Crime de Roubo
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXX/XX.
Autos sob o nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXX, já qualificado nos presentes autos, por intermédio de seu defensor constituído, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, oferecer:
ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS
Em razão da presente ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, instaurada com o objetivo de apurar a suposta prática da infração penal contida no artigo 157, “caput”, c/c o seu § 2º, incisos I e III, do Código Penal, fazendo-as nas seguintes razões.
DA SÍNTESE PROCESSUAL
O Ministério Público da Comarca de XXX, no dia AA de BB de CCCC, ofereceu denúncia contra o Acusado, por, em tese, ter cometido o crime descrito no artigo 157, “caput”, c/c o seu § 2º, incisos I e III do Código Penal.
Assim sendo, XXXX, de 20 anos de idade, foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e III do CP, pois subtraiu, mediante grave ameaça, a quantia de R$ 10.000,00 que estava em poder de XXX, motoboy da empresa VALORES S/A. Iniciada a audiência de instrução e julgamento, XXXXX é o primeiro a ser ouvido, e confessou a prática do crime.
No entanto, afirmou desconhecer o fato de que a vítima estava transportando vultosa quantia. Logo em seguida foi ouvida a vítima, JOSÉ, que reconheceu o acusado, e relatou estar, no momento do roubo, que ocorreu mediante emprego de arma de fogo, transportando até o BANCO $DINHEIRO$ a quantia pertencente à empresa VALORES S/A para que fosse depositada.
Afirmou ainda que, quando o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00, pois possivelmente desconhecia a existência do dinheiro. Submetido o revólver utilizado no crime à perícia, ficou comprovado um defeito que impossibilita o seu uso. O Ministério Público, em alegações por escrito, pediu a condenação de XXXX nos termos da denúncia.
PRELIMINARES
DA NULIDADE DO INTERROGATÓRIO
A concretização do interrogatório do senhor CARLITOS antes da oitiva de testemunhas e da vítima privou o acusado do acesso à informação, já que se manifestou antes da produção de parcela importante das provas. A inversão do interrogatório, portanto, promoveu nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual o acusado confessou a autoria do crime.
No caso em tela, o interrogatório do acusado foi feito no inicio da instrução e conforme entendimento do Colendo STF, o artigo 400, do Código de Processo Penal, define o interrogatório judicial do réu como o último ato da instrução processual penal e se aplica aos procedimentos penais em geral, inclusive àqueles disciplinados por legislação especial.
“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). ”.
Portanto, houve clara nulidade processual absoluta, nos termos do artigo 564, IV, do CPP, por omissão de formalidade que constitui elemento essencial do ato, pois o interrogatório foi praticado prematuramente, privando o réu da possibilidade de conhecer todos os elementos eventualmente incriminadores contra ele produzidos em juízo, estando evidentes os prejuízos ao réu. Assim posicionou-se a jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTERROGATÓRIO DO RÉU COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NULIDADE DECLARADA – PRECEDENTES STF, STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.º 127.900/AM, de relatoria do em. Ministro Dias Toffoli, buscando adequar o sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta da Republica de 1988 a fim de conferir máxima efetividade aos princípios do contraditório e da ampla defesa, firmou orientação de que, por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar a regra do art. 400 do Código de Processo Penal ante a disposição do art. 57 da Lei n.º 11.343/06, de maneira que o interrogatório do réu seja o último ato da instrução criminal. Assim, o conflito aparente de normas não deve ser solucionado à luz do princípio da especialidade, mas pelo princípio da retroatividade da lei penal benéfica. 2. Curial ressaltar que os efeitos do acórdão prolatado nos autos do HC n.º 127.900/AM foram modulados para se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento (11/03/2016), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. 5.º, XXXVI, da CF/88. 3. In casu, o crime pelo qual o apelante fora condenado é datado de 10.05.2017, quando já deveria ter sido aplicado o rito do art. 400 do CPP, com o interrogatório do réu sendo o último ato da instrução. 4. Em casos tais, o prejuízo à defesa dispensa comprovação, porquanto inerente à própria antecipação do ato processual, na medida em que o réu, ao ser interrogado antes das testemunhas, fica impossibilitado de infirmar as provas posteriormente produzidas, tendo suas teses defensivas limitadas. Não se trata, portanto, de mera formalidade, mas de verdadeira ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. 5. Recurso conhecido e provido. Declarada a nulidade da instrução criminal a partir do interrogatório do réu. (TJ-AM – APL: 06163191320178040001 AM 0616319-13.2017.8.04.0001, Relator: João Mauro Bessa, Data de Julgamento: 08/10/2018, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/10/2018)
