XXXXX, com 18 (dezoito) anos de idade, em um restaurante com seus amigos, conheceu XXX, por quem se encantou.
Após muita conversa e troca de beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e XXXXXX, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com XXXXXX.
Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais.
No dia seguinte, XXXX, ao acessar a página de XXXXX na rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo XXXXX ficado em choque com essa constatação.
O seu medo foi corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de XXXX, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato.
Por XXXX ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministério Público Estadual denunciouXXXXXXpela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, na forma do art. 69, ambos do Código Penal.
O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.072/1990, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no art. 61, II, alínea l, do CP.
O processo teve início e prosseguimento na 3ª Vara Criminal da Comarca de Macapá, no Estado do Amapá, local de residência do réu Zeristelson, por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade.
Na audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.
As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de XXXXX para sair com as amigas.
As testemunhas de defesa, amigos de XXXXX, disseram que o comportamento e a vestimenta da XXXXX eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que XXXXXX não estava embriagado quando conheceu VXXXX.
O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por XXXXXXX, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos.
Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos. A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual.
O Ministério Público pugnou pela condenação de XXXXX nos termos da denúncia.
A defesa de XXXXXX foi intimada no dia 05.05.2022 (quinta-feira).
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetração de habeas corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes.
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 3º VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MACAPÁ/AP
Autos: XXXX
XX XXXX, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por meio de seu procurador signatário, conforme procuração anexa, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS
com fundamento no art. 403, § 3º, do CPP, pelas razões a seguir expostas.
- DOS FATOS
O Ministério Público denunciou XXXXXX pela prática do crime previsto no art. 217-A, na forma do art. 69 todos do CP, por suposto fato delituoso praticado nesta Comarca.
Ademais, o Parquet requereu que o início do cumprimento da pensa fosse regime fechado, com base no art. 2, § 1º, da Lei 8.072/90, sendo também reconhecida a agravante da embriaguez preordenada, legislado no art. 61, II, alínea I do CP.
Com efeito, ocorre que o acusado Zeristelson, na época do fato, com 18 (dezoito) anos de idade, estava em um bar com outros amigos, local onde conheceu a ofendida.
Os dois, após conversarem de modo informal e trocarem beijos, se dirigiram a um local reservado, onde ocorreu trocas de carícias e prática de sexo oral e vaginal comXXXXX, de modo voluntário com XXXXXXX.
Após a noite, juntos, voltaram para suas casas, trocando contato através de telefone e redes sociais.
Contudo no dia seguinte ao fato, XXXXXX acessou as páginas sociais de XXXXXX e constatou que a mesma possuía 13 (treze) anos de idade, apesar de apresentar fisicamente uma idade adulta, situação que deixou o acusado em choque.
Nessa senda, o pai da suposta vítima, ao ter conhecimento do episódio acima narrado, procurou a autoridade policial a fim de registrar a ocorrência, que consequente, gerou a oferta da presente denúncia por parte do Ministério Público.
Após o recebimento da denúncia, tendo em vista que XXXXXXXX é primário e apresenta bons antecedentes, além de possuir residência fixa, respondeu o processo em tela em liberdade.
Outrossim, na audiência de instrução e julgamento, na inquirição da vítima, XXXXXXX narrou que aquela noite teria sido supostamente a primeira ocorrência de ato sexual em sua vida, entretanto, a mesma possuía o hábito de fugir da residência de seus pais para sair em bares permitidos apenas para adultos na companhia de suas amigas.
As testemunhas de acusação, ao serem interrogadas, não souberam relatar nada sobre os fatos, pois não presenciaram a ocorrência dos fatos e tampouco tinham conhecimento acerca das fugas realizadas pela ofendida da casa de seus genitores para sair em bares de idade adulta com suas amigas.
As testemunhas de defesa, em outro sentido, disseram que o comportamento e as vestimentas de XXXXXX não condiziam com a idade de 13 (treze) anos, que era logicamente normal as pessoas terem a impressão que XXXXpossuiria idade maior que 14 (quatorze) anos de idade.
Além do mais, afirmaram que XXXXXXXXXX não se encontrava embriagado no dia do fato ocorrido.
Na realização do interrogatório do acusado, Zeristelson, o mesmo relatou que havia se interessado por XXXXXXX por ser muita bonita e estar bem vestida, contudo não perguntou sua idade, tendo em vista que acreditava que o local apenas fosse frequentado por pessoas com idade superior a 18 (dezoito) anos.
