EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO TAL
NOME DO CLIENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua TAL, nº 00000, bairro TAL, CEP: 000000, CIDADE/UF, por seu advogado, que esta subscreve, inconformado com o Venerando acórdão transitado em julgado da apelação criminal nº 0000, decorrente da respeitável sentença condenatória proferida nos autos originários de nº 0000, que o condenou definitivamente à pena de 00 (NÚMERO) anos e 00 (NÚMERO) meses de reclusão, pelos crimes dos artigos 214 c/c 217-A ambos do código penal, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor
REVISÃO CRIMINAL COM PEDIDO LIMINAR
com fulcro no artigo 621, III do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
DOS FATOS
FULANO DE TAL, resta condenado definitivamente, com trânsito em julgado pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) c/c artigo 214 do mesmo diploma, conforme doc. De fls. 00/00 dos autos de execução penal, com uma pena a cumprir de 00 (NÚMERO) anos e 00 (NÚMERO) meses de reclusão em regime fechado, eis que, teria abusado sexualmente da sua enteada BELTRANA, e da sobrinha de sua amásia SICRANA.
Consta nos autos de inquérito policial, bem como na exordial acusatória, que os delitos acima mencionados foram praticados há mais ou menos um ano, em vários locais e horários, contados da data do relatório do inquérito policial (DIA/MÊS/ANO, conforme doc. De fls. 00/00), do processo de execução.
Vale dizer, que nos autos não existem elementos indicativos precisos de quantas vezes foram que os crimes ocorreram, sendo, inclusive, muito controvertida essa afirmativa, que variam em vários depoimentos. Conforme denúncia, o parquet, chegou à conclusão, afirmando que foram por 10 vezes quanto ao delito do artigo 217-A contra sua enteada, e, por 3 (três) vezes quanto ao delito do artigo 214 contra sua sobrinha, o que por sua vez, vai em contrário ao depoimento das testemunhas, bem como das próprias vítimas.
Todavia, pela data da ocorrência dos fatos, podemos perceber que o crime ora praticado estava sob a égide do antigo artigo 214 do cp., portanto não tendo entrado em vigor a lei nº. 12.015 de 7 (sete) de agosto de 2009, que assim deu uma nova roupagem ao artigo 214 do código penal.
Considerando que advento da entrada em vigor da lei 12015/09, é um divisor de águas no direito penal, no que tange ao crime de estupro e atentado violento ao pudor, o réu fora condenado por ambas as leis ao mesmo tempo, enquanto que deveria ser aplicada somente uma delas.
DO DIREITO
Como visto da narrativa, injustiça pura é o que ocorre com o autor, não devendo prevalecer a condenação proferida, posto que, o réu não cometeu o crime de estupro, e sim, o crime de atentado violento ao pudor com presunção de violência, pelo fato de ter sido contra menor de 14 anos (art. 214 c/c 224 do cp.).
Conforme o artigo 214 do código penal comete tal delito aquele que constranger alguém, mediante violência, ato libidinoso diverso da conjunção carnal, assim vejamos, in verbis:
Atentado violento ao pudor
Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena – reclusão de três a nove anos
Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos: (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990)
Pena – reclusão, de seis a dez anos.
Também, dispõe o artigo 224 do código penal que:
Presunção de violência
Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima: (Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90)
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
No caso em tela, consta nos autos de inquérito policial, bem como na exordial acusatória, que os delitos acima mencionados foram praticados há mais ou menos um ano, em vários locais e horários, contados da data do relatório do inquérito policial (DIA/MÊS/ANO, conforme doc. De fls. 00/00), do processo de execução. Sendo assim podemos concluir que o crime ora praticado, foi durante o ano TAL, estando o fato sob a vigência da redação dos artigos 214 c/c art. 224 ambos do código penal.
No mesmo sentido, para resolver os casos de sucessão de lei, basta observar um único critério: aplica-se a regra penal mais benéfica ao acusado, na forma retroativa ou ultra-ativa.
Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Quer-se dizer que a lei penal produzirá efeitos, em regra, no período da sua vigência, de acordo com a lei vigente na época do fato. Assim, praticado um crime, por exemplo, na data de DIA/MÊS/ANO, reger-se-á a pretensão punitiva estatal, a princípio, de acordo com as regras vigentes nesta data. Exceção à regra supracitada ocorre nos casos de extra-atividade da lei penal, em que abrange a retroatividade da lei mais benéfica e sua ultra-atividade.
Em síntese:
“O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade. A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção” (CAPEZ, 2007. P. 54).
Segundo o princípio constitucional da irretroatividade, descrito no art. 5º, XL da CF, dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, impondo-se, assim, a irretroatividade da lei penal, salvo quando a lei nova seja benéfica ao acusado. Destarte, nas palavras de Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli
“qualquer que seja o aspecto disciplinado do Direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, não pode haver retroatividade” (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 125).
Por fim, quanto à retroatividade da lei mais benigna,
“é indispensável investigar qual a que se apresenta mais favorável ao indivíduo tido como infrator. A lei anterior, quando for mais favorável, terá ultratividade e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. O inverso também é verdadeiro, isto é, quando a lei posterior foi mais benéfica, retroagirá para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência” (BITENCOURT, 2007. P. 162).
O Supremo Tribunal Federal tem adotado entendimento literal do princípio: “Aleinova élex in meliuse por isso deve retroagir, por força do disposto no art. 5º, inc. XL, da Constituição: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar. Precedentes: HHCC 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ e de 29/11/11; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI (liminar), DJe de 22/11/11”. (STF. HC 113717 / SP. Rel. Luiz Fux. 1ª T.Julg.26/02/2013).
Nesse sentido, corrobora o entendimento jurisprudencial que:
TJ-RS – Apelação Crime ACR 70058630328 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 08/10/2014
Ementa: APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO PRATICADOS CONTRA VULNERÁVEL ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/2009. APLICAÇÃO DA NORMA MAIS BENÉFICA AO RÉU. A conduta do réu continua típica, mesmo após a publicação da Lei nº 12.015/2009, já que usou a sua superioridade física e psicológica para satisfazer a sua lascívia com a vítima. Contudo, inaplicável o artigo 217-A ao caso por ser mais gravoso ao acusado, pois possui apenamento maior e consagra a presunção absoluta de violência. Desta forma, impositiva a reclassificação da conduta para o artigo 213, caput, do Código Penal. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Aplicação analógica da regra contida no artigo 132 do Código de Processo Civil. Necessidade de demonstração do prejuízo. Precedentes do STJ. MÉRITO. Prova suficiente para embasar a condenação. Declarações da ofendida, filha do acusado, coerentes e seguras acerca das práticas libidinosas. A palavra da vítima assume especial relevância em crimes desta natureza, praticados na clandestinidade. APENAMENTO. Redimensionamento. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70058630328, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 25/09/2014).
(…)
TJ-DF – Apelação Criminal APR 20120910186736 (TJ-DF)
Ementa
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FATO ANTERIOR À LEI 12.015/2009. RETROATIVIDADE. LEI MAIS BENÉFICA. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. MANUTENÇÃO.
I – Nos crimes contra a dignidade sexual, por serem, por vezes, praticados às ocultas e não deixarem vestígios capazes de serem identificados por exames periciais, confere-se especial relevância à palavra da vítima, devendo o julgador ter sensibilidade para analisar as provas colhidas.
II Deve ser mantida a condenação se as declarações da vítima foram seguras e semelhantes na esfera policial e judicial, sendo corroboradas pelos demais depoimentos colhidos na instrução e ainda confirmada pelo laudo pericial a que submetida.
III O apalpamento da vítima em suas partes íntimas por debaixo das suas roupas, a fim de satisfazer a lascívia do agente criminoso, é fato dotado de gravidade suficiente para caracterizar o crime de atentado violento ao pudor, sendo incabível a desclassificação para a contravenção penal de perturbação da tranquilidade.