DO CERCEAMENTO DE DEFESA
O direito ao contraditório e a ampla defesa é direito objetivo daquele acusado em qualquer ramo do direito, e no direito penal é ainda mais intrínseco este direito, pois o direito penal é aquele que somente será aplicado quando os demais ramos do direito foram infrutíferos. Sendo assim, em audiência o acusado foi o primeiro a ser ouvido, pela ausência de defesa técnica o acusado abdicou do seu direito, previsto no artigo 400 do CPP, motivo pelo qual confessou a pratica do delito, o que lhe causou um prejuízo imensurável. A jurisprudência a seguir é clara e tem por base a súmula vinculante nº 523 do STF:
PENAL. PROCESSO PENAL. DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA. RECONHECIMENTO. NULIDADE DO PROCESSO. SÚMULA 523/STF. RECURSO PREJUDICADO. I – Configura ausência de defesa técnica o fato de o advogado constituído não ter produzido uma única prova em favor de seu cliente, deixar de apontar qualquer fato relevante e contrariar a autodefesa feita pelo acusado em juízo. II – Há prejuízo quando o causídico, sem procuração específica para tanto, confessa o crime do réu e pugna pela condenação de seu cliente, quando poderia ter alegado a ausência de dolo na conduta, o que, possivelmente, implicaria na absolvição do apelado, ao invés de sua condenação, a dois anos e seis meses de privação de liberdade e multa, fundada, especialmente, na confissão apontada. III – Processo anulado a partir da resposta à acusação, por ausência de defesa técnica, nos termos da Súmula 523 do STF (“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”). IV – Recurso prejudicado.(TRF-1 – APR: 00050894420124013807, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/04/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: 26/04/2019)
O direito penal então é aplicado de forma subsidiária e assegura ao acusado o direito de contrapor todas as acusações pelo emprego de todos os meios admitidos em direito, e o cerceamento de defesa além de causar prejuízo ao acusado, gera vício ao procedimento por inobservância de formalidade essencial do ato, o qual gera nulidade do ato, conforme art. 564, IV do Código de Processo Penal. Nesse sentido, (Avena, Norberto Processo Penal, 11º ed. 2019) leciona:
“Como formalidades essenciais compreendem-se todas aquelas sem as quais o ato processual não pode ser realizado válida e eficazmente”.
Destaco a seguinte jurisprudência:
APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIDA. I. “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Súmula nº 523 do STF. II. A ausência de defesa técnica do réu em audiência viola sobremaneira os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, configurando nulidade absoluta, patente o prejuízo para a defesa. III. Apelação da defesa provida, para anular o processo a partir da audiência de instrução. Prejudicado o recurso do MP e aquele interposto em favor do corréu falecido. (TJ-MA – APR: 00184683420158100001 MA 0147952019, Relator: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO, Data de Julgamento: 28/05/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/06/2020 00:00:00)
DO DIREITO
Da Emendatio Libelli
O instituto da Emendatio Libelli é aplicado quando ocorre equívoco Ministerial quanto a real tipificação da conduta, o dispositivo permite ao magistrado atribuir ao fato uma nova tipificação, sem que haja modificação na narrativa fática dos fatos. Assim leciona (Avena, Norberto, 2019):
“Com efeito, o art. 383 do CPP que “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”.
Dessa maneira, podemos citar como exemplo: denunciado o agente por crime de roubo capitulado no art. 157 do CP, sobrevém, no curso da instrução, a prova de que não houve violência nem grave ameaça. Diante disso, o juiz, suprimindo da inicial a referência à violência e à ameaça, condena o réu por furto simples, aplicando o conteúdo do artigo 383 do CPP.
