpecente. Também restou claro que o acusado Muhadh não residia no local, pois o próprio corréu Wagner relata que residia no local da abordagem sozinho, o que também foi confirmado pela testemunha de acusação, Sra. Silvana Aparecida, senão vejamos:

DEPOIMENTO DOCORRÉU yyyyyyyy:

Que é solteiro, que tem 23 anos, que não tem filhos, que mora com os Pais; que estava trabalhando fazendo bico, que é a primeira vez que está sendo processado. Após entrevistar-se reservadamente com o Defensor nomeado, respondeu: que os fatos narrados na denúncia não são verdadeiros, que o interrogado é usuário de drogas desde a infância; que nunca envolveu com o tráfico de drogas; que alugou uma casa no bairro de propriedade de Rafael; que o contrato foi feito verbalmente; que o imóvel foi alugado somente para si; que do bairro xxxxxx conhece o acusado xxxxxxxx; que não conhece os demais acusados; que estava limpando o quintal no momento da abordagem policial; que os outros acusados falaram que estavam fumando maconha do lado de fora da casa quando foram abordados pela PM; que fazia bico na época dos fatos; que teve um acidente de moto, quebrou o punho e não estava conseguindo trabalhar; que a droga encontrada num mato perto da casa de sua mãe era sua;que a outra droga encontrada o interrogado desconhece.Dada a palavra a defesa do interrogado, ás perguntas respondeu: que começou a usar drogas com 14 anos de idade. Dada a palavra ao Ministério Público, nada perguntou.Dada a palavra a defesa do acusado xxxxxxxx às perguntas respondeu: que a droga que lhe pertencia foi encontrada perto da casa de sua mãe, no mato. Dada a palavra a defesa do acusado xxxxxxxxxxx, às perguntas respondeu: que desconhece a outra droga localizada pelos policiais; que os policiais bateram bastante nos acusados e depois os levaram para o Posto Policial em Esmeraldas; que depois os policiais chegaram com xxxxxxx e xxxxxxx e as drogas; que só depois que os policiais chegaram com as drogas; que os acusados já tinham apanhado bastante; que conhecia só xxxxxx de vista, no futebol. Perguntado, pela MM. Juíza, se desejava acrescentar algo mais em sua defesa, disse nada. E, para constar, eu, _ SLPB, digitei o presente documento que lido e achado conforme segue devidamente assinado.

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA AAAAAAAAA:

Que ficou sabendo através dos vizinhos que uma senhora caiu de uma árvore, um pé de manga, tendo gritado por socorro e um vizinho de 85 anos não conseguiu socorrer; que ficou sabendo que xxxxxxxxx pulou o muro para socorrer a senhora acidentada; que o acusado Wagner é seu filho; que depois que o Pai de xxxxxxxx saiu de casa este passou usar drogas, muita droga mesmo, não suportando o que o pai fez; que então deu lhe um ultimato para que parasse de usar drogas e Wagner saiu de casa; que xxxxxxx foi morar sozinho, dizendo que em casa não podia fumar sua droga a vontade, então saiu de casa; que mora na rua xxxxxx, nºxxx– Bairroxxxxxxxxx– xxxxxxxx; que na casa da depoente não tinha nada, não tinha droga nenhuma; que acompanhou os policiais e disse aos mesmos que ela mesma revirava a casa todos os dias; que a droga encontrada estava do lado de fora da casa, do outro lado da cerca. Dada à palavra ao advogado do acusado (xxxxxxxxxxx) respondeu:que a depoente pode informar que o endereço da casa que xxxxxx foi morar era na rua xxx, não sabendo precisar o número, no bairro xxxxxxxxxxxx Dada à palavra ao advogado do acusado (xxxxxxx), respondeu:que a depoente deixou a polícia entrar em sua casa para proceder as buscas; que mostrada a foto de uma casa para depoente cuja juntada foi requerida aos autos, respondeu que acha que foi lá que seu filho xxxxxxx foi residir; que xxxxxxxxxxxxvulgo “xxxxx” é vizinho da casa onde xxxxxxx foi morar; que mostrada uma segunda foto, confirmou ser a casa verde na foto debaixo a casa de xxxxx; que xxxxxx é filho do Sr.xxxxxxxx; que o Sr. Xxxxxxxxx foi quem pediu socorro aos meninos para que socorresse a idosa acidentada.Dada a palavra ao advogado do acusado (xxxxx) respondeu: que não sabe se seu filho xxxxxxx tem envolvimento com o tráfico, só que ele fumava muito. Dada a palavra ao advogado do acusado (xxxxxx), respondeu: que na residência da depoente entraram quatro policiais, sendo que dois ficaram no portão; que na hora ficou muito maluca, meio cega, que nenhum dos acusados foi até a sua casa. A MM. Juíza fez constar a desnecessidade de complementação à inquirição. Nada mais. Lido e achado conforme, vai devidamente assinado. Eu, SLPB, digitei e assino.

Outrossim, é fato incontroverso que o local onde o réu foi abordado é um local conhecido como ponto de trafico de drogas, popularmente chamado de “boca de fumo”, fato confirmado pelas testemunhas (policiais militares – fls.).

No dia dos fatos, o réu, como usuário de maconha confesso, estava fazendo uso, momento em que ocorreu a incursão policial.

Observa-se ainda que, as testemunhas (policiais militares), afirmaram categoricamente que o réu xxxxxxxxxxx não é conhecido dos mesmos e que nunca foi abordado, tanto no local do fato, conhecido como ponto de trafico, ou outro lugar do bairro. Ora, a alegação do MP é que o réu, juntamente com os outros corréus, são integrantes de facção criminosa, tendo inclusive expulsado moradores do local para se apoderar do imóvel e ali praticar o tráfico. O próprios policiais, ouvidos na qualidade de testemunha, que participaram da ocorrência relataram que jamais abordaram réu xxxxxxxxxxx, bem como não tiveram conhecimento do mesmo estar envolvido com o tráfico na região.

Outrossim, é sabido que neste tipo de abordagem, principalmente nestes locais de aglomerado, em “bocas de fumo”, é comum que quando a viatura se aproxima, todos os traficantes que ali estão saiam correndo, logicamente dispensando as drogas, exatamente o que o réu afirma ter acontecido. Também é sabido que, o que fica, acaba assumindo a culpa pelo entorpecente encontrado, talvez até mesmo pela sensação de impunidade que é intrínseca aos combatentes policiais, o que se presume ter acontecido no presente caso. Neste sentido, todos os réus foram uníssonos no sentido de que não se evadiram da abordagem.

Outro fato preocupante, trata-se de que os réus foram vitima de tortura por parte dos policiais militares, inclusive, tal fato foi denunciado quando do pedido de revogação da preventiva junto ao APF em anexo, inclusive com determinação da MM. Juíza para que o fato fosse apurado (fls. 13v do APF em anexo). Inclusive, neste sentido, todos os corréus são unanimes em denunciar a tortura sofrida por parte dos policiais militares.

Destaca-se ainda que, diversamente do narrado no BOPM, o acusado xxxxxxxxxxx não se machucou tentando se evadir da guarnição policial e sim em virtudede espancamento sofrido por parte dos policiais militares, que chegaram a quebrar o nariz e outros ossos da face do acusado, mesmo assim não obtiveram a localização dos entorpecentes, pois, conforme mencionado, o acusado xxxxxxxxxxx, não é traficante e não possuía qualquer substancia entorpecente. Para tanto, colaciona-se alguns documentos médicos oriundos do atendimento médico.

Isto posto, a Defesa requer que seja o réu absolvido do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06), em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

II.2 – DA ABSOLVIÇÃO (ART. 35) – AUSÊNCIA DE PROVAS

No que tange ao crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, entrementes, da mesma forma do que acima argumentado, não há qualquer prova nem mesmo da existência do referido tipo.

Sabe-se que para ocorrer comprovação do enquadramento de uma conduta no tipo penal do artigo 35, três requisitos são exigidos, a saber: o concurso de agentes, o especial fim de agir e a estabilidade ou permanência da associação criminosa.

Sobre as características de tal delito, ensina Guilherme de Souza Nucci:

Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, § 1º e 34 da Lei 11.434/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. (…) Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 1ª edição, 2006, São Paulo: Revista dos Tribunais, pág. 784).

Destarte, não há qualquer prova suficiente acerca da permanência e estabilidade da associação, uma vez que ficou devidamente comprovado que o réu xxxxxxxxxxx não integra qualquer associação criminosa, até mesmo pelos depoimentos dos policiais militares que testemunharam no presente feito.

Neste sentido é o depoimento do PM XXXXXXXXX: “(…);que particularmente não conhece outras ocorrências envolvendo os acusados; que começou a trabalhar na comarca em novembro de xxxx e os fatos ocorreram em janeiro de xxxx; (…); que não foi narrado ao depoente e aos outros policiais que os acusados tenham outros envolvimentos com o tráfico;”

De igual forma, o PM XXXXXXX: “(…); que trabalha na região onde fez a prisão dos acusados há aproximadamente três anos; que conhece boa parte dos infratores da região; que não tinha informações ou fez abordagem do acusado xxxxxxxxxxx;”

Já a testemunha Sr. XXXXXXXXXXXXrelata: “Que é policial militar reformado; que conhece acusado xxxxxxxxxxx há três anos e pouco, quase quatro anos; que já viu o acusado trabalhando numa padaria, assim como toda sua família; que nunca ouviu falar que o acusado xxxxxxxxxxx é envolvido com a criminalidade; que o acusado mora no Bairro xxxxxxxxxxx acompanhado de sua mãe e irmã.”

Tendo como base os depoimentos retro mencionados, torna-se latente a ausência de estabilidade ou permanência de associação criminosa entre os réus.

Assim, ad argumentandum tantum, ainda que sobrevier condenação pelo delito de tráfico de drogas, tratam os autos de mero caso de coautoria e não da existência de uma real organização criminosa.

Isto posto, a Defesa requer que seja o réu absolvido do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei 11.343/06), em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP).

II.3 – PENA NO PATAMAR MÍNIMO

Conforme acima mencionado, o réu xxxxxxxxxxx não possui qualquer condenação, tampouco qualquer anotação em sua FAC e CAC (fls.), nem mesmo como menor, as únicas anotações ali constantes são referente a este mesmo processo.

Insta salientar de início que, o réu não é e jamais foi traficante de drogas, trata-se de um usuário, que estava na hora errada e no lugar errado.

Destaca-se ainda que, o réu é PRIMÁRIO e possuidor de BONS ANTECEDENTES, não ostentado qualquer anotação em sua ficha criminal, conforme FAC e CAC (fls.).

Possui residência fixa (fls.).

Possui emprego licito, conforme cópia da CTPS anexada. Inclusive, a prisão se deu em seu dia de folga, já que trabalha no horário de 12X36, na função de padeiro.

Em resumo, o réu trabalha licitamente, o que por si só já denota não ser dedicado a atividades criminosas.

Em relação ao pedido de Ministério Público, no sentido de se aferir a vida pregressa do réu (fls.), o mesmo constatou não ser o réu xxxxxxxxxxx envolvido com a criminalidade, tampouco qualquer envolvimento com organizações criminosas.

Assim, pelos elementos acima, fica demonstrado que a conduta social e a personalidade do réu são boas, devendo, pois, serem aferidas em patamar máximo no sopesamento da pena.

Quanto à quantidade de droga apreendida, a mesma não pode ser entendida como exacerbada, ao ponto de considerar o réu como grande traficante ou mesmo pessoa já dada aquela pratica, muito pelo contrário, foi apreendida apenas uma qualidade de droga, não varias como comumente acontece. Inclusive, no cotejo da quantidade com os demais elementos acima colhidos, não se pode deixar de conceder ao réu, em caso de condenação, a benesse do tráfico privilegiado, ( § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06).

Conforme já dito, as próprias testemunhas (policiais militares), afirmaram categoricamente que o réu não é conhecido dos mesmos e que nunca foi abordado.

A princípio, do ponto de vista técnico jurídico, ou seja, a letra fria do processo, seria mais conveniente ao réu, diante de tudo que militava em seu desfavor, confessar o crime, o que o mesmo afirma categoricamente não ter praticado. Contudo, por questão moral e ética, este defensor deixa a cargo do mesmo esta decisão, apesar de explica-la tecnicamente, optando o mesmo, no caso em apreço, tentar provar sua inocência.

Em sede sucessiva, em remota hipótese de V. Excelência não entender pela aplicação dos pedidos acima, tendo em vista que o réu é primário, possui bons antecedentes, bem como inexistem indícios de que o mesmo integre organização criminosa ou se dedique a práticas criminosas, pugna a Defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo.

Em se aplicando o retro requerido, considerando ainda que o réu ficou preso, em regime fechado, por mais de 06 meses (xx/xx/xxxx), faz jus a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que o STF já se manifestou (HC 97.256, HC 111.840 e HC 118.533) pela possibilidade de fixação do regime inicial aberto, bem como da substituição pelas penas restritivas de direito.

III – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE / REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA

Tomando por base todo o retro mencionado, ainda que sobrevenha condenação, esta não poderá se manter distante do mínimo legal, bem como do regime inicial aberto ou semiaberto, ainda, levando-se em conta a PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, EMPREGO LÍCITO e RESIDÊNCIA FIXA, não há motivos que ensejem a manutenção do réu no ambiente carcerário.

Com esse entendimento, a sapiente MM. Juíza que presidiu a audiência de instrução e julgamento, revogou a prisão preventiva dos réus, o que, em sede de sentença deve ser mantido, já que não houveram mudanças capazes de justificar a constrição dos réus, em especial ao réu xxxxxxxxxxx.

Ora, muito se fala que o sistema prisional está superlotado, contudo, sabe-se que a grande maioria, são de pessoas ligadas ao tráfico de drogas, normalmente o pequeno trafico, que são simplesmente lançadas nas masmorras sem qualquer perspectiva de tratamento e ou ressocialização, não restando ao individuo, assim que deixar o sistema, outro meio de vida, que não o mesmo que o levou aquele estado, veja-se o altíssimo índice de reincidência.

No presente caso, conforme já demonstrado, o réu trabalha licitamente, possui vínculo empregatício (fls.), faz curso profissionalizante no xxxxxx (fls. 70) e estuda (fls. 13 dos autos em apenso). Assim, prorrogar ainda mais a permanência deste no já degradante ambiente carcerário só fará piorar a situação, inclusive, com grande possibilidade do mesmo partir de vez para o crime, visto que as cadeias hoje funcionam como verdadeiras “escolas do crime”.

Isto posto, pede-se que, em caso de condenação, que o réu possa aguardar eventual recurso em liberdade, uma vez que o mesmo satisfaz todos os requisitos para tal.

IV – DOS PEDIDOS

1) A absolvição do réu xxxxxxxxxxx quanto aos delitos mencionados na peça acusatória,em razão da insuficiência de provas (art. 386, VII, do CPP);

2) Sucessivamente, caso não seja o entendimento de V. Excelência o retro exposto, sobrevindo condenação, a fixação da pena no patamar mínimo, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena, em seu patamar máximo, conforme previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06;

3) Em se aplicando o retro requerido, considerando ainda que o réu ficou preso, em regime fechado, por mais de 06 meses, faz jus a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

4) Finalmente, o réu declara ser pobre no sentido legal, pelo que, requer-se os benefícios da justiça gratuita, consoante os termos da Lei Estadual 14.939/2003.

Termos em que,

pede deferimento.

Local data

______________xx de___________xxxx

Advogado

OAB

EXCLENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00º VARA DA COMARCA DE CIDADE-UF

NOME DO CLIENTE, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve (procuração em anexo), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

DOS FATOS

NOME DO CLIENTE foi denunciado pela prática do crime de roubo, com fundamento no artigo 157, parágrafo 157, incisos I e II, do Código Penal em razão de um assalto a um banco.

No assalto estavam presentes o vigia NOME TAL e a bancária NOME TAL não havia qualquer sistema de vigilância ativado na agência, portanto não há nenhuma filmagem para provar o alegado.

O vigia TAL não fora ouvido em juízo, por ter falecido pouco tempo depois do fato. Em fases de Inquérito Policial ele foi ouvido e realizou retrato falado, porém a bancária alegou que ele era pessoa muito distraída.

Já a bancária TAL, afirmou em juízo, não se lembrar do rosto dos assaltantes, também não reconheceu o suposto réu, mas que não houve qualquer tipo de violência durante o assalto.

A seguir, o policial TAL prestou depoimento em juízo e afirmou que o suposto réu negou participação no crime, que nenhuma arma foi encontrada em poder de NOME TAL e que nenhum dos outros supostos autores foram identificados. E ainda que a prisão do suposto réu se deu por conta do retrato falado realizado pelo vigia TAL. Porém alegou ter certeza da autoria do suposto réu, baseado em sua experiência.

Foi juntada ao processo folha de antecedentes penais do réu, que consta um inquérito policial em curso.

Em face da complexidade, foi deferido pelo juiz a conversão dos debates orais em memoriais.

DO DIREITO

Há de se demonstrar, no presente feito que os motivos alegados pela acusação não se sustentam, como será a seguir demonstrado.

O único indício apresentado que levou ao réu foi o depoimento do vigia TAL, que fora ouvido em fase de inquérito policial, e que ali descreveu o ocorrido e realizou retrato falado. Porém, não realizou o mesmo em juízo, já que faleceu pouco tempo depois do fato.

Portanto, o depoimento não tem qualquer valor, vez que não foi realizado em juízo. Além do que, conforme a bancária afirmou, o vigia era pessoa muito distraída, e pode ter se confundido, em razão do nervoso do assalto.

Já a bancária TAL, afirmou que estava muito nervosa no momento do assalto, e que não lembra do rosto dos supostos assaltantes, mas que não reconheceu o suposto réu como autor do crime. Alegou também que não foi empregada qualquer tipo de violência contra ela ou contra o vigia.

O sistema de vigilância da agência bancária não estava funcionando, portanto não há qualquer filmagem que prove a autoria do suposto réu. Ora, não se pode basear toda uma investigação em um único depoimento de testemunha que não realizou depoimento em juízo.

Por fim, o policial TAL, ao afirmar que tem certeza da autoria do suposto réu baseado em sua experiência profissional desrespeita o Princípio do Contraditório, na medida em que não apresenta qualquer elemento para que a defesa possa rebater. Porém, o que ele afirma de maneira objetiva é que não foi encontrada qualquer arma em posse do suposto réu, assim como não foi localizado nenhum outro suposto assaltante, e que Mariano foi localizado unicamente com o retrato falado do vigia, realizado em fase de inquérito policial.

Portanto, em face da precariedade de provas e fundamentos, deve ser reconhecida a incerteza da autoria e deve ser aplicado o Princípio In Dubio pro Reo, ou seja, na dúvida deve-se beneficiar o réu. Uma vez que não há quaisquer indícios que se sustentem acerca da autoria do suposto réu, devendo ser proferida sentença absolutória por falta de provas, conforme artigo 386, II, V e VII, do Código de Processo Penal.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, há de se reconhecer que a pena deve restar no mínimo legal, já que não há qualquer razão de agravantes e causas de aumento de pena. A folha de antecedentes criminais juntada aos autos, demonstra que o suposto réu não tem qualquer condenação transitada em julgado, motivo pelo qual não deve haver nenhuma imposição de sanção, conforme súmula 444, do STJ. Além de, conforme depoimento da bancária Maria Santos, não ter sido empregada qualquer tipo de violência contra ela ou contra o vigia.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer seja reconhecida a falta de provas e seja decidido pela absolvição por falta de provas, conforme artigo 386, incisos II, V e VII, do Código de Processo Penal.

Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, que seja a pena cominada no mínimo legal, de acordo com o artigo 59, do Código Penal.

Termos em que,

Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO

OAB Nº

As Alegações finais constituem a última movimentação da defesa, no processo, antes da prolação da sentença, e após a última manifestação da acusação. Por isso, é de extrema importância! O Caso do modelo abaixo trata do delito de cárcere privado:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXX- ESTADO DO XXXXXX.

Autos nº: 00PO000000

XXXX, já devidamente qualificado nos autos da ação penal, nº 0030015-33.2020.8.16.0073, que lhe move o Ministério Público, por intermédio de sua bastante procuradora, que ao final assina, vem, respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

em razão dos fatos e dos fundamentos de Direito, expostos a seguir:

I. DA DENÚNCIA E DOS ATOS PROCESSUAIS:

O crime pelo qual se consubstanciou a denúncia, foi o delito disposto no art. 148, § 1º, I, c/c o art. 61, “II”, f, ambos do Código Penal, carcére privado, na modalidade qualificada e, ainda, com circunstância agravante:

Seqüestro e cárcere privado

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: (Vide Lei nº 10.446, de 2002)

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1º – A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005).

II. DOS FATOS:

O Acusado foi denunciado pelo crime de cárcere privado de seu sobrinho, XXXXXX, dependente químico, de 18 anos de idade, que durante três dias permaneceu na residência do então Acusado. Isso porque XXXXXdiscutiu com os pais, em decorrência dos problemas que enfrenta por conta da dependência química, e numa tentativa de assustá-los, “fugiu” para a casa do Acusado, seu tio.

Quando os pais descobriram onde estava o filho, acionaram a polícia e Sílvio foi “libertado”.

O Acusado foi incurso nas penas do art. 148, § 1.º, inciso I, c/c art. 61, II, f, do Código Penal.

Finda a instrução, houve negativa do pedido da defesa para oitiva de sua vizinha, XXXXXXX, testemunha essa que é essencial à causa, pois foi quem presenciou a chegada de XXXXX, bem como seu pedido de abrigo provisório para o tio, ora Acusado.

Negou-se, também, o pedido de realização da perícia dos vestígios do local do crime, alegando sua prescindibilidade, diante das provas da materialidade e autoria que já tinham sido colhidas.

Em manifestação escrita, o Ministério Público pugnou pela condenação do Acusado, nos exatos termos da denúncia. (mov. xx).

A denúncia fora recebida na data de 3 de agosto de 2020 (mov. xx), e, oferecida em 4 de agosto de 2020 (mov. xxx).

III. DAS PRELIMINARES:

III.I. DO CERCEAMENTO DE DEFESA:

O presente caso foi prejudicado quanto a defesa técnica pertinente, no momento em que negou-se o pedido de oitiva da testemunha considerada essencial à causa, (mov. 1.6) que, aliás, é a única testemunha ocular/direta presente no dia em que ocorreram-se os fatos alegados, até então.

Assim sendo, tem-se por óbvio o quanto a testemunha é necessária, posto que pode facilmente declarar sobre a ocorrência, ou, como será visto adiante, sobre a inocorrência de fato que, por si só, é capaz de descaracterizar o delito pelo qual o Acusado está sendo denunciado, o qual seja, cárcere privado qualificado.

Fato este que só poderá ser declarado, pela testemunha. Contudo, a negativa do pedido para ouvir a mesma, resulta em nulidade processual, como é possível concluir pela redação do art. 564, IV, do Código de Processo Penal:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

A prova testemunhal é de grande relevância nos termos processuais, pois ela é uma das ferramentas para elucidação dos fatos.

Sua negativa, injustificada, concretiza, além de nulidade, cerceamento de defesa, pois é tirado da parte acusada o direito à ampla defesa, o que atrapalha seu direito ao contraditório, que são, inclusive, direitos constitucionais de qualquer indivíduo que encontre-se na situação de parte em processo judicial, ainda mais no presente caso, onde o que está em jogo é a liberdade e a reputação do Acusado.

Deste modo, por tudo que há narrado acima, pede-se a anulação do processo.

III.II. DO INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL:

Além da negativa da prova testemunhal, houve, também, negativa da prova pericial. Prova esta que é capaz de constatar se há vestígios ligados ao fato delituoso deixados no local onde o mesmo ocorrereu.

Mais do que negar a prova pericial ao caso, Vossa Excelência fechou os olhos à dispositivo federal, ferindo, novamente, a garantia à ampla defesa. Assim, observe a redação dispota a seguir, do art. 158, do Código Processual Penal:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

O exame de corpo de delito é indispensável aos delitos não transeuntes, ou seja, aqueles que deixam vestígios, já que eles servem para dar a prova concreta de que se existiu o crime, pela razão de constatarem a materialidade, através do conjunto de elementos e/ou vestígios encontrados no local do crime.

Ainda sobre o assunto, no caso abaixo, mesmo tratando sobre delito diverso do que se analisa no presente caso, o objetivo é o mesmo, e o entendimento à luz do Direito, também.

Nos delitos que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia. Assim, dispôs o Nobre Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE INCÊNDIO QUALIFICADO. DELITO QUE DEIXA VESTÍGIO. PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. NECESSÁRIA A ABSOLVIÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA.1. Conforme entendimento desta Corte Superior, apenas é possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.2. O delito de incêndio deixou vestígios e não houve o desaparecimento deles, pois, conforme afirmado pelo próprio agravante, houve levantamento fotográfico do local. Sendo assim, se foi possível tirar fotos do local, também seria possível a realização de laudo técnico.3. Em casos como o presente, esta Corte Superior se posiciona no sentido de absolver o acusado, sendo inviável a determinação de perícia neste momento, até mesmo porque é improvável que o local do crime, que é a casa da vítima, tenha permanecido intocado por mais de 4 anos, sendo modificado até mesmo pela ação natural do tempo.4. Em recurso especial, via destinada ao debate do direito federal, é inviável a análise da alegação de ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade e do devido processo legal, ainda que para fins de prequestionamento.5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1631960/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017).

Ademais, nas palavras de Aroldo Plínio Gonçalves, e Ricardo Adriano Massara Brasileiro:

“A prova é de substancial importância para se desvelar os fatos controvertidos, lançando luzes sobre sua verdade, para traçar os contornos das questões de fato que ao Juiz caberá apreciar, para compor o quadro no qual o Magistrado irá decidir o pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o. Brasília a. 45 n. 180 out./dez. 2008 177 A prova é capaz de elucidar a verdade real, tão importante hoje, no processo, que o Direito confere ao próprio Juiz (art. 440 a 443 do Código de Processo Civil) a possibilidade da realização da inspeção judicial, de ofício ou a requerimento da parte.

Para a parte, poder produzir a prova não é uma prerrogativa, uma concessão do Juiz na direção do processo. É, antes, uma necessidade gerada da distribuição legal de seu ônus e das conseqüências reservadas àqueles que desse ônus não se desincumbem.

A produção da prova é, portanto, um direito das partes, amparado em normas constitucionais e processuais, e, mais precisamente, é um direito – dever da parte que tem o ônus de produzi-la em Juízo.”

Assim, com fundamento, no art. 564, III, b, do Código de Processo Penal:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

pede-se, novamente, a anulação do processo, acatando-se, por consequente, as preliminares alegadas acima.

IV. DO MÉRITO:

Caso não haja acolhimento das preliminares arguidas, no mérito, resta-se evidente a necessidade de absolvição do Acusado:

MATERIALIDADE-INEXISTÊNCIA:

No caso em análise, não houve constatação da materialidade do fato nos autos.

AUTORIA-NÃO DEMONSTRADA:

No caso em análise, não houve constatação da autoria do fato nos autos.

IV.I. DA AUSÊNCIA DO ELEMENTO ESSENCIAL DO CRIME:

O crime ora discutido, tem como elemento essencial, a privação da liberdade da vítima.

Porém, no caso em análise, essa situação não chegou a acontecer. A vítima, é sobrinha do Acusado, e foi a casa do mesmo para pedir abrigo, após discussão com os pais, pois por ser dependente químico, passa por muitos problemas também dentro de casa, havendo sempre discussão enre a vítima e seus pais. E, o tio, era, naquele momento conturbado, a pessoa mais próxima com quem o sobrinho podia contar.

Assim, em nenhum momento a vítima fora de fato privada de ir e vir. Os 3 (três) dias que passou na residência de seu tio, o agora Acusado, foi por livre e espontânea vontade.

Não ocorreu dolo, elemento subjetivo do crime em questão, em momento algum, apenas um ato de solidariedade de um tio, para com o seu sobrinho.

