EXCELENTISSIMA JUIZA DE DIREITO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PEABIRU/PR
Autos: 0001212-00.2018.8.16.00132
Autor: Ministério Público
Acusado: XXXXXX
TXXXXXXXXX, já qualificado nos autos em epigrafe, por sua procuradora que ao final subscreve , XXXXXX, OAB 2101, (procuração anexa) vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, Apresentar Defesa Prévia, com fulcro no Art. 55 da Lei 11.343/06, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.
I-DOS FATOS
O Membro do Ministério Público em exercício nesta Comarca de Peabiru, ofereceu denuncia contra o acusado pela pratica – em tese- do crime de tráfico de drogas disposto no Art. 33 da Lei 11.343/06.
Uma vez que sustenta que o acusado estaria em local público, na data XX/XX/XX, onde havias varias pessoas passando pelo local. Além de Ticio estar com pouca quantidade de droga (5 gramas), os policiais disseram que transeuntes presentes alegaram ser para o trafico a droga, acarretando desta forma a prisão em flagrante de Ticio.
No entanto não foi levado até a delegacia nenhum dos transeuntes para ser ouvido como testemunha dos policiais. Sendo assim, os autos foram conclusos, tendo a magistrada determinado a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar, o que se faz presente.
II- DO MÉRITO
II- I- DA ANTIPICIDADE
Quantidade de droga não é capaz de ferir o bem jurídico protegido, qual seja a saúde pública. Motivo pelo qual deve a conduta do acusado ser considerada atípica, devendo a denuncia ser rejeitada nos termos do Art. 395, inc. III do Código de Processo Penal.
Renato Brasileiro se expressa em seu livro da seguinte forma:
”Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Além disso, a reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.”[1]
Desta forma fica caracterizado o principio da insignificância e da bagatela, conforme disposto no Art. 28 da Lei de Drogas, afastando a tipicidade quando a quantidade de droga for mínima.
Caso Vossa Excelência não entenda pela rejeição da denuncia passa-se a tese subsidiaria.
II- II- DO FURTO QUALIFICADO
Desclassificação para o delito de uso, Art. 28 da Lei 11.343/06.
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”[2]
O disposto Artigo descreve a conduta daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não fazendo qualquer limitação de ordem quantitativa do objeto material. Conforme entendimento Jurisprudencial a seguir:
“EMENTA: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime sob n.º 1.722.768-6,de Foz do Iguaçu – 1ª Vara Criminal, em que é apelante o Ministério Público do Estado do Paraná e apelado o réu Emerson Baisan. 1. Trata-se de recurso de apelação crime interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná nos autos de processo crime n.º 3296- TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Crime no qual o réu Emerson Baisan foi denunciado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, pelo seguinte fato delitivo descrito na exordial acusatória: “No dia 15 deoutubro de 2015, por volta das 15h00min, na Avenida Mercúrio, s/n, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu/PR, o denunciado EMERSON BAISAN, dolosamente, e ciente da reprovabilidade de sua conduta, guardava, em sua cela, entre outros objetos, 09 (nove) buchas, totalizando 27g (vinte e sete gramas), da droga Cannabis sativa, sem serpara seu consumo pessoal, substância esta, capaz de causar dependência física e psíquica,de uso proibido no país.Após regular instrução, a sentença julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de absolver o réu, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Irresignado, recorre o Ministério Público, aduzindo, em síntese, que há provas suficientes para reconhecer a prática do crime previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, em desfavor do apelado Emerson Baisan, com a consequente remessa dos autos ao Juízo competente . A defesa apresentou contrarrazões , pugnando pelo desprovimento do recurso. TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Crime Os autos foram encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça, que opinou pelo conhecimento e provimento do recurso. Cuidam os autos de recurso de apelação crime proposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná, em face da absolvição do réu Emerson Baisan, do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). Segundo o entendimento que defende o apelante, restou comprovado nos autos que a droga apreendida pertencia ao acusado e, não existindo provas da traficância, deve ser realizada a desclassificação para o consumo próprio de entorpecentes. Da análise dos autos verifica-se que, apesar de ter o órgão acusatório oferecido denúncia pelo delito de tráfico de drogas, em alegações finais, requereu a desclassificação do referido crime para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas. De fato, a materialidade do crime está suficientemente demonstrada pela portaria de instauração de inquérito policial,auto de apreensão,auto de constatação,provisória de droga termo de comunicado laudo toxicológico definitivo e pela prova oral trazida aos autos. A autoria, da mesma forma, é certa e recai sobre a pessoa do apelante, Emerson Baisan. Ao ser ouvido, em juízo, Anderson Luiz Muller, chefe de segurança da cadeia pública local, disse que recebeu uma denúncia e determinou a TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Crime revista em uma das celas, sendo encontrado o entorpecente.Perguntado aos reclusos, Emerson assumiu a propriedade do material. Por sua vez, Erickson Murilo Rodrigo Mendes, agente penitenciário, relatou que, juntamente com outros agentes do plantão, realizou a revista na cela em razão da denúncia recebida. Foi encontrada a droga escondida em um buraco na parede da cela. Disse que ali havia, no máximo, oito presos. Afirma que Emerson assumiu a propriedade da droga. Respondeu que, eventualmente, um preso pode assumir o material de outro e a inspetoria é a responsável por averiguar, efetivamente, a propriedade da droga e dar sequência ao trâmite. Averiguada a cela, foram encontrados alguns objetos. Sabe que a inspetoria fez o levantamento do ocorrido e foi dado o nome do réu. Ao ser ouvido na delegacia, o acusado Emerson Baisan optou por permanecer em silêncio. Verifica-se que os depoimentos prestados pelos agentes carcerários são coerentes e harmônicos entre si, e apontam, com segurança, que o acusado assumiu a propriedade das 27g (vinte e sete gramas) da substância entorpecente conhecida como maconha, encontrada na cela da carceragem em que se encontrava. Assim dispõe a lei sobre o consumo pessoal: TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Crime n.