Diante do conjunto probatório demonstrado nos autos, deve Vossa Excelência aplicar o instituto e desclassificar o delito de roubo para furto, pois finda a instrução processual não restou demonstrada a violência ou a grave ameaça, conforme relatado pela vitima, “o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00”.
A defesa esclarece que não houve a prática de violência pelo acusado, o qual apenas “Tomou” a mochila da vitima, sem lhe agredir ou ameaçar, inclusive, “Questionou” a vitima sobre a existência de um telefone celular na mochila, contudo o acusado não teve a oportunidade de se manifestar no final da instrução, sendo o primeiro a ser ouvido, motivo pelo qual não esclareceu sua conduta no momento da ação, bem como, restou prejudicado na audiência.
Em consequência do interrogatório precoce do acusado, a defesa argumenta que o réu não apontou ou utilizou a arma de fogo para intimidar ou ameaçar a vitima, inclusive, no momento da ação, a arma de fogo estava oculta nas vestes do acusado, impossibilitando a vitima de observar o objeto. Como mencionado anteriormente, o acusado tomou o objeto da vitima, sem utilizar de violência ou grave ameaça, motivo pelo qual a defesa requer que vossa Excelência desclassifique o crime de roubo majorado para o crime de furto simples pelas razoes expostas a seguir.
Da desclassificação do delito do art. 157, § 2, I e III, para o caput do art. 155 CP.
O réu é acusado do delito de roubo com o uso de arma, todavia é notória a deficiência probatória, pois mesmo finda a fase de instrução não restou provado por laudo pericial realizada na arma que o objeto era inapto a ofender a integridade física da vitima, tendo em vista um grave defeito mecânico. Ainda, não houve em momento algum a demonstração efetiva de uso de arma, pois o objeto estava oculto nas vestes do acusado, impossibilitando a vitima de observar a arma, afastando a grave ameaça prevista no tipo penal de roubo.
Nesse sentido, se revela falta de justa causa e contrário aos princípios do direito penal, de modo que é injusto que o réu responda nas tenazes do diploma 157, § 2, I e III, mas sim àquele preceituado no art. 155, caput, do mesmo diploma legal, assim contemplando a aplicação da proporcionalidade entre a aplicação da sanção e do fato cometido, pois sequer houve ameaça ou violência contra a vítima, inexistindo provas nos autos de que o acusado usou de violência ou empunhou a arma de fogo para ameaçar a vitima. Destaco a jurisprudência:
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO E AMEAÇA, EM CONCURSO MATERIAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FALTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA; INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AMEAÇA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO IMPRÓPRIO PARA FURTO SIMPLES E ABSOLVIÇÃO DA AMEAÇA – SUBTRAÇÃO DE APARELHO CELULAR SEM EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU AMEAÇA – AUSÊNCIA DE GRAVIDADE DA AMEAÇA – ENTREGA ESPONTÂNEA – INEXISTÊNCIA DE EMPREGO DE COAÇÃO PARA ASSEGURAR A POSSE DO BEM – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – JULGADO DO TJMT – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO – AMEAÇA DIRIGIDA À VÍTIMA – FALTA DE RISCO CONCRETO – ARESTO DO TJMT – AMEAÇA – RECURSO PROVIDO. Se o apelante entregou espontaneamente o aparelho celular, inexistiu emprego de coação para assegurar a posse do bem. Ausente a elementar do tipo penal [grave ameaça para garantir a detenção da coisa ou a impunidade pelo crime], o roubo impróprio não resulta caracterizado. A ameaça para constituir “crime tem que ser idônea, séria e concreta, capaz de efetivamente impingir medo à vítima.” (BITENCOURT,Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte especial – dos crimes contra a pessoa. Volume 2 – 14ª edição atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 420)(TJ-MT – APR: 00061481520178110013 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 03/12/2019, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/12/2019)
Da desclassificação do inciso I do artigo 157 do CP.