IV Tendo o fato ocorrido antes do advento da Lei 12.015/09, ou seja, antes da inclusão do art. 217-A no Código Penal, deverá o réu ser condenado pelo crime previsto no art. 214, em sua antiga redação, c/c os artigos 224, alínea a, 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, c/c art. 5º, inc. I, da Lei 11.340/2006, por resultar em penalidade mais branda, na análise do fato concreto.
V Incabível o afastamento da continuidade delitiva quando se comprovou que a violência sexual foi praticada ao longo de quatro anos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, de modo que as subsequentes hão de ser consideradas como uma continuação da primeira.
VI Fixa-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, quando estabelecida reprimenda definitiva superior à 8 (oito) anos de reclusão.
VII Recurso conhecido e parcialmente provido.
Em primeira instância, o MM juiz a quo (conforme doc. De fls. Nº 43 vol. 1) estabeleceu na primeira fase da dosimetria examinando as circunstâncias judiciais do artigo599 do código penal, assim vejamos:
“(…) a culpabilidade, entendida como juízo de censurabilidade sobre a conduta do réu, é aquela ínsita ao crime; o réu não registra antecedentes criminais (f.41); não há elementos nos autos que possam dar suporte à análise da conduta social do acusado, que deve ser examinada em razão do seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, na religião, no grupo comunitário, de modo a verificar se o crime é um episódio isolado, é consequência de má educação ou se revela, de fato, sua propensão ao desvalor social; o mesmo se repete em relação à personalidade, sendo certo que nem a doutrina penal sabe limitar quais os contornos de uma personalidade que ensejariam uma maior ou menor reprovação; os motivos confundem se com o elemento subjetivo do tipo; as circunstancias são as próprias do delito em questão; as consequências do crime não excederam as normais; deixo de considerar o comportamento da vítima, porquanto irrelevante nestes autos. Desse modo, considerando a análise das circunstancias judiciais, preponderantemente neutras, fixo a pena base para cada um dos delitos em seu patamar mínimo, ou seja, em 08 anos de reclusão (…)”.
Ora, excelência! Se o próprio magistrado reconheceu as circunstâncias judiciais favoráveis, mas tipificou erroneamente o crime, fixando a pena base no patamar mínimo legal; Por esse motivo é que caso seja reconhecido o crime de atentado violento ao pudor com presunção de violência, deverá a pena ser fixada no mínimo legal em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO.
Ademais, Frise-se que, a meu ver, a fração de aumento pela continuidade delitiva deve-se dar no mínimo legal previsto no art. 71 do CP, qual seja 1/6 (um sexto), na medida em que não foi precisado com clareza o número de episódios praticados, não sendo individualizadas, na denúncia, as situações que configurariam a prática dos crimes pelo réu, sendo apenas meras suposições, por isso, deverá a pena do Senhor … ser definitivamente fixada em 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDA EM REGIME SEMI-ABERTO.
No presente caso, nota se que foram aplicados dispositivos da lei anterior, bem como, da lei posterior, agravando se a pena do acusado e configurando bis in idem uma verdadeira afronta aos princípios constitucionais e ao estado democrático de direito.
Igualmente, devemos optar pela aplicação dos dispositivos somente referentes a data fato, devendo escolher se aplicamos a lei antiga, ou seja, atentado violento ao pudor com presunção de violência arts. 214 c/c 224, do CP, ou se devemos aplicar o 217-A com redação dada pela nova lei.
Todavia, por isso, caso não seja o entendimento pela aplicação do delito de atentado violento ao pudor com presunção de violência, em última análise deve se no máximo, ser aplicado o dispositivo do artigo 217-A com pena de 8 a 15 anos, não devendo incidir a norma relativa ao delito do artigo 224 da antiga lei.