Sobre o tema, observa-se o entendimento certeiro do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que corrobora tudo o que foi dito sobre a situação acima:

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. AMEAÇAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE REFORMADA. Réu condenado pelos delitos de sequestro e cárcere privado e duas ameaças. Apelação defensiva parcialmente provida para absolver o réu pelo delito de sequestro e cárcere privado e pela ameaça contida no fato nº 02 da denúncia, diante da insuficiência probatória a embasar decreto condenatório. A prova é farta no sentido de que a vítima saiu da casa nas duas oportunidades em que, em tese, estava em cárcere privado, tendo ido até a casa da mãe dela, sem registrar qualquer ocorrência ou realizar exame de corpo de delito caso estivesse lesionada. Na segunda oportunidade, conseguiu fugir pela frente da casa e ir para o trabalho, sendo que nada foi relatado em relação a privação de liberdade por parte da testemunha, patroa da vítima, ouvida em juízo. A prova produzida em relação ao delito de sequestro e cárcere privado é absolutamente frágil, sendo a absolvição do réu medida que se impõe. Em relação ao delito de ameaça descrito no fato 01 da denúncia, este está bem demonstrado pela palavra da vítima, alicerçado no depoimento do próprio réu que admite ter posto fogo em objetos da casa, dizendo à vítima que se ela não ficasse com ele não ficaria com mais ninguém, o que a deixou atemorizada. Ameaça descrita no fato 02 da denúncia carece absolutamente de provas, inclusive, sequer a vítima a referiu em seu depoimento prestado na fase instrutória. Condição de PSC afastada, em razão da concessão do sursis especial a que faz jus o réu nos termos do artigo 78, § 2º, do Código Penal. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS; Apelação Crime, Nº 70079932927, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em: 27-02-2019)

Diante disso, não houve o dolo do crime de cárcere privado:

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: (Vide Lei nº 10.446, de 2002)

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1º – A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005).

Para que se configure o delito transcrito acima, há de se ter a vontade de privar a vítima de sua liberdade. O que não aconteceu no caso em discussão. Sendo assim, não há o que se falar em crime.

Assim, com fulcro no art. 386, “III”, do Código de Processo Penal:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

III – não constituir o fato infração penal;

pede-se que seja o Acusado, absolvido, ante a inexistência do crime de cárcere privado.

IV.II. DA INEXISTÊNCIA DA AGRAVANTE:

Se não há crime, não há, por óbvio agravante e nem qualificadora alguma.

Ainda assim, caso Vossa Excelência entenda que houve o delito, não pode considerar, neste caso, a agravante do inciso I,do § 1º, do art. 148, c/c art. 61, “II”, alínea f, do Código Penal:

Art. 148 – Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado: (Vide Lei nº 10.446, de 2002)

Pena – reclusão, de um a três anos.

§ 1º – A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:

I – se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005).

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

O Acusado e a vítima são parentes em linha colateral, de 3º grau, pois são tio e sobrinho.

Assim, não há como serem inseridos na qualificadora acima marcada, primeiro por não haver linha reta de parentesco, e as modalidades da qualificadora serem, todas, em linha reta e, segundo, por não serem marido e mulher, companheiro e companheira, filho e pai, pai e filho, avô e neto, e assim sucessivamente, já que como Vossa Excelência deve se lembrar das aulas de Direito de Família, a linha reta é infinita.

Já sobre o agravo de pena pela relação doméstica, de coabitação, ou hospitalidade, disposta no art. 61, “II”, alínea b, do Código Penal, já transcrito acima, não há qualquer fundamento para que pudesse ser considerado, posto que Acusado e vítima jamais moraram juntos e, em relação ao dia dos fatos, não se viam há, pelo menos, duas semanas.

E, principalmente, como se pode imputar o crime em questão, de cárcere privado, se a vítima tinha liberdade, não só pra sair da casa do Acusado quando quisesse, como também, tinha liberdade total dentro da própria residência?

Afinal, Excelência, o cárcere privado se dá quando a vítima fica presa em um cômodo, sem poder sair, por dolo do Agente.

Nas palavras de Pedro Magalhães Ganem:

“Cárcere privado é prender alguém em um recinto fechado, sem que tenha amplitude de locomoção (como uma prisão mesmo, uma cela).”

Sendo assim, não houve cárcere privado, em momento algum. Aliás a perícia da residência poderia cristalinamente ter demonstrado isso. Mas, infelizmente, foi negada.

Quanto à hospitalidade, não se pode alegar que não aconteceu, já que aceiat alguém dentro de casa, para dar-lhe apoio, é, de fato, dar hospitalidade.

Contudo, não houve qualquer abuso de autoridade por parte do Acusado, pois se tivesse ocorrido, a vítima poderia muito bem ter pego suas coisas e ido embora, já que nunca foi obrigado a permanecer na residência do Acusado.

Além disso, a relação entre ambos é boa, sempre foi, se não fosse a chamda vítima, nesse caso, não teria pedido abrigo ao Acusado.

Deste modo, mesmo que o Acusado tivesse cometido o delito de cárcere privado, não responderia no modo qualificado e nem com agravamento de pena, e sim no modo simples.

Portanto, em eventual condenação, pede-se, desde já, o afastamento da qualificadora e do agravamento da pena.

V. DOS REQUERIMENTOS:

Ante ao exposto, requer se digne Vossa Excelência, em:

a) Acolher as preliminares arguidas, pois que houve o cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da oitiva de testemunha essencial à defesa, nos termos do art. 564, inciso “IV”, do Código de Processo Penal e, indeferimento da prova pericial, nos termos do art. 564, inciso “III”, alínea b, do Código de Processo Penal;

b) Se este não for o entendimento de Vossa Excelência, no mérito requer a absolvição do Acusado Emerson da Luz, com fundamento no art. 386, inciso “III”, do Código de Processo Penal, visto que o fato narrado efetivamente não constitui crime;

c) Se os pleitos acima não forem acatados, subsidiariamente, pleiteia-se o afastamento da agravante do art. 61, inciso “II”, alínea f, do Código Penal. E, o afastamento da qualificadora do § 1º, inciso I, do art. 148, do Código Penal;

d) Caso Vossa Excelência entenda pela condenação do Acusado, que fixe a pena base no patamar mínimo legal, pois o Acusado é primário, e portador de boas circunstâncias judiciais nos termos do art. 59, do Código Penal.

Nestes termos,

pede-se deferimento.

Umuarama-Estado do Paraná, 14 de agosto de 2020.

Nome da (o) Advogada (o)

Nº da OAB/UF.

.

Momento processual, fundamentos jurídicos, prazo, legitimidade, estrutura da peça, modelo e possíveis teses.

• Momento Processual

Há o oferecimento da denúncia ou queixa e, após o recebimento, correrá o prazo para Resposta à Acusação. Se o juiz decidir pela continuidade do processo, designará audiência de instrução e julgamento, que seguirá nos termos do art. 400, caput CPP, até o fim da instrução processual. Na própria audiência, será dada as partes a oportunidade de apresentarem Alegações Finais Orais. Entretanto, caso o juiz entenda se tratar de caso complexo, com grande número de acusados (art. 403, § 3º CPP) ou necessária diligência imprescindível (art. 404 CPP), as Alegações Finais serão escritas, apresentadas em forma de Memoriais.

Atenção à expressão “encerrada a instrução”. Trata-se de uma peça de momento processual posterior à produção de provas – quando encerrada a instrução – e, portanto, anterior à sentença.

• Fundamento Jurídico

Se as hipóteses de incidência forem “alta complexidade” ou “número elevado de acusados”, será fundamentada no art. 403, § 3º CPP (regra); se ordenada “realização de diligências complementares” ao final da instrução, será o art. 404, parágrafo único CPP.

Se tratar de procedimento sumário, sumaríssimo, da Lei de Drogas ou júri, o fundamento a ser utilizado será o art. 403, § 3º c.c. 394, § 5º ambos do CPP.

• Prazo

De 05 (cinco) dias, a partir do dia útil seguinte a intimação do acusado.

• Legitimidade

Do Ministério Público, em ação pública; do querelante, em ação privada; do acusado, em todas as ações; do assistente da acusação, quando quiser (pode apresentar mesmo que o MP já tenha o feito).

Na ação pública, o MP não pode deixar de apresentar (princípio da indisponibilidade); na ação privada, se a acusação não apresenta, há perempção (extinção da punibilidade); se o assistente da acusação não apresenta, não há consequência.

• Estrutura da Peça

Endereçamento

Justiça Comum: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da… Vara Criminal da Comarca de…

Justiça Federal: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da… Vara Criminal da Justiça Federal da Seção Judiciária de…

Tribunal do Júri: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da… Vara do Júri da Comarca de…

Preâmbulo 

Conterá o nome do acusado ou ofendido, sem necessidade de qualificação e juntada de procuração.

Se ação pública, utiliza-se “que lhe move a Justiça Pública”; se ação privada, “que lhe move (nome da parte contrária)”.

O termo aplicado é “apresentar” e terá fulcro no art. 403, § 3º do CPP, art. 403, § 3º c.c. 394, § 5º ambos do CPP ou art. 404, parágrafo único do CPP, a depender do fundamento jurídico do caso concreto (vide “fundamento jurídico”).

Exposição de Motivos: fatos e direito.

As teses de defesa a serem aplicadas no “direito” terão com base os possíveis atos do juiz após a apresentação dos Memoriais.

Em regra, após a audiência de instrução e julgamento, o juiz profere uma sentença condenatória ou absolutória. Assim, são teses de defesa possíveis em Memoriais:

1) Nulidade, com objetivo de anular a ação (art. 564 CPP).

2) Extinção da punibilidade, com objetivo de declarar extinta a pretensão do Estado em punir o crime (art. 107 CPP).

3) Mérito, com objetivo de absolver o acusado.

Aqui, analisa-se a possível i) falta de requisitos do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), ii) existência de escusa absolutória e iii) falta de provas.

4) Subsidiárias de mérito, com objetivo de obter condições mais favoráveis ao condenado, caso o juiz não entenda pela absolvição.

Analisa-se a existência de teses de i) desclassificação e de ii) redução de pena. Se houver crime menos grave para fundamentar a desclassificação, a tese seguinte será com base na pena do novo crime.

O exame da tese de redução da pena segue o sistema trifásico de dosimetria da pena, de modo que:

Primeiro, verifica-se a existência de a) circunstâncias judiciais benéficas ou a inexistência de circunstâncias judiciais prejudiciais (art. 59 CP), fundamentando-se a fixação da pena-base no mínimo legal.

Após, procura-se por b) causas atenuantes (art. 65 e 66 CP) ou agravantes (art. 61 e 62 CP), demonstrando não existirem agravantes no fato típico praticado, afastando-se as indevidamente imputadas e reconhecendo as possíveis atenuantes.

Na terceira fase, analisa-se c) a possibilidade de afastamento de eventuais majorantes e o reconhecimento de minorantes.

Finda a análise da pena, será possível antever o d) regime inicial de cumprimento da pena. Assim, verifica-se qual o regime deverá ser aplicado no caso concreto (art. 33, § 2º do CP), fundamentando sua regular aplicação.

Após, examina-se a possibilidade de e) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 CP). Se não cabível PRD, mas cabível a f) suspensão condicional da pena (art. 77 CP), fará fundamentação neste sentido.

Resumo: a) circunstancia judicial; b) causas agravantes ou atenuantes; c) afastamento de majorantes e reconhecimento de minorantes; d) regime inicial; e) substituição da PPL por PRD ou f) suspensão condicional da pena.

Pedidos

Serão formulados na ordem das teses.

1) Pedidos de nulidade: requer que seja anulado o processo desde o início ou a partir de determinado ato, com fulcro no art. 564, incisos do CPP;

2) Pedidos de extinção da punibilidade: requer que seja declarada a extinção da punibilidade nos casos do art. 107 do CP.

3) Pedidos de mérito: pede que seja julgado improcedente o pedido, com a absolvição do réu nos termos do art. 386, incisos do CPP.

4) Pedido de mérito subsidiário:

Quando houver tese de desclassificação: se não entender o juiz pela absolvição, pede que haja a desclassificação do crime imputado (mais grave) para um crime menos gravoso.

Quando houver tese de redução de pena imposta por:

a) Circunstâncias judiciais: pede para que seja fixada a pena-base no mínimo legal, pois inexistem circunstâncias judiciais prejudiciais ou existem circunstâncias judiciais benéficas.

b) Causas atenuantes ou agravantes: requer que haja a fixação da pena-base no mínimo legal, afastando-se as agravantes indevidamente imputadas ou reconhecendo as atenuantes presentes no caso concreto.

c) Majorantes e minorantes: pede que seja fixada a pena-base no mínimo legal, aplicando-se as minorantes do caso concreto ou afastando-se as majorantes indevidas.

d) Regime inicial de cumprimento da pena: tendo em vista a pena privativa de liberdade, pede que haja a determinação de regime inicial mais benéfico, conforme art. 33, § 2º, alíneas e § 3º do CP.

e) Substituição da PPL por PRD: ante a possibilidade do art. 44 do CP, pede para que haja a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direitos.

f) Suspensão condicional da pena: se não entender o juiz pela substituição supramencionada, requer a concessão de suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do CP. É um pedido subsidiário ao de substituição da pena.

5) Reparação de dano: caso haja pedido de reparação de danos na denúncia ou queixa-crime e sejam ausentes os prejuízos suportados pelo ofendido, requer ao juiz que não seja fixado valor de reparação, nos termos do art. 387, IV do CPP.

6) Pedido para recorrer em liberdade: pede para que o juiz reconheça o direito do acusado para recorrer em liberdade, conforme o art. 387, § 1º CPP.

• Modelo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA…VARA CRIMINAL DA COMARCA DE…

(pular 3 linhas)

(Nome), já qualificado nos autos do processo nº…, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS, com fulcro no art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I) Dos Fatos

Breve resumo.

II) Do Direito

Ordem das teses: i) nulidade, ii) extinção da punibilidade, iii) mérito, iv) subsidiárias de mérito.

III) Dos Pedidos

“Requer seja anulado o processo desde o início ou a partir de…, com fulcro no art. 564, inciso… do CPP”;

“Requer seja declarada a extinção da punibilidade em razão de causa…, com fulcro no art. 107 do CP”;

“Requer seja julgado improcedente o pedido, absolvendo-se o réu nos termos do art. 386, inciso… do CPP”;

“Caso não entenda Vossa Excelência pela absolvição do réu, requer a desclassificação do crime imputado para o do art…. do CP”;

“Requer, consequentemente, que seja fixada a pena-base no patamar mínimo legal, afastando-se as agravantes indevidamente imputadas/ reconhecendo-se as atenuantes, bem como aplicando-se as minorantes do caso concreto/ afastando-se as majorantes indevidas. Se tratando de pena privativa de liberdade, requer a determinação de regime inicial…, conforme art. 33, § 2º, alínea… e § 3º do CP. Ainda, requer substituição por pena restritiva de direitos, ante a possibilidade expressa no art. 44 do CP. Se assim não entender, subsidiariamente requer a concessão de suspensão condicional da pena, com fulcro no art. 77 do CP”.

“Em eventual condenação, requer não seja fixado valor de reparação de dano, face à ausência de prejuízo pelo…, conforme art. 387, IV do CPP.”

“Requer seja reconhecido o direito do acusado de recorrer em liberdade, nos termos do art. 387, § 1º do CPP”.

Termos em que,

Pede deferimento.

Local, data.

Advogado. OAB nº

Falta de provas

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA……

Autos nº 000000000000

Fulano de tal, já qualificado nestes autos em epigrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar alegações finais pelo que passa a expender:

I. DOS FATOS E DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA

O acusado foi denunciado sob a acusação de ter incorrido nas sanções aplicáveis ao artigo 129, § 9º nos termos da Lei nº 11.340/2006, in resumo:

“No dia 12 de maio de 2014, por volta das 20h30min, ……., desferindo-lhe socos, chutes e furando-lhe com um garfo, causando-lhe, assim, as lesões corporais de natureza leve descritas no Laudo de Exame de Lesões Corporais de fls. 29 e evidenciadas pelas fotografias de fls. 26/28.

Ressalte-se que o denunciado é filho da vítima.”

As provas acareadas aos autos, não são aptas para condenar o acusado, pois não havia consciência e vontade em incidir nas condutas que lhe são atribuídas.

Para prolação de um decreto penal condenatório é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e seu autor.

O acusado conforme expos em seus depoimentos que não se lembra do ocorrido e que não pratico os fatos lhe imputados. A íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transforma o princípio do livre convencimento em arbítrio.

Neste sentido, é a lição de Heleno Cláudio Fragoso:

“Não é possível fundar sentença condenatória em prova que não conduza à certeza. É este um dos princípios basilares do processo penal em todos os países democráticos. Como ensina o grande mestre Eberhardt Schmidt (Deutsches Strafprozessrecht, 1967, 48), `constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado, quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza (mit voller Gewissheif). Se subsistir ainda apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido (Bleiben auch nur die geringsten Zweifel, so muss der Beschuldigte freigesprochen werden)’. A condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade” (Jurisprudência Criminal, vol. 2, ed. José Bushatsky,1979,págs.806/808).

Neste sentido disciplinou o Supremo Tribunal Federal:

Toda e qualquer condenação criminal há de fazer-se alicerçada em prova robusta. Indícios e o fato de ouvi dizer que o acusado seria um traficante de drogas não respaldam pronunciamento judicial condenatório, o mesmo devendo ser dito em relação a depoimentos colhidos na fase policial e não confirmados em juízo. A posse de pequena quantidade de droga resolve-se no sentido do não trafico, mas de consumo de entorpecentes pelo agente (STF – HC 77.987/MG – 2ª Turma – rel. Min. Marco Aurélio – DJU 10/09/1999 – RT 770/497).

O art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determina que, diante da ausência de prova suficiente para a condenação, deve o juiz absolver o réu. Pertinente citar trecho da obra do ilustre professor René Ariel Dotti, sobre o tema:

“A dúvida jamais pode autorizar uma sentença condenatória. Esta é a orientação da jurisprudência que deita raízes nas mais antigas práticas judiciárias. Para Aristóteles, a dúvida revela duas faces distintas: a) um estado subjetivo de incerteza; b) uma situação objetiva de indeterminação. Em decisão memorável, o juiz Souza Neto adverte que não se pode condenar em estado de dúvida: Não há um princípio de filosofia, um dogma de moral, um cânone de religião, um postulado de bom senso, uma regra jurídica que autorize um pronunciamento condenatório na dúvida. (…) A justiça só vive da prova. Só o arbítrio se alimenta do monstro da presunção. A dúvida é a certeza dos loucos. Estes não julgam; são julgados. (A tragédia e a lei, p.5).” (DOTTI, René Ariel.“Curso de Direito Penal ”, parte geral, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 249).

Na mesma esteira, a lição de Malatesta:

“Não se deve esquecer que, no juízo penal, o interesse da sociedade não é o de fazer recair a pena do crime havido sobre um campo qualquer, mas o de que seja punido o verdadeiro delinqüente. Não se deve esquecer que é mil vezes preferível a absolvição de um réu, à condenação de um inocente. Bastaria uma só condenação de inocente para revolucionar a tranqüilidade social: por uma só condenação de inocente, todo cidadão honesto, sentir-se-ia ameaçado, em vez de protegido pelas leis sociais.” (MALATESTA. “A Lógica das Provas em MatériaCriminal.” Editora Saraiva, 1960, p. 180).

Cabe lembrar, como singela homenagem, o saudoso Desembargador Luiz Viel, admirável penalista que, ao seu tempo, honrou com seus julgados este Tribunal de Justiça:

“Deixar de condenar, porque não foi possível provar, é justo, é correto, está no sistema. Nem todo o esforço humano é sempre coroado de sucesso e nem na natureza há sempre o resultado esperado. (…) Condenar contra o sistema, sem fundamento, ou com prova ilícita, é que não pode ser feito. Muito acima da sorte de um processo ou de um réu está a preservação das regras que garantem as pessoas contra o excesso de poder punitivo. Julgar é preciso; punir, quando há a prova correspondente.” (Paraná Judiciário, v. 38, p. 313).

Conforme demasiadamente comprovado, pelas provas constes nos autos, requer a absolvição do Acusado nos termos do artigo 386, inciso VII do CPP.

II. DOS PEDIDOS

Diante do exposto requer a este nobre juízo:

a) a absolvição do Acusado, nos termos do artigo 386. VII do Código de Processo Penal.

Nestes termos, pede deferimento.

cidade, 00 de fevereiro de 2022.

Advogado

OAB/UF nº

Crime de Roubo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXX/XX.

Autos sob o nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXX, já qualificado nos presentes autos, por intermédio de seu defensor constituído, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, oferecer:

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

Em razão da presente ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, instaurada com o objetivo de apurar a suposta prática da infração penal contida no artigo 157, “caput”, c/c o seu § 2º, incisos I e III, do Código Penal, fazendo-as nas seguintes razões.

DA SÍNTESE PROCESSUAL
O Ministério Público da Comarca de XXX, no dia AA de BB de CCCC, ofereceu denúncia contra o Acusado, por, em tese, ter cometido o crime descrito no artigo 157, “caput”, c/c o seu § 2º, incisos I e III do Código Penal.

Assim sendo, XXXXXXX, de 20 anos de idade, foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e III do CP, pois subtraiu, mediante grave ameaça, a quantia de R$ 10.000,00 que estava em poder de XXXXX, motoboy da empresa VALORES S/A. Iniciada a audiência de instrução e julgamento, XXXXXé o primeiro a ser ouvido, e confessou a prática do crime.

No entanto, afirmou desconhecer o fato de que a vítima estava transportando vultosa quantia. Logo em seguida foi ouvida a vítima, XXXX, que reconheceu o acusado, e relatou estar, no momento do roubo, que ocorreu mediante emprego de arma de fogo, transportando até o BANCO $DINHEIRO$ a quantia pertencente à empresa VALORES S/A para que fosse depositada.

Afirmou ainda que, quando o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00, pois possivelmente desconhecia a existência do dinheiro. Submetido o revólver utilizado no crime à perícia, ficou comprovado um defeito que impossibilita o seu uso. O Ministério Público, em alegações por escrito, pediu a condenação de CARLITO nos termos da denúncia.

PRELIMINARES
DA NULIDADE DO INTERROGATÓRIO
A concretização do interrogatório do senhor XXXXXXantes da oitiva de testemunhas e da vítima privou o acusado do acesso à informação, já que se manifestou antes da produção de parcela importante das provas. A inversão do interrogatório, portanto, promoveu nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual o acusado confessou a autoria do crime.

No caso em tela, o interrogatório do acusado foi feito no inicio da instrução e conforme entendimento do Colendo STF, o artigo 400, do Código de Processo Penal, define o interrogatório judicial do réu como o último ato da instrução processual penal e se aplica aos procedimentos penais em geral, inclusive àqueles disciplinados por legislação especial.

“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). ”.

Portanto, houve clara nulidade processual absoluta, nos termos do artigo 564, IV, do CPP, por omissão de formalidade que constitui elemento essencial do ato, pois o interrogatório foi praticado prematuramente, privando o réu da possibilidade de conhecer todos os elementos eventualmente incriminadores contra ele produzidos em juízo, estando evidentes os prejuízos ao réu. Assim posicionou-se a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTERROGATÓRIO DO RÉU COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NULIDADE DECLARADA – PRECEDENTES STF, STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.º 127.900/AM, de relatoria do em. Ministro Dias Toffoli, buscando adequar o sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta da Republica de 1988 a fim de conferir máxima efetividade aos princípios do contraditório e da ampla defesa, firmou orientação de que, por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar a regra do art. 400 do Código de Processo Penal ante a disposição do art. 57 da Lei n.º 11.343/06, de maneira que o interrogatório do réu seja o último ato da instrução criminal. Assim, o conflito aparente de normas não deve ser solucionado à luz do princípio da especialidade, mas pelo princípio da retroatividade da lei penal benéfica. 2. Curial ressaltar que os efeitos do acórdão prolatado nos autos do HC n.º 127.900/AM foram modulados para se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento (11/03/2016), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. 5.º, XXXVI, da CF/88. 3. In casu, o crime pelo qual o apelante fora condenado é datado de 10.05.2017, quando já deveria ter sido aplicado o rito do art. 400 do CPP, com o interrogatório do réu sendo o último ato da instrução. 4. Em casos tais, o prejuízo à defesa dispensa comprovação, porquanto inerente à própria antecipação do ato processual, na medida em que o réu, ao ser interrogado antes das testemunhas, fica impossibilitado de infirmar as provas posteriormente produzidas, tendo suas teses defensivas limitadas. Não se trata, portanto, de mera formalidade, mas de verdadeira ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido. Declarada a nulidade da instrução criminal a partir do interrogatório do réu. (TJ-AM – APL: 06163191320178040001 AM 0616319-13.2017.8.04.0001, Relator: João Mauro Bessa, Data de Julgamento: 08/10/2018, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/10/2018)

DO CERCEAMENTO DE DEFESA
O direito ao contraditório e a ampla defesa é direito objetivo daquele acusado em qualquer ramo do direito, e no direito penal é ainda mais intrínseco este direito, pois o direito penal é aquele que somente será aplicado quando os demais ramos do direito foram infrutíferos. Sendo assim, em audiência o acusado foi o primeiro a ser ouvido, pela ausência de defesa técnica o acusado abdicou do seu direito, previsto no artigo 400 do CPP, motivo pelo qual confessou a pratica do delito, o que lhe causou um prejuízo imensurável. A jurisprudência a seguir é clara e tem por base a súmula vinculante nº 523 do STF:

PENAL. PROCESSO PENAL. DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA. RECONHECIMENTO. NULIDADE DO PROCESSO. SÚMULA 523/STF. RECURSO PREJUDICADO. I – Configura ausência de defesa técnica o fato de o advogado constituído não ter produzido uma única prova em favor de seu cliente, deixar de apontar qualquer fato relevante e contrariar a autodefesa feita pelo acusado em juízo. II – Há prejuízo quando o causídico, sem procuração específica para tanto, confessa o crime do réu e pugna pela condenação de seu cliente, quando poderia ter alegado a ausência de dolo na conduta, o que, possivelmente, implicaria na absolvição do apelado, ao invés de sua condenação, a dois anos e seis meses de privação de liberdade e multa, fundada, especialmente, na confissão apontada. III – Processo anulado a partir da resposta à acusação, por ausência de defesa técnica, nos termos da Súmula 523 do STF (“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”). IV – Recurso prejudicado.(TRF-1 – APR: 00050894420124013807, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/04/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 26/04/2019)

O direito penal então é aplicado de forma subsidiária e assegura ao acusado o direito de contrapor todas as acusações pelo emprego de todos os meios admitidos em direito, e o cerceamento de defesa além de causar prejuízo ao acusado, gera vício ao procedimento por inobservância de formalidade essencial do ato, o qual gera nulidade do ato, conforme art. 564, IV do Código de Processo Penal. Nesse sentido, (Avena, Norberto Processo Penal, 11º ed. 2019) leciona:

“Como formalidades essenciais compreendem-se todas aquelas sem as quais o ato processual não pode ser realizado válida e eficazmente”.

Destaco a seguinte jurisprudência:

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIDA. I. “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Súmula nº 523 do STF. II. A ausência de defesa técnica do réu em audiência viola sobremaneira os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, configurando nulidade absoluta, patente o prejuízo para a defesa. III. Apelação da defesa provida, para anular o processo a partir da audiência de instrução. Prejudicado o recurso do MP e aquele interposto em favor do corréu falecido. (TJ-MA – APR: 00184683420158100001 MA 0147952019, Relator: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO, Data de Julgamento: 28/05/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2020 00:00:00)

DO DIREITO
Da Emendatio Libelli
O instituto da Emendatio Libelli é aplicado quando ocorre equívoco Ministerial quanto a real tipificação da conduta, o dispositivo permite ao magistrado atribuir ao fato uma nova tipificação, sem que haja modificação na narrativa fática dos fatos. Assim leciona (Avena, Norberto, 2019):

“Com efeito, o art. 383 do CPP que “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.

Dessa maneira, podemos citar como exemplo: denunciado o agente por crime de roubo capitulado no art. 157 do CP, sobrevém, no curso da instrução, a prova de que não houve violência nem grave ameaça. Diante disso, o juiz, suprimindo da inicial a referência à violência e à ameaça, condena o réu por furto simples, aplicando o conteúdo do artigo 383 do CPP.