Caso Vossa Excelência não acolha a desclassificação do tipo de delito, a defesa requer a desclassificação do delito de roubo majorado para a sua forma simples, porquanto no caso sob o exame, o acusado foi denunciado pelo art. 157, inciso I do CP, o qual prevê como causa de aumento de pena “Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma”. Assim, é notória a existência de uso de arma de fogo pelo acusado, porem, uma arma com defeito, o qual impossibilitaria seu uso, sendo comprovado por um laudo pericial.
Dessa forma, a determinação legal genérica visa englobar o uso de quaisquer instrumentos que tenham capacidade lesiva e venham a ser utilizados para a coação da vítima e subtração do bem. O delito possui a “ameaça” ou “violência” como elementos imprescindíveis para a tipicidade do fato, logo, a intenção do Legislador ao positivar a modalidade qualificada no que tange a utilização da arma de fogo visa o risco que o indivíduo leva à vítima; para tanto, deve o instrumento conceituado como “arma” ter capacidade lesiva. Sobre isso a Jurisprudência se posiciona
EMBARGOS INFRINGENTES. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO INAPTA À PRODUÇÃO DE DISPAROS. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA NÃO CARACTERIZADA NO CASO CONCRETO. Em que pese seja desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a configuração da majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do CP, passível de reconhecimento com base na palavra da vítima e das testemunhas, se existe prova cabal nos evidenciando a ausência de potencial lesivo do armamento, descabe relevar a causa especial de aumento de pena. Precedentes do STJ.Hipótese em que a arma inapta a produzir disparos se assemelha ao simulacro ou arma de brinquedo, caracterizando apenas a grave ameaça ínsita ao tipo penal do roubo, diante do temor que impinge à vítima, sem, contudo, impor maior risco à sua integridade física, como ocorre com a arma em perfeito estado de funcionamento.EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. POR MAIORIA. (TJ-RS – EI: 70066550500 RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Data de Julgamento: 20/11/2015, Terceiro Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: 01/02/2016)
Em que pese seja desnecessário para a configuração da majorante do emprego de arma no delito de roubo a apreensão e perícia da arma de fogo, sendo suficiente para a sua incidência a palavra da vítima ou de testemunhas que tenham visualizado o armamento utilizado para a consecução do delito, o caso em exame apresenta peculiaridade que não podem ser desconsideradas por vossa excelência.
Isso porque a arma utilizada no roubo foi apreendida e periciada, havendo nos autos prova cabal da ausência de potencial lesivo do objeto, circunstância que inviabiliza o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CP.
Diante da narrativa, a arma inapta a produzir disparos se assemelha ao simulacro ou arma de brinquedo, caracterizando apenas a grave ameaça inerente ao tipo penal do roubo, diante do temor que impinge à vítima, sem, contudo, impor-lhe maior risco à sua integridade física, como ocorre com a arma em perfeito estado de funcionamento. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ARMA DE FOGO INAPTA A EFETUAR DISPAROS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO CARACTERIZADA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. SUPERVENIENTE PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, CONCEDIDA. 1. O emprego de arma de fogo incapaz de efetuar disparos somente se presta a caracterizar a elementar da grave ameaça, necessária à configuração do crime de roubo, não sendo apta a configurar a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal. Precedentes. 2. Resta prejudicado o pedido de fixação de regime inicial aberto, diante da noticia de que foi concedida ao Paciente a progressão ao regime aberto, na execução da pena sub judice. 3. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, concedida, para, mantida a condenação do Paciente, afastar a majorante do emprego de arma, reformando o acórdão hostilizado e a sentença condenatória na parte relativa à dosimetria da pena, que fica quantificada em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. (STJ – HC: 270676 SP 2013/0155043-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/09/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2013)
Da desclassificação do inciso III do artigo 157 CP.
Diante do conteúdo probatório, não resta duvida de que o acusado desconhecia que a vitima “Motoboy” trabalhava para empresa VALORES S/A, oportunidade que estava transportando um valor significativo em dinheiro, ou seja, R$10.000,00 (dez mil reais), inclusive, a própria vítima relatou que o acusado desconhecia o valor transportado. Afirmou ainda que, “quando o acusado lhe tomou a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10.000,00, pois possivelmente desconhecia a existência do dinheiro”.