Por último, caso não seja o entendimento pela aplicação do antigo 214 c/c com 224 do CP, requer se a aplicação a do 217-A, afastando se a incidência do artigo 214, devendo a mesma, ser fixada no mínimo legal como já demonstrado acima; fixando a mesma definitivamente em 8 anos de reclusão, aplicando se por força da continuidade delitiva a exasperação de 1/6, posto que, não é possível precisar a quantidade de vezes que os crimes foram praticados, tratando se de meras suposições acerca das quantidades que os mesmos aconteceram.
Sendo assim, por essa razão, deverá a pena ser fixada em 8 (oito) anos de reclusão e aumentada em 1/6 (um sexto) por força da continuidade delitiva, devendo a mesma, ser fixada definitivamente em 9 (NOVE) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO.
DA LIMINAR
Primeiramente, frise-se a possibilidade jurídica de concessão de liminar em sede de revisão criminal – mesmo que em sede excepcional – desde que presentes os requisitos ensejadores. Trata-se de aplicação subsidiária do processo civil, em especial, da antecipação da tutela. Ora, em matéria de processo civil, a doutrina e a jurisprudência acatam a possibilidade de concessão de tutela antecipada em ação rescisória, que tem o mesmo escopo da revisão criminal: desconstituir uma sentença já coberta pelo manto da coisa julgada.
Em razão da segurança jurídica tutela pelo instituto da coisa julgada, mister se faz que a ponderação com os outros valores em jogo. No caso, se fazem presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, sendo o caso de concessão de liminar para que seja expedido Alvará de Soltura, a fim de que o revisionando permaneça em liberdade até o final julgamento do presente pedido de revisão criminal.
O revisionando está em cumprimento de pena em razão do presente processo, condenado a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses, em regime fechado, tendo sido expedido mandado de prisão após o trânsito em julgado, que já foi devidamente cumprido, estando o revisionando preso por este motivo. A prisão do réu, em regime fechado, bem demonstra o periculum in mora de aguardar-se o julgamento do arresto para a concessão de sua liberdade.
O fumus boni iuris pode ser observado pela excelente fundamentação da r. Sentença absolutória de primeiro grau, que bem analisou toda a prova dos autos e, ao final, absolveu o revisionando. O douto Magistrado a quo, em sentença irrepreensível, chegou à mesma conclusão que se espera de Vossas Excelências ao final do julgamento desta revisão criminal, de maneira que não se mostra justo mantê-lo encarcerado diante de tamanha fragilidade probatória, detectada pelo julgador singular.
Desta forma, estão presentes os requisitos legais para o deferimento de medida liminar para suspender os efeitos da condenação até o final julgamento do presente pedido revisional, devendo ser expedido alvará de soltura.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requerer à Vossa Excelência seja concedida a liminar par ao fim de suspender os efeitos da condenação até o julgamento da presente revisão criminal, expedindo-se competente alvará de soltura e, ao final, seja julgado procedente o presente pedido revisional, cassando-se respeitável Sentença rescindenda, bem como o venerando acórdão que a confirmou, absolvendo o revisionando do artigo 217-A, e o condenando nos termos do artigo 214 c/c 224 ambos do CP, aumentando se a fração mínima, fixando a pena em 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDA EM REGIME SEMI-ABERTO.
Caso não seja o entendimento pela aplicação do antigo 214 c/c com 224 do CP, requer se a aplicação do 217-A, afastando se a incidência do artigo 214, devendo a mesma, ser fixada no mínimo legal como já demonstrado acima; fixando a mesma definitivamente em 8 anos de reclusão, aplicando se por força da continuidade delitiva a exasperação de 1/6, posto que, não é possível precisar a quantidade de vezes que os crimes foram praticados, tratando se de meras suposições acerca das quantidades que os mesmos aconteceram.
Sendo assim, por essa razão, deverá a pena ser fixada em 8 (oito) anos de reclusão e aumentada em 1/6 (um sexto) por força da continuidade delitiva, devendo a mesma, ser fixada definitivamente em 9 (NOVE) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO.
Requer se ainda, seja reconhecido o direito do revisionando à devida indenização, como medida de inteira justiça!
Termos em que,
Pede Deferimento.
CIDADE, 00, MÊS, ANO