Diante do conjunto probatório demonstrado nos autos, deve Vossa Excelência aplicar o instituto e desclassificar o delito de roubo para furto, pois finda a instrução processual não restou demonstrada a violência ou a grave ameaça, conforme relatado pela vitima, “o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00”.

A defesa esclarece que não houve a prática de violência pelo acusado, o qual apenas “Tomou” a mochila da vitima, sem lhe agredir ou ameaçar, inclusive, “Questionou” a vitima sobre a existência de um telefone celular na mochila, contudo o acusado não teve a oportunidade de se manifestar no final da instrução, sendo o primeiro a ser ouvido, motivo pelo qual não esclareceu sua conduta no momento da ação, bem como, restou prejudicado na audiência.

Em consequência do interrogatório precoce do acusado, a defesa argumenta que o réu não apontou ou utilizou a arma de fogo para intimidar ou ameaçar a vitima, inclusive, no momento da ação, a arma de fogo estava oculta nas vestes do acusado, impossibilitando a vitima de observar o objeto. Como mencionado anteriormente, o acusado tomou o objeto da vitima, sem utilizar de violência ou grave ameaça, motivo pelo qual a defesa requer que vossa Excelência desclassifique o crime de roubo majorado para o crime de furto simples pelas razoes expostas a seguir.

Da desclassificação do delito do art. 157, § 2, I e III, para o caput do art. 155 CP.
O réu é acusado do delito de roubo com o uso de arma, todavia é notória a deficiência probatória, pois mesmo finda a fase de instrução não restou provado por laudo pericial realizada na arma que o objeto era inapto a ofender a integridade física da vitima, tendo em vista um grave defeito mecânico. Ainda, não houve em momento algum a demonstração efetiva de uso de arma, pois o objeto estava oculto nas vestes do acusado, impossibilitando a vitima de observar a arma, afastando a grave ameaça prevista no tipo penal de roubo.

Nesse sentido, se revela falta de justa causa e contrário aos princípios do direito penal, de modo que é injusto que o réu responda nas tenazes do diploma 157, § 2, I e III, mas sim àquele preceituado no art. 155, caput, do mesmo diploma legal, assim contemplando a aplicação da proporcionalidade entre a aplicação da sanção e do fato cometido, pois sequer houve ameaça ou violência contra a vítima, inexistindo provas nos autos de que o acusado usou de violência ou empunhou a arma de fogo para ameaçar a vitima. Destaco a jurisprudência:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO E AMEAÇA, EM CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FALTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA; INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AMEAÇA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO IMPRÓPRIO PARA FURTO SIMPLES E ABSOLVIÇÃO DA AMEAÇA – SUBTRAÇÃO DE APARELHO CELULAR SEM EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU AMEAÇA – AUSÊNCIA DE GRAVIDADE DA AMEAÇA – ENTREGA ESPONTÂNEA – INEXISTÊNCIA DE EMPREGO DE COAÇÃO PARA ASSEGURAR A POSSE DO BEM – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – JULGADO DO TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO – AMEAÇA DIRIGIDA À VÍTIMA – FALTA DE RISCO CONCRETO – ARESTO DO TJMT – AMEAÇA – RECURSO PROVIDO. Se o apelante entregou espontaneamente o aparelho celular, inexistiu emprego de coação para assegurar a posse do bem. Ausente a elementar do tipo penal [grave ameaça para garantir a detenção da coisa ou a impunidade pelo crime], o roubo impróprio não resulta caracterizado. A ameaça para constituir “crime tem que ser idônea, séria e concreta, capaz de efetivamente impingir medo à vítima.” (BITENCOURT,Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte especial – dos crimes contra a pessoa. Volume 2 – 14ª edição atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 420)(TJ-MT – APR: 00061481520178110013 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 03/12/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/12/2019)

Da desclassificação do inciso I do artigo 157 do CP.
Caso Vossa Excelência não acolha a desclassificação do tipo de delito, a defesa requer a desclassificação do delito de roubo majorado para a sua forma simples, porquanto no caso sob o exame, o acusado foi denunciado pelo art. 157, inciso I do CP, o qual prevê como causa de aumento de pena “Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma”. Assim, é notória a existência de uso de arma de fogo pelo acusado, porem, uma arma com defeito, o qual impossibilitaria seu uso, sendo comprovado por um laudo pericial.

Dessa forma, a determinação legal genérica visa englobar o uso de quaisquer instrumentos que tenham capacidade lesiva e venham a ser utilizados para a coação da vítima e subtração do bem. O delito possui a “ameaça” ou “violência” como elementos imprescindíveis para a tipicidade do fato, logo, a intenção do Legislador ao positivar a modalidade qualificada no que tange a utilização da arma de fogo visa o risco que o indivíduo leva à vítima; para tanto, deve o instrumento conceituado como “arma” ter capacidade lesiva. Sobre isso a Jurisprudência se posiciona

EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO INAPTA À PRODUÇÃO DE DISPAROS. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA NÃO CARACTERIZADA NO CASO CONCRETO. Em que pese seja desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a configuração da majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do CP, passível de reconhecimento com base na palavra da vítima e das testemunhas, se existe prova cabal nos evidenciando a ausência de potencial lesivo do armamento, descabe relevar a causa especial de aumento de pena. Precedentes do STJ.Hipótese em que a arma inapta a produzir disparos se assemelha ao simulacro ou arma de brinquedo, caracterizando apenas a grave ameaça ínsita ao tipo penal do roubo, diante do temor que impinge à vítima, sem, contudo, impor maior risco à sua integridade física, como ocorre com a arma em perfeito estado de funcionamento.EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. POR MAIORIA. (TJ-RS – EI: 70066550500 RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data de Julgamento: 20/11/2015, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: 01/02/2016)

Em que pese seja desnecessário para a configuração da majorante do emprego de arma no delito de roubo a apreensão e perícia da arma de fogo, sendo suficiente para a sua incidência a palavra da vítima ou de testemunhas que tenham visualizado o armamento utilizado para a consecução do delito, o caso em exame apresenta peculiaridade que não podem ser desconsideradas por vossa excelência.

Isso porque a arma utilizada no roubo foi apreendida e periciada, havendo nos autos prova cabal da ausência de potencial lesivo do objeto, circunstância que inviabiliza o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP.

Diante da narrativa, a arma inapta a produzir disparos se assemelha ao simulacro ou arma de brinquedo, caracterizando apenas a grave ameaça inerente ao tipo penal do roubo, diante do temor que impinge à vítima, sem, contudo, impor-lhe maior risco à sua integridade física, como ocorre com a arma em perfeito estado de funcionamento. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ARMA DE FOGO INAPTA A EFETUAR DISPAROS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO CARACTERIZADA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SUPERVENIENTE PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, CONCEDIDA. 1. O emprego de arma de fogo incapaz de efetuar disparos somente se presta a caracterizar a elementar da grave ameaça, necessária à configuração do crime de roubo, não sendo apta a configurar a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal. Precedentes. 2. Resta prejudicado o pedido de fixação de regime inicial aberto, diante da noticia de que foi concedida ao Paciente a progressão ao regime aberto, na execução da pena sub judice. 3. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, concedida, para, mantida a condenação do Paciente, afastar a majorante do emprego de arma, reformando o acórdão hostilizado e a sentença condenatória na parte relativa à dosimetria da pena, que fica quantificada em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. (STJ – HC: 270676 SP 2013/0155043-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/09/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2013)

Da desclassificação do inciso III do artigo 157 CP.
Diante do conteúdo probatório, não resta duvida de que o acusado desconhecia que a vitima “Motoboy” trabalhava para empresa VALORES S/A, oportunidade que estava transportando um valor significativo em dinheiro, ou seja, R$10.000,00 (dez mil reais), inclusive, a própria vítima relatou que o acusado desconhecia o valor transportado. Afirmou ainda que, “quando o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00, pois possivelmente desconhecia a existência do dinheiro”.

Nesse sentido, à majorante prevista no inc. III,do § 2º, do art. 157, do CP incide “se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância”, o que não é o caso nos autos, pois se tratava de um motoboy, ocasião que não é comum uma motocicleta transportar alto valor econômico, aliado ao desconhecimento por parte do acusado de que se tratava de um transporte de valores, vossa excelência deve afastar a aplicação da majorante e também por inexistir provas nos autos que comprovem o contrario da tese de defesa. De acordo com a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PRATICADO CONTRA VÍTIMA A SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALORES. ART. 157, § 2º, INC. I E III, DO CP. RECONHECIMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE PENA. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR ÉDITO CONDENATÓRIO. EXCLUSÃO MAJORANTE DE PENA REFERENTE AO TRANSPORTE DE VALORES. POSSIBILIDADE. TRANSPORTE DE BEBIDA ALCOÓLICA. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. 1. Ainda que comungue do entendimento que confissão extrajudicial retratada em juízo não possa servir como circunstância atenuante de pena (art. 65, inc. III, d, do CP), quando considerada ela a embasar efetivamente o édito condenatório em desfavor do acusado, deve, sim, ser considerada também a abrandar-lhe a pena. Precedentes dos Tribunais Superiores. 2. A majorante prevista no art. 157, § 2º, inc. III, do CP, conforme texto expresso da norma, pressupõe a ocorrência simultânea de dois fatores determinantes – que a vítima esteja em serviço de transporte de valores e que o agente conheça tal circunstância. 3. Tem-se que a causa especial de aumento de pena pressupõe atividade própria no transporte de valores . E quando se fala em “valores”, ainda que a expressão não se refira tão-somente a dinheiro , exige-se que o bem transportado equivalha diretamente a valores. Como p. ex. pedras preciosas, ouro em pó ou em barra, etc. 4. O transporte de bebidas, ainda que se presuma a existência de dinheiro decorrente do pagamento pela mercadoria, não confunde-se com transporte de valores . 5. Impossível o reconhecimento da majorante. 6. Recurso defensivo provido.(TJ-ES – APL: 00199347720038080021, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 07/08/2013, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/08/2013)

DAS ATENUANTES
Da confissão espontânea e da minoridade
Importa mencionar que o acusado, de forma espontânea confessou, houve sua pretensão, fazendo jus, desta feita, em caso de condenação, à atenuante da confissão espontânea. Com supedâneo na doutrina do saudoso professor Guilherme de Souza Nucci, temos que:

“Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso” (cf. Guilherme de Souza Nucci, O valor da confissão como meio de prova no processo penal, p. 76).

Diante da confissão espontânea do acusado a defesa cita a jurisprudência a seguir:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. SÚMULA N.º 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. 2. Segundo orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do REsp n.º 1.341.370/MT, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência devem ser compensadas. 3. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão impugnado, reconhecer a atenuante da confissão e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando as penas, nos termos explicitados no voto.(STJ – HC: 467819 SP 2018/0229204-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/11/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2018)

Dessa forma, na segunda fase da dosimetria deve ser reconhecida a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, a, do Código Penal, e reconhecida de igual forma, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), pois à época do fato contava com 20 anos de idade. Assim, definiu a jurisprudência:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. VIABILIDADE. AGENTE QUE PRATICOU OS FATOS ANTES DE COMPLETAR 21 ANOS DE IDADE. PROVIMENTO AO APELO. 1. Demonstrado nos autos que o agente, à época dos fatos, contava com menos de 21 anos de idade, faz-se necessário é o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal). 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-AC – APL: 00046964820188010001 AC 0004696-48.2018.8.01.0001, Relator: Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 05/12/2019, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/12/2019)

Da pena-base em seu mínimo legal
Carlitos é réu primário, sua Folha de Antecedentes Criminais não há nenhuma outra anotação. Sendo assim, na hipótese de uma eventual condenação, a pena-base aplicada deve ser fixada em seu mínimo legal, já que são favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e seus bons antecedentes.

Da possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos
No ordenamento jurídico brasileiro, são asseguradas algumas garantias a todos em curso em processos judiciais e administrativos. Então conforme o art. 44 do Código Penal poderá ser substituída a pena privação de liberdade pelas restritivas de direito atendidos os requisitos legais.

O regime inicial é estabelecido pela análise de dois dispositivos legais: o art. 33, § 2º, alíneas a, b e c, combinado com o art. 59, III, do CP. O art. 33, § 2º, apresenta uma hipótese considerando a pena da condenação e a primariedade do condenado: Nas situações em que o juiz, com base na lei, tem mais de uma opção de regime inicial deve-se privilegiar o regime mais benéfico, iniciando o regime pelo menos rigoroso. Vide a jurisprudência:

PENAL. FURTO SIMPLES. RÉU CONFESSO. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRETENSÃO AO REGIME ABERTO E À SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. 1 Réu condenado por infringir 155 do Código Penal, depois de se apossar das chaves de um automóvel que estavam sobre a mesa de uma loja comercial, aproveitando-se da distração da vítima, e subtraí-lo. 2 A materialidade e autoria do furto se reputam provadas quando o réu confessa o crime, com o amparo de outros meios de prova. 3 Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, merece o regime aberto e a substituição da pena corporal por uma única restritiva de direitos, se a pena é inferior a quatro anos. 4 Apelação provida.(TJ-DF 20121110006387 0000574-04.2012.8.07.0011, Relator: GEORGE LOPES, Data de Julgamento: 23/02/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/03/2017 . Pág.: 235/251)

Do regime menos gravoso
A opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do crime não é motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, nos termos da súmula 718 do Supremo Tribunal Federal, sendo que à luz da súmula 719 do Supremo Tribunal Federal a imposição de regime mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea. Deve, portanto, ser aplicado o regime aberto ou semiaberto, a depender da pena aplicada.

DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:

Preliminarmente, requer a nulidade processual, pela ausência de Defesa Técnica do acusado, conforme art. 5º, LV, da CF c/c Súmula 523 do STF c/c art. 564, IV do CPP, com posterior absolvição do réu.
Requer a desclassificação do delito do art. 157, § 2º, I e III, para o caput do art. 155 do mesmo diploma legal, em notória harmonia com todo o conjunto probatório acostado aos autos, em conjunto com a emendatio libelli.
Desclassificar o roubo majorado pelo uso da arma de fogo, pois restou comprovado por laudo pericial que a arma era ineficiente, não trazendo nenhum risco de ferir a integridade física de alguém.
Desclassificar o roubo majorado do inciso III visto ter sido comprovado em juízo o desconhecimento por parte do acusado de que a vitima trabalhava em situação de transporte de valores.
Aplicar a atenuante de pena prevista no artigo 65, III, d do Código Penal em conformidade ainda com a súmula 545 do STJ, pois restou comprovado nos autos e na audiência de instrução que se trata de réu confesso por espontânea vontade.
Que seja reconhecida circunstância atenuante de menoridade de 21 (vinte e um) anos, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal;
Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal.
Que sejam consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal);
Substituição da pena privativa de liberdade, se imposta, por pena restritiva de direitos.
Nestes Termos,

Pede Deferimento

XXX, 24 de junho de 2021.

[assinado digitalmente].

xxxxxxxx

OAB/SC N. 00000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIRETO DA ………….VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ……………– PR.

AUTOS Nº ……………….

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RÉU: DANILO MELO

Ato processual: Alegações finais por memoriais

………………………., já qualificados nos autos em epígrafe, vem por intermédio de sua advogada adiante subscrito, com respeito e acato devidos, apresentar Alegações finais por Memoriais, com fulcro no artigo, 403§ 3º do CPP, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I – SÍNTESE PROCESSUAL:

O Ministério Público, através de seu representanteem exercício nesta Comarca de Campo Mourão, ofereceu denúncia contra o acusado acima nominado dando-o como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º,inciso II CP, pelo cometimento – em tese – do delito,cujos fatos estão descritos na peça vestibular acusatória.

O acusado de próprio punho apresentou resposta à acusação, tendo o juiz designado audiência de instrução, uma vez que, não vislumbrou causa de absolvição sumária. Durante a instrução o acusado foi regularmente interrogado após tomar conhecimento de que tramitava contra si à ação penal epigrafada, a vítima fora ouvida somente em sede policial, bem como procedeu-se a oitiva dos Policiais Militares, chegando os autos à fase das alegações finais.

Em alegações finais o Ministério Público requereu a condenação do acusado como incurso no artigo 155, § 4º, inciso II do Código Penal. Em síntese, são os fatos. Passa-se a desenvolver os argumentos de defesa. Senão vejamos.

II – Preliminar de mérito:

O Réu apresentou de próprio punho resposta a acusação, em razão de não ter condições de contratar um advogado. Deixando o magistrado de nomear um defensor, não cumprindo desta forma com o disposto nos Art. 396 e 396 A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Art. 396 do Código de Processo Penal, menciona que, recebida a denúncia caberá ao juiz rejeitá-la liminarmente ou recebê-la, na hipótese em que receber, o juiz ordenará a citação do acusado para manifestar-se em 10 dias, nesses termos fica claro que mencionado dispositivo foi desconsiderado.

É importante dizer que mesmo que seja no rito sumaríssimo é necessária a devida citação, tendo em vista que mesmo que a denuncia seja oferecido em audiência o réu deve ser citado, ou na própria audiência preliminar, se estiver presente, ou através de mandado de citação caso não compareça com base na Lei nº 9099/95

A testemunha foi ouvida somente em sede policial, já na instrução criminal não foi ouvida, sendo procedimento fundamental para o desenvolvimento da tese da defesa. Por esse motivo, deve ser anulado o presente processo desde a instrução, onde houve a referida nulidade, com fundamento no artigo 564, inciso IV do Código de Processo Penal. Conforme o seguinte entendimento:

“9. 1711358-3 (Acórdão) Relator: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira Processo: 1711358-3 Acórdão: 45215,Fonte: DJ: 2132 Data Publicação: 17/10/2017 Órgão Julgador: 5ª Câmara Criminal

Data Julgamento: 05/10/2017 DECISÃO: ACORDAM a Desembargadora e os Juízes Convocados da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento para declarar a nulidade da audiência de justificação, determinando a realização de nova audiência, respeitadas as formalidades legais, nos termos do voto. EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA ANTE A ANTECIPAÇÃO DO ATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 564,INC. IV, DO CPP. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” [1]

Deste modo percebe-se a necessidade de ser reconhecida a nulidade do processo tendo em vista, que o Réu não teve oportunidade de ser ouvido na audiência de instrução.

Requer o acolhimento da preliminar reconhecendo a nulidade, desde o momento da instrução criminal, nos termos do artigo 564, inciso IV do Código de Processo Penal.

III – MÉRITO:

Em que pese o acusado ter confessado parcialmente a prática do delito, isto não deve ser causa direta de condenação.

III.I. –Absolvição por atipicidade da conduta:

Durante a audiencia de instrução e julgamento, foram ouvidos os policiais que realizaram a prisão do Réu, estes alegaram que foi encontrado a quantia de R$ 5,30 (cinco reais e trinta centavos).

Sendo este um valor irrisório, que não houve considerável lesão patrimonial, devendo ser reconhecido o Princípio da Insignificância, e consequentemente declarada conduta atípica.

Deste modo, requer-se a absolvição do acusado nos termos do art. 386, inciso III do Código de Processo Penal.

III. II – Absolvição por ausência de provas:

Houve a ausência de depoimento da vítima em juízo, havendo a vitima relatado somente em sede policial. Contudo a vitima não soube precisar a quantia furtada.

No entanto houve divergência entre os valores, pois, a vitima alega ser R$ 300,00 (trezentos reais), já os policiais R$ 5,30 (cinco reais e trinta centavos). Enquanto o Réu confessou ter furtado somente R$ 25,00 (vinte e cinco reais) para comprar algum alimento para seu filho.

O ônus da prova em se tratando de procedimento criminal, incumbe a quem alega, no presente caso o Ministério Público, não se desincumbiu de provar que o acusado cometeu o deito a ele imputado.

Devendo desta forma vigorar a incidência a o princípio do in dubio pro reo .

Por fim, requer-se a absolvição do acusado nos termos do artigo 386, inciso VII do CPP.

Caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição do réu passa-se a tese subsidiária.

III. III –Da desclassificação do delito:

Imputou-se ao acusado o furto de escalada razão dele ter pulado o balcão, para que pude-se pegar o dinheiro.

É necessário alertar que, para a incidência da qualificadora mediante ESCALADA, deve ter um esforço maior da pessoa, ou até mesmo saltar um obstáculo que venha dificultar a entrada no local.

Segundo o ensinamento de ROGÉRIO GRECO, devem estar presentes 02 (dois) REQUISITOS: Ingresso no local do furto por via anormal, e que demande um esforço fora do comum.

“Resumindo as lições do insuperável autor, para que se possa raciocinar em termos de escalada, é preciso que o ingresso do agente se dê por via anormal, que demande esforço também anormal, a exemplo daquele que, a fim de ingressar na residência da vítima, salta um muro com 3 metros de altura.” [2]

Conforme disposto, o Réu somente pulou por cima de um balcão de estabelecimento comercial, não tendo que se submeter a nenhum tipo de esforço anormal.

Por fim, requer-se a desclassificação do delito de furto qualificado pela escalada, para furto simples disposto no art. 155 caput.

IV – DO PEDIDO:

Ante o exposto,

Requer-se o que segue:

Que Vossa Excelência digne-se em receber as presentes alegações finais, para que surta os efeitos legais;
Que seja a preliminar por nulidade no procedimento arguida acolhida, nos termos do art. 564, inciso IV do CPP;
Que seja o acusado absolvido nos termos do artigo 386, inciso III do CPP;
Subsidiariamente requer-se a absolvição do acusado nos termos do art. 386, inciso VII do CPP;
Caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição do acusado requer-se a desclassificação para o delito disposto no artigo 155 caput do CP.
Nestes termos,

Pede deferimento.

C………… – PR, 1º de abril de ………………….

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIRETO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CAMPO MOURÃO – PR.

AUTOS Nº 0000

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RÉU: XXXXX

Ato processual: Alegações finais por memoriais

XXXX, já qualificados nos autos em epígrafe, vem por intermédio de sua advogada adiante subscrito, com respeito e acato devidos, apresentar Alegações finais por Memoriais, com fulcro no artigo, 403§ 3º do CPP, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I – SÍNTESE PROCESSUAL:

O Ministério Público, através de seu representanteem exercício nesta Comarca de Campo Mourão, ofereceu denúncia contra o acusado acima nominado dando-o como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º,inciso II CP, pelo cometimento – em tese – do delito,cujos fatos estão descritos na peça vestibular acusatória.

O acusado de próprio punho apresentou resposta à acusação, tendo o juiz designado audiência de instrução, uma vez que, não vislumbrou causa de absolvição sumária. Durante a instrução o acusado foi regularmente interrogado após tomar conhecimento de que tramitava contra si à ação penal epigrafada, a vítima fora ouvida somente em sede policial, bem como procedeu-se a oitiva dos Policiais Militares, chegando os autos à fase das alegações finais.

Em alegações finais o Ministério Público requereu a condenação do acusado como incurso no artigo 155, § 4º, inciso II do Código Penal. Em síntese, são os fatos. Passa-se a desenvolver os argumentos de defesa. Senão vejamos.

II – Preliminar de mérito:

O Réu apresentou de próprio punho resposta a acusação, em razão de não ter condições de contratar um advogado. Deixando o magistrado de nomear um defensor, não cumprindo desta forma com o disposto nos Art. 396 e 396 A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Art. 396 do Código de Processo Penal, menciona que, recebida a denúncia caberá ao juiz rejeitá-la liminarmente ou recebê-la, na hipótese em que receber, o juiz ordenará a citação do acusado para manifestar-se em 10 dias, nesses termos fica claro que mencionado dispositivo foi desconsiderado.

É importante dizer que mesmo que seja no rito sumaríssimo é necessária a devida citação, tendo em vista que mesmo que a denuncia seja oferecido em audiência o réu deve ser citado, ou na própria audiência preliminar, se estiver presente, ou através de mandado de citação caso não compareça com base na Lei nº 9099/95

A testemunha foi ouvida somente em sede policial, já na instrução criminal não foi ouvida, sendo procedimento fundamental para o desenvolvimento da tese da defesa. Por esse motivo, deve ser anulado o presente processo desde a instrução, onde houve a referida nulidade, com fundamento no artigo 564, inciso IV do Código de Processo Penal. Conforme o seguinte entendimento:

“9. 1711358-3 (Acórdão) Relator: Maria José de Toledo Marcondes Teixeira Processo: 1711358-3 Acórdão: 45215,Fonte: DJ: 2132 Data Publicação: 17/10/2017 Órgão Julgador: 5ª Câmara Criminal

Data Julgamento: 05/10/2017 DECISÃO: ACORDAM a Desembargadora e os Juízes Convocados da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento para declarar a nulidade da audiência de justificação, determinando a realização de nova audiência, respeitadas as formalidades legais, nos termos do voto. EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA ANTE A ANTECIPAÇÃO DO ATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 564,INC. IV, DO CPP. NULIDADE CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” [1]

Deste modo percebe-se a necessidade de ser reconhecida a nulidade do processo tendo em vista, que o Réu não teve oportunidade de ser ouvido na audiência de instrução.

Requer o acolhimento da preliminar reconhecendo a nulidade, desde o momento da instrução criminal, nos termos do artigo 564, inciso IV do Código de Processo Penal.

III – MÉRITO:

Em que pese o acusado ter confessado parcialmente a prática do delito, isto não deve ser causa direta de condenação.

III.I. –Absolvição por atipicidade da conduta:

Durante a audiencia de instrução e julgamento, foram ouvidos os policiais que realizaram a prisão do Réu, estes alegaram que foi encontrado a quantia de R$ 5,30 (cinco reais e trinta centavos).

Sendo este um valor irrisório, que não houve considerável lesão patrimonial, devendo ser reconhecido o Princípio da Insignificância, e consequentemente declarada conduta atípica.

Deste modo, requer-se a absolvição do acusado nos termos do art. 386, inciso III do Código de Processo Penal.

III. II – Absolvição por ausência de provas:

Houve a ausência de depoimento da vítima em juízo, havendo a vitima relatado somente em sede policial. Contudo a vitima não soube precisar a quantia furtada.

No entanto houve divergência entre os valores, pois, a vitima alega ser R$ 300,00 (trezentos reais), já os policiais R$ 5,30 (cinco reais e trinta centavos). Enquanto o Réu confessou ter furtado somente R$ 25,00 (vinte e cinco reais) para comprar algum alimento para seu filho.

O ônus da prova em se tratando de procedimento criminal, incumbe a quem alega, no presente caso o Ministério Público, não se desincumbiu de provar que o acusado cometeu o deito a ele imputado.

Devendo desta forma vigorar a incidência a o princípio do in dubio pro reo .

Por fim, requer-se a absolvição do acusado nos termos do artigo 386, inciso VII do CPP.

Caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição do réu passa-se a tese subsidiária.

III. III –Da desclassificação do delito:

Imputou-se ao acusado o furto de escalada razão dele ter pulado o balcão, para que pude-se pegar o dinheiro.

É necessário alertar que, para a incidência da qualificadora mediante ESCALADA, deve ter um esforço maior da pessoa, ou até mesmo saltar um obstáculo que venha dificultar a entrada no local.

Segundo o ensinamento de ROGÉRIO GRECO, devem estar presentes 02 (dois) REQUISITOS: Ingresso no local do furto por via anormal, e que demande um esforço fora do comum.

“Resumindo as lições do insuperável autor, para que se possa raciocinar em termos de escalada, é preciso que o ingresso do agente se dê por via anormal, que demande esforço também anormal, a exemplo daquele que, a fim de ingressar na residência da vítima, salta um muro com 3 metros de altura.” [2]

Conforme disposto, o Réu somente pulou por cima de um balcão de estabelecimento comercial, não tendo que se submeter a nenhum tipo de esforço anormal.

Por fim, requer-se a desclassificação do delito de furto qualificado pela escalada, para furto simples disposto no art. 155 caput.

IV – DO PEDIDO:

Ante o exposto,

Requer-se o que segue:

Que Vossa Excelência digne-se em receber as presentes alegações finais, para que surta os efeitos legais;
Que seja a preliminar por nulidade no procedimento arguida acolhida, nos termos do art. 564, inciso IV do CPP;
Que seja o acusado absolvido nos termos do artigo 386, inciso III do CPP;
Subsidiariamente requer-se a absolvição do acusado nos termos do art. 386, inciso VII do CPP;
Caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição do acusado requer-se a desclassificação para o delito disposto no artigo 155 caput do CP.
Nestes termos,

Pede deferimento.

