EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO.
Ref. Processo: 0000000
.XXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, (profissão), inscrito no CPF sob o nº XXXXXXXXX, RG nº XXXXXX, residente e domiciliado na XXXXXXXXX, nº XXXX, Bairro XXXXXXX, (cidade), (estado); e PATRICK ITAMBÉ DA SILVA, vulgo LEITINHO, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), inscrito no CPF sob o nº XXXXXXXXX, RG nº XXXXXX, residente e domiciliado na XXXXXXXXX, nº XXXX, Bairro XXXXXXX, (cidade), (estado). Atualmente recolhidos na Cadeia Pública, por intermédio de seu advogado que a esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, promover a presente:
com fulcro nos incisos II e III do art. 621, do Código de Processo Penal, consoante as questões fáticas e jurídicas infra elencadas:
- DOS FATOS
Harley David Sousa, de codinome “Cara de Fusca” e Patrick Itambé da Silva, de codinome “Leitinho”, encontram-se recolhidos ao cárcere, após trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com base nos arts. 33 e 35 da lei de entorpecentes, por serem autuados em flagrante portando 25 cabeças de merla quando a polícia realizava a operação “ilha sem loló”.
Ocorre que, não há evidencias nem provas circunstancias que provem a culpa dos réus, tendo apenas o depoimento de dois policiais, que por ora é insuficiente para a condenação dos réus por crime de tráfico de drogas e associação, pois nada indica que os policiais estivessem falando a verdade.
Ademais, resta comprovado que a dosimetria da pena aplicada aqui é eivada de erro, visto que observa-se circunstancias atenuantes que levam à diminuição da mesma, pois ambos são réus primários. Contudo, estes tiveram condenação superior, inclusive, à pena máxima em abstrato cominada para os crimes dos arts. 33 e 35 da lei nº 11.343/2006, que sustentaram a decisão judicial, e, ainda, nota-se certa discrepância na condenação de Cara de Fusca e Leitinho se comparado com os outros apenados, que tiveram pena inferior.
2 DO CABIMENTO
Diante do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, tem-se que é cabível a presente Revisão criminal, já que de acordo com o art. 622 do Código de Processo Penal a revisão poderá ser pedida a qualquer tempo.
O presente pedido busca respaldo no art. 621, I e III do referido Código:
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
Como se viu, a sentença em questão teve como base provas superficiais, que por si só não ensejariam uma condenação, ficando limitado ao simples depoimento policial, sem se quer produzir prova pericial ou analisar os critérios para a aplicação da pena. Logo, pugna-se pela absolvição dos réus, ou se assim o ilustre magistrado não entender, que afaste o crime de associação e que seja minorada a pena cominada.
3 DO DIREITO
3.1 Da nulidade da sentença
Diante da narrativa fática, os réus foram inquiridos nos arts. 33 e 35 da lei de entorpecentes, de forma negligente, pois não restou demonstrado o animus de traficar ou se associar para fins de tráfico, vez que não houve perícia ou comprovação de habitualidade, não podendo ser configurado como associação o simples ato de caminhar com um amigo.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Ocorre que, não há evidências nem provas circunstanciais que indiquem a incidência dos réus em tais crimes. Ficando a sentença prejudicada, vez que não fora realizado exame toxicológico da droga apreendida. Sendo, portanto, causa de absolvição, conforme jurisprudência deste tribunal:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. É imprescindível, para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, que seja anexado o laudo toxicológico definitivo, concluindo que a falta desse laudo conduz à absolvição do acusado por falta de materialidade delitiva. Precedentes. Somente em situação excepcional poderá a materialidade do crime de drogas ser suportada por laudo de constatação, quando permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. A prova testemunhal não tem o condão de suprir a ausência do laudo definitivo, na medida em que somente tem relevância no que diz respeito à autoria e não à materialidade do delito, daí a imprescindibilidade. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para absolver o paciente dos delitos previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, a ele imputados na Ação Penal n. 0005247-21.2014.8.19.0016.
Houve aqui uma condenação baseada em estigmas e presunções, ignorando o disposto no art. 5º, XLVI, da CF, que trata da individualização das penas, havendo uma mera repetição de outras condenações semelhantes a esta.