Ademais, informou que a prática do sexo oral e vaginal se deu de modo espontâneo e voluntário por ambos.
Além de que, relativamente a prova pericial realizada nos autos foi atestado que XXXXXXXX não era virgem, contudo, não pode se comprovar que o ato sexual ocorrido na data dos fatos, tenha sido seu primeiro ato sexual, diante do grande decurso de tempo meses entre os atos sexuais e a perícia.
Em sede de memoriais, a acusação postulou pela condenação de XXXXX nos termos da denúncia.
- DO DIREITO
Prima facie, após breve relato dos fatos ocorridos até então no presente processo, cabe arrazoar no sentido de ser absolvido o acusado, diante da atipicidade da conduta, com base no art. 386, III do CP.
Subsidiariamente, diminuição do quantum da pena, com afastamento do concurso material.
Além de esquivar a aplicação da agravante disposta no art. 61, II, alínea I, do CP.
- ATIPICIDADE DA CONDUTA
Sobre a atipicidade da conduta conforme mencionado acima e o que se verifica nos autos, ocorre, a falta de dolo do acusado ao praticar o ato com menor de 18 (dezoito) anos.
Nessa senda, a prova constante nos autos não deixa dúvidas de que XXX frequentava bares a qual não seria permitida a entrada de menores de idade, além do fato que a mesma tinha consciência disso de que inclusive, cometia o erro moral de fugir da casa de seus genitores para frequentar ambientes não propícios a sua idade.
Diante disso, é inegável constatar acerca do mau comportamento da vítima.
Além do mais, em sede de interrogatórios de testemunhas, é farto o conjunto probatório que demonstra que XXXX aparentava fisicamente não ter apenas 13 (treze) anos de idade.
Alegação confirmada pelo acusado também, o qual salientou que além das vestimentas usadas por XXXX, acreditou que a mesma fosse maior de idade diante do fato de apenas pessoas de 18 (dezoito) anos de idade frequentarem o referido estabelecimento noturno.
Contudo, é mister ressaltar que as práticas dos atos sexuais foram realizadas com o consentimento de ambos, de maneira espontânea e voluntária.
Com base no aduzido, comprova-se a total inconsistência da verdadeira idade de XXXXXX por parte do acusado, o qual, ao descobrir a verdade por meio de redes sociais, surpreendeu-se.
Verifica-se, portanto no caso em tela, a existência de erro de tipo, previsto no art. 20 do CP, tendo em vista a inexistência de dolo por parte de XXXXem praticar o ato sexual com menor de idade, ou seja, é fato atípico.
Nessa direção, inexistiu vontade em delinquir do acusado, pois a prática dos atos sexuais fora realizada com o intuito de XXXXX ser maior de idade, não havendo vontade pelo lado do acusado em realizar o ato com menor de 18 (dezoito) anos de idade, é mister, então verificar a falta de vontade de praticar o crime de estrupo de vulnerável, a fata do dolo supracitado, tendo em vista que XXXXXnão tinha o animus de efetivar atos sexuais com uma menor de idade.
Por todo o alegado, torna-se imperativa a absolvição de XXXXXXX com fundamento da atipicidade da conduta, com fulcro no art. 386, III do CPP.
- LICITUDE DO FATO
É defensável para exclusão do crime, ao lado da tese acimada, a inexigibilidade de potencial consciência da ilicitude, como causa de exclusão da antijuridicidade e, sendo este um dos elementos analíticos do crime adotado pelo código, ao lado da tipicidade, a teoria da culpabilidade limitada nos autoriza excluir a conduta como criminosa, fazendo incidir a regra do art. 21 do CP.
Uma vez que a presunção legal de proteção e defesa sexual em favor da ofendida, como devidamente provado pelos testemunhos e pelas circunstâncias, deduzidas dos depoimentos da testemunha de acusação e da própria vítima seria absolutamente escusável a conduta criminosa do acusado.
- DA VIOLAÇÃO SEXUAL DA OFENDIDA
Em face do exíguo tempo de avaliação pericial da ofendida, vemos que há fragilidade quanto a imputação ao acusado de ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal do artigo 217-A do CP, que é a incolumidade sexual da ofendida, em face do comportamento da mesma, acima apresentado.
Por se tratar de crime material que deixa vestígios, o exame de corpo delito direto ou indireto, deveria ser procedido de imediato, o que poderia e deveria ser feito, de forma a se tornar induvidosa a conduta do acusado.