Campo mourão – PR, 1º de abril de 2019

Crime de Violência domestica

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MONGAGUA – ESTADO DE SÃO PAULO

Nº Processo

_________________________________, brasileiro, casado, pai, empresário, nascido em _____, filho de ___________________e ____________________, portador do RG nº: ___– SSP/, e inscrito no CPF nº: _________, domiciliada à Rua _____________, SP, CEP _, vem respeitosamente por intermédio de seu advogado, o doutor ______________________, brasileiro, Advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº 344.961sp, com escritório na Rua ___________________, CEP ___, local onde receberá as intimações que se fizerem necessárias, vem, a presença de Vossa Excelência, apresentar, vem respeitosamente à presença de V. Exa., nos termos do art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar

“ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS”

Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas.

FATOS

face a denúncia do Ministério Público fundada nos termos do artigo 21, do Decreto Lei 3.688/ 41º e 147, caput, do Código Penal, ambos c.c. artigo 61, II, h, todos do Código Penal, na forma do concurso material, nos termos do artigo 69, do Código Penal, que o Denunciado declara que provará sua involuntariedade.

Cumpre esclarecer que este Denunciado afirma que não teve a intensão de agredir sua esposa, no entanto, reconhece que houve diversos desentendimentos verbais, infelizmente, por conta do uso de álcool e entorpecentes.

Reconhece o Denunciado que já foi dependente químico, e que tem problemas com álcool.

Deseja fazer constar que o Acusado que nunca jamais teve intenção de agredir fisicamente sua esposa.

Afirma o que houve foi uma discussão no dia dos fatos, no interior do Quiosque (local de trabalho) em pleno começo de temporada, véspera de natal 2017, quando já embriagado, que por força do uso do álcool com entorpecente se viu fora de controle, que no meio da confusão houve a chegada da polícia, constatado a agressão nos termos da lei Maria da Penha. O Acusado foi preso no dia dos fatos, sofreu penalidade de reclusão por mais de 30 dias.

O Acusado afirma que ama sua esposa e sua família, que seu filho é criança de 3 anos e depende do labor de seu genitor, assim, não pode deixar de prover o sustento de sua família e do menor impúbere.

Nestes termos, se coloca à disposição para realizar tratamento contra dependência química e alcoólica em local a ser determinado por Vossa Excelência, baseada na aplicação da lei 11.343/2006.

Art. 3o O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:

I – a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

Art. 4o São princípios do Sisnad:

I – o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;

II – o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;

III – a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados;

IV – a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;

V – a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad;

VI – o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;

VII – a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;

VIII – a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;

IX – a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;

X – a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;

XI – a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas – Conad.

Art. 5o O Sisnad tem os seguintes objetivos:

I – contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;

II – promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;

III – promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;

IV – assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.

PEDIDOS

Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:

A) No mérito, requer seja a denúncia julgada IMPROCEDENTE e que este Acusado seja encaminhado para tratamento clinico e psicológico para superar a dependência e salvar seu casamento;

B) No caso de não aceitação do pleito anterior, seja aplicada tão somente a pena de multa em seu patamar mínimo;

C) No caso de não atendimento das anteriores, requer-se a substituição da pena por medidas cautelares, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo. Protesta provar o alegado por todos meios de provas, documental, testemunhas e demais meios de prova em direito admitidos.

D) Absolver o denunciado, pela ausência de provas de que este concorreu para a prática do crime, nos termos do art. 386, V do CPP.

E) Caso não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do CPP;

F) Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

G) Em caso de condenação, a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/06 c/c 283 do Código de Processo Penal, somado aos princípios da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal), entendimento da prisão como última ratio, Lei 12.403/11 (medidas cautelares diversas da prisão), pelos efeitos negativos do cárcere, requisitos favoráveis do denunciado (primário, residência fixa, trabalho lícito), para que possa recorrer ainda em liberdade, sendo o caso.

Termos em que, Respeitosamente,

com máxima vênia,

P. E. Deferimento.

Data do protocolo:__

Advogado:_____________

OAB-_________

EXMA. SRA. DRA. JUÍZA DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __

ALEGAÇÕES FINAIS

Processo nº __, Referente ao Inquérito Policial nº

Denunciado:

Vítima:

CRIME: Art. 157 do Código Penal Brasileiro

C/Vistas.

A PROMOTORA DE JUSTIÇA TITULAR DA _ PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DA COMARCA DE _, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, com base no art. 129, I, CF/88 e art. 41 CPP, vem oferecer ALEGAÇÕES FINAIS no processo em epígrafe, o que faz pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

Versam os presentes autos acerca de PROCESSO-CRIME promovido pela JUSTIÇA PÚBLICA DO ESTADO DO , por intermédio do órgão ministerial, contra , denunciado como incurso nas tenazes do Art. 157 do Código Penal Brasileiro, ante o fato de ter, na data de , por volta das Rua __, subtraído, mediante grave ameaça, os pertences da Sra. ____ e de seu filho menor____________

Narram os autos que, no dia dos fatos, as vítimas transitavam pela via pública supracitada quando foram abordados por um indivíduo numa motocicleta de placa____ que de imediato anunciou o assalto, subtraindo todos os pertences das vítimas, dentre eles um aparelho celular e seus documentos.

Após tomarem conhecimento do ocorrido, policiais militares passaram a efetuar diligências a fim de localizar o indivíduo, tendo localizado-o através da motocicleta, e, ao efetuarem a prisão e conduzirem o acusado para a Delegacia de Polícia, este foi reconhecido pela vítima, __ , que tinha se dirigido à repartição a fim de registrar Boletim de Ocorrência relatando o delito e estava saindo do local quando os condutores chegavam com o acusado, tendo afirmado, categoricamente, que se tratava do indivíduo que lhe assaltara, conforme declarações às fls.

Ante esses fatos e em compasso com o quanto contido no IPL nº _ fora apresentada a respectiva peça acusatória, tendo a autoridade judicial, ao tomar conhecimento de seu conteúdo, recebido-a em sua integralidade (fls.) e, em via de consequência, determinado a CITAÇÃO do Acusado com vistas a apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, ocasião em que ele aduziu que “é possível ao acusado excepcionar os prazos legais para produzir provas em seu favor (especialmente a testemunhal), bem assim apresentar suas teses defensivas no último momento antes do julgamento (em sede de alegações finais), sem que isso importe em qualquer prejuízo processual para si” (fls.).

A despeito disso, a peça delatória teve seu recebimento ratificado, sendo designada audiência de instrução e julgamento, em que foram colhidas as declarações das vítimas, tomados os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação, todas policiais militares responsáveis pela apreensão do Réu, as testemunhas arroladas pela defesa e realizado o interrogatório do Réu.

Assim sendo, o processo seguiu seu curso sem quaisquer irregularidades que pudessem acarretar sua nulidade, estando pronto para a prolatação de decisão meritória.

Nesse contexto, no curso da Instrução processual, notadamente em face das provas produzidas, restou EVIDENCIADA A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO ACUSADO e, por conseguinte, a NECESSIDADE DE SUA CONDENAÇÃO pela prática delituosa que lhe foi imputada na peça delatória.

Isso porque a vítima, quando ouvida, relembrou toda a empreitada criminosa, RECONHECENDO tanto o Acusado como sendo o larápio do fatídico dia narrado na Exordial acusatória quanto a motocicleta (placa e cor) por ele utilizada. No azo, a ofendida descreveu a compleição física do Réu e a roupa que ele utilizava quando a abordou, sendo que essas características de fato pertencem ao Denunciado.

De igual forma, as informações sobre as vestes usadas pelo Autor no dia dos fatos, descritas pela vítima e pelo próprio Acusado em seu interrogatório , são compatíveis.

Por fim, a motocicleta que aduz o Réu utilizar é a mesma que a vítima informa ter visto.

Nesse mesmo contexto, foram os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do Acusado, ouvidos oportunamente na qualidade de testemunhas arroladas pela acusação, que descreveram a ocorrência delituosa tal como realização na exordial acusatória.

Por fim, merece registro o fato de o crime em tela ter sido perpetrado com ameaça à vítima que, por suspeitar que o Réu estava armado, findou

entregando seus pertences a ele, confirmando a ocorrência de um crime de ROUBO.

Dessa forma, após a colheita dos elementos probatórios respectivos, em especial as declarações das vítimas, restou-se indubitavelmente comprovada a autoria do Sr. _ no crime de ROUBO, estampado no art. 157, do Código penal brasileiro, cuja materialidade igualmente resta asseverada.

DIANTE DO EXPOSTO, requer esta representante ministerial a PROCEDÊNCIA DA PEÇA DELATÓRIA, no sentido de CONDENAR o réu _______ nas tenazes do Art. 157, do Código penal brasileiro (CPB).

cidade, data

Promotora de Justiça

“in dubio pro reo”, fato atípico, injusta provocação.

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTRA JUÍZA DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE , __.

Processo nº

__, já qualificada nos autos do processo-crime em epígrafe, que lhe move o Ministério Público, por sua advogada que esta subscreve, indicada em virtude do convênio entre OAB/SP e DPE (ofício de indicação em anexo), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS com fulcro no art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito que passo a expor.

DOS FATOS

Segundo consta nos autos, na data de //__ a suposta vítima, teria sido ameaçada pela DENUNCIADA, que aparentemente, munida de uma faca teria proferido as seguintes palavras: “vem aqui sua crentona, biscate, eu vou enfiar a faca no seu bucho até o cabo”.

Vale ressaltar que vítima e DENUNCIADA são vizinhas de longa data.

Com base em tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia com enquadramento no artigo 140, § 3º e 147 c/c artigo 70, todos do Código Penal

Na audiência de instrução e julgamento a denunciada afirmou não ter ameaçado a suposta vítima, bem como, alegou que na data dos fatos ambas as partes discutiram, e com os ânimos alterados, a acusada repeliu a injusta provocação da vítima; sendo que, ocorreram ofensas injuriosas mútuas.

Ainda, o Ministério Público, em sede de alegações finais às fls. 258/260 pugnou pela improcedência da ação.

É a síntese do necessário.

DA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (AMEAÇA E INJÚRIA): FATO ATÍPICO

Para configurar o crime previsto no art. 147 do Código Penal , é necessário o dolo específico, ou seja, a consciência e vontade de ameaçar alguém de um dano injusto e grave.

Veja, para configuração de tal delito, exige-se que o agente encontre-se com ânimo calmo e refletido, sendo que o estado de ira e revolta elide a tipificação do crime de ameaça.

No mesmo sentido, ofensas proferidas no calor de uma discussão não caracterizam crime de injúria. Pois, nesses casos não há vontade especial de magoar ou ofender a outra parte, e, portanto não há o elemento subjetivo específico. Importante destacar que as partes envolvidas no processo em epígrafe têm extenso histórico de desavenças.

Não obstante, as provas dos autos são claras no sentido de que, na data dos fatos, acusada e suposta vítima tiveram discussão acalorada entre si.

Isso porque, a testemunha _, declarou às fls. 88 que: “neste dia a depoente estava em sua casa quando também ouviu discussão entre as partes”. Ainda, na audiência de instrução, indagada sobre ter presenciado discussão entre as partes, declarou (fls. 239): “Várias discussões, tanto de um lado como do outro (…)”.

Por conseguinte, a testemunha __, durante a instrução processual, questionado sobre os fatos declarou às fls. 242 que: “Eu só ouvi xingação das duas partes (…)” Ademais, declarou que “as discussões entre as partes eram frequentes” (fls. 243).

No mesmo sentido, a testemunha _ (fls. 119) declarou que: “já presenciou diversas discussões entre sua esposa e as vizinhas onde sempre ocorrem ofensas e ameaças mútuas, no entanto, em nenhuma das discussões Rosana pegou uma faca e ficou raspando no asfalto como foi alegado por Adriana”.

A DENUNCIADA, durante a instrução, declarou (fls.251) que __ Declarou ainda (fls. 252) “ (…) do mesmo que ela me xinga eu xingo ela, palavrão e crentona não lembro de ter falado (…)”.

Assim, quando os ânimos estão alterados, não raro, são proferidas ameaças e injúrias sem concretude, incapazes de configurar o tipo penal.

Assim segue a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL.VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. INJÚRIA RACIAL. AMEAÇA.RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. DÚVIDA RAZOÁVEL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA. I – Para que se configure o crime de injúria racial, previsto no art. 140, § 3º, do CP, exige-se que o agente, além do dolo livre e consciente de injuriar a vítima, atue também com o dolo específico de discriminá-la, em função de sua raça, cor ou etnia. II – A jurisprudência deste Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a injúria proferida no calor da discussão não caracteriza o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, pois ausente o elemento subjetivo específico do tipo. Precedentes. III – Nos crimes praticados em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, não se questiona a especial relevância que assume e palavra da vítima. Todavia, as declarações devem estar aliadas a outras provas dos autos que lhe confirmem. Se, como no caso, a prova judicial não corrobora a palavra da vítima, impõe-se a absolvição. IV – A condenação deve se firmar em prova cabal ou irrefutável, por implicar a restrição ao direito fundamental do cidadão à liberdade, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade. Havendo dúvida, a absolvição é medida que se impõe, com fundamento no princípio in dubio pro reo. V – Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 20180410023287 DF 0002264-79.2018.8.07.0004, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/07/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/07/2019 . Pág.: 114/124)

APELAÇÃO PENAL. AMEAÇA E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AMEAÇA DURANTE DISCUSSÃO ACALORADA. INCERTEZA DO DOLO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO DOLO DE IMPUTAR CRIME A QUEM SABE INOCENTE. 1. Se as circunstâncias indicam que a ameaça proferida pela acusada aconteceu em momento de descontrole emocional, carecendo de seriedade e reflexão, afasta-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade da conduta. 2. Não comprovada, de forma satisfatória, a existência de dolo direto, elementar nos delitos de denunciação caluniosa (art. 339 do Código Penal), imperiosa a absolvição por insuficiência de provas para a condenação. 3. Recurso desprovido. (TJ-DF 20140510042769 0004201-63.2014.8.07.0005, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/07/2016, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 08/08/2016 . Pág.: 95/110)

APELAÇÃO. DIREITO PENAL. DELITO DE AMEAÇA. PROMESSA DE MAL INJUSTO E GRAVE FEITA DURANTE DISCUSSÃO ACALORADA ENTRE CASAL. AUSÊNCIA DO DOLO ESPECÍFICO. CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO. FATO ATÍPICO. A AMEAÇA VAGA PROFERIDA DURANTE DISCUSSÃO ACALORADA ENTRE CASAL, EMBORA POSSIBILITE A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE AMEAÇA, NA MAIORIA DAS VEZES DECORRE DE DESCONTROLE EMOCIONAL MOMENTÂNEO, QUE NÃO DEVE ENSEJAR A INTERVENÇÃO JUDICIAL, SALVO QUANDO O CONTEXTO DA DISCUSSÃO REVELAR A SERIEDADE E PLAUSIBILIDADE DA AMEAÇA, DIANTE DA PROBABILIDADE CONCRETA DE SUA REALIZAÇÃO. PERDÃO RECÍPROCO E RECONCILIAÇÃO DO CASAL. ABSOLVIÇÃO. 1. Para a configuração do delito de ameaça é necessário que o agente prometa praticar mal injusto e grave contra a ofendida e que esta se sinta efetivamente intimidada com tal conduta. 2. A promessa de causar à ofendida mal injusto e grave durante uma discussão acalorada não permite a configuração do delito de ameaça, por ausência de dolo específico. 3. Ameaça vaga e proferida durante discussão acalorada, embora possa configurar o crime de ameaça, muitas vezes decorre de descontrole emocional momentâneo, não se mostrando idônea para intimidar efetivamente. 4. O crime acontece apenas quando o contexto da discussão revelar seriedade e plausibilidade da ameaça, diante da probabilidade concreta de sua realização, deixando a ofendida desassossegada. 5. Verificando-se que as ameaças proferidas pelo acusado em discussão com a ofendida, ao afirmar que “você vai me pagar! Isso não vai ficar assim! O que é seu está guardado! Você não sabe o que te espera!”, não foram eficazes para causar intimidação e abalo do seu estado psíquico, não incide a conduta do apelante no artigo 147 do CP. 6. Nesse contexto, restando demonstrado nos autos que a ofendida em nenhum momento sentiu-se intimidada pelas supostas ameaças proferidas pelo acusado, não há que se falar em crime de ameaça, ainda mais quando o casal esclarece ter superado a crise conjugal e passado a viver em harmonia por mais 05 cinco meses até o rompimento definitivo, sem novas agressões ou ameaças, o dolo não se configura. RECURSO PROVIDO. (TJ-RJ – APL: 03607333120128190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL I J VIO DOM FAM, Relator: LUCIANO SILVA BARRETO, Data de Julgamento: 13/08/2015, QUINTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/08/2015)

Ainda, conforme citado anteriormente, as partes são vizinhas de longa data, e NUNCA tiveram um relacionamento amigável, muito pelo contrário, conforme se pode verificar nos processos anteriores de nº 1500283-46.2019.0595 e 1500029-73.2019.0595.

Ademais, a DENUNCIADA declarou em seu depoimento que: “tem a dizer que naquele dia A SUPOSTA VÍTIMA começou a ofender a declarante e a declarante diz que apenas revidou as ofensas” (fls. 97).

Apenas a título ilustrativo, segue jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. RECONVENÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSTRUÇÃO DE MORADIA NA DIVISA DE IMÓVEIS. AMBIENTE DE INTENSA ANIMOSIDADE ENTRE VIZINHOS. DESINTELIGÊNCIAS REITERADAS. DIVERSOS REGISTROS DE OCORRÊNCIA POLICIAL. INCÔMODOS ADVINDOS DA CONSTRUÇÃO DE CASA DE ALVENARIA NA DIVISA. PROVOCAÇÕES E OFENSAS RECÍPROCAS. SITUAÇÃO CONFLITUOSA. INICIATIVA INDETERMINADA. PROVA INCONCLUSIVA. APLICAÇÃO DO “NON LIQUET”. Cuidando-se de responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana, somente haverá o dever de indenizar se evidenciada a presença conjunta dos elementos caracterizadores do ato ilícito (art. 186 do CC). Contexto probatório denotando provocações e ofensas verbais mútuas e reiteradas entre vizinhos, cujo relacionamento é desarmonioso. Sentença de improcedência mantida. APELO PRINCIPAL E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70060230612, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 26/08/2015). (TJ-RS – AC: 70060230612 RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Data de Julgamento: 26/08/2015, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/08/2015)

Ação de indenização por danos morais – Injúria/difamação – Prova que demonstra ocorrência de injúrias recíprocas – Grande animosidade – Improcedência bem decretada eis que tendo as duas partes agido igualmente sem urbanidade, a ninguém é devida qualquer indenização por abalo moral – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJ-SP – APL: 40110557220138260114 SP 4011055-72.2013.8.26.0114, Relator: José Carlos Ferreira Alves, Data de Julgamento: 24/10/2016, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/10/2016)

Assim, diante dos depoimentos colhidos na fase inquisitiva, bem como, das provas produzidas na audiência de instrução, resta comprovado que ambas as partes, na data dos fatos, envolveram-se em uma discussão acalorada; sendo considerado fato atípico qualquer injúria ou ameaça proferida no momento da animosidade intensa, pois ausente o dolo específico do tipo.

Sobre o argumento, diz o art. 386, inciso III do CPP:

“O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: III – não constituir o fato infração penal”.

Portanto, de rigor é a absolvição da ACUSADA.

DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO “IN DUBIO PRO REO”

Ainda, no presente caso existem dúvidas latentes sobre a real existência de infração penal de ameaça. Isso porque, segundo a suposta vítima, a denunciada estava munida com uma faca, e ameaçou-a com os seguintes dizeres: “vem aqui sua crentona, biscate, eu vou enfiar a faca no seu bucho até o cabo”

Entretanto, em todas as fases processuais a ACUSADA negou veemente ter ameaçado a suposta vítima. Em seu depoimento de fls. 97, a denunciada, indagada sobre as ameaças declarou: “nega ter apanhado uma faca e que tenha riscado a faca no chão” e “nega ainda ter proferido qualquer ameaça a SUPOSTA VÍTIMA”. Ainda, durante a instrução, questionada sobre ter proferido ameaças com uso de faca respondeu: “Em nenhum momento, eu juro pelos meus filhos” (fls. 253).

Aliás, o próprio MARIDO da suposta vítima, testemunha _ afirmou em seu depoimento na Delegacia (fls. 98) que: “não chegou a ver se ela (ACUSADA) estava com a faca nas mãos”. Entretanto, durante a audiência de instrução mudou seu depoimento (fls. 246).

Assim, com base no princípio da presunção de inocência, inserto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, justa é a aplicação da absolvição da acusada, tendo em vista que não há certeza nos autos da real ameaça.

Diz a jurisprudência:

PENAL. CRIME DE AMEAÇA. PROVA. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. EXPRESSÃO DA MÁXIMA IN DUBIO PRO REO. 1. O PROCESSO PENAL É ORIENTADO PELOS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DONDE EMERGIRA O DOGMA DE QUE A PROVA APTA A LASTREAR A CONDENAÇÃO DEVE SER APTA A ENSEJAR A CERTEZA DA OCORRÊNCIA DO ILÍCITO E DE QUEM FORA SEU PROTAGONISTA, ENSEJANDO QUE, SOBEJANDO RESQUÍCIOS DE DÚVIDA ACERCA DA AUTORIA OU DA MATERIALIDADE, DEVE SER INTERPRETADA EM FAVOR DO ACUSADO COMO EXPRESSÃO DO POSTULADO IN DUBIO PRO REO. 2. EMERGINDO DO ACERVO PROBATÓRIO A CONSTATAÇÃO DE QUE, CONQUANTO EXISTENTE ESTADO DE ANIMOSIDADE ENTRE OS ENVOLVIDOS NOS FATOS, O AGENTE NÃO DESFERIRA NENHUMA AMEAÇA PASSÍVEL DE INCUTIR NA VÍTIMA TEMOR REAL DE SER SUJEITADA A MAL INJUSTO E GRAVE, ENSEJANDO A CERTEZA DE QUE OS FATOS REPUTADOS COMO ENQUADRADOS NO TIPO LEGAL NÃO RESTARAM REVESTIDOS DE ESTOFO MATERIAL, DENUNCIANDO QUE NÃO REMANESCE LASTRO APTO A APARELHAR UM DECRETO CONDENATÓRIO E O ADUZIDO NA PEÇA ACUSATÓRIA RESTARA CARENTE DE SUSTENTAÇÃO, A ABSOLVIÇÃO QUALIFICA-SE COMO IMPERATIVO LEGAL E MANIFESTAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL E DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO COROAMENTO DA MÁXIMA IN DUBIO PRO REO ( CPP, ART. 386, II). 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. UNÂNIME. (TJ-DF – APJ: 0 DF, Relator: TEÓFILO CAETANO, Data de Julgamento: 27/11/2007, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: 29/01/2008, DJU Pág. 684 Seção: 3)

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE AMEAÇA – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ‘IN DUBIO PRO REO’ – ABSOLVIÇÃO. – Diante da fragilidade da prova produzida em desfavor do acusado, impõe-se a sua absolvição, em atendimento ao princípio do ‘in dubio pro reo’.(TJ-MG – APR: 10558120018186001 MG, Relator: Beatriz Pinheiro Caires, Data de Julgamento: 05/06/2014, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/06/2014)

DA INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA

Subsidiariamente, caso Vossa Excelência não entenda por absolver a acusada por ausência de dolo específico (fato atípico) ou pelo princípio do “in dubio pro reo”, há que se ressaltar que a denunciada repeliu a injusta provocação da vítima.

Isso porque, conforme mídia entregue em cartório, verifica-se no áudio ofensas proferidas pela suposta vítima em face da denunciada.

Além disso, conforme fotos em anexo (fls. 202/203), a suposta vítima publicou ameaças e injúrias em sua rede social “Facebook”em desfavor da acusada.

Assim, tratando-se de injúrias recíprocas observa-se portanto, a justa aplicação do art. 140, § 1º, inciso I do Código Penal.

DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO OU MULTA

Em restando desabrigadas as teses oras esposadas, requer a Acusada, desde já, a Substituição da Pena Privativa de Liberdade porventura aplicada, por uma ou mais penas restritivas de direito ou multa, já que preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 e seguintes do Código Penal Brasileiro.

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

Apenas para fins de argumentação, caso ao final a Acusada seja condenada à pena referente aos crimes ora imputados, requer seja aplicada a suspensão condicional do processo, por estarem presentes todos os requisitos para tanto previstos no art. 696 e seguintes do CPP.

DOS PEDIDOS:

Por fim, ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência:

a) A absolvição da Acusada, com fulcro no art. 386, inciso III do CPP, tendo em vista tratar-se de fato atípico, ante a ausência de dolo específico do crime de injúria e ameaça;

b) A absolvição da Acusada, com fundamento no art. 386, inciso VI (segunda parte) e inciso VII, do CPP; e art. 5º, LVII da CF.

c) Subsidiariamente, seja aplicado o Perdão Judicial em favor da Acusada, nos termos do art. 140, § 1º, inciso I do Código Penal.

d) Ainda, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, requer a aplicação das penas restritivas de direito ou multa e, não sendo o caso, seja aplicada a suspensão condicional do processo.

e) Por fim, caso haja condenação em pena restritiva de liberdade, seja aplicada a pena no mínimo legal e imposto o regime aberto para cumprimento.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento.

(LOCAL E DATA)

(NOME DO ADVOGADO)

OAB/_ Nª_

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUAZEIRO DO NORTE/CEARÁ.

Processo nº: xx.2019.xxxxxxx-x

Autor: Ministério Público do Estado do Ceará

Denunciado: MÉVIO

XXXXXXX, filho de (pai) e (mãe), em qualificação apontada nos autos do processo em epígrafe, através do artigo 44 do Código de Processo Penal, ao qual outorga poderes especiais ao seu (s) procuradores ao final subscritos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar;

ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS ESCRITOS

Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas.

DA LIDE PROCESSUAL PENAL
Consta-se na denúncia oferecida pelo Ministério Público, do fato que ocorreu na data de 10 de Maio de 2021, na Rua Pereira, 50, Bairro Judas, nesta cidade, por volta das horas (H:_ MIN), o acusado, acima qualificado, vem sendo apontado pela suposta prática descrita nos artigos 33 ‘caput’ e 35 da lei 11.343/06, no qual tem a sua definição ligado ao crime de comercialização de drogas e prática de associação criminosa.

Ademais, o parquet, ofereceu denúncia em face de Mévio e CAIO, ambos pela mesma prática do crime dos artigos 33 ‘caput’ e 35 da lei n. 11.343/06, lei que Dispõe sobre o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad.

DA NARRAÇÃO CRONOLÓGICA DOS FATOS
O acusado, ora denunciado pelo parquet pela prática do delito de tráfico de drogas definido no art. 33 ‘caput’, e 35, da Lei 11.343/06 ( Lei de Drogas). O acusado foi preso em flagrante por policiais civis que, ao realizarem investigações contra o crime de tráfico de drogas na região devido a uma denúncia efetuada de forma anônima. O Sr. Mévio, ora acusado, ao ser indagado se haveria drogas no interior da residência este foi firme ao colaborar com os policiais ao dizer que ‘sim’, haveria uma sacola plástica contendo 10 (dez) pedras de cocaína, cada uma pesando 5g (cinco gramas), e outra pedra grande de cocaína pesando aproximadamente 100g (cem gramas) ao qual acomodou dentro do fogão que se localizava dentro da própria residência.

Todavia, o querelado guardava a referida substância não para a prática do comércio da mesma, mas sim, para abater uma dívida com o segundo acusado de nome KAIO, dívida esta que também não era derivada do uso/consumo ou vendas de entorpecentes ilícitos. Dessa forma, ambos não atuavam como uma associação criminosa, como propôs o parquet(Fls. 01 e Fls 02).

Na oitiva dos policiais, fica constatado que não há condições mínimas de o acusado ser o proprietário do entorpecente apreendido devido a suas condições de vida ao qual se encontrava, sendo esta de condições precárias ao comparar com as condições do segundo indivíduo.