Nesse sentido, à majorante prevista no inc. III,do § 2º, do art. 157, do CP incide “se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância”, o que não é o caso nos autos, pois se tratava de um motoboy, ocasião que não é comum uma motocicleta transportar alto valor econômico, aliado ao desconhecimento por parte do acusado de que se tratava de um transporte de valores, vossa excelência deve afastar a aplicação da majorante e também por inexistir provas nos autos que comprovem o contrario da tese de defesa. De acordo com a jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PRATICADO CONTRA VÍTIMA A SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALORES. ART. 157, § 2º, INC. I E III, DO CP. RECONHECIMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE PENA. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR ÉDITO CONDENATÓRIO. EXCLUSÃO MAJORANTE DE PENA REFERENTE AO TRANSPORTE DE VALORES. POSSIBILIDADE. TRANSPORTE DE BEBIDA ALCOÓLICA. INAPLICABILIDADE DA MAJORANTE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. 1. Ainda que comungue do entendimento que confissão extrajudicial retratada em juízo não possa servir como circunstância atenuante de pena (art. 65, inc. III, d, do CP), quando considerada ela a embasar efetivamente o édito condenatório em desfavor do acusado, deve, sim, ser considerada também a abrandar-lhe a pena. Precedentes dos Tribunais Superiores. 2. A majorante prevista no art. 157, § 2º, inc. III, do CP, conforme texto expresso da norma, pressupõe a ocorrência simultânea de dois fatores determinantes – que a vítima esteja em serviço de transporte de valores e que o agente conheça tal circunstância. 3. Tem-se que a causa especial de aumento de pena pressupõe atividade própria no transporte de valores . E quando se fala em “valores”, ainda que a expressão não se refira tão-somente a dinheiro , exige-se que o bem transportado equivalha diretamente a valores. Como p. ex. pedras preciosas, ouro em pó ou em barra, etc. 4. O transporte de bebidas, ainda que se presuma a existência de dinheiro decorrente do pagamento pela mercadoria, não confunde-se com transporte de valores . 5. Impossível o reconhecimento da majorante. 6. Recurso defensivo provido.(TJ-ES – APL: 00199347720038080021, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 07/08/2013, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/08/2013)
DAS ATENUANTES
Da confissão espontânea e da minoridade
Importa mencionar que o acusado, de forma espontânea confessou, houve sua pretensão, fazendo jus, desta feita, em caso de condenação, à atenuante da confissão espontânea. Com supedâneo na doutrina do saudoso professor Guilherme de Souza Nucci, temos que:
“Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso” (cf. Guilherme de Souza Nucci, O valor da confissão como meio de prova no processo penal, p. 76).
Diante da confissão espontânea do acusado a defesa cita a jurisprudência a seguir:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. SÚMULA N.º 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. 2. Segundo orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do REsp n.º 1.341.370/MT, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência devem ser compensadas. 3. Ordem de habeas corpus concedida para, reformando o acórdão impugnado, reconhecer a atenuante da confissão e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando as penas, nos termos explicitados no voto.(STJ – HC: 467819 SP 2018/0229204-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/11/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2018)
Dessa forma, na segunda fase da dosimetria deve ser reconhecida a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, a, do Código Penal, e reconhecida de igual forma, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do Código Penal), pois à época do fato contava com 20 anos de idade. Assim, definiu a jurisprudência:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. VIABILIDADE. AGENTE QUE PRATICOU OS FATOS ANTES DE COMPLETAR 21 ANOS DE IDADE. PROVIMENTO AO APELO. 1. Demonstrado nos autos que o agente, à época dos fatos, contava com menos de 21 anos de idade, faz-se necessário é o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal). 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-AC – APL: 00046964820188010001 AC 0004696-48.2018.8.01.0001, Relator: Pedro Ranzi, Data de Julgamento: 05/12/2019, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/12/2019)
Da pena-base em seu mínimo legal
Carlitos é réu primário, sua Folha de Antecedentes Criminais não há nenhuma outra anotação. Sendo assim, na hipótese de uma eventual condenação, a pena-base aplicada deve ser fixada em seu mínimo legal, já que são favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e seus bons antecedentes.