Questiona-se, pois, a validade da sentença, a qual não observou o princípio da fundamentação das decisões judicias, contido no art. 93, IX da CF, caracterizando assim, ofensa direta ao texto constitucional.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Ora, o juiz não fundamentou seu convencimento, condenando os réus em penas exorbitantes, afastando o critério trifásico de aplicação da pena de Nelson Hungria, deixando de analisar circunstância atenuantes e critérios de diminuição de pena, como o disposto no art. 33, § 4º da lei entorpecentes. Estando de acordo com entendimento deste tribunal, conforme jurisprudência exarada:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO. ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2011. NEGATIVA DE AUTORIA. CONDUTA DELITIVA PERFEITAMENTE DEMONSTRADA. RÉU QUE ATENDE AOS REQUSITOS DA REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Pratica tráfico de drogas para fins da tipificação do art. 33, da Lei 11.343/2011, aquele que, sem autorização legal, transporta drogas em condições próprias para a comercialização. Sendo primário, de bons antecedentes, não havendo notícias nos autos de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização voltada à prática delitiva, resta justifica a redução da pena imposta ao réu, tal como garantido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Recurso parcialmente provido. (TJ-MA – APL: 0214282011 MA 0005390-20.2008.8.10.0000, Relator: CLEONICE SILVA FREIRE, Data de Julgamento: 21/08/2012, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/08/2012)
Ignorando também o fato de que todas as circunstâncias contidas no art. 59 do Código Penal para a fixação da pena base eram favoráveis aos réus, logo houve uma má aplicação do Código Penal.
Ainda, para uma decisão devidamente fundamentada o juiz deve ter como base provas concretas, incontroversas, que não deixem dúvida alguma quanto a autoria, pois o direito penal tem uma resposta muito agressiva, não podendo condenar uma pessoa sem ter certeza de que ela cometeu aquele ilícito. Contudo, as únicas provas produzidas nos autos fora o depoimento de dois policiais, que embora seja muito prestigiado, não tem força de prova inequívoca, constituindo prova frágil e controversa, sendo, portanto, insuficiente, recaindo assim no princípio do Indúbio pró réu.
Diante disso, Silverol citada por Lilian Matsuura (2012) afirma que “a simples condição de policial não traz garantia de ser o mesmo considerado infalível em suas ações, especialmente naquelas decorrentes da sua função exercida quase sempre em situação de intenso interesse”.
Ademais, nota-se outra ilegalidade no cumprimento da pena, pois os réus já se encontravam presos preventivamente antes da condenação, devendo haver uma detração para abater o tempo que já fora cumprido, porém tal fato foi ignorado, havendo mais uma vez negligência na condenação.
No que tange ao regime inicial, este também é eivado de vício, pois se tratando de réus primários estes não poderiam iniciar em regime fechado.
Dito isto, pede que seja anulada a decisão que condenou Harley David Sousa e Patrick Itambé da Silva. Porém, se assim não entender Vossa Excelência, que seja pelo menos afastado crime de associação e tráfico, e, que seja enquadrado como porte de drogas para uso pessoal, conforme a redação do art. 28 da lei de drogas, já que não ficou comprovado o envolvimento dos réus com o tráfico, sendo, por fim, minorada a pena pois esta ultrapassou o limite legal da pena arbitrada.
3.2 Indenização
Considerando o erro judiciário que deu origem à condenação, incumbe ao Estado o dever de indenizar, pois este possui responsabilidade civil, como bem dispõe o art. 5º, LXXV, da CF:
LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
Diante da condenação errônea decorreu a caracterização de dano moral, visto que provocou mal irreparável, pois ambos ficaram presos indevidamente, cerceando a liberdade dos réus, gerando sofrimento não só para eles como também para suas famílias. Além disso, estes deverão lidar com a repressão social.
Diante disso Yussef Cahali (2011) salienta que:
“Em revisão criminal, a absolvição é a reparação de um erro judiciário, feita pelo tribunal, cassando uma condenação proferida contra lei expressa, contra a evidência dos autos, ou baseada em falsa prova, sendo razoável e justo que sejam indenizados os danos sofridos pelo réu, em razão de tal condenação”.
Corroborando com tal entendimento, o art. 630 do CPP aduz que:
O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
Com isso, entende-se cabível o pedido de indenização, ficando demonstrado os prejuízos sofridos pelos revisionados em razão da condenação errônea feito pelo juízo a quo. Pedindo que seja analisado os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a fixação da indenização
- DO PEDIDO
Nestes termos pede que sejam julgados procedentes todos os pedidos formulados nesta revisão criminal, desconstituindo a coisa julgada a fim de que se faça justiça.
Requer a desconstituição da condenação para absolver os réus, ou que pelo menos se afaste a incidência do crime de associação e tráfico de drogas, alterando o tipo penal para porte de drogas para uso pessoal, tipificado no art. 28 da lei 11.343/2006. E que seja minorada a pena cominada para o máximo de 5 anos de reclusão, iniciando em regime aberto.
Requer, ainda, que seja julgado procedente o pedido de indenização com fulcro no art. 630 do CPP.
E por fim, que seja expedido Alvará de Soltura, para que esta seja feita de pronto, uma vez que os Revisionandos estão privados de sua liberdade devido a erro judiciário.
Termos em que,
Pede deferimento.
Local e data.
OAB/SP