Consta-se que, segundo informações apuradas com os policiais, cada grama de cocaína é comercializada por R$ 100,00 (cem reais), no entanto, a droga apreendida teria um valor aproximado de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Ademais, ainda segundo os policiais em contradição com o lucrativo do comércio ilegal de cocaína, a casa de Mévio, vulgo “zuzu”, era muito humilde e contava apenas com uma rede e um sofá além do fogão, ficando evidenciado que a droga improvavelmente lhe pertenceria, o que reforça a tese de que ele apenas armazenava o entorpecente. A valer, o próprio Mévio (“zuzu”) afirmou aos policiais que a droga pertencia a Kaio e que recebia o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) pelo armazenamento em sua residência.

O acusado, em sede de interrogatório, alegou (e resta comprovado por meio de laudo médico a veracidade do alegado) que, (j) o entorpecente apreendido pertence ao Kaio; k) Apenas guardava a droga em sua residência com finalidade de liquidar uma dívida no valor de R$ 300,00 (Trezentos reais) e o que o pagamento do referido valor seria pago mediante o armazenamento do entorpecente em sua residência, detalhando que cada armazenagem lhe custaria um abatimento de R$ 50,00 até o fim do pagamento da dívida e que essa seria a sua última armazenagem;.

A saber, além do relato policial acima citado, o acusado sofre de distúrbio patológico mental ao qual é tratado por meio psiquiátrico. Em continuação, os policiais na incursão policial encontram no interior da residência diversos tipos de medicamentos: Relato policial (Fls. 16/17) – l) é esquizofrênico, sofre de síndrome do pânico e epilepsia (os policiais responsáveis pela prisão do interrogando encontraram em sua residência diversos medicamentos do tipo antiepilépticos e benzodiazepínicos);. Importante ressaltar que em função desses medicamentos, o acusado ao ingerir os medicamentos mencionados, têm seus sintomas atenuados. Além de tudo, o acusado nunca foi preso nem processado (resta comprovado na folha de antecedentes criminais. Fls. 27.), sendo este , portanto primário em tais condutas firmando a ideia de que não há envolvimento algum em relação a comercialização de drogas ilícitas, muitos menos de qualquer tipo de associação para fins criminosos.

Ocorre que, o denunciado informou que o entorpecente pertencia a um terceiro de nome Kaio, e, como já citado, o segundo acusado foi preso em flagrante e tendo este reincidência na prática do crime de tráfico de drogas, seguindo-se, portanto, o fortalecimento da tese de que toda a droga apreendida (fls. 14/15) era sim de fato, de propriedade do Sr. Kaio.

Por fim, não se tem nenhuma prova cabal em face do denunciado para que possa provar a sua prática da conduta do artigo 35 (associação para fins criminosos) e 33 ‘caput’(Comercialização de drogas ilícitas) como determina o parquet em suas alegações.

Em síntese, são os fatos.

DAS PRELIMINARES
Sem preliminares a serem arguidas nessa fase do processo, seguindo para a defesa de mérito.

MÉRITO:
4.1 Da Inimputabilidade Penal do Acusado

Nas conformidades do que já foi exposto na presente defesa, constata-se que há necessidade da absolvição do acusado tendo em vista a sua insanidade mental, com a devida a apresentação do sofrimento do acusado de “Distúrbio Patológico Mental”.

O denunciado, possui distúrbio de pânico, ataques epilépticos, além da apresentação de problemas esquizofrênicos, ficando comprovado por meio de laudo médico e guia de receita de medicamentos para o tratamento contínuo de tais distúrbios.

Em ofício proferido determinado pelo supervisor da unidade prisional, Dr Wilson Santos de Oliveira, este requer a autorização para entrada de medicamentos com devida prescrição médica para o autuado Mévio, naquela unidade prisional (fls. 64). Para tanto, em decisão de audiência de custódia, O Magistrado determinou que “oficie-se à delegacia e ao estabelecimento prisional para que sejam liberadas as medicações entregues pelos familiares, desde que, apresentem comprovante de prescrição médica, diante das informações prestadas pelo próprio acusado que diz sofrer de esquizofrenia (Fls. 67/68 do processo em epígrafe).

Em matéria de defesa, faz-se constar a importância do artigo 26 do Código Penal Brasileiro, uma vez que a legislação vigente trata da inimputabilidade penal do acusado por razões por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e como já abordado, o denunciado sofre de problemas mentais que causam a sua iniputabilidade. Vejamos o artigo 26 do Código Penal:

“Código Penal – Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Portanto, no que tange ao direito processual brasileiro, este assegura ao réu isento de pena por razão de inimputabilidade penal, devendo, portanto, ao Magistrado absolver o Réu pelas razões do inciso “VI” do artigo 386 do Código de Processo Penal. Observemos:

“Código de Processo Penal – Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:”

(…)

“VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;”.

Vossa Excelência, por essas razões alegada, evidência em tese e na prática, que a prisão do acusado não se faz necessária, uma vez que este deveria está respondendo em liberdade devido a sua impossibilidade de discernimento necessário para tais acusações apresentadas em seu desfavor.

4.2 Da Absolvição Necessária

Conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer prova que o denunciado estava em associação criminosa com o segundo autuado, uma vez que o objeto conduta do acusado não se tem relação de caráter potencializador de causar mal a sociedade, tendo assim que, Vossa Excelência desconsidere a denúncia pelo parquet da conduta do artigo 33 caput e 35 da lei 11.343/06, tendo em vista que os fatos apresentados pela acusação inexistem, acusação na qual faltam provas necessárias e concretas para a sua definição legal.

Não se pode olvidar ao parquet apenas nas suas fundamentações duvidosas, sabendo-se que falta prova para que se comprove a configuração da denúncia oferecida pelo Ministério Público quanto a associação criminosa, ou até mesmo da prática de mercancia de drogas ilícitas. Nos autos do processo fica comprovado que a residência do acusado não tinha função de “boca de fumo”, até mesmo sendo confirmado por policiais envolvidos na investigação, como consta no Relatório Final apresentado pela Delegada responsável, Dra. Juiza, nas fls. 80/81 do referido processo.

Portanto, não se tendo constituído prova necessária para que possa levar a incriminação do denunciado pela prática da venda de entorpecentes de caráter ilícitos, bem como não há incidência da associação criminosa, deve-se, no entanto, levar em conta as tenazes do artigo 386 inciso “VII” do Código de Processo Penal, excluindo a conduta do denunciado quanto a mercância de drogas ilícitas do artigo 33 ‘caput’ e 35 da lei 11.343/06.

“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VII – não existir prova suficiente para a condenação.”

Em seu interrogatório, o denunciado é categórico ao afirmar que apenas guardava a mercadoria do Kaio, mas, em momento algum este tinha ou teve o intuito da venda/comercialização da droga e, em nenhum momento este tinha por finalidade de se associar-se para fins de prática de tráfico de drogas. Logo, é importante frisar que o acusado é usuário de “maconha e cocaína”, assim em sua oitiva fica claro o seu uso de entorpecentes por ser viciado na substância ilícita (cocaína). Vejamos o depoimento do acusado, ficando comprovado pelo condutor da investigação.

Deste modo, posto a insuficiência probatória, ao passo que a acusação não conseguiu demonstrar os fatos de forma clara e efetiva para que pudessem imputar o denunciado pela prática delitiva punitiva da denúncia, em consequência, demonstra claramente que não ocorreu a lesão ao bem jurídico tutelado do tráfico de entorpecentes. Portanto, ressai dos autos, devendo a pretensão punitiva estatal ser julgada improcedente.

4.3 TESES SUBSIDIÁRIAS

Da Desclassificação para Usuário de Entorpecente

Em suma, caso o Douto Julgador entenda que não seja possível o deferimento da absolvição do acusado, requer-se que seja concedida a desclassificação da pena. Percorrendo as teses assumidas nesta defesa, deve-se ressaltar que o denunciado Kaio se aproveitando da situação do acusado ao qual não tem o total discernimento mental suficiente da pena que poderia sofrer em caso de uma privação de sua liberdade pudesse ocorrer. Ocorre que, Kaio (“bimba”) se aproveita da situação do indivíduo ser inimputável penalmente lhe induz a prática de crimes. Sabe-se que, a importância de ressaltarmos que para assegurar a sua própria impunidade pelo ente estatal, o segundo denunciado acaba levando o denunciado a prática do crime que o então Ministério Público o acusa.

Portanto, na causa de aceitação de inimputabilidade penal do agente recluso, não se tem no que se falar em associação para a prática do crime determinado no artigo 35 da lei 11.343/06. Importante se torna observar a doutrina de Artur de Brito Gueiros:

“Se A Determinação (Mandato) Para O Cometimento Do Delito Não For Manifestamente Ilegal, O Executor Poderá Se Beneficiar Da Causa De Exclusão Da Culpabilidade Prevista No Art. 22, Do Cp. Se Se Tratar De Ordem Manifestamente Ilegal, Aquele Que A Executa Responderá Pelo Fato, Mas Poderá Fazer Jus À Circunstância Atenuante Do Art. 65, Iii, ‘c’, Do Cp. Por Outro Lado, Se Se Tratar De Alguém Não Punível Em Virtude De Condição Ou Qualidade Pessoal, Isto É, Um Inimputável, Estar-se-á Diante De Outra Hipótese De Autoria Mediata, Justificando-se, Por Conta Disso, A Maior Reprovabilidade Do Instigador Ou Mandante. O Estado De Inimputabilidade Pode Decorrer De Doença Mental Ou Por Se Tratar De Menor De 18 Anos De Idade (Arts. 26 E 27, Do Cp). Pode, Ainda, Decorrer De Embriaguez Acidental E Completa (Art. 28, Ii, § 1º, Do Cp). (…) É Incorreto Falar, No Caso De Executor Inimputável, Da Existência De Concurso De Pessoas.” (Souza, Artur De Brito Gueiros; Japiassú, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. Ed. Rio De Janeiro: Forense, 2015. P. 504).

Sendo assim, o denunciado deve ser deferido a hipótese da tese da absolvição necessária do agente pela não constituição/prática além da insuficiência de provas da infração penal, nas tenazes do art. 386, inciso “VI” e “VII”(em razão da sua incapacidade mental que lhe torna absolutamente representável) do Código de Processo Penal.

Isto posto, caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição do acusado, requer a desclassificação do delito para de tráfico de drogas para o de usuário de entorpecente, pois, sabe-se que o acusado não adquiriu o entorpecente para a mercancia do mesmo, mas sim, armazenou por obrigação de um terceiro que se aproveitou da sua insanidade mental por apresentar claros sinais de esquizofrenia, e também, sabendo da sua dependência em relação a substância ilícita.

Uma vez que, fica evidente que o acusado guardava consigo a substância (Cocaína) apenas para consumo pessoal, e que em momento algum ficou claro ou tenha este demonstrado o desejo de alguma das condutas tipificadas no artigo 33 da lei 11.343/06. Desse modo, fato esse que desclassifica o crime de tráfico de drogas, estabelecendo a posse para uso próprio Logo, em razão do princípio da eventualidade, assim dispõe o art. 28 da Lei 11.343/06.

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”(Lei n. 11.343/06 – Lei de Drogas)

Para tanto, é importante trazer à baila o julgado da Câmara Criminal do TJ-RO, ditado pela Relatora Etelvina Maria Sampaio Felipe, ao qual profere provimento a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33, da lei n. 11.343/06) para a pena de posse de droga para uso pessoal (art. 28, da lei n. 11.343/06), destaca-se o seguinte julgado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO PRÓPRIO. CABIMENTO. 1. Pode-se aplicar a desclassificação do crime de tráfico para uso quando o conjunto probatório deixa dúvidas quanto à existência de materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. 2. Apelante flagrado com uma quantidade de substância entorpecente (4,3 g de maconha) em papelotes e valor de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) em espécie, e confessou que a droga era para seu consumo. 3. Não havendo provas de efetiva realização de atos que o apelante tinha a intenção de comercializar a substância entorpecente, não há que se falar em crime de tráfico de drogas. Assim, é devida a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-RO- APR: 00183383420198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE, Data Autuação 16/07/2019, TURMAS DAS CÂMARAS CRIMINAIS).

Além do TJ-RO dispõe entendimento de desclassificação da tipificação penal, o TJ-PR, vem dispondo do assunto no mesmo sentido. Observemos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006)- SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (ART ; 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06)- ACOLHIMENTO – PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE PERMITEM A CONCLUSÃO DE QUE A DROGA ENCONTRADA DESTINAVA-SE AO CONSUMO PESSOAL – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL PARA PROCESSAMENTO DO FEITO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA DESCLASSIFICAR O DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, PARA A INFRAÇÃO PENAL CAPITULADA NO ART. 28, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. Ausente prova cabal, firme e segura acerca da prática do crime de tráfico de entorpecentes pelo acusado, impõe-se a desclassificação da imputação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em observância ao princípio in dubio pro reo. Apelação Crime nº 0002804-97.2015.8.16.0064 fls. 2/18. – Destaquei.

TJPR – 3ª C. CRIMINAL – 0002804-97.2015.8.16.0064 – CASTRO – REL.: JUÍZA SUBST. 2º GRAU ÂNGELA REGINA RAMINA DE LUCCA – J. 07.12.2018.

Além do mais, a pessoa denunciada em questão trata-se de um réu primário e com residência fixa, sendo, portanto, a sua primariedade deverá ser observada, pois o denunciado não ostenta a atividade criminosa, visto que em relato do condutor das investigações que ensejou a prisão em flagrante do denunciado, fica provado que o indivíduo reside em um imóvel humilde, e que o mesmo apenas possui um “colchão”, um “sofá” e um “fogão”.

Do exposto, caso Vossa Excelência não vislumbre a ideia da absolvição, requer que seja desclassificada a conduta prevista na denúncia dos artigos 33 ‘caput’ e 35 da lei 11.343/06 para uma única conduta prevista no art. 28 da lei 11.343/06 ( Lei de Entorpecentes).

Dos Possíveis Critérios de Fixação da Pena

Embora nítida a tese da absolvição devida ao retardo mental, além da observância das oitivas que fica claro que o acusado não realiza a prática de venda de entorpecentes ilícitos, como também não ostenta uma vida financeira formidável sendo ainda, beneficiário do Instituto Nacional de Seguridade Social-INSS, por meio do Benefício de Prestação Continuada-BPC, além do mais, a tese da desclassificação necessária para a não majoração da conduta por associação criminosa para a prática do crime do artigo 33 ‘caput’ da lei 11.343/06, convém apresentar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência.

Analisando a situação do denunciado, é possível concluir que este é réu primário e de bons antecedentes, além de possuir residência fixa.

Nesse sentido entende o Supremo Tribunal Federal, senão veja-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(…)

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

(…)

Mais uma vez, em caso de condenação, Exmo Senhor Juiz, solicito que o Réu possa ter avaliado e considerado os seus antecedentes, além dos seus comportamentos sociais, como também a personalidade do acusado, para que se possível, seja aplicada a este caso in concreto o inciso “IV” do artigo 59 do Código Penal. Reparemos:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Assim, por meio de Vossa Excelência, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que o acusado ainda se encontra encarcerado na Cadeia Pública de Juazeiro do Norte-CE, em consequência, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

Reconhecimento de Atenuantes

Na ocasião do não acolhimento da tese de absolvição do apelante e desclassificação do tipo penal, imprescindível se torna o reconhecimento das atenuantes em razão da confissão da autoria do crime de forma espontânea à autoridade policial, prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, tendo em vista que durante o interrogatório o acusado confessou espontaneamente.

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a partir do Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, decide pela manutenção da aplicação do artigo 63, inciso “III” do Código Penal. Atenta-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO. ALEGAÇÃO DURANTE OS DEBATES EM PLENÁRIO. CONFISSÃO QUALIFICADA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

[…]

2. Como é cediço, não se exige motivação às decisões do Conselho de Sentença, que, em última análise, estão baseadas na íntima convicção dos jurados. Dessa forma, não há como o Tribunal local precisar se a confissão do acusado foi ou não determinante para a formação do convencimento dos jurados.
3. […]
4. Ademais, importa ressaltar que a confissão, mesmo que parcial ou qualificada, dará ensejo à referida atenuante.

(AgRg no REsp 1.724.006/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/05/2018, DJe 01/06/2018)

Além do que já foi posto, há entendimento consolidado nas cortes judiciais nacionais, por meio de súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no enunciado de n.º 545, no que tange a confissão espontânea do denunciado em sede inquisitorial. Destaca-se:

“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

(SÚMULA 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015)”

Assim, portanto, ao acusado deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, uma vez que, é escassa a sua sanidade mental, uma vez que este sofre de esquizofrenia, síndrome do pânico e epilepsia.

Além das atenuantes do artigo 65 do Código Penal, importante se faz ressaltar o § 4º, do artigo 33 da lei n.º 11.343/06 ( Lei de Drogas), uma vez que o acusado corresponde ao teor da legislação fazendo jus à redução da pena. Reparemos:

Lei 11.343/06, Art. 33. […]

[…]

“§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Que seja revisada a dosimetria da pena conforme garantida pela legislação penal; ainda mais, que sua pena seja imposta no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade Por Pena Restritiva de Direito

Com o intuito da ressocialização do indivíduo, a Justiça presente deve buscar aplicar o que se enquadra na realidade da nossa sociedade atual.

Nos dias de hoje, infelizmente, o Sistema Prisional Brasileiro é rodeado de incertezas sobre a sua verdadeira função de ressocialização por meio da pena mantendo pessoas de bons antecedentes em cárcere, tem-se em vista que as unidades prisionais brasileira no geral são em síntese, uma “escola do crime”.

Nesse sentido, com o entendimento no princípio da presunção de inocência, com fulcro na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LVII, requer que seja posto em liberdade o denunciado, até que seja transitado em julgado, visto que as circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado (art. 282, inciso II, CPP) lhe são favoráveis pelo fato de não constar reincidência e sua conduta social não ser em momento algum alvo de questionamento.

É importante que, meritíssimo, a substituição da pena privativa de liberdade por qualquer das penas restritivas de direito, assim, previstas no artigo 43 e seguintes do Código Penal. Vejamos:

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

I – prestação pecuniária;

II – perda de bens e valores;

III – limitação de fim de semana.

IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V – interdição temporária de direitos;

VI – limitação de fim de semana.

Portanto, importante trazer à baila o artigo 44 do Código Penal, tendo em vista que o acusado atende os requisitos dos incisos “II” e “III” do artigo supramencionado. Ademais, sabe-se que o denunciado não possui maus antecedentes criminais anteriores a esta ocasião aqui discutida, além da sua personalidade que é uma pessoa com retardos mentais ao qual não tem a mesma capacidade de outros indivíduos que estejam encarcerados em sedes prisionais que o mesmo esteja.

De Outras Medidas Cautelares

Vossa Excelência, mister se torna trazer à baila a importância da aplicação de medidas de segurança em caso de condenação do acusado. É imprescindível que o acusado possa desfrutar das condições estabelecidas no artigo 319 inciso “VI” do Código de Processo Penal, sabendo-se que esse é uma pessoa inimputável devido as suas dificuldades acompanhadas de transtornos de pânico (provado em processo), com constantes ataques epilépticos, e ainda, em razão da sua esquizofrenia ofertando a sua completa insanidade mental. Logo, tem-se em vista que o mesmo atende a todos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, para que possa assim responder em regime inicial de cumprimento de pena mais brando.

Superveniência de doença mental

Em razão da sua insanidade mental, é notório saber de todas as testemunhas e condutores da investigação do presente processo. Sabe-se, Sublime Juiz, que em fase anteriores do processo fora autorizada a entrada na Cadeia Pública de Juazeiro do Norte, de medicamentos necessários para o tratamento psicológico do acusado que não se pode ficar sem a medicação necessária que tem função de amenizar os sofrimentos psicológicos sofridos.

Contudo, resta cabível que Vossa Excelência conceda a este, em caso de condenação, que seja recolhido a uma das unidades do CAPS na região do Cariri, em especial na cidade de Juazeiro do Norte/CE, local onde o acusado possui uma vasta quantidade de parentescos que possam lhe auxiliar no seu tratamento que, por ora, é de extrema importância.

Logo, a própria legislação brasileira no artigo 41 do Código Penal, ordena este que seja concedido ao condenado que venha a ser acometido por doenças mentais, o recolhimento psiquiátrico ou qualquer outro estabelecimento adequado para que possa dar início ao devido e adequado tratamento. Vejamos o aludido artigo.

Art. 41 – O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Da substituição da Pena Por Medida de Segurança

Além do Código Penal prevê por tal condição positiva para o devido tratamento do apenado, se faz interessante trazer a discussão o artigo 183 da Lei de Execução Penal, ao qual também autoriza quando constatado doença mental ou perturbação da saúde mental, que seja de ofício requerido perante o parquet ou a qualquer outro responsável que seja ordenada a substituição da pena por medida de segurança, para que assim, possa resguardar a saúde mental do acusado. Observemos:

“Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.”

Enfim, que Vossa Excelência possa apreciar e deferir procedente toda a fundamentação aqui abordada, que, tem por finalidade a busca incansável pelo direito deste acusado ao qual se encontra sendo processo pelo ente estatal punitivo.

DOS PEDIDOS:
Ante todo exposto, requer a Vossa Excelência digne-se a:

Meritíssimo Senhor Juiz, primariamente, requer esta defesa vos subscreve, o acolhimento da defesa para a então Absolvição do acusado em razão da inimputabilidade penal que já foi argumentada nas tenazes do inciso “VI” do artigo 386 do Código de Processo Penal, c/c artigo 26 do Código Penal; e
Caso Vossa Excelência entenda que não seja este o entendimento, que seja absolvido por não existir prova suficiente para a condenação, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. OU;
Subsidiariamente requer:
Em razão do princípio da eventualidade, que seja acolhida a tese de DESCLASSIFICAÇÃO do crime de tráfico de drogas (art. 33 ‘caput’ da lei 11.343/06) para a classificação de usuário de drogas (art. 28 da Lei 11.343/06), na hipótese em que não existem elementos suficientes para a afirmação de que o acusado realizava a prática de mercancia de entorpecentes ilícitos. E/ou;
Vossa Excelência, caso do provimento da decisão seja em manter a condenação do proposta pelo parquet, quanto a qualificação do crime, requer-se a Vossa Excelência, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. e/ou;
No caso se o Ilustre Magistrado entendeu pela condenação, solicito-o a aplicação da pena no mínimo necessário, ad argumentum, além da pena seja fixada no mínimo legal e que o denunciado possa responder em liberdade com regime inicial aberto ou semiaberto nas tenazes do artigo 33 do Código Penal e art. 283 do Código de Processo Penal, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.
Ainda requerendo, que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, inciso “III”, alínea d do Código Penal; ou, ainda;
Requer, em caso de condenação, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 43 do Código Penal, visto que preencha todos os requisitos conforme art. 44 do Código Penal;
Ora, requer-se, em caso de condenação, que Vossa Excelência conceda a este acusado a possibilidade de este responder em prisão domiciliar como já se tem argumentado.
Em derradeiro pedido, invoco a Vossa Excelência no caso de negação do pedido anterior, e como medida de segurança a integridade física e mental do acusado, solicito que o acusado seja posto em Clínica Psiquiátrica na região do CARIRI, em razão das suas condições mentais que são rasas.
Pois tais razões, a defesa incessantemente buscará provar no que for necessário, usando de todos os meios admitidos em direito, em especial pela juntada de documentos (anexos no processo), prova testemunhal, pericial e o depoimento pessoal do acusado e das testemunhas aqui arroladas.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Juazeiro do Norte/CE, 22 de Janeiro de 2020.

_____________________.

João Victor Neri de S. Ribeiro, OAB / nº.

ROL DE TESTEMUNHAS:
XXXXX- brasileira, Rua, 00, XXXX – CEP 00000-000, Juazeiro do Norte-CE;

Crime de Roubo Simples- desclassificação furto- modelo de peça

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXX.

Processo nº 000000-00.0000.0.00.0000

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do processo-crime nº 000000-00.0000.0.00.0000 que lhe move o Ministério Público do Estado da xxxxx, por sua advogada (nomeação como Defensora Dativa), vem, perante Vossa Excelência, apresentar suas ALEGAÇÕES FINAIS, sob a forma de memoriais, nos termos do art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:

I – DOS FATOS

O acusado FULANO DE TAL foi denunciado pela suposta prática de crime de roubo simples, tipificado no artigo 157, caput, do Código Penal Brasileiro.

Consta na denúncia, que no dia 06 de outubro de 2018, aproximadamente às 22h30min, na rua ……., neste município de ……………, o acusado abordou a vítima Sra. xxxxxxxxx, e mediante violência e grave ameaça, subtraiu para si 01 (um) aparelho celular iPhone VI, de marca Aplle.

Em continuação, o acusado confessou o crime, bem como não dificultou andamento do processo. Enfim, contribuiu para o bom andamento da ação penal.

II– DO DIREITO

Antes de nos apropriarmos dos argumentos, se faz necessário discorrer sobre a postura do Autor, com o fim de especificar o denunciado e evitar tratá-lo como objeto da letra fria da lei.

O autor é jovem, com bons antecedentes criminais, não é reincidente. Pode-se dizer, comprovadamente, que o assalto fora um fato isolado, e que tudo leva a crer, que não se repetirá, pois o denunciado demonstra arrependimento. Ademais, o fato não causou dano à vítima, que teve seu aparelho celular devolvido no mesmo dia.

Aliás, em concordância com as provas produzidas nos autos, torna-se indubitável a materialidade, como também a autoria do crime, uma vez que o denunciado é réu confesso, havendo o feito de forma espontânea.

Desta feita, a confissão, quando considerada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, enseja a aplicação da atenuante disposta no art. 65, III, ‘d’, do Estatuto Repressivo.

Frisa-se que o réu, ora defendente, não tinha a intenção de praticar qualquer atividade delitiva, porém, por estar com extrema dificuldade financeira para sustentar sua família, cometeu o infeliz episódio.

Durante a Instrução Criminal em nenhum momento quis o denunciado encobrir a veracidade dos fatos ou dificultar o papel da justiça, ao contrário, demonstrou hombridade ao relatar passo a passo o que havia ocorrido no dia daquele dia.

As testemunhas de acusação e à vítima, em seus depoimentos, confirmam que o denunciado não executou o ato com violência ou grave ameaça, assumiu é verdade, contudo, jamais com violência.

A) DA CONFISSÃO COMO ATENUANTE DE PENA

Tendo em vista, que o Acusado colaborou com a instrução criminal, principalmente no que tange o elemento confissão, esse faz jus ao benefício do benefício da atenuante de pena, prevista no “art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III – ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.”

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou: “súmula 545 STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

III- DOS PEDIDOS

Ex positis, com base nos fatos e fundamentos jurídicos apontados requer a Vossa Excelência:

a) Ante os fatos, descaracterizadores do delito de roubo, previsto no art. 157, do Código Penal, requer a desclassificação do delito para o crime de furto tipificado no artigo 155, do Código Penal Brasileiro, pois está amplamente demonstrado que não houve simulação de porte de armas, tampouco, agressões físicas, pois apenas após o acusado se apropriar do celular e empreender fuga foi que a vítima começou a pedir socorro, momento em que os populares correram atrás do acusado e o detiveram;

b) Subsidiariamente, espera-se que o Douto Magistrado, ao desclassificar o crime de roubo tipificado no art. 157, do CP, para o crime de furto previsto no art. 155, do mesmo diploma, que aplique a atenuante do art. 155, § 2º, do Código Penal;

c) Considerando-se os fatos aqui narrados, confia o réu em que este respeitável Juiz, culto e integro, analisando-se o presente caso, haverá de uma vez, atendidas às formalidades legais, julgue parcialmente procedente a presente ação e em caso de condenação, que seja afastada as circunstâncias qualificadoras, considerando as atenuantes legais, com a aplicação da pena mínima.

d) Em razão da NOMEAÇÃO, por este Juízo, para atuar no presente caso, defendendo os interesses do acusado, requer seja, desde logo, fixados URH’S de acordo com os parâmetros estipulados pela tabela da OAB/XX vigente, visto a sua dedicação à causa.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

XXXXXXXX, XX,16 de março de 2019.