Da possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos
No ordenamento jurídico brasileiro, são asseguradas algumas garantias a todos em curso em processos judiciais e administrativos. Então conforme o art. 44 do Código Penal poderá ser substituída a pena privação de liberdade pelas restritivas de direito atendidos os requisitos legais.
O regime inicial é estabelecido pela análise de dois dispositivos legais: o art. 33, § 2º, alíneas a, b e c, combinado com o art. 59, III, do CP. O art. 33, § 2º, apresenta uma hipótese considerando a pena da condenação e a primariedade do condenado: Nas situações em que o juiz, com base na lei, tem mais de uma opção de regime inicial deve-se privilegiar o regime mais benéfico, iniciando o regime pelo menos rigoroso. Vide a jurisprudência:
PENAL. FURTO SIMPLES. RÉU CONFESSO. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRETENSÃO AO REGIME ABERTO E À SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. 1 Réu condenado por infringir 155 do Código Penal, depois de se apossar das chaves de um automóvel que estavam sobre a mesa de uma loja comercial, aproveitando-se da distração da vítima, e subtraí-lo. 2 A materialidade e autoria do furto se reputam provadas quando o réu confessa o crime, com o amparo de outros meios de prova. 3 Tratando-se de réu primário e sem antecedentes, merece o regime aberto e a substituição da pena corporal por uma única restritiva de direitos, se a pena é inferior a quatro anos. 4 Apelação provida.(TJ-DF 20121110006387 0000574-04.2012.8.07.0011, Relator: GEORGE LOPES, Data de Julgamento: 23/02/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/03/2017 . Pág.: 235/251)
Do regime menos gravoso
A opinião do julgador sobre a gravidade abstrata do crime não é motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, nos termos da súmula 718 do Supremo Tribunal Federal, sendo que à luz da súmula 719 do Supremo Tribunal Federal a imposição de regime mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea. Deve, portanto, ser aplicado o regime aberto ou semiaberto, a depender da pena aplicada.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer Vossa Excelência digne-se de:
Preliminarmente, requer a nulidade processual, pela ausência de Defesa Técnica do acusado, conforme art. 5º, LV, da CF c/c Súmula 523 do STF c/c art. 564, IV do CPP, com posterior absolvição do réu.
Requer a desclassificação do delito do art. 157, § 2º, I e III, para o caput do art. 155 do mesmo diploma legal, em notória harmonia com todo o conjunto probatório acostado aos autos, em conjunto com a emendatio libelli.
Desclassificar o roubo majorado pelo uso da arma de fogo, pois restou comprovado por laudo pericial que a arma era ineficiente, não trazendo nenhum risco de ferir a integridade física de alguém.
Desclassificar o roubo majorado do inciso III visto ter sido comprovado em juízo o desconhecimento por parte do acusado de que a vitima trabalhava em situação de transporte de valores.
Aplicar a atenuante de pena prevista no artigo 65, III, d do Código Penal em conformidade ainda com a súmula 545 do STJ, pois restou comprovado nos autos e na audiência de instrução que se trata de réu confesso por espontânea vontade.
Que seja reconhecida circunstância atenuante de menoridade de 21 (vinte e um) anos, nos termos do artigo 65, inciso I, do Código Penal;
Por necessário, ad argumentum, caso Vossa Excelência entenda pela condenação, requer que a pena seja fixada no mínimo legal.
Que sejam consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, na primeira fase da dosimetria (art. 59 do Código Penal);
Substituição da pena privativa de liberdade, se imposta, por pena restritiva de direitos.
Nestes Termos,
Pede Deferimento
XXX, 24 de junho de 2021.
[assinado digitalmente].
XXXXXXXXX
OAB/SC N.