A demora na produção do laudo pericial, implicou em incerteza quanto a autoria da conduta imputada ao acusado, sendo em verdade inconclusiva, imprestável para qualquer interpretação em desfavor do acusado.
Não foi observado, portanto o mandamento legal do art. 158 e 168 do CPP, sendo uma ofensa ao devido processo legal e uma quebra da garantia de ordem constitucional.
A ofensa da garantia constitucional é de tal ordem que torna nula eventual sentença condenatória que não observa a exigência legal do exame de corpo de delito direto, conforme art. 564, III, b do CPP, e, no caso, a perícia tardia deve ser tomada como inexistente.
Haja que a confissão do acusado não poderá por si só substituir o exame de corpo delito, art. 158 do CP, não há prova, portanto, para qualquer acusação, devendo o digno magistrado sentenciante absolver o acusado, fulcrado no mandamento legal do art. 386, V do CPP.
- AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL E FORMAL
De modo subsidiário, ainda que se entenda por parte do Magistrado, a existência do crime em questão, é mister observar que se não se encontra a aplicação do concurso material, elencado no art. 69 do CP.
Tal situação ocorrem em virtude de a prática do suposto crime praticado constituir apenas um delito e não dois como o prescrito na denúncia oferecida pelo Parquet.
É mister seguir a dedução lógica de se houve a real prática do crime em tela, ocorreu apenas um crime, não sendo, então viável a constatação da prática dos referidos atos sexuais se desdobrar em dois fatos delituosos, pois o que se julga é situação total do ato.
Os referidos atos sexuais praticados devem ser analisados como únicos, pertencendo apenas a um tipo de suposto delito, diante do fato de serem praticados de modo espontâneo e voluntário, de modo direto e sem segunda situação fática.
Portanto, caso seja condenado o réu pela prática de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do CP, é mister que seja afastado a aplicação do concurso material, diante da clara demonstração da suposta existência de um delito, devendo então ser diminuída a pena a ser aplicada.
Não há qualquer concurso formal aplicável nos atos do acusado em promover sexo oral e vaginal, haja a vista ambos atos de per si, apresentarem sob um único contexto de tempo, modo de execução, lugar, representando, portanto, meras circunstâncias judiciais da conduta, sendo atos componentes de um crime plurissubsistente, revelando-se assim a conduta do acusado como crime único.
Poderá, entretanto, inserir-se na aferição de culpabilidade do art. 59 do CP do caso eventualmente alguma pena venha ser imputada ao acusado.
- INCONSTINUIDADE DO ART. 2, § 1º DA LEI 8.072/90
Caso seja o entendimento que o acusado seja condenado, o estupro de vulnerável é crime hediondo conforme previsão do art. 1º, VI, da lei 8.072/90.
Incabível, entretanto promover o início do regime de cumprimento da pena como fechado, com base exclusivamente para fins de cumprimento do disposto no art. 2º, § 1º, da lei 8.072/90, pois a Súmula Vinculante 26 do STF retirou esta exigência.
No mesmo sentido, o art. 33, § 3º do CP, determina que as balizas que determinam ao juiz sentenciante o início do cumprimento da pena é o estipulado no art. 59, III do CP, afastando de imediato a gravidade em abstrato do delito, conforme Súmula 718 do STF.
Como o acusado goza de várias circunstâncias judiciais que reduzem ao mínimo a sua culpabilidade diante do fato delituoso, inclusive a confissão, caso seja condenado deverá incidir ao seu favor, o afastamento de cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, por força da aplicação da Súmula 440 do STJ, afastando o regime prisional mais gravoso.
- CONFISSÃO DO ACUSADO
O acusado confessou em juízo os fatos imputados, exceto a embriaguez, reconheceu assim que vulnerou sexualmente a ofendida, sem, entretanto, ter conhecimento de sua idade, ou nem mesmo teve como presumir, diante do comportamento da ofendida, que era uma adolescente menor de 14 (quatorze) anos.
A confissão se deu na forma estabelecida do art. 197 a 200 do CPP, sem coação de nenhuma natureza, conforme item 3, art. 8º do CADH, sendo atenuante genérica do artigo 65, III, d do CP, devendo ser reconhecida em sentença penal condenatória de acordo com a Súmula 545 do STJ, para fins de diminuição da pena aplicada em concreto, por se constituir circunstância legal relevante em favor do acusado.