ADVOGADO (A)

OAB/XX 00.000

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PIRACICABA

PROCESSO nº XXXXXX

XXXXX, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO PENAL em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO do Estado de São Paulo, vem, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, por meio de sua advogada que esta subscreve apresentar tempestivamente as presentes ALEGAÇÕES FINAIS, aduzindo, o quanto segue:

I – DOS FATOS

O Acusado foi denunciado às fls. 82-83 pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque segundo narra a peça acusatória no dia 04 de abril de 2018, por volta 13h30, no cruzamento da avenida Edine Rontani Basssete com a rua Honduras, bairro Água Branca, o Acusado XXXX trazia consigo e tinha supostamente em depósito 27 (vinte e sete) invólucros plásticos contendo maconha, pesando aproximadamente 92,0g (noventa e dois gramas), e mais 4 (quatro) porções maiores contendo a mesma droga, com peso bruto de 34,7 (trinta e quatro gramas e sete decigramas), nos termos do auto de exibição e apreensão de fls. 09/10 e laudo de constatação preliminar de fls. 18/13.

Às fls. 23-24, bem como fls. 94 certificam que O ACUSADO É PRIMÁRIO!

É a síntese do necessário.

II – MÉRITO

O Acusado é primário, tem 19 anos, tem endereço no distrito da culpa e é inocente da imputação de tráfico que por ora lhe é conferida.

Ao contrário do alegado pelos guardas municipais, o acusado em momento algum confessara a prática de tráfico de entorpecentes.

Prova de que o Acusado não realizou nenhum tipo de confissão está na folha 05 dos autos em que consta o termo de interrogatório do auto de prisão em flagrante, em que afirmou se manifestar somente em Juízo.

Diante da quantidade e somente o tipo “maconha” resta nítido que o fim era o consumo e não o tráfico, desta feita, desde já se requer a desclassificação da presente imputação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 por não haver nos autos elementos probatórios suficientes que incriminem o Acusado como incurso no tráfico de entorpecentes.

Excelência, o acusado foi indiciado por supostamente ter em depósito o equivalente 27 invólucros plásticos contendo maconha, sendo que reconhece ter comprado apenas 7 (sete) “parangas” sendo cada uma a custo de R$5,00 (cinco reais), perfazendo o total de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

O Guarda Municipal Claudio José esclareceu que foi apenas encontrado 7 (sete) pacotes de maconha com o Acusado em seu depoimento em juízo.

Sendo certo que o restante não tem nenhuma conexão para com o Acusado, tendo somente o depoimento isolado dos Guardas Municipais, portanto, o artigo 28 também prevê a aplicabilidade do verbo “ter” para a incidência do consumo pessoal da droga, senão vejamos:

“Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (…)

§ 2º  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (…)” (g.n.)

Ambos os artigos (33 e 28) dispõem sobre a guarda em depósito qualquer quantidade de droga, a única diferenciação seria somente quanto à destinação da droga mantida em depósito, se para consumo próprio ou para comercialização, nesse sentido o Acusado assumiu a parte que era destinada ao seu consumo pessoal.

O § 2º do supracitado artigo 28 esclarece quais os parâmetros e fatores a serem analisados pelo magistrado na determinação da destinação da droga, devendo o juiz analisar a natureza e à quantidade da substância apreendida, mas não de forma isolada, mas considerando também o contexto, local e as condições em que se desenvolveu a ação policial, bem como as circunstâncias sociais e pessoais do acusado, e, ainda, a conduta e os antecedentes do Acusado.

II.I- DA FALTA DE PROVAS QUANTO ELEMENTO TÍPICO DA MERCANCIA E DA DENÚNCIA EMBASADA ESTRITAMENTE NO DEPOIMENTO DOS GUARDAS MUNICIPAIS

A pergunta que a defesa coloca é bastante simples: apenas o depoimento de dois guardas municipais é o suficiente para condenar um jovem por um crime equiparado a hediondo cujo a pena varia entre 5 e 15 anos? Tudo que o Estado precisa para condenar um cidadão é a palavra de dois guardas? A presunção de inocência, princípio constitucional e garantia fundamental, pode ser abalada com tão pouco?

A acusação não foi capaz de produzir uma única prova da suposta mercancia de entorpecentes a não ser o depoimento dos dois guardas municipais que deixam claro que não encontraram a quantidade volumosa com o Acusada, mas tão somente o quantidade para uso próprio.

Nenhum comprador, nenhum fornecedor, nenhuma anotação da venda de drogas, nenhum ato de mercancia. Tudo que pesa contra o acusado é a notícia de que os guardas foram até o local e encontraram 7 porções junto com o acusado, o restante não guarda qualquer vínculo com o Acusado.

Ora, o elemento típico do tráfico é o destino mercantil da droga. Sem a demonstração desse elemento típico, a absolvição por falta de provas, nos termos do art. 386, inc. VII do CPP, é medida de rigor.

O que se denota nos autos Excelência é que a denúncia está EXCLUSIVAMENTE pautada no depoimento dos milicianos e ainda que os mesmos gozem de fé pública, a palavra destes deve ser relativizada quando não há outras testemunhas que possam corroborar a versão apresentada pelos mesmos.

Assim, dada a precariedade dos elementos de prova, encimados simplesmente nos relatos dos guardas encarregados da prisão, salta aos olhos a dúvida sobre a materialidade delitiva do crime de tráfico. E como é sabido por todos e todas, A DÚVIDA – GERADA PELA MANIFESTA DEBILIDADE INSTRUTÓRIA – HÁ QUE SER INTERPRETADA SEMPRE EM FAVOR DO ACUSADO.

Esse é o único entendimento que decorre da aplicação do princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, c/c art. 60, § 4º, IV), que está insculpido na Lei Maior pátria, sob o status de cláusula pétrea, e milita em favor de todos os acusados em processo penal, impondo sejam absolvidos sempre que não houver, como na hipótese ora em tela, prova cabal, segura da autoria delitiva.

Ainda que se considere a propriedade da droga como sendo do Acusado, a lei exige a comprovação da mercancia da droga para a caracterização do delito de tráfico. Não se pode presumi-la sem que se investigue a destinação da droga.

Os guardas municipais não comprovaram nenhum ato que caracterize a traficância praticado pelo Acusado!

A simples quantidade de entorpecente apreendido não é suficiente para caracterizar o grave delito de que foi acusado. Ora, a forma como a droga é embalada para a venda é a mesma que é adquirida. Portanto, na pior das hipóteses, deve-se desclassificar a conduta de tráfico para uso, nos termos do art. 28 da Lei de Drogas, já que não restou demonstrada a destinação dos entorpecentes.

A minorante do tráfico-privilegiado deve incidir no presente caso, foi o que decidiu o STF em junho, por maioria, julgando que o crime de tráfico privilegiado de entorpecentes não tem natureza hedionda. Por esse motivo, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), ainda, o Acusado também poderá ser beneficiado por indulto, conforme o artigo 84, inciso XII, da Constituição.

Acompanhando o entendimento do Supremo, a 3ª Seção do STJ estabeleceu que o tráfico privilegiado de drogas não constitui crime de natureza hedionda. A nova tese foi adotada de forma unânime durante o julgamento de questão de ordem. Com o realinhamento da posição jurisprudencial, o colegiado decidiu cancelar a Súmula 512, editada em 2014 após o julgamento do REsp 1.329.088 sob o rito dos recursos repetitivos.

Ainda, deve também ser aplicado ao presente caso em caso de condenação a atenuante de pena nos termos do art. 65 do Código Penal, tendo em vista que o denunciado é menor de 21 anos, sendo possível também atenuante da confissão espontânea da autoria do crime:

“Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (…)

III – ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;”

III – DAS CIRCUNSTÂNCIAS SOCIAIS E PESSOAIS DO ACUSADO

O Acusado possui apenas 19 (dezenove anos), O ACUSADO RESIDE NO DISTRITO DA CULPA, JUNTO A SUA MÃE E TIA, PRECISAMENTE NA RUA TOME DE SOUZA, Nº 164, JARDIM GLÓRIA, CEP 13401455, PIRACICABA/SP.

E até que houvesse sido recolhido ao cárcere trabalhava fazendo bicos conforme expos em seu depoimento em juízo. Excelência, o crime pelo qual foi autuado é desprovido de violência ou grave ameaça, e não há elementos que levem à conclusão de que o Acusado faça do crime modo de vida.

Ainda, não há que se falar em periculosidade do agente ou da conduta, conceito este vago, indeterminado e nem sequer aplicável por aqui. Ligado, quando muito, a medidas de segurança.

Portanto, as passagens anteriores no Juízo da Infância e Juventude não podem servir como elementos indicativos de possível personalidade desviada ou de periculosidade voltada à delinquência, mesmo porque a própria lei e tratados internacionais de direitos humanos reconhecem, na criança e adolescente, indivíduos dignos de proteção integral e com personalidade em formação.

O próprio ECA reconhece como estando em situação de risco às crianças e os adolescentes que, por sua própria conduta, tiverem seus direitos ameaçados ou violados. Em outras palavras, a própria prática de ato infracional, além de revelar abandono pelo Estado, pela família e pela comunidade, já é, em si própria, configuradora de uma situação de risco daqueles que o praticam, não fazendo sentido que uma situação que própria lei reconhece como de risco e de vulneração a seus direitos possam prejudicá-los depois.

Nesse sentido, as anotações por atos infracionais não podem ser vistas como reveladoras de personalidade desviada, corrompida, deturpada, ou coisa do tipo, já que o próprio ordenamento a reconhece, relativamente ao público infanto-juvenil, como objeto de um delicado e complexo processo de formação, sendo reconhecida a condição peculiar às crianças e adolescentes como de sujeito de direitos em desenvolvimento.

V- PEDIDOS

a) Acolher a presente tese da defesa em alegações finais para absolver o acusado do crime que lhe foi imputado na exordial nos termos do artigo 386, inciso V e VII, do CPP, por restar absolutamente comprovado a inexistência dos fatos narrados na denúncia, por se tratar de droga para consumo próprio conforme esclarecido nos autos pelo acusado;

b) Alternativamente, não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, requer-se seja decretada a absolvição do acusado nos termos do artigo 386, inciso V e VII, do Código de Processo Penal, por não existir provas de ter o réu concorrido para a infração penal, logo, não há prova suficiente para condenação no incurso do artigo 33 da Lei de Drogas;

c) Ainda, caso os argumentos apresentados sejam julgados improcedentes, requer-se a desclassificação do delito de tráfico imputado na exordial para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06;

d) Subsidiariamente em caso dos argumentos apresentados sejam julgados improcedentes, requer-se a desclassificação do delito de tráfico imputado na exordial para o previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e que seja aplicada a redutora em sua fração máxima (2/3), bem como a atenuante do art. 65, do Código Penal, tendo em vista que o denunciado é menor de 21 anos, aplicando-se o regime aberto para cumprimento da pena já que o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade da imposição do referido regime ao Réu primário por tráfico de drogas.

e) Em caso de condenação, requer se a Fixação da pena base no mínimo legal. Não há, no caso em tela, circunstâncias agravantes, majorantes ou quaisquer qualificadoras que elevem a pena além do mínimo legal, observado o artigo 59, do Código Penal;

f) Requer-se o direito de apelar em liberdade.

g) Fica expressamente requerida a análise dos argumentos nessas alegações finais para fins de prequestionamento em eventuais aos Tribunais Superiores.

h) Por fim, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o perdão da pena de multa ou a sua aplicação no seu patamar mínimo ante à simples situação econômica do Acusado, evidenciada pelas condições do seu labor e pelo singelo, quase ínfimo, poder aquisitivo do mesmo, evidenciadas no transcorrer da persecução penal

Termos em que,

p. deferimento.

Piracicaba, 28 de agosto de 2018.

XXXXXX

OAB/SP XXXXXX

Nulidade investigação e abordagem Guarda Municipal

AO MM JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PIRACICABA/SP

PROCESSO Nº XXXXXXX

XXXXX, já devidamente qualificada nos autos da AÇÃO PENAL em epígrafe, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO do Estado de São Paulo, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, por meio de sua advogada que esta subscreve apresentar as presentes ALEGAÇÕES FINAIS, aduzindo, o quanto segue.

Inicialmente esta patrona justifica sua ausência na audiência de 26/05/2022, pois não conseguiu acessar o link enviado para a audiência virtual, justificando naquela data para este MM Juízo por ligação telefônica com o serventuário Sr. Diego, conforme imagem inclusa, confirmando também pelo aplicativo “whatsapp”, contudo, as mensagens foram enviadas para serventuário Diego da Vara do Júri, conforme print anexo.

I – DOS FATOS

O Ministério Público narra em sua exordial acusatória as fls. 151-154 de forma abstrata e dúbia, tanto que narrou como “crack” os entorpecentes de “cocaína” apreendidos nestes autos em 24 de março de 2021, onde supostamente nesta cidade de Piracicaba a acusada tenha cometido o crime encartado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

II – PRELIMINARMENTE – INCONSTITUCIONALIDADE DA ABORDAGEM E INVESTIGAÇÃO PELA GUARDA MUNICIPAL

Como dos autos se infere a Guarda Municipal de Piracicaba procede recorrentemente a famigerados “patrulhamentos de rotina” atividades de investigação e abordagens de pessoas que julga suspeita no município, no presente caso, as acusadas duas jovens negras de periferia bebendo próximo a um bar se demonstraram nervosas e por isso foram abordadas.

Tal proceder deve ser censurado por ser absolutamente inconstitucional, pois em nosso ordenamento jurídico a Constituição da Republica é expressa da divisão e atribuição de competências investigatórias no que toca as instituições de segurança pública em seu artigo 144:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

(…)

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. (Vide Lei nº 13.022, de 2014)

Portanto, é manifesto que nestas competências não se encontram a Guarda Municipal, e ilegal uma vez que tal fato corresponde inclusive à ilícito penal tipificado como “usurpação de função pública” como bem tipifica o art. 328 do Código Penal.

A consequência jurídica para este proceder nos exatos termos tanto da Constituição como da Lei ordinária é a declaração de sua nulidade por ser constitutiva de prova ilícita:

Constituição da Republica. Art. 5º – “omissis”(…) LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Código de Processo Penal. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Logo, deve-se ser declarada a nulidade das provas produzidas pela Guarda Municipal nestes autos.

III – MÉRITO – DA AUSÊNCIA DE PROVAS

A acusada é inocente e durante a instrução dos autos conseguiu provar robustamente que não cometeu o crime de tráfico de drogas, seu depoimento pessoal foi absolutamente esclarecedor e idôneo, disse que estava fazendo programa, que foi comprar uma bebida e comprou 3 (três) “pinos” de cocaína para consumo próprio, que ali onde foi abordada é ponto de tráfico, mas que trabalhava como garota de programa na época, que parou no bar, comprou as drogas para seu consumo.

Restando assim absolutamente isolada nos autos a tese da promotoria pública, que não foi capaz de produzir provas suficientes para uma decisão condenatória, sendo a absolvição nos termos do artigo 386, inciso I, do CPP a medida mais correta de justiça para esse caso específico. Pois, de fato, restou provado que a acusada não praticou o crime previsto no artigo 33, da lei 11.343/06, assumindo que comprou as drogas para consumo próprio, inexistindo materialidade delitiva na conduta da acusada.

A denúncia está substanciada em hipótese absolutamente incomprovada nos autos, já que categoricamente sugere que a droga encontrada no canteiro do outro lado da rua era de propriedade das acusadas, como única prova restam isolados os depoimentos dos Guardas Municipais, que sequer têm competência para investigação e abordagem.

A instrução dos autos em audiência se mostra absolutamente relevante para a análise do mérito da demanda, uma vez que esclareceu os fatos minuciosamente sem restar obscuridades nos dois depoimentos das acusadas, mostrou que é o caso é de absolvição, já que demonstrado que a acusada em momento algum esta teve a intenção de comercializar o entorpecente “cocaína” que guardava dentro de seu vestido seu consumo próprio.

Em caso análogo, a Sexta Turma do STJ no AgRg no AREsp nº 2.108.039/CE concedeu um Habeas Corpus para desclassificar para posse de drogas para uso pessoal uma imputação de tráfico feita em desfavor de um paciente no Estado do Ceará. No acórdão, a Turma assentou, incialmente que:

“o quadro fático dos autos autoriza a conclusão de que, apesar de os depoimentos dos policiais serem merecedores de credibilidade como elementos de convicção, não ficou demonstrada inequivocadamente destinação da droga para a comercialização, além de ser sido apreendida quantidade não relevante (4 gramas de maconha e 5 gramas de crack), o que não se altera pela forma de embalagem”

Também pontuou o Colegiado que:

“o fato de o sentenciado, embora primário e com bons antecedentes, registrar outras ações penais em curso, não se mostra suficiente para demonstrar que a droga apreendida era destinada ao comércio, especialmente por não ter sido o agravante flagrado vendendo ou expondo à venda, bem como por não ter havido a apreensão de balança de precisão ou de outros apetrechos para a comercialização de drogas”.

Embora a acusação busque embutir o entendimento de que a droga era destinada para o consumo de terceiros, essa tese restou completamente isolada dos autos, consta apenas nos depoimentos dos guardas municipais, sendo que a droga se destinava ao consumo próprio da acusada da ínfima quantidade de 3 porções de cocaína (fls. 20).

O artigo 33 da Lei nº 11.343/06 possui 17 verbos, sendo que desses verbos 5 (cinco) estão identicamente reproduzidos no artigo 28 do mesmo diploma legal. Ocorre que, o artigo 33 destina-se ao crime de tráfico de drogas ilícitas, ou seja, comercialização para terceiros, já o artigo 28 destina-se aos usuários de consumo das drogas ilícitas, buscando tipificar de forma diferenciada o traficante do usuário.

Destarte, este foi o maior objetivo da aprovação da referida lei, que apesar de suas limitações trouxe a nítida intenção de mudar o cenário carcerário no país, mas infelizmente não é o que acabou ocorrendo, mantendo os usuários na mesma condição dos traficantes, pois o único mecanismo processual de diferenciação entre a incidência de um artigo para o outro é complexo e detalhista, pois nem sempre os fatores contidos no § 2ª do referido artigo são facilmente auferíveis.

Porém, no caso em tela, cada um dos fatores elencados no referido parágrafo do artigo 28, podem não apenas serem auferidos e analisados, como ainda comprovam a condição da acusada ser usuária e não traficante de drogas. O texto do artigo 33 assim descreve o crime de tráfico de drogas:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…)”

A acusada foi indiciada por ter consigo apenas 3 gramas de cocaína, sendo certo que o dinheiro que estava com ela era de origem lícita do seu trabalho à época como garota de programa, dessa forma, o artigo 28 também prevê a aplicabilidade do verbo “adquirir” para a incidência do consumo pessoal da droga, senão vejamos:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(…)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (…)” (g.n.)

O § 2º do supracitado artigo 28 esclarece quais os parâmetros e fatores a serem analisados pelo magistrado na determinação da destinação da droga, devendo o juiz analisar a natureza e à quantidade da substância apreendida, mas não de forma isolada, e sim considerando também o contexto, local e as condições em que se desenvolveu a ação dos guardas, bem como as circunstâncias sociais e pessoais da acusada, e, ainda, a conduta e os antecedentes da acusada.

Desta forma, seguindo a processualística penal para análise da destinação das 3 (três) porções de cocaína, absolutamente necessária para a comprovação da materialidade do crime, imprescindível que se analisem cada um desses fatores isoladamente e contextualizados na situação fática dos fatos contidos nos autos.

A acusada foi abortada na rua, em local de intensa movimentação, próximo de comércios e bares, e, sem motivação legal ou aparente os guardas municipais por aparente “nervosismo” das acusadas as surpreenderam com a abordagem e revista pela GCM mulher chamada ao local, apreenderam tão somente 3 (três) porções de cocaína que a acusada guardava dentro de sua roupa destinada ao seu consumo.

Durante a busca e apreensão não foram encontrados nenhuma ferramenta e ou situação de mercancia que pudesse induzir que a droga fosse destinada à mercantilização para consumo de terceiros. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência:

“Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Materialidade delitiva comprovada – Traficância que não ficou comprovada de forma estreme de dúvidas – Réu que confirmou que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio – Apreensão de quatro porções de maconha e duas de “crack, com peso líquido total de 12,440g. (doze gramas e quatrocentos e quarenta miligramas). – Inexistência de elementos seguros e estreme de dúvidas, que indiquem o comércio ilícito da substância entorpecente pelo réu – Desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da lei nº 11. 343/06 – Juntamente com a droga não foi apreendido nenhum outro petrecho que indicasse que o réu se dedicava ao comércio ilícito; tampouco foi preso em flagrante – Para que se reconheça a existência de tráfico, ou, comércio de drogas, é mister prova absolutamente segura e, em caso de dúvida, em se saber se o réu é traficante, ou, usuário, deve subsistir a segunda hipótese, como solução benéfica do in dubio pro reo – Apelo defensivo parcialmente provido, para desclassificar o delito de tráfico de entorpecentes, para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11. 343/06, impondo-se ao réu a pena de advertência – (…)”

(TJSP Apelação. 0000358-15.2012.8.26.0302 – 16ª Câmara de Direito Criminal. Julgamento 26.05.2015. Publicação 27.05.2015.. Relator Borges Pereira). (g.n)

Portanto, nenhuma evidência de que a droga era destina para comércio foi comprovada nos autos, ou trazida à luz da instrução penal pelo Ministério Público, constatando-se indubitavelmente de que a acusada à época comprou 3 (três) porções para consumo próprio e deve ser aplicado no presente caso o artigo 28 da Lei 11.343/06.

Acerca da hipótese, o renomado mestre Guilherme de Souza Nucci, na obra Código de Processo Penal Comentado, 7ª edição, pág. 672, recomenda:

“Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.”

Alternativamente, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, por amor ao debate quanto a dosimetria da pena, frise-se que a acusada não é portadora de maus antecedentes, sua conduta social e personalidade são boas, pois não há qualquer indicio contrário no processo que possa demonstrar que ela tenha menos percepção de cunho social, ainda que responda atualmente a outro processo não transitado e julgado, isto em nada afeta sua honra e moral, sendo assim devem ser analisados os antecedentes nos moldes do princípio in dubio pro reo.

A acusada é uma pessoa com excelente índole, considerada primária nos termos da lei, trabalhadora, é manicure e designer de sobrancelhas, portanto, sempre foi pessoa honesta e voltada a trabalhos lícitos.

Há de se verificar que em favor da acusada, tem-se sua primariedade e a não comprovação de que a acusada se dedique às atividades criminosas, e muito menos integra organização criminosa, portanto, não há qualquer circunstância desfavorável prevista ao artigo 59 do Código Penal, inciso IV, devendo, alternativamente em caso de não absolvição sua pena base ser fixada no mínimo legal e substituída pelas restritivas de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal, considerando, ainda, que a acusada encontra-se gestante.

IV – CONCLUSÃO

A materialidade do crime de tráfico de drogas não está tipificada na posse do entorpecente ilícito em si, pois a posse pode também se caracterizar para o consumo nos termos do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Logo, não basta provar a posse do entorpecente, mas para condenação da acusada, deveria ser feita prova inequívoca da destinação da droga para comércio.

Exceto o depoimento dos guardas municipais não existe nenhum outro elemento que indica, com certeza, que a droga era destinada a fornecimento de terceiros, sendo certo que tais depoimentos são frágeis para justificar a condenação da acusada por tráfico.

A incerteza quanto ao envolvimento no crime de que foi acusada neste feito, impõe-se a desclassificação para o art. 28, pois a mínima dúvida quanto à responsabilidade do agente impede o acolhimento da pretensão inicial.

Portanto, diante da dúvida quanto à responsabilidade da acusada, urge-se aplicar o princípio in dubio pro reo, uma vez que solução contrária diversa da desclassificação implica em condenar a acusada por delito que não cometeu, porquanto não demonstrada cabalmente à destinação para mercancia, devendo a acusada ser absolvida nos termos do artigo 386, inciso I, por estar comprovada a inexistência do fato. Nesse sentido:

“TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, 251 gramas de maconha. Condenação em primeiro grau fundada na palavra de guardas municipais que não presenciaram qualquer ato de mercancia. Denúncias anônimas não confirmadas por prova idônea. Confissão parcial da acusada. Alegação de que a droga era destinada para consumo próprio. Prova testemunhal confirmatória da condição de usuário. Desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Apreensão de significativa quantidade, porém não embalada individualmente. Circunstâncias não reveladoras do intuito mercantil. PENA. Acusada primária e de bons antecedentes. Circunstâncias judiciais favoráveis, APESAR DA QUANTIDADE. IMPOSIÇÃO DE SIMPLES ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DA DROGA. Apelo defensivo parcialmente provido para esse fim. Detração. Consideração do tempo de prisão provisória. Extinção da punibilidade pelo integral cumprimento.”

(TJSP. Apelação 30060268020138260624 SP 3006026-80.2013.8.26.0624 – 16ª Câmara de Direito Criminal. Julgamento e Publicação 07.07.2016. Relator Otávio de Almeida Toledo). (g.n)

Por fim, a mera localidade onde supostamente as drogas foram encontradas por si só também não incriminam ou denotam culpa da acusada.

Muito bem ficou explícito pela versão dos guardas municipais e das acusadas que a localidade em si é conhecida como região de tráfico e que muitas pessoas estariam no local na hora do ocorrido, que diversas pessoas já teriam sido abordadas e presas nas imediações.

Não parece lúcido, crível ou razoável aos olhos da Defesa tal afirmação, ainda que efetivamente tal localidade haja o comércio de drogas seria o mesmo que prejulgar toda a localidade como criminosa.

V – PEDIDOS

Ante o exposto, requer-se a Vossa Excelência:

i) Preliminarmente – seja reconhecida a ilicitude da prova consistente na materialidade como autoria por manifesta violação da Constituição da Republica e Legislação ordinária;

ii) No mérito, acolher a presente tese da defesa em alegações finais para absolver a acusada do crimes que lhe foi imputada na exordial nos termos do artigo 386, inciso I, do CPP, por restar absolutamente comprovado a inexistência dos fatos narrados na denúncia, por se tratar de droga para consumo próprio;

iii) Alternativamente, não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, requer-se seja decretada a absolvição do acusada nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência dos fatos;

iv) Ainda, caso os argumentos apresentados sejam julgados improcedentes, requer-se a desclassificação do delito de tráfico imputado na exordial e aplicação do previsto no art. 28 da Lei 11.343/06;

v) Em caso de condenação, que consideradas as atenuantes legais, por se menor de 21 anos, e o redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, com a fixação da pena em sem mínimo legal e a aplicação do regime aberto e/ou semiaberto;

vi) Caso Vossa Excelência entenda pela condenação da acusada, o que não se espera, deve ser aplicada as medidas restritivas de direito alternativas à prisão, nos termos do art. 44 do CP, considerando a primariedade e o preenchimentos dos requisitos para tanto;

vii) A expedição de guia de levantamento do valor de R$ 100,00 (cem reais) nos termos do laudo de fls. 17/18, tendo em vista a licitude da origem do dinheiro já cabalmente comprovada;

viii) A liberação do celular conforme laudo de fls. 17/18, celular da marca Iphone IMEI nº 013423005316335 e lacre nº 4796573, considerando que o bem não foi relacionado como prova e não guarda relação com o suposto crime averiguado, não restando justificativa pertinente para que o bem permaneça apreendido;

ix) Por fim, fica expressamente requerida a análise dos argumentos nessas alegações finais para fins de prequestionamento em eventuais aos Tribunais Superiores;

x) Em caso de condenação, requer a acusada o direito de apelar em liberdade.

Termos em que,

p. deferimento.

Piracicaba, 25 de outubro de 2022.

XXXXXX

OAB/SP XXXXXX

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA VARA XXXXXXXXX DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXXXXX

Processo nº XXXXXXXXXXXXXXXXXX

FULANO DE TAL, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por sua advogada e bastante procuradora que esta subscreve, vem à presença de Vossa Excelência apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir aduzidas.

Servem estes memoriais para chamar a atenção ao arcabouço legal e probatório conclusivo ao direito pleiteado.

BREVE SÍNTESE
O mérito da denúncia trata-se de suposta prática do delito de Estupro de Vulnerável enquadrado no Art. 217-A, 1º, 3º do CP.