º 1.722.768-6 / fls. 5 de 8 Lei n.º 11.343/06. Art. 28. (…) § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. São quatro os critérios legais usados como norte para distinguir o delito do art. 33 da lei de drogas do crime do art. 28 da mesma lei: (a) natureza equantidade da substância apreendida; (b) local e condições da ação; (c) circunstâncias sociais e pessoais; (c) conduta e antecedentes do agente. Quanto à natureza e àquantidade da substância apreendida, inicialmente, ensina Renato Brasileiro de Lima que:”é evidente que o critério da natureza e da quantidade de droga apreendida não pode ser utilizado como fator exclusivo para se distinguir o tráfico do porte de drogas para consumo pessoal. para a configuração do crime do art. 28, é de rigor que a quantidade desubstância apreendida seja pequena, de modo a permitir o consumo pessoal, pois, do contrário, poderia se estar diante do tráfico de drogas”1. Nesse ínterim, observa-se que, no presente caso, foram apreendidas, na carceragem em que se encontrava o acusado, 27 gramas de maconha, ou seja, pouca quantidade da substância entorpecente, a qual, dentre as diversas espécies de drogas de uso proscrito, está inserida no rol das menos nocivas. Ademais, pelo oráculo do acusado verifica-se que o réu apresenta condenação pela posse de drogas para usopróprio. Assim, todas as evidências deixam claro que Emerson Baisan efetivamente cometeu a infração nas dependências do estabelecimento prisional. Acerca da validade dos depoimentos prestados pelos funcionários públicos, importante destacar que são perfeitamente válidos, até porque inexiste qualquer indício deque os agentes carcerários fossem desafetos do ora apelante ou que quisessem, de alguma forma, vê-lo imerecidamente condenado.Destarte, nem mesmo o réu levantou essa hipótese em sede policial. Em resumo, a prova produzida durante a instrução não deixa dúvidasde que o apelante efetivamente guardava 27 gramas de maconha que, como ele próprio declarou, era de sua propriedade, havendo indícios suficientes de tal fato. Sendo o delito deporte de drogas para consumo pessoal uma infração de menor potencial ofensivo, os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Criminal competente, sob pena de ofensa ao duplo grau de jurisdição e de supressão de instância. Não é diferente o que prevê o Código deProcesso Penal: Código de Processo Penal. Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Crime, ainda que, em conseqüência, tenha deaplicar pena mais grave. Em conclusão, deve-se acolher a tese do apelante para que ocorra a desclassificação do delito tipificado no art. 33, caput, para o delito previsto no art. 28, ambos da Lei nº 11.343/2006, com a remessa dos autos ao competente Juizado Especial Criminal, com fulcro no artigo 383, § 2º, do Código de Processo Penal. Nesse mesmo sentido decidiu recentemente esta Quarta Câmara Criminal:”PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESE ALTERNATIVA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. PROCEDÊNCIA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS TRAZIDOS PELO ARTIGO 28, § 2º, DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRAM SE TRATAR O RÉU DE MERO USUÁRIO. RECORRENTE QUE CONFESSA A POSSE DA DROGA PARA USO. (…) CIRCUNSTÂNCIAS QUE PERMEIAM A ABORDAGEM DO RÉU QUE CORROBORAM SUA VERSÃO DOS FATOS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA QUE SE IMPÕE, COM REMESSA DOS AUTOS AO COMPETENTE JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSO PROVIDO”(Apelação Crime nº 1.579.578-1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelação Crime n.º 1.722.768-6 / fls. 8 de 8 da 4ª Câmara Criminal do TJ/PR, Relatora Desª. Sônia Regina de Castro, julgado em 16/02/2017) – grifou-se. Não restam dúvidas, portanto, que a droga apreendida pelos policiais pertencia ao apelado Emerson Baisan e destinava-se ao seu consumo pessoal, devendo ser a sentença reformada para afastar a absolvição e desclassificar o crime de tráfico de drogas, descrito na denúncia, para o delito de consumo próprio, disposto no art. 28 da Lei 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao juízo competente para o devido prosseguimento do feito. Daí porque, o recurso comporta o almejado provimento. III – DISPOSITIVO ACORDAM os Senhores Magistrados integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, deram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Magistrados Fernando Wolff Bodziak (Relator), Celso Jair Mainardi (Revisor) e Carvílio da Silveira Filho (Presidente). Curitiba, 19 deabril de 2018. (assinado digitalmente) Fernando Wolff Bodziak, Desembargador Relator.” [3]
Observando desta forma o principio da insignificância em relação a pouca quantidade de droga na qual Ticio possuía, não resta que a droga era de uso prssoal conforme afirma a Jurisprudência acima.
Remetendo-se os autos ao juízo competente, Jecrim.
III- DOS REQUERIMENTOS
a) Recebimento da presente defesa previa.
b) Rejeição da denuncia nos termos do Art. 395, inc. III do Código de Processo Penal.
c) Subsidiariamente, caso Vossa Excelência não entenda pela rejeição, que seja o delito desclassificado para o disposto no Art. 28 da Lei de drogas, e consequentemente os autos remetidos ao Jecrim.
d) Por fim, caso Vossa Excelência entenda por receber a inicial acusatória, protesta o denunciado pela produção de todas as provas em direito admitidas.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Campo Mourão, 13 de março de 2019
ASSINATURA
OAB/PR