A confissão do acusado não é mera circunstância judicial, que incide na pena base a ser estipulada pelo acusado, mas circunstância legal subjetiva, de aplicação obrigatória pelo juiz penal quando incidente, que, se por qualquer motivo não for aplicada na segunda fase da dosimetria da pena, pois o juiz sentenciante condenou o réu ao mínimo legal em abstrato, 08 anos para pena de estupro de vulnerável, deve ser aplicada para reduzir a pena abaixo do mínimo legal imputado em abstrato, sob pena de se ofender o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana conforme art. 1º, III da CF/88, e o princípio da plena igualdade de armas no exercício de direito de defesa do acusado disposto no Item 2, Artigo 8 da CADH.
Não seria crível se tolerar a reincidência, que é circunstância legal subjetiva em favor rei aplicada em qualquer caso, e a confissão, idêntica circunstância legal subjetiva, mas favor súdito, sem aplicabilidade nos casos de apenamento do acusado no mínimo abstrato, devendo assim ser afastada a incidência da aplicação da súmula 231 do STJ.
- NÃO APLICAÇÃO DE AGRAVANTE
Por fim, relativamente a alegação da ocorrência da agravante de embriaguez preordenada, com base no art. 61, II, alínea I, do CP, verifica-se, tendo em vista o conjunto probatório presente nos autos, que não está constatada a inexistência de tal agravante.
Nessa senda, conforme narrado em sede de interrogatório, fora afirmado que o acusado não se encontrava embriagado na noite do ocorrido.
Ademais, além do informado pelas testemunhas de defesa, é mister ressaltar acerca da inexistência de prova acerca de tal ocorrência de agravante, pois não há testemunhas ou provas nos autos que confirmem a referida circunstância.
Isto posto, não é viável, e tampouco justo, seja conhecida a aplicação de agravante que não se mostra comprovada nos autos, ao contrário, possui prova acerca da inocorrência do caso em tela, devendo então ser afastada tal agravante, no sentido de diminuir a pena a ser aplicada em sede de condenação do acusado.
- DOS PEDIDOS
Ante o exposto requer:
- Sejam recebidos os presentes Memoriais;
- Seja julgado improcedente o pedido do Ministério Público;
- Reconheça que não houve no caso violação sexual de vulnerável na modalidade dolosa, na forma preconizada do artigo 217-A do CP;
- Reconheça que o acusado não agiu com dolo de propósito, não se colocou em embriaguez preordenada, na forma prevista do no art. 61, I, do CP para fins de realização da conduta;
- Deva ser afastada a tese de cúmulo material, respondendo o acusado por em tese crime único estampado no artigo 217-A do CP;
- O acusado confessou os fatos imputados, sem admitir a embriaguez preordenada e a menoridade da ofendida, devendo ser reconhecida em sentença a confissão, por se tratar de circunstância legal de aplicação obrigatória, em conformidade com o artigo 387, I do CPP;
- Caso o acusado seja condenado, que seja afastado o regime carcerário inicialmente fechado, devendo ser observada a faculdade do juiz sentenciante em face das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, e da Súmula Vinculante 26 do STF;
- Conceda o direito ao acusado, em face de eventual condenação, aguardar a apelação em liberdade, haja vista as circunstâncias judiciais do crime lhe são inteiramente favoráveis;
- Caso entenda que merece o acusado ser condenado, venha estabelecer a pena base no mínimo legal, haja vista as circunstâncias judiciais do crime, inclusive a confissão e idade de 18 (dezoito) anos, atenuante objetiva do art. 65, I, do CP;
- A primariedade do acusado, inteiramente favoráveis ao acusado, deve ser estabelecido o regime semiaberto para cumprimento da pena de reclusão, na forma do art. 33, § 2º, b do CP;
- Caso seja estabelecida a pena base no mínimo legal, seja a atenuante legal da confissão suficiente para reduzir a pena imputada ao acusado abaixo do mínimo legal;
- Absolver o acusado em razão da atipicidade da conduta com base no art. 386, III do CPP, da ilicitude da conduta imputada, com base no artigo 386, VI do CPP e por não haver suficientemente provado que o acusado efetivamente praticou o fato imputado, devido à ausência de exame do corpo de delito tardio, com base no artigo 386, VII do CPP.
Nestes termos pede deferimento
Macapá/AP, 10 de maio de 2022.
XXXXXXX
OAB/XXX XXX