Segundo consta da Denúncia, por volta das 09 hs do dia XXXXXXXXXXX, a suposta vítima foi para a praça XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX nesta cidade, acompanhada de seu namorado XXXXXXXXXXXXXXXX, seu irmão XXXXXXXXXXXXXXXX e xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Narrou que por volta das 02hrs00min da madrugada, todos foram para suas casas, onde (NARRE OS FATOS)

Expõe que a vítima acordou desorientada e viu que estava na residência do acusado XXXXXXXXXXXXX (….), ocasião em que percebeu que havia sofrido estupro.

Relata ainda a acusação que os denunciados confessaram terem tido relações sexuais com a suposta vítima, mas afirma que houve consentimento mútuo.

Apesar de ter sido demonstrado, desde o Inquérito Policial, a ATIPICIDADE DA CONDUTA do acusado, a denúncia foi indevidamente recebida na data do dia XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, o que merece ser revista uma vez que existem provas, material e testemunhal, que a suposta vítima teve relação sexual com o acusado de forma totalmente consensual, conforme passa a demonstrar.

II. PRELIMINAR DE MÉRITO

II.I DOS PRAZOS CONCEDIDOS À ACUSAÇÃO E À DEFESA

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; (frisos nosso)

Em análise detida dos autos, constata-se o excesso de prazo do Ministério Público no tangente ao protocolo das Alegações finais por memoriais, uma vez que o Parquet saiu intimado da Audiência de Instrução e Julgamento (Id XXXXXXXX– fls 121/211) no dia XXXXXXXXXXXX, mas só protocolou no dia XXXXXXXXXXXXX (Id XXXXXXXXXXXX – fls 208/211). Desta forma, o acusado sofreu o prejuízo de ter que aguardar maior prazo processual para o seguimento dos eventos, “preso” em regime fechado, o que configura flagrante ilegalidade. Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação de liberdade em razão da ineficiência administrativa do Estado.

Ademais, a Constituição Federal em seu artigo 5º, inc. LXXVIII dispõe claramente sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade processual.

Nesse interim cabe ainda destacar que a Lei nº 13.964/2019 aduz a revisão de manutenção de prisão, de forma a demonstrar a necessidade de continuidade da prisão preventiva. Vejamos:

“Art. 316 CPP- O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. ” (NR)

Explico melhor:

Em fase de Audiência de Custódia, na data do dia XXXXXXXXXXXXX (Id XXXXXXXXXXXX- fls 14/211), a prisão fora convertida em Prisão Preventiva; em XXde XXXXXX de XXXX o pedido de revogação das prisões preventivas fora negado e designada a audiência de instrução e julgamento para o dia XX de XXXXXX de XXXX, o que não aconteceu devido ter sido redesignada para o dia XX de XXXXXXXX de XXXX.

Porém, somente em XX de XXXXXXXXXXX de XXXX (Id XXXXXXX- fls 206/211) foi realizado a revisão da manutenção da prisão preventiva, ou seja, 240 dias (ou 08 meses) após a decretação.

Claramente configurado a inobservância de formalidades legais nos eventos descritos acima, e o prejuízo causado à defesa, requer-se SEJA DECLARADA A NULIDADE.

III. MÉRITO

Servem estes memoriais para chamar a atenção ao arcabouço legal e probatório conclusivo ao direito pleiteado, quais sejam:

III.I DAS PROVAS

· Laudo Toxicológico

Apesar do Laudo sexológico ter sido protocolado no dia xx de xxxxx de xxxx, Id xxxxxxx (fls 31/211), o Toxicológico, embora tenha sido concluso em xx de xxxxxx de xxxx, só foi aludido e protocolado pelo MP, que estava em sua posse, no dia da Audiência de Instrução e Julgamento, xx de xxxxxxxx de xxxx, que por se tratar de matéria que pode vir a influenciar na decisão do julgamento a DEFESA PUGNA PELA NULIDADE DE TODO O PROCEDIMENTO, EM RAZÃO DA JUNTADA DE “PROVA SURPRESA”, e de forma subsidiaria, PUGNA PELO TOTAL DESENTRANHAMENTO.

Ademais, o Laudo não apresenta data da coleta do material e da realização do exame para que se possa averiguar a correta aplicação das técnicas que aferiu o resultado.

Para o caso da absoluta aceitação do Laudo por esse Juízo, a defesa traz à baila a explanação autoexplicativa do CENPRE – Centro Regional de Estudo, Prevenção e Recuperação De Dependentes Químicos, que informa sobre os efeitos imediatos da administração da cocaína “manifestam-se de maneira geral por um estado de euforia, bem estar, desinibição, loquacidade, resistência ao trabalho, perda de apetite, liberação erótica e insônia”, vide: < https://cenpre.furg.br/drogas?id=60#:~:text=Os%20efeitos%20imediatos%20da%20administra%C3%A7%C3%A3o,apetite%2C%20libera%C3%A7%C3%A3o%20er%C3%B3tica%20e%20ins%C3%B4nia> logo, constata-se que a reação pelo uso da substancia naquela ocasião pela suposta vítima não seria de desmaio ou alguma espécie de apagão, conforme alegado, pelo contrário, ela apresentaria exaltação de energia e resistência.

Tampouco, a substancia encontrada em sua urina significa que teriam feito uso de cocaína juntos.

· Laudo Sexológico

Não há o que se alegar no que diz respeito a comprovação da relação sexual entre o acusado e a suposta vítima, pois o mesmo confessa a prática do ato sexual, visto que a menor já possuía idade, na época do fato, para tal prática.

Por ter o claro entendimento que era uma relação sexual consentida, o acusado, solteiro e desimpedido, não viu qualquer objeção ou proibição na realização da vontade de ambos, réu e suposta vítima.

Dessarte, fica demonstrado a plausividade da tese defensiva. Tal prova se encaixam perfeitamente à tese de defesa, vejamos.

· DA PROVA EM VÍDEO

Com base no acervo probatório juntado aos autos é possível concluir que o acusado não praticou nenhuma conduta ilícita, devendo ser inocentado da acusação que lhe pesa desde o momento em que foi apresentado, em fase de Inquérito Policial, o vídeo – Id xxxxxxxxxx – o qual evidencia que a suposta vítima chega à casa do acusado por vontade própria, desce da motocicleta sem a necessidade de nenhuma ajuda, passa livremente por detrás do veículo, sem demonstrar nenhum desequilíbrio, e ainda aguarda, parada, sem nenhuma ação de coação, o acusado abrir o portão, demonstrando 100% seu querer em estar ali com ambos o acusado.

· DA PROVA TESTEMUNHAL

Importa ainda, destacar a prova testemunhal, pois nela a inocência do acusado também ficou perfeitamente clara, o que se vislumbra através dos seguintes trechos:

CONTRADIÇÕES: Evidenciado no depoimento especial da suposta vítima, nos trechos:

DEPOIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA –

Relata que as 2 horas da manhã, chegando em casa, ao chamar a mãe, e esta, demorando para abrir a porta, sentiu papel higiênico sendo colocado em sua boca e nariz, o que a levou ao desmaio rápido, automático.

VÍDEO –

O vídeo – ID xxxxxxx- mostra a suposta vítima, às 5:34 h da manhã, e os acusados chegando na casa de Claudenor em uma motocicleta. Que ela desce sem nenhuma ajuda, passa por trás do veículo e vai em direção a entrada do portão, e entra por livre e espontânea vontade.

DEPOIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA –

Que não conhece os acusados, somente de vista e que eles a seguem em rede social (Id xxxxxxxxxx)

OUTROS DEPOIMENTOS – Depois confirma que o acusado é primo da sobrinha dela e que frequenta a casa desta e de amigas em comum e que quase não conversava com ele;

• A testemunha XXXXXXXXXXXXXXX (Id xxxxxxxxx) afirma que todos se conhecem bem, este afirma ainda que a suposta vitima apareceu por volta das 4:40 hs na praça, que um rapaz deixou ela lá, que ela disse que era seu namorado, e em seguida “começou a se jogar pra cima dos meninos”; afirmou ainda que a menor já havia se relacionado com o acusado; que ela subiu na moto com o acusado e saíram, de forma consentida, para a casa do mesmo.

DEPOIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA – No IPL seu namorado se chama xxxxxxxxxxxxx ; na AIJ relata que este a levou para casa de onde foi levada desmaiada.

OUTROS DEPOIMENTOS – Na AIJ afirma que seu namorado se chama xxxxxxxxxxxxxx; A testemunha xxxxxxxxxxxxxx afirma que o namorado dela apenas a deixou na praça e saiu.

DEPOIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA – Alega não saber onde era a casa do acusado “as meninas me disseram” (Id xxxxxxxxx)

OUTROS DEPOIMENTOS – “Aí depois eu tentei lembrar mais, aí lembrei que era a cada dele” – Palavras de xxxxxxxxxxxxxx quando perguntada sobre o suposto momento que acordou, ou seja, conhecia a casa por dentro.

DEPOIMENTO DA SUPOSTA VÍTIMA – Que acordou no bar, caída no chão, já era de manhã, e que a testemunha Mxxxxxxxxxxxxx a encontrou e levou para casa.

OUTROS DEPOIMENTOS – A testemunha Mxxxxxxxxxxx diz que foi a suposta vítima que bateu em sua porta, às 06 hs da manhã, pedindo ajuda. Que reconheceu a voz de xxxxxxxxxx e por isso abriu a porta, que ela estava chamando na janela do quarto de suas filhas (que são amigas de xxxxxxxxx);

• Perguntada pelo MP sobre a aparência de xxxxxxxxxx, se estava com aspecto de embriaguez, respondeu a testemunha: “PRA MIM ELA CHEGOU NORMAL… ELA ESTAVA NORMAL”
• Perguntada sobre lesões e marcas no corpo de xxxxxxxxxxxxxx, respondeu: “EU NÃO VI MARCA NO CORPO DELA”
• A testemunha relata ainda “EU ACHO QUE ELA ESTAVA COM MEDO DA MÃE DELA PORQUE ELA DISSE QUE QUERIA FICAR LA EM CASA”
• Relata que apesar de residir próximo da casa de xxxxxxxxxxxxxxxx não viu nenhuma movimentação de madrugada na rua.

III.II DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

Na audiência de Instrução e Julgamento (Id xxxxxxxxxxx) o policial XXXXXXXXXXXXXXXX, CONDUTOR DA VIATURA, testemunha da acusação, perguntado pela defesa, responde “EU CREIO QUE O RELATO LÁ FOI DADO PELOS OUTROS DOIS POLICIAIS”; quando perguntado se chegou a prestar depoimento no dia do suposto flagrante, responde “NÃO. EU NÃO PRESTEI DEPOIMENTO NA POLICIA, QUEM PRESTOU FOI O OUTRO POLICIAL ARROLADO PELO QUE ELE MAIS VIU JUNTO COM O QUE A GENTE PRESENCIOU”; perguntado pela acusação se prestou depoimento, respondeu “O DEPOIMENTO É PRESTADO DE ACORDO COM A SITUAÇÃO GERADA DA OCORRÊNCIA, SOMOS UMA EQUIPE, TEM O DEPOIMENTO QUE É DADO PELO GRADUADO E AGENTE ASSINA (…) PORQUE AS VEZES UM VIU ALGUMA COISA A MAIS, OUTRO NÃO VIU”.

Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada sobre depoimento prestado pelo policial militar.

Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão.

Nesse sentido:

Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois, com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais (Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO)

Assim, considerando a confissão, na AIJ, do Policial que, se quer prestou depoimento, tendo apenas assinado depoimento de outro, torna o seu testemunho sem eficácia e validade, constata-se mais uma vez que inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.

IV DO CRIME IMPUTADO

O crime de estupro de vulnerável previsto no Art. 217-A, ­§ 1º e 3º do Código Penal exige expressamente a presença de dois elementos para a configuração do crime:

· Conjunção Carnal ou prática de ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

No entanto, tais elementos não restam comprovadamente caracterizados. No presente caso, a suposta vítima, por vontade própria, com consentimentos dos envolvidos, teve relação sexual com os acusados.

V DA AUSÊNCIA DE PROVAS

Conforme pode-se observar da Denúncia, a mesma foi totalmente embasada pelo Laudo Sexológico e Toxicológico e a palavra da vítima que, por medo da Mãe criou um novo roteiro para os acontecimentos, sem qualquer prova robusta que gere ilicitude do fato.

Ocorre que no atual Estado Democrático de Direito, em especial em nosso sistema processual penal acusatório, cabe ao Ministério Público comprovar a real existência de ilicitude, não podendo basear sua acusação apenas no depoimento da vítima.

No Direito Penal brasileiro, para que haja a condenação é necessária a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme preceitua o Código de Processo Penal ao prever expressamente:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(…)

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

O que deve ocorrer no presente caso, pois não há elementos suficientes para comprovar a relação do Réu com o uso livre ou forçado de nenhuma substancia entorpecente. Dessa forma, o processo deve ser resolvido em favor do acusado, conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente:

“É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (…). Precedentes.” (HC XXXXX/AM, Rel. Min. Celso de Mello).

Com base nas declarações e provas documentais acostadas ao presente processo, é perfeitamente possível verificar a ausência de qualquer evidência que confirme as alegações do denunciante.

Afinal, não há provas que sustentem as alegações trazidas no processo, as declarações que instruíram o processo até o momento estão eivadas de contradições, devendo o presente processo ser imediatamente arquivado, com a aplicação imediata do in dubio pro reo.

A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela. Razão pela qual, mesmo com o recebimento da denúncia, no que data máxima vênia, discordamos, não há que imputar ao acusado a conduta denunciada, levando em consideração e devido respeito ao princípio constitucional do in dubio pro reo.

Sobre o tema, o doutrinador Noberto Avena destaca:

“Apenas diante de certeza quanto à responsabilização penal do acusado pelo fato praticado é que poderá operar-se a condenação. Havendo dúvidas, resolver-se-á esta em favor do acusado. Ao dispor que o juiz absolverá o réu quando não houver provas suficientes para a condenação, o art. 386, VII, do CPP agasalha, implicitamente, tal princípio. (Processo penal. 10ª ed. Editora Método, 2018.Versão ebook, 1.3.15)

Trata-se da devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência – art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual cabe ao Estado acusador apresentar prova cabal a sustentar sua denúncia, impondo-se ao magistrado fazer valer brocado outro, a saber: allegare sine probare et non allegare paria sunt – alegar e não provar é o mesmo que não alegar.

Não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado, imperativa a sentença absolutória. A prova da autoria deve ser objetiva e livre de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer.

VI DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito, como destaca a doutrina especializada sobre o tema:

“Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a alguém. Esses dois atributos não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto. Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade.”(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)

Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por necessária a devida

VII DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO

Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é pessoa jovem, com apenas 20 anos de idade na data da prisão, tendo assim a Atenuante da menoridade, artigo 65, I do CP, trata-se de pessoa íntegra, de bom testemunho e bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime dessa natureza.

Possui ainda endereço certo na rua xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de xxxxxxxxxxxxxxxxx na empresa xxxxxxxxxxxx, conforme comprovantes em anexo.

À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.

ISTO POSTO, requer:

a) A absolvição do acusado xxxxxxxxxxxxxxxxx, quanto aos fatos envolvendo a menor, quanto a prática do crime previsto no artigo 217 A, § 1º, ante a Atipicidade da Conduta, art. 386, III, do Código de Processo Penal, pela total ausência de ilicitude do ato praticado e confessado, a saber, o ato sexual consentido;

b) A absolvição do acusado xxxxxxxxxxxxxxxxxx, quanto aos fatos envolvendo a menor, quanto a prática do crime previsto no artigo 217 A, § 3º, ante a confissão da própria xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx em não citar o nome do xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx em quaisquer agressões no ato sexual consentido;

c) A absolvição do denunciado, pela ausência de provas, nos termos do art. 386, II, V e VII do CPP;

d) Caso Vossa Excelência entenda pela condenação seja a pena-base fixada no patamar do mínimo legal, nos termos do artigo 59, caput, CP; e pelo princípio da eventualidade, que seja, de forma subsidiaria, não incidente no caso em tela nenhuma qualificadora, e seja reconhecida a atenuante de menoridade do artigo 65, I do CP;

e) Que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade, xx de xxxxxxxx de xxxx.

Advogada

OAB/xx xxxxx

Anexos-

1. Prova do endereço fixo
2. Prova de emprego

Legítima Defesa à Injusta Agressão e Estado de Necessidade

JUÍZO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __.

AUTOS Nº XXXX

Fulana de Tal, qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seus defensores, com fulcro no art. 500 do CPP, apresentar suas Alegações Finais.

1. DOS FATOS

A ré foi denunciada pelo Ministério Público como incursa nas sanções do artigo 129, § 2º, IV, do Código Penal, por ter, segundo a denúncia, agredido _, causando-lhe deformidade permanente.

Narra a exordial que, no dia 14 de janeiro de 2017, por volta das 20h, no interior de um restaurante localizado na Av. , no bairro de em , a acusada, em união de ações e desígnios com duas pessoas não identificadas, de forma livre e consciente, ofendeu a integridade corporal de __, ao mordê-la na sobrancelha esquerda, causando-lhe gravíssimas lesões corporais.

A denúncia foi recebida em fls. 02/02/A e fl. 101.

Seguiram-se interrogatório, sendo a ré informada do seu direito de permanecer em silêncio, optando pelo mesmo, resposta à acusação à fls. 113/116 e 123/128 e instrução (fls. 147/166).

Em sede de alegações finais, o Ministério Público (fls. 178/185) pugna pela condenação da acusada, com incurso nas penas do artigo 129, § 2º, VI do Código Penal.

Em apertada síntese, este o breve relato.

2. MÉRITO – DA LEGÍTIMA DEFESA

Compulsando-se os autos, verifica-se que as lesões corporais causadas pela Ré contra a suposta vítima se deram em legítima defesa, o que afasta a ilicitude do ato imputado à Acusada.

A dinâmica dos fatos, conforme expostas pela Ré e pela pretensa vítima coincide em alguns pontos e diferem em outros.

Estão acordes os envolvidos no que tange aos fatos anteriores à agressão da ré contra a vítima. Tudo se originou de uma briga entre esta e aquela, em razão da presença da Ré junto ao pai da suposta vítima, no bar onde se deram os fatos.

Em seu depoimento em juízo, a vítima alega que estava no bar com seu pai, quando a Ré chegou, de surpresa, objetivando afrontá-la, tendo inclusive feito gestos para ela, o que teria sido visto por seu pai, ora também companheiro da Ré.

Todavia, em depoimento, o Sr. _ relata que a Ré chegou ao local onde se deram os fatos, não fazendo qualquer menção à sua filha, _, suposta vítima, que já estava sentada à mesa. Que a Acusada chegou ao bar e se sentou distante de onde estavam. E ainda, que minutos depois, viu que sua filha se levantou e foi até o local onde estava a Ré, iniciando as agressões, verbais e físicas.

Ou seja, a ré foi agredida pela suposta vítima e repeliu tal agressão, dando-lhe uma mordida. Conforme asseverado, maiores considerações sobre esse fato são dispensáveis, vez que a narração do mesmo não consta da denúncia.

Não obstante, tal fato é importante para que se demonstre que a agressão narrada na denúncia ocorreu em legítima defesa.

Ora, conforme consta dos autos, após a ré ter agredido __, a suposta vítima deixou o local em seu próprio veículo, inclusive, na direção do mesmo.

Conforme asseverado pelo próprio Ministério Público, não se considerando o instituto da legítima defesa, estaríamos falando de duas ações distintas – lesão corporal grave da Ré contra a vítima e lesão corporal leve da vítima contra a Ré, tendo em vista as agressões iniciadas por ela, conforme documentos acostados aos autos.

Feita essa distinção, de suma importância para o justo deslinde do feito, passa-se ao exame detalhado de cada um dos requisitos da legítima defesa, conforme estabelecidos pelo artigo 25, do Código Penal.

2.1 Da repulsa a agressão à pessoa da Ré

Não há dúvidas, diante da prova dos autos, de que a Ré agiu repelindo agressão à sua pessoa. Conforme se depreende dos interrogatórios, a acusada a suposta vítima segurou a Ré pelo braço e cabelos, desferindo diversos tapas e socos. Consta, ainda, que a vítima é bastante agitada sempre que em presença da Ré, havendo inclusive, Registros de Ocorrência contra ela em momentos anteriores ao fato.

A suposta vítima relata que a Ré foi até o bar para agredi-la, mas resta comprovado, conforme depoimentos das testemunhas, que a pessoa da vítima foi de encontro a Ré, após a mesma se acomodar em local diverso dentro do bar. Teria ido a vítima até a Ré com boas intenções, posto que não há entre elas entendimento?

Nesse ponto, insta asseverar que, a princípio, a palavra de ambos – da ré e da pretensa vítima – têm o mesmo peso; ambos têm interesse no processo. Resta, pois, ao Magistrado optar pela versão que lhe parece mais verossímil.

Sem dúvida, a versão da ré é mais verossímil do que a da suposta vítima, pois aquela, não omitiu a narração da contenda anterior. Já _ omitiu, em seu depoimento, detalhes sobre ocorrências anteriores, o que explica de pronto a reação de defesa da Ré.

Assim, resta demonstrada a presença do primeiro requisito da legítima defesa, qual seja, o fato de a Ré ter agido repelindo agressão à sua pessoa.

2.2 Da agressão injusta

Conforme já restou claramente demonstrado, a agressão da ré contra _ e a contenda entre aquela e a suposta vítima configuram duas ações diversas.

Destarte, forçoso reconhecer que, quando a Ré aplicou a mordida, a agressão da suposta vítima contra ela, já havia cessado.

Logo, a ação da suposta vítima, com o início das agressões, fazendo com que a Ré reagisse à altura, configura o que o ordenamento jurídico prevê como legítima defesa.

Ao se dirigir de encontro a Ré, a suposta vítima não visava outra situação, que não o início de uma confusão generalizada, posto estarem em um bar, rodeadas de amigos e familiares.

Como consta em Registros de Ocorrência anteriores, a suposta vítima age de tal forma, haja vista não aceitar que o pai tenha relacionamento divergente ao que ela entende como único e justo – ser casado com sua genitora.

Outras companheiras do Sr. _ já passaram por situações tão constrangedoras quanto ao fato ora em apreço.

Outros fatos anteriores, como a suposta vítima ter ido até a casa da Ré, onde esta reside com o Sr. _, e desligado o medidor de eletricidade geral do imóvel, localizado do lado externo da residência e posteriormente ter causado danos ao veículo da Ré, que na ocasião, estava estacionado do lado de fora do imóvel.

Exa., resta clara que a relação entre as partes se remete inteira e exclusivamente ao fato da suposta vítima não aceitar a Ré como sua madrasta, agindo covardemente, inclusive, na data do fato, quando a Ré não mais aceitou suas ações agressivas.

2.3 Da necessidade do meio utilizado para repelir a agressão

Estando a ré em posição desprivilegiada em relação a suposta vítima, quando esta chegou até o local para iniciar xingamentos e agressões, a Ré não estava atenta ao que poderia acontecer, mesmo sabendo que a única possibilidade seria esta, haja vista histórico de desentendimentos anteriores.

Assim, mediante o uso exclusivo de força corporal, a ré não teria qualquer chance de se defender. A única chance que tinha era valer-se de algum objeto que pudesse ser utilizado com arma, no caso, seu próprio corpo.

Uma vez que as ações se desenrolaram dentro de um bar, o objeto contundente mais natural de ser encontrado era uma garrafa de vidro, todavia, evitando danos maiores, como uma eventual lesão corporal seguida de morte, a Ré moderou suas ações.

Sendo, pois, esse o único meio que a Acusada tinha à mão para repelir a agressão injusta que presentemente sofria, está claro que empregou o meio necessário para repelir a aludida agressão.

2.4 Do uso moderado dos meios para repelir a agressão

Consta dos autos que, para se livrar da agressão que sofria, a réu aplicou uma mordida na altura dos olhos da vítima.

Segundo se apurou, à primeira impressão, a lesão se mostrou mais grave do que de fato foi, não tendo havido deformidade permanente, como preconiza a denúncia, prezando pela condenação da Ré no art. 129, § 2º, IV do Código Penal.

No momento em que a vítima desferiu socos, a Ré defendeu-se com os braços, tendo observado que desta forma, não faria cessar as agressões.

Assim, viu-se a Acusada obrigada a golpear o agressor novamente, desta feita, no rosto. Apenas nesse momento logrou a ré livrar-se da agressão.

Assevere-se que, após fazer cessar a agressão, a ré não prosseguiu no ataque. Tão logo sua ação se mostrou suficiente para libertar-se do jugo de seu agressor, pôs-se a “fugir”, ao invés de dar continuidade na contenda.

Tal constatação evidencia que o propósito da Ré não era de lesionar a suposta vítima, mas apenas fazer cessar a agressão por este perpetrada. Tão logo logrou seu objetivo, a conduta foi interrompida voluntariamente.

Diante do exposto, dúvida não resta de que a Acusada agiu em legítima defesa, o que afasta a ilicitude da sua conduta. Impõe-se, destarte, a absolvição, nos termos do art. 386, V, do Código de Processo Penal.

3. DA LESÃO CORPORAL PRIVILEGIADA

Na improvável hipótese de não ser este o entendimento de V. Exa., o que se admite apenas em observância ao princípio da eventualidade, insta demonstrar que, ainda que seja tida por ilícita a ação do Réu, encontra-se a mesma sob o amparo da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 129, do Código Penal.

Os autos dão notícia clara e incontestável de que, desde o momento em que a ré foi agredido, encontrava-se sob domínio de violenta emoção. Assim, ao agredir a suposta vítima, a Ré ainda se encontrava nesse estado.

Outrossim, não há dúvidas de que agiu logo após injusta provocação da vítima. Uma vez que, conforme já demonstrado acima, apenas revidou as agressões que se iniciaram contra ela.

Reunidos, pois, todos os requisitos do privilégio previsto no § 4º, do artigo 129, impõe-se a diminuição de pena eventualmente imposta à Ré.

4. DO QUANTUM DA PENA – DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Por fim, não sendo o caso de absolvição, o que – repita-se – é admitido apenas ad argumentandum, requer-se seja a pena aplicada em seu mínimo legal, face à primariedade do Acusado, bem como ao fato de serem-lhe favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

Outrossim, requer-se a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, do Código Penal, vez que presentes todos os requisitos do benefício.

5. DOS PEDIDOS

Diante de tudo quanto foi exposto, requer-se:

1. No mérito, seja a Ré absolvida, por ter agido em legítima defesa;
2. Não sendo este o entendimento de V. Exa., seja aplicado o privilégio do § 4º, do artigo 129, do Código Penal;
3. Caso haja condenação, requer-se seja a pena aplicada em seu mínimo legal, concedendo-se à Acusada, o benefício do sursis;
4. Ainda em caso de condenação, pugna pela substituição da pena, conforme previsto no § 5º do CP;

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 12 de agosto de 2019.

XXXXXXXX

OAB/RJ 0000000

Ausência de materialidade delitiva. Abordagem policial realizada sem autorização legal. Desclassificação para uso próprio.

AO JUÍZO DA nª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/ESTADO

ACUSADO, já qualificado nestes autos de AÇÃO PENAL, movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO TAL, representado por seu advogado/defensor dativo, vem, respeitosamente, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS, com fundamento no art. 404, parágrafo único, do Código de Processo Penal, e pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

1 BREVE RETROSPECTO FÁTICO-PROCESSUAL

Em sua peça acusatória, o Ministério Público narrou que em descrição dos fatos contidos na denúncia.

Autuada a prisão em flagrante e lavrado o boletim de ocorrência, encartou-se ao feito relação de documentos que instruem o processo.

Homologada a prisão em flagrante, foi realizada a audiência de custódia, na qual foi convertida em prisão preventiva.

Recebida a denúncia, o acusado foi citado e apresentou defesa prévia por meio de advogado constituído/defensor dativo. Ato contínuo, foi realizada a audiência de instrução e julgamento, em que foram ouvidas tantas testemunhas e realizado o interrogatório do réu.

Juntado o laudo toxicológico, o Ministério Público apresentou alegações finais, oportunidade em que requereu a condenação do réu às penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

É o retrospecto do necessário.

2 DAS RAZÕES DE ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO

Trata-se de ação penal em que o Ministério Público imputa ao acusado a prática, em tese, do delito tipificado no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Em que pese a respeitável argumentação vertida pelo órgão acusatório em alegações finais, a absolvição do réu é medida que se impõe, como será demonstrado.

2.1. Da prova oral produzida no feito.

Quando de sua oitiva, a testemunha policial Fulano narrou:

resumo do depoimento policial.
Por seu turno, a testemunha policial Fulano 2 narrou:

resumo do depoimento policial.

Por fim, quando do interrogatório, o Acusado narrou preliminarmente que estava resumo do depoimento do acusado.

Prosseguindo quanto aos fatos consignados na denúncia, narrou:

resumo do depoimento do acusado.

Dos depoimentos colhidos em audiência de instrução e julgamento não se vislumbra o que teria motivado a abordagem policial, realizada em clara afronta aos princípios processuais penais e às garantias constitucionais do acusado, o que macula a materialidade delitiva.

2.2 Da absolvição do acusado. Abordagem policial realizada sem fundada suspeita. Ilegalidade na coleta da prova. Ausência de materialidade delitiva.

Os arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal regulam a revista pessoal, estatuindo que somente será realizada quando houver fundadas razões ou “fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”.

Todavia, a subjetividade da locução “fundada suspeita” desborda para a falta de rigor na busca pessoal, que, sendo utilizada indiscriminadamente – sobretudo contra os grupos minoritários -, resulta nas mais variadas ofensas às garantias constitucionais e aos Direitos Humanos. A vagueza da expressão autoriza a diligência de acordo com a discricionariedade do agente policial, de modo que as opiniões pessoais e discriminatórias são frequentemente utilizadas na determinação dos critérios de suspeição.

Não são necessárias maiores digressões para se concluir que a cor da pele e a condição econômica constituem elementos formadores da condição de suspeito, o que só evidencia o racismo institucionalizado:

As entrevistas, por sua vez, revelaram que essa é uma temática recorrente:
“A relação pobreza ainda existe, persiste, e normalmente há uma associação, não sei se inconsciente, coletiva, de quem está, vamos dizer, naquela condição de pobre, com aquele biótipo, com aquela cor, termina sendo alvo de diferenciação.” (Capitão PM)
(…)
Os relatos indicam que os policiais tendem a relacionar cor negra, pobreza e criminalidade. Essa relação tem um viés histórico. Santos (2001) revela bem essa situação com a trilha do círculo vicioso, que estabelece seis passos que, conectados, procuram traduzir a situação atual dos afro-descendentes. Apesar de ser uma relação estapafúrdia, pois não existe nenhum gene que seja determinante biológico da violência, e tampouco a pobreza é fator determinante de comportamento criminal, os relatos deixam transparecer a idéia de que a situação de pobreza antecede ao fator cor da pele na determinação do suspeito.

Trata-se de uma lógica perversa e já conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do RHC nº 158.580/BA, consignou que “em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.” e concluiu que “sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à privacidade e à liberdade”.

Nesse caminhar, a Corte Superior entendeu pela ilicitude da prova obtida em busca pessoal levada a efeito quando ausente a “fundada suspeita” autorizadora da diligência:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE ATITUDE SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada “à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos independentemente da quantidade após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita de posse de corpo de delito” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência. (…) 15. Na espécie, a guarnição policial “deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita” e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta “atitude suspeita”, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo. (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022)

No caso em debate não se observa qualquer conduta do acusado que levasse os agentes policiais à conclusão de que estaria em posse de entorpecentes e realizando traficância. Em outras palavras, não havia “fundada suspeita” para que a abordagem policial fosse realizada.

O miliciano Fulano narrou em seu depoimento que o acusado estava simplesmente sentado defronte a uma residência no momento da abordagem e acompanhado de outra pessoa. De seu depoimento, não se extrai nenhuma informação segura no sentido de que teria testemunhado a prática de traficância e, menos ainda, de que o dinheiro em posse do acusado teria origem ilícita.

Igualmente, do depoimento do policial Fulano 2 não se extrai qualquer motivação idônea para a abordagem, uma vez que realizou a diligência somente porque o acusado já havia sido preso em outra ocasião.

Da oitiva dos depoimentos dos agentes policiais não é possível identificar qual a conduta do réu que fez com que tivessem “fundadas suspeitas” de que estaria com drogas e, pior, realizando o comércio espúrio: o réu não tentou empreender fuga, não foi presenciada a comercialização do entorpecente, não foi localizada quantia expressiva de dinheiro com o acusado, não ficou provado que o valor tinha origem ilícita, não foram localizados instrumentos de mercancia (por exemplo, balança de precisão).

Ao que aparenta, o único móvel da abordagem policial foi a prisão do acusado por suposto tráfico em outras duas ocasiões e o fato de ser negro e pobre – o que, por si sós, não podem configurar a justa causa das abordagens policiais. Se assim fosse, estaria o cidadão condenado a sofrer “enquadros” policiais pelo resto de sua vida, independentemente da absolvição?

Ademais, nas sentenças dos processos nº tal e tal, que tramitaram na nª e nª Vara Criminal desta comarca, o réu foi absolvido das acusações de traficância, o que esboroa qualquer tentativa de atribuir justa causa à ação policial.

O que se vê, portanto, é que a abordagem policial foi realizada despropositadamente, ao menoscabo dos direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente e das prerrogativas processuais penais do acusado.

É até possível cogitar que os milicianos, ao verem frustradas suas diligências anteriores no sentido de prender o réu, lançaram-se ao seu encalço e o agrediram para que confessasse um crime que não cometeu, desvirtuando a real destinação da droga (uso próprio) na tentativa de caracterizar o comércio ilegal e, ainda, destruíram os apetrechos utilizados para consumir os entorpecentes (a “tulipa” e o “Bombril”). É até bastante conveniente que os policiais tenham dispensado a outra pessoa que estava em companhia do acusado durante a abordagem, de modo que não houvesse outra versão da ocorrência senão a ficção por eles arquitetada.

Já caminhando para a conclusão, consequência do reconhecimento da ilicitude na coleta das provas e sua inadmissibilidade no processo, a teor do que dispõe o caput do art. 157 do Código de Processo Penal, é que a conduta do acusado carece de materialidade delitiva, o que o conduz à sua absolvição.

Isso posto, é devida a absolvição do acusado da imputação que lhe foi feita na denúncia por não haver prova da existência do fato, na forma do art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Todavia, caso este d. Juízo entenda pela regularidade da abordagem policial, o que não se espera, passam-se às razões pelas quais a conduta do acusado deve ser desclassificada para a infração penal de posse de entorpecentes para uso pessoal.

3 SUBSIDIARIAMENTE. DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A INFRAÇÃO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL.

Em alegações finais, narrou o Ministério Público que as 13g de crack localizadas em posse do acusado tratava-se de “quantia demasiadamente grande para o mero consumo pessoal” e que “não é crível a alegação do acusado de que consumiria essa quantidade em apenas tal período”.

Entretanto, sem razão.

Muito embora lamentável, não há irrazoabilidade no que diz respeito à quantidade de pedras que seriam consumidas pelo acusado. Deveras, o uso compulsivo do entorpecente é bem conhecido pela literatura médica, em que já foram relatados o uso de 30 a 40 pedras diárias:

Dentre os padrões de consumo identificados, o uso compulsivo foi o mais relatado entre os participantes da pesquisa, constituindo um consumo diário de crack podendo estender-se ao longo dia cessando apenas quando o usuário atingia o esgotamento físico, psíquico ou financeiro.
(…)
[…] uso todos os dias, eu uso umas 30, 40 pedras por dia, uso toda hora […] (Diamante F30)
Falas como essas foram repetidamente manifestadas por outros entrevistados, destacando essa característica de padrão compulsivo de consumo, esboçando um aparente consenso quanto à dificuldade em manter um uso esporádico ou controlar a quantidade utilizada, atribuindo à fissura papel fundamental na manutenção da dependência, como responsável ou dificultando o abandono do uso da droga.

O uso desenfreado do entorpecente pelos drogaditos é levado a efeito em razão do fenômeno biopsíquico conhecido popularmente como “fissura”, que possui “papel fundamental na manutenção da dependência, por ser responsável por não conseguirem ou dificultar o abandono da droga. Isso justificaria o típico perfil compulsivo do usuário de crack descrito por estudos culturais ao longo das duas últimas décadas”.

Consequência da elevação do entorpecente ao elemento central da vida do usuário é a redução da sua capacidade de escolha e de discernimento, que passa a adotar condutas ilegais ou às raias da ilegalidade para de conseguir mais droga abrandar a “fissura”:

Para a pessoa em fissura, perder a família, gastar altas quantias (C40MU8 gastou R$9 mil em crack em sete dias de uso intenso), descuidar do próprio corpo, nada parece tão ruim quanto não usar crack.
Com os valores rebaixados, o indivíduo fissurado amplia o leque de possibilidades para a obtenção de crack e/ou dinheiro para comprá-lo, incluindo atividades ilícitas. [

Ademais, são comuns os casos em que os dependentes despojam-se de seus bens pessoais para adquirir mais drogas.

Da análise das provas produzidas, agora amparada pela literatura especializada, não se chega a conclusão outra senão a de que o acusado, de fato, fazia o uso próprio dos entorpecentes.

Como se depreende de seu interrogatório, o acusado narrou que usa crack há 4 anos e meio, fator que somente acentua a sua compulsão pela substância . E não se pode descurar que o acusado trazia consigo um cachimbo (popularmente conhecido como “tulipa”) e palha de aço para a queima da pedra e que, no momento da abordagem, dirigia-se a estabelecimento comercial para adquirir um isqueiro ou fósforos.

Oportuno mencionar que a compulsão pelo uso da droga era tamanha que o acusado desfez-se de bem pessoal vendido para adquirir o tóxico – o que somente demonstra a sua dependência da droga. [6]

Ademais, em momento algum foi localizado com o acusado qualquer bem ou utensílio que pudesse levar à inarredável conclusão de que estaria comercializando a droga: não há registro de apreensão de balança de precisão, o logradouro não é conhecido por ser zona de traficância e não foi apreendida com ele substancial quantia de dinheiro e, menos ainda, não ficou demonstrado que o valor tinha origem ilícita. Releva mencionar, por fim, que os policiais militares não presenciaram qualquer ato que pudesse indicar que ele estaria realizando o comércio espúrio.

E nem há cogitar que o réu possuía histórico de tráfico, como alegaram os milicianos, uma vez que nas sentenças proferidas nos processos nº tal e tal, ele foi absolvido das acusações de tráfico de drogas.

Não há que se estranhar a quantidade de “buchas” localizadas em posse do acusado. Ora, acometido da “fissura” e provido de poucos, mas suficientes, recursos financeiros, nada mais natural que se dirigisse ao ponto de comercialização e fizesse a aquisição dos entorpecentes em quantidade necessária para atenuar sua compulsão, ao invés de se deslocar à “boca”múltiplas vezes – e correndo o risco de sofrer uma abordagem policial descabida, como na hipótese dos autos.

Já ao fim e ao cabo, como já detalhadamente narrado no tópico 2.2, mencione-se que não havia fundada suspeita acerca do comportamento do réu que autorizasse a abordagem policial.

Uma vez que não ficou provado, indene de dúvidas, que as drogas possuíam fim mercantil, de rigor a absolvição do acusado do delito de tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 – sobretudo quando no ordenamento jurídico brasileiro ainda vigora o princípio da presunção da inocência, não o da”presunção da traficância”.

Entretanto, consequência do reconhecimento do uso dos entorpecentes para uso pessoal é que ao acusado não deve ser imputado o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, devendo sua conduta ser desclassificada para a infração penal de posse de entorpecentes para uso próprio, conforme previsto no art. 28 da mesma lei:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Isso posto, é devida a desclassificação da conduta do acusado para a infração penal de posse de entorpecentes para uso pessoal, na forma do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

4 DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Por todo exposto, requer-se a improcedência da ação penal ante a ausência de materialidade delitiva, na forma do art. 386, II, do Código de Processo Penal, conforme tópico 2.2.

Subsidiariamente, na remota hipótese de ser reconhecida a materialidade delitiva, requer-se a desclassificação do delito para a posse de entorpecentes para uso pessoal, na forma e nas penas do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, conforme tópico 3.

Pede-se deferimento.

Cidade/Estado, data de inclusão no sistema.

ADVOGADO

OAB

Absolvição art. 386, VII, do Código de Processo Penal – In dubio pro reo

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ———– Vara Criminal da Comarca de ——— do Estado ——-

Processo nº: ————–

NOME DO ACUSADO, já qualificado nos autos da ação penal em epígrafe que lhe move o Ministério Público, por meio de seu Defensor Público infra-assinado, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 403, § 3º, CPP, oferecer ALEGAÇÕES FINAIS na forma de MEMORIAIS, mediante os fatos e fundamentos a seguir.

DOS FATOS

Conforme consta da denúncia, o réu foi acusado da prática do delito previsto no art. – do CP, ocorrido no dia —, em face da vítima ———-.

Citado, o réu apresentou defesa, sendo que o processo foi devidamente instruído e, superada a fase de diligências (art. 402 do CPP), o Ministério Público, em alegações finais, requereu fosse julgada procedente a acusação, para condenar o acusado.

Entretanto, data venia, entendimento diverso guarda a defesa, razão por que entende ser caso de absolvição do réu, com fundamento no art. 386, VII, CPP, aplicando-se o princípio in dubio pro reo.

DAS PROVAS E DO DIREITO

Após estudo do processo, restam evidentes os motivos que justificam a prolação de sentença absolutória em favor do acusado.

Em primeiro lugar, do interrogatório do acusado extrai-se sua veemente negativa quanto à prática criminosa, eis que alegou, em síntese, que ——————.

À segunda, analisando o depoimento prestado pela vítima, o que se conclui é que este não guarda a segurança necessária para sustentar uma sentença condenatória a ser exarada pelo juízo processante. Em resumo, narrou que ———————.

Vale lembrar que a versão da vítima deve, sempre, ser recebida com reservas pelo magistrado, eis que, por estar envolvida diretamente nos fatos, é influenciada psicologicamente pelo, ainda que não reconhecido, interesse em ver condenado o réu.

As testemunhas de acusação, nada obstante as informações trazidas a juízo, não são capazes de comprovar a culpa criminal do acusado, que, dada a natureza do processo, deve, em caso de dúvidas, ser afastada, para priorizar a asseguração da liberdade da qualquer acusado.

Assim, em resumo, a vítima e as testemunhas de acusação não foram capazes de afastar a imperiosa aplicação da regra prevista no art. 386, VII, CPP, que induz, obrigatoriamente, o vergaste de sentença absolutória em caso de ausência de provas suficientes para a condenação.

O tema, vide lição de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, em sua obra Curso de Direito Processual Penal, 11ª Edição, Editora Juspodivm, págs. 87 e 88, in verbis:

[…] A dúvida sempre milita em favor do acusado (in dubio pro reo). Em verdade, na ponderação entre o direito de punir do Estado e o status libertatis do imputado, este último deve prevalecer. Como mencionado, este princípio mitiga, em parte, o princípio da isonomia processual, o que se justifica em razão do direito à liberdade envolvido – e dos riscos advindos de eventual condenação equivocada. Neste contexto, o inciso VII, do art. 386, CPP, prevê como hipótese de absolvição do réu a ausência de provas suficientes a corroborar a imputação formulada pelo órgão acusador típica positivação do favor rei (também conhecido como favor inocentiae e favor libertatis).

Neste sentido também caminha a jurisprudência, conforme se verifica dos julgados abaixo, todos com grifo da defesa:

TJ-MG – Apelação Criminal APR 10145140035208001 MG (TJ-MG)

Data de publicação: 24/03/2017

Ementa: EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS – RECURSO DEFENSIVO: CRIME DE RESISTÊNCIA – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – ROUBOS – REDUÇÃO DAS PENAS-BASE – POSSIBILIDADE – APELO MINISTERIAL: PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM DETRIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE – FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA CONFORME O ARTIGO 72 DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA DO EMPREGO DE ARMA – POSSIBILIDADE. Se não houver prova segura e judicializada da prática do crime descrito no artigo 329, caput, do Código Penal, é necessário absolver o acusado, pois a dúvida o favorece, conforme o princípio do in dubio pro reo. Se quase todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Codex forem favoráveis ao réu, é necessário reduzir as penas-base, mas não ao mínimo legal. É viável preponderar a agravante da reincidência em detrimento da atenuante da confissão espontânea se o réu for reincidente específico. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o artigo 72 do Código Penal, que prevê a aplicação distinta e integral da pena pecuniária, se aplica somente nos casos de concursos material e formal, afastada a incidência do referido artigo na hipótese de crime continuado (HC 221.782/RJ, REsp 909327/PR, REsp 858741/PR, HC 124398/SP, HC 120.522/MG, HC 95641/DF). O emprego de arma de brinquedo (réplica) no crime de roubo caracteriza a majorante prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, uma vez que reduz substancialmente a capacidade de resistência da vítima.

TJ-MT – Apelação APL 00079053020128110042 134331/2015 (TJ-MT)

Data de publicação: 21/03/2017

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DA DEFESA – ANELA A ABSOLVIÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO – PARCIAL POSSIBILIDADE – DESTINAÇÃO MERCANTIL NÃO CABALMENTE CARACTERIZADA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA – PRINCÍPIO DO “IN DUBIO PRO REO” – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Imperiosa a desclassificação da imputação pelo delito de tráfico de drogas para o de porte de entorpecentes para uso quando – a despeito do afastamento da instância por absolvição – presentes dúvidas objetivas a respeito da destinação mercantil da substância ilícita, mormente diante de meras conjecturas, despidas de substrato probatório e, pois, inidôneas à comprovação cristalina da traficância [in dubio pro reo!]. (Ap 134331/2015, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/03/2017, Publicado no DJE 21/03/2017)

Assim, concluindo, pugna-se pela absolvição do acusado, sob pena de violação à Lei Federal, a saber: art. 386, VII, CPP, que segue prequestionado, para fins de acesso às vias especiais.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, a defesa requer, em favor do acusado NOME DO ACUSADO, seja julgada improcedente a denúncia ofertada pelo Ministério Público, com a sua consequente absolvição, baseado princípio in dubio pro reo, sagrado no art. 386, VII, CPP, por ser medida de justiça mais adequada ao caso.

Termos em que espera deferimento.

Local e Data.

Advogado/OAB

Assinado Eletronicamente (Lei nº 11.419/06)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA – ESTADO DO PARANÁ

XXXXXXX, já qualificado nos autos em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro art. 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar,

ALEGAÇÕES FINAIS

Pelos e fatos e fundamentos a seguir descritos:

SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de ação penal pública incondicionada autuada em desfavor de XXXXXXXX, pela suposta prática do delito descrito no artigo 33 da lei 11.343/2006.

Narra a denúncia que no dia 08 de outubro de 2018 por volta as 12:35 horas, em via pública o réu guardava, em uma sacola plástica, debaixo de pedras localizadas próximas a um rio, 900 g (novecentos gramas) da substância entorpecente “Cannabis Sativa L.”, popularmente conhecida como “Maconha”, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 797,40 (setecentos e noventa e sete reais e quarenta centavos) em espécie.

Ocorre que tais fatos não representam a exata expressão da verdade eis que, conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer prova que o denunciado tinha a intenção de vender a droga apreendida no local do crime.

Em seu interrogatório, o denunciado é categórico ao afirmar que é apenas estava no local dos fatos e que o dinheiro que trazia consigo é referente a venda dos recicláveis.

Diante da insuficiência das provas, não há como imputar ao denunciado a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal, razão pela qual pugna-se pela sua absolvição.

DO MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO

As provas trazidas aos autos claramente ratificam o réu encontrava-se apenas no local errado e na hora errada, estando provado que este não concorreu de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia.

Conforme consta tanto do depoimento dos policias, quanto do depoimento do denunciado, as drogas não estavam em sua posse direta e sim estavam enterrados em local próximo a si.

O artigo 386, V, do Código de Processo Penal é categórico ao afirmar que a hipótese constante dos autos é caso de absolvição, senão vejamos:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(…) Omissis

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

A hipótese trazida no texto legal acima invocado, retrata-se a evidência da existência de um fato criminoso, contudo, no caso em tela não restou cabalmente demonstrada que o denunciado é o autor do fato delituoso.

Conforme consta dos autos, o local no qual fora encontrado o denunciado é conhecido por ser local de traficância, assim podem existir coautores responsabilizados ou não.

A realidade construída através das provas colhidas, quais sejam, o denunciado não fora encontrado na posse direta da droga, no processo expressa merecimento por parte do acusado de obter a absolvição, uma vez não se tendo construído um universo sólido de evidências contra sua pessoa.

Sendo assim, os elementos probatórios carreados nos autos não demonstram ter o acusado, de qualquer forma, concorrido para a prática da infração penal, devendo desde logo ser absolvido.

Insta salientar ainda que não é possível afirmar com certeza que o denunciado era proprietário ou que estava realizando a venda das drogas, ou ainda, que tenha contribuído para o tráfico de drogas da região, uma vez que nada de ilícito fora encontrado consigo quando da abordagem policial, assim como a fala dos policiais ouvidos não fora capaz de evidenciar a traficância atribuída ao denunciado, uma vez que, repise-se o denunciado não encontrado com nenhuma espécie de drogas.

Sobre o tema o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, já se manifestou:

APELAÇÃO CRIME– TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06)–PLEITO ABSOLUTÓRIO – PROVAS INSUFICIENTES PARA EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONVINCENTES PARA A CONDENAÇÃO – O ÔNUS DA PROVA CABE AO TITULAR DA AÇÃO PENAL, NOS TERMOS DO ART. 156 DO CPP – SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA –SENTENÇA REFORMADA – .RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO (TJPR – 3ª C.Criminal – 0046732-83.2017.8.16.0014 – Londrina – Rel.: José Cichocki Neto – J. 15.02.2019)

Assim, considerando que não há nos autos elementos de convicção suficientes que liguem o denunciado ao crime de tráfico de drogas, a medida que se impõe é a sua absolvição, nos moldes do artigo 386, V do Código de Processo Penal.

DA APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO

Caso o entendimento de Vossa Excelência seja diverso, postula-se pela aplicação do artigo 386, VII do Código de Processo Penal, senão vejamos:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(…) Omissis

VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

Conforme é cediço, é dever da acusação provar os fatos narrados na denúncia, contudo, no caso em tela, a acusação não se desincumbiu do ônus inalbergável de provar os fatos narrados na denúncia, uma vez que, não restou cabalmente demonstrado que o denunciado estava traficando.

Desta feita, se a acusação se propõe a provar um fato e, ao término da instrução, existe dúvida razoável sobre sua existência, não pode declará-lo como provado, devendo tal evento ser considerado inexistente e não provado, aplicando-se a sentença absolutória do inciso VII.

Sobre o tema a jurisprudência já se manifestou, senão vejamos:

Apelação criminal 01. Condenação. Artigo 35, cabeça (1º fato), artigo 33, cabeça (2º fato) e artigo 33, § 1º, inciso II (3º fato), todos da Lei 11.343/06, e artigo 244-B da Lei nº 8.069/90 (4º fato). Absolvição do delito de furto (5º fato). Insurgência do órgão ministerial. Pleito condenatório. Impossibilidade. Inexistência de certeza. Dúvida quanto à autoria delitiva. Apelo conhecido, porém, desprovido. 1. Tendo em vista não ter sido demonstrada, de maneira indene de dúvidas, a existência da certeza necessária à prolação do decreto condenatório, a manutenção da sentença absolutória em relação ao crime de furto é medida que se impõe, em homenagem ao princípio do .in dubio pro reo Apelação Criminal 02. Condenação. Artigo 35, cabeça (1º fato), artigo 33, cabeça (2º fato) e artigo 33, § 1º, inciso II (3º fato), todos da Lei 11.343/06, e artigo 244-B da Lei nº 8.069/90 (4º fato). Absolvição do crime de associação para o tráfico. Não acolhimento. Estabilidade e permanência evidenciadas. Prescindibilidade de prova da efetiva corrupção para caracterização do delito tipificado no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. Reforma do processo de dosagem da pena. Aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado aos delitos tipificados no artigo 33 da Lei de Drogas. Impossibilidade. Incompatibilidade com crime do artigo 35 do mesmo diploma normativo. Modificação do regime inicial de cumprimento da pena em razão da detração. Descabimento. Instituto que não se presta a modificar o regime já fixado pelo juízo sentenciante. Substituição da pena. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos legais (artigo 44, do Código Penal). Apelo conhecido, porém, não provido. 1. A existência de denúncias anônimas aliada a prova oral colhida no decorrer da instrução criminal evidencia todas as elementares do tipo penal insculpido no artigo 35, da Lei de Drogas, tornando inviável o acolhimento do pleito absolutório. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive (tema 221), que o delito do artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente prescinde de prova da efetiva corrupção do menor. A exacerbação da reprimenda em razão da natureza e quantidade da droga apreendida é suficiente à elevação da pena básica em um oitavo (1/8), em consonância com o que determina o artigo 42, da Lei 11.343/2006. Não se presta o instituto da detração à alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado na instância O não preenchimento dos requisitos a quo. estabelecidos no artigo 44, do Código Penal obsta o acolhimento da pretensão de ver substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. (TJPR – 5ª C.Criminal – 0000979-76.2017.8.16.0120 – Nova Fátima – Rel.: Rogério Etzel – J. 28.02.2019)

Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática delituosa ao denunciado, não conseguindo, consequentemente, demonstrar que fora a conduta do denunciado que causou a lesão ao bem juridicamente protegido, que ressai dos autos, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.

DOS POSSÍVEIS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA

Embora nítida a tese da absolvição por não estar comprovado o crime de tráfico, convêm demonstrar outras situações que devem ser observadas por Vossa Excelência.

A Lei de Drogas combate veementemente o tráfico de entorpecentes, mas há que se observar determinados critérios para a fixação da pena, tais como, a quantidade de droga apreendida, a primariedade do réu e as suas condições pessoais, bem como, observar a sua menoridade penal, conforme artigo 65 do Código Penal.

Excelência, o réu é primário, com bons antecedentes, com proposta de emprego garantida e possui residência fixa, possui uma companheira, bem como, era menor de 21 anos ao tempo da suposta infração penal.

Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

Excelência, ninguém nasce mal, ninguém nasce bandido, tudo é uma questão de oportunidade, o jovem da favela também quer um tênis novo, uma roupa nova. O réu por exemplo, é fruto de lar desfeito, de uma mãe dependente química, o réu tem vários irmãos muitos deles vivendo em abrigos, vez que, a mãe perdeu o pátrio poder.

Excelência, o réu infelizmente é mais uma vítima do sistema falido que vivemos, um sistema que pune e não recupera, assim, manter o réu preso ou condená-lo a uma pena de reclusão é retirar dessa vítima, sim vítima, do sistema o direito de sonhar e acreditar que sim é possível ser exceção da regra.

Na busca do caráter ressocializador da pena, a justiça deve trabalhar para aplicar aquilo que se coaduna com a realidade social.

Hoje, infelizmente, nosso Sistema Prisional é cercado de incertezas sobre a verdadeira função de ressocialização dos indivíduos que lá são mantidos, onde em muitos casos trata-se de verdadeira “escola do crime”.

Com base no princípio da presunção de inocência, previsto na nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LVII, requer o denunciado que responda ao processo em liberdade, até o trânsito em julgado, pois as circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado (art. 282, inciso II, CPP) lhe são favoráveis pelo fato de não haver reincidência e sua conduta social não ser em nenhum momento questionada.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O artigo 59 do Código Penal, traz os critérios de fixação da pena, senão vejamos:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Conforme se extrai da leitura do texto de lei acima, cabe ao magistrado analisar os critérios para a fixação da pena

Tais circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é, como dito, permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Essas circunstâncias podem ser divididas em dois grupos: subjetivas e objetivas. As primeiras dizem respeito aos antecedentes, à conduta, à personalidade e aos motivos do crime, e as segundas, às circunstâncias do crime, às conseqüências e ao comportamento da vítima.

Assim, considerando que o denunciado é réu primário, com bons antecedentes, deve a pena ser fixada no mínimo legal